LA INSCRIPCION DE DOCUMENTOS JUDICIALES Y LA CALIFICACION REGISTRAL. Por Raquel Laguillo Menéndez-Tolosa

ÍNDICE: 1.- Ámbito de la calificación registral. 2.- Breve referencia a los recursos contra la calificación registral y los problemas procesales que plantean. 3.- Firmeza y ejecutividad de las resoluciones judiciales. 4.- La inscripción y la acción de rescisión del rebelde. 5.- El tipo de la resolución judicial y la revisión o complemento de sus formalidades. 6.- Actos inscribibles de los Secretarios judiciales. 7.- Suficiencia del documento judicial y necesidad de escritura pública.

INTRODUCCIÓN. Antes de comenzar a hablar de la calificación de los documentos judiciales, conviene advertir que no todos los documentos judiciales tienen acceso al registro.

En efecto, hay numerosas resoluciones judiciales que no pueden dar lugar a ningún asiento en el Registro porque en materia de acceso de documentos al Registro la norma básica es la contenida en el art. 2 LH que dispone que en los Registros se inscribirán: “Los títulos traslativos o declarativos de los dominio de los inmuebles o derechos reales constituidos sobre los mismos y los títulos en que se constituyan, reconozcan, transmitan, modifiquen o extingan los derechos de usufructo, uso, habitación, enfiteusis, hipoteca, censos, servidumbres y cualesquiera otros reales”.

Además, según el mismo artículo, tiene acceso al Registro “las resoluciones judiciales que declaren la incapacidad legal para administrar, la ausencia, el fallecimiento y cualesquiera otras que modifiquen la capacidad civil de las personas en cuanto a la libre disposición de sus bienes”, es decir todas aquellas en las cuales alguien sea declarado incapaz o vea restringidas sus facultades sobre sus bienes como consecuencia de una resolución judicial, es decir, concurso de acreedores en sus diferentes manifestaciones.

En otro ámbito se sitúan las anotaciones preventivas a que se refiere el art. 42 LH, cuya finalidad es bien diferente, porque su acceso al Registro lo único que pretende es publicar una determinada situación judicial que puede afectar a terceros interesados en la finca y garantizar las resultas del procedimiento a que se refiere la anotación, a diferencia de la inscripción (asiento principal y habitual en el Registro, indefinido y definitivo) que pretende dar publicidad de la existencia de un derecho real a favor de un titular, con los efectos derivados de los principios de legitimación del art. 38 LH (presunción de que el derecho existe y pertenece a su titular en la forma que resulta del asiento respectivo) y fe pública y 34 LH (el titular registral es protegido en su adquisición, aunque después se anule o resuelva el derecho de su otorgante por causas que no consten en el Registro, si ha adquirido a título oneroso y de buena fe).

Por ello las resoluciones judiciales a que se refiere el art. 42 LH y que dan lugar a anotación preventiva pueden ser:

-Las que se dictan en procedimientos de demanda de propiedad de bienes inmuebles, o de constitución, declaración, modificación o extinción de derechos reales.

-Las que ordenan el embargo de bienes inmuebles.

-Las que ordenan el secuestro o la prohibición de enajenar determinada finca.

-Las de incapacidad, reiterando lo dispuesto en el art. 2 LH.

-Las de inscripción del derecho hereditario por quien acredite un interés legítimo en la herencia y que no sea heredero, legitimario o persona con derecho a promover el juicio de testamentaría (art. 46 LH).

-Las que pueden obtener los legatarios para promover el juicio de testamentaría (art. 555 a 58 LH, 147 y 148 RH).

-Las del acreedor refaccionario (art. 61 LH).

-Las de suspensión por defectos subsanables, que puede afectar tanto a documentos judiciales como a cualquier otro documento inscribible. Estas anotaciones se toman a instancia del interesado, con la particularidad de que tratándose causas criminales no es necesaria la solicitud del interesado, practicándose de oficio por el Registrador.

Las anotaciones preventivas se diferencian fundamentalmente de las inscripciones en que son asientos provisionales y temporales, con un plazo de duración señalado por la legislación específica en cada caso, y tratándose de resoluciones judiciales su plazo normal de duración son cuatro años (art. 86 LH) prorrogables de cuatro en cuatro años desde la LEC 2000.

1.- AMBITO DE LA CALIFICACION REGISTRAL

a) La liquidación impuesto. Antes de entrar en la calificación creo importante hacer una precisión: el art. 254 LH exige que para realizar cualquier inscripción en el Registro se liquide previamente el impuesto correspondiente. Y el art. 255 LH permite la previa presentación del documento en el Registro para practicar asiento de presentación, pero ordena suspender la calificación y la inscripción hasta que se liquide el impuesto.

La DGRN, en diversas resoluciones, entendió que la suspensión de la calificación debía entenderse como que el Registrador debe realizar la calificación completa y unitaria de todo el documento, por lo que no se podría suspender la calificación sólo por el pago del impuesto y después, una vez liquidado, calificar el título conforme al art. 18 LH. En este sentido ha dictado diversas resoluciones, en las que ha llegado a amenazar con la apertura de expediente a los Registradores que no sigan sus resoluciones.

Sin embargo parece que el sentido común y la literalidad de la ley se han vuelto a imponer por medio de sentencia de 28 de julio de 2008 del Juzgado de 1ª Instancia de Lérida nº 3, que realiza una interpretación de los indicados arts. 254 y 255 y deja claro que los Registradores están más vinculados a la ley que a la DGRN, que, bajo la amenaza de sanción, pretende convertir sus resoluciones en jurisprudencia de hecho. Además solicita respeto a las actuaciones de los Registradores.

b) La Calificación registral. Nuestra Constitución consagra el principio de legalidad en el art. 9 y, en el marco de los Registros de la Propiedad, el principio de legalidad está contemplado en el art. 18 LH cuando dice que “los Registradores calificarán, bajo su responsabilidad, la legalidad de la formas extrínsecas de los documentos de toda clase en cuya virtud se solicite la inscripción, así como la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas, por lo que resulte de ellas y de los asientos del Registro”.

Cuando se trata de documentos judiciales, la calificación registral está regulada en el art. 100 RH, que limita la calificación a la competencia del Juzgado o Tribunal, a la congruencia del mandato con el procedimiento o juicio en que hubiere dictado, a las formalidades extrínsecas del documento presentado y a los obstáculos que surjan del Registro.

Es decir, el Registrador no puede calificar, porque se lo prohíbe la ley, el fondo del asunto, y es lógico que sea así porque el Registrador carece de la jurisdicción y los medios procesales que el derecho positivo concede el juzgador para decidir. Así ha sido declarado por la DGRN en numerosísimas resoluciones, la primera de 1902, hasta nuestros días.

Por eso sólo vamos a analizar, desde el punto de vista registral, los aspectos susceptibles de calificación, que son los cuatro señalados antes: competencia, congruencia, formalices extrínsecas del documento y obstáculos del Registro, tratando de distinguir, en lo posible, según el tipo de documento judicial presentado y el tipo de asiento a practicar.

c) Competencia Juzgado: Los más frecuentes problemas de competencia se plantean respecto de las cancelaciones, ya que al haber desaparecido los exhortos, no hay mayores problemas para anotar o inscribir mas que los derivados de la propia competencia del Juzgado para conocer del asunto, pero eso se supone que ha sido revisado por el Juzgado de oficio como le impone la LEC.

El art. 84 LH dice que es competente para ordenar la cancelación de una anotación preventiva o su conversión en inscripción el mismo Juez que la mandó hacer. Ello no es mas que una consecuencia de lo dispuesto en la LEC sobre competencia de los Juzgados.

Y el art. 100 LH dispone que un elemento de calificación es la competencia del Juez o Tribunal que ordene la cancelación, cuando no sea el mismo que ordenó la anotación preventiva. Si hay dudas de la competencia, debe darse cuenta al Presidente de la Audiencia respectiva que decidirá lo procedente.

Este artículo está desarrollado por los art 200 a 202 RH que regulan el procedimiento a seguir en caso de incompetencia o dudas sobre la competencia del Juez.

Se han planteado en la calificación cuestiones de incompetencia:

1.- como cuando el Juez ordenó a un titular registral otorgar escritura pública de compraventa sin haber sido deudor en el proceso de ejecución (resol. 18 de septiembre de 1989)

2.-también hubo un caso de conflicto entre un Juzgado civil y otro social.

3.- La resolución de 27 de noviembre de 2002 consideró incompetente al Juzgado que ordenó reiterar una anotación de demanda caducada, cuando el procedimiento se encontraba en casación.

4.-La resolución de 27 de noviembre de 2002 entendió incongruente que un Juez, en ejecución de sentencia, otorgara escritura de elevación a público de documento privado, no a favor de la compradora sino de sus herederos, al carecer de competencia para ello, por reflejar una adquisición onerosa que es gratuita para los herederos, con las consiguientes consecuencias fiscales.

d) La Congruencia. Generalmente la congruencia del mandato no plantea problemas porque, por las propias exigencias de la LEC, la resolución judicial debe ser coherente con el petitum de la demanda. Pese a ello se han dado casos:

1.- Según la resolución de 15 de noviembre de 1996, hay incongruencia cuando el Juez realiza un contrato distinto del señalado en la sentencia

2.- La resolución de 10 de septiembre de 2001 declara que es incongruente la elevación a público de un contrato a favor de los herederos en lugar de a favor del comprador por las mismas razones señaladas en la resol de 27 de noviembre de 2002, antes citada.

3.-La resolución de 30 de abril de 2003, declara no inscribible una escritura de venta judicial por la que se estima el retracto ya que el titular registral no ha sido parte en el pleito, por lo que el Juez carece de legitimación para comparecer en nombre de alguien que no ha sido parte en el procedimiento, en base al principio constitucional de protección jurisdiccional de los derechos.

e) Formalidades extrínsecas del documento: Junto con los obstáculos que surgen del Registro son la mayor fuente de defectos en los documentos judiciales. El Registrador debe calificar:

-La firmeza, de la que hablaremos dentro de un momento.

-Lo relativo al recurso de rescisión de sentencias dictadas en rebeldía (524.4 LEC). También hablaremos dentro de un momento

-La trascendencia real inmobiliaria de la resolución judicial( 1,1º; 2; 42,1º; 98 LH y 51,6º RH). Es lo dicho al principio, sólo pueden practicarse asientos relativos a procesos que tengan trascendencia jurídico-real.

-La relación del procedimiento con el o los titulares registrales (17 y 20 LH y 24 Constitución)

-Que el título contenga las circunstancias que deben expresarse en el asiento (9; 21; 72; 75; 103 LH y 51 y concordantes RH)

-Las manifestaciones y autorizaciones que exijan expresamente las leyes.

f) Los obstáculos que surjan del Registro. El segundo gran bloque de defectos que plantean los documentos judiciales se derivan de los obstáculos que surjan del Registro. Pueden ser diversos, aunque los más numerosos se derivan del principio de tracto sucesivo recogido en el art. 20 LH, veamos algunos:

-Cuando se ordena anotar un embargo sobre finca cuyo titular registral no es el deudor (por haberla vendido, haberse muerto, etc), según las resoluciones de 19 enero y 17 de febrero de 1993 y 28 de diciembre de 1995, entre otras muchas.

-Cuando se ordena anotar el derecho de uso de la vivienda familiar a favor de un cónyuge en un procedimiento de separación y resulta que la finca no figura inscrita a favor del otro consorte sino de un tercero (resolución de 25 de junio de 1998).

Existen, sin embargo, muy diversos supuestos:

1.- La resolución de 27 de julio de 1988 dispuso, por ejemplo, que la ejecución de una hipoteca debe adaptarse a las responsabilidades garantizadas según el Registro por lo que la ejecución hipotecaria no puede exceder de esas cantidades. Esto es ahora realmente importante porque en los últimos años han proliferado las ampliaciones de hipoteca y se van a plantear graves problemas en las ejecuciones para identificar las hipotecas que se ejecutan, y las cantidades que se reclaman.

2.- La resolución de 3 de junio de 1992 se refiere a la calificación de un mandamiento de cancelación que no se pudo practicar por no ser posible determinar la porción indivisa de garaje afectada.

3.-La resolución de 19 de noviembre de 1996 exige que para cancelar los asientos posteriores a una condición resolutoria sus titulares sean citados para que puedan alegar si se dan o no los supuestos de la resolución al no haberse tomado en su día la anotación preventiva de demanda que les hubiera publicado el procedimiento.

4.- La resolución de 19 de octubre de 2002 señala que para que sea anotable una querella es preciso que tenga trascendencia real y debe haber tomado parte en el procedimiento el titular registral, todo ello en aras del principio constitucional de tutela judicial efectiva.

Otros obstáculos pueden derivarse de la imposibilidad de identificar la finca o derecho:

-Al solicitar certificación para la ejecución de una hipoteca resulta que la finca está gravada con dos o más hipotecas a favor de la misma entidad ejecutante, por lo que no es posible saber cuál se ejecuta.

-Sólo se consigna el número de la finca registral, sin describirla, por lo que pueden producirse errores, o no encontrarse la finca porque con ese número consta inscrita a favor de otra persona.

Hay un supuesto interesante, de reciente creación, que es el contemplado en el pfo 2º del art. 20 LH, que permite tomar anotación preventiva de embargo o prohibición de disponer sobre los bienes del titular registral, cuando en el procedimiento penal correspondiente, el Juez tenga indicios racionales para pensar que el verdadero titular de los mismos es el imputado. Es un supuesto importantísimo de excepción al principio de tracto sucesivo.

2.- BREVE REFERENCIA A LOS RECURSOS CONTRA LA CALIFICACION Y LOS PROBLEMAS PROCESALES QUE PLANTEAN.

Están previstos legalmente tres recursos distintos contra la calificación registral y los tres se deben hacer constar en la nota de calificación puesta al pie del documento, estos recursos son:

-La denominada calificación sustitutoria.

-El llamado recurso gubernativo, que se plantea ante el Registrador para ser remitido a la DGRN

- Y el recurso judicial directo, que se ve por los trámites del juicio verbal.

a) La Calificación sustitutoria. Está prevista en los art 19 bis y 275 LH, introducidos por la reforma de la Ley Hipotecaria hecha por la Ley 24/2001 de 27 de diciembre, modificado por la Ley 24/2005 de 18 de noviembre de reformas para el impulso de la productividad.

Prevé la posibilidad de solicitar la calificación por un Registrador sustituto en el caso de que el Registrador titular no haya calificado en el plazo legal o cuando el interesado no está de acuerdo con la calificación del titular del Registro.

En desarrollo de los artículos citados de la LH se dictó un RD 1039/2003 de 1 de agosto que regula el derecho de los interesados a instar la calificación sustitutoria y aprueba el cuadro de sustituciones.

Este recurso plantea la siguiente cuestión:

-Quién puede interponerlo?. En los documentos judiciales, que normalmente se presentan en el Registro por el Procurador, será éste quien solicite esta calificación, al disponer de poder del interesado que es quien debe solicitarla según el art. 6 del RD1039 /2003 .

Creo más discutible el caso de que se trate de un presentante cualquiera, ya que creo que no es el interesado de que habla el RD ni tampoco el interesado de que habla el art. 325 LH (que es el mismo de que habla el art. 6 LH) que puede plantear recurso gubernativo. Sin embargo, el pfo 4º del art. 19 bis LH, permite la inscripción parcial del documento con el consentimiento del presentante o del interesado.

Una Sentencia de lo Contencioso-Administrativo, sección 6º del TS de 26 de enero de 2006, limita la legitimación para instar el cuadro a los interesados del art. 6 LH.

b) El Recurso gubernativo. Le sigo llamando así, aunque la ley ya no utilice este nombre para distinguirlo del recurso judicial.

Su posibilidad está también prevista en el art. 19 bis LH y su regulación se contiene en el art. 327 LH. Es un recurso potestativo, pues cabe acudir directamente al Juzgado de la capital de provincia del lugar del inmueble (324 LH). Pero si se recurre gubernativamente no cabe acudir al cuadro de sustituciones. Sólo si el Registrador sustituto califica negativamente es posible acudir, después, al recurso gubernativo (art. 19 bis,5º LH).

Se plantea ante el Registrador para la DGRN que debe RESOLVER Y NOTIFICAR EN EL PLAZO DE TRES MESES DESDE QUE EL RECURSO ENTRO EN EL REGISTRO. Transcurrido este plazo sin que recaiga resolución se entiende desestimado quedando expedita la vía jurisdiccional; es decir existe una “resolución presunta” desestimatoria del recurso por silencio administrativo.

Este recurso termina con una resolución de la DGRN, que no crea jurisprudencia, y respecto a cuyo valor jurídico o autoritas, creo que se deben distinguir tres periodos:

-El primero hasta 1999, en que las resoluciones gozaban de un gran prestigio derivado de alto nivel jurídico contenido en las mismas, de la preparación jurídica de los Letrados de la DGRN y del rigor seguido para dictarlas. Hasta ese momento, las resoluciones se resolvían mediante acuerdo de todos los letrados, previa propuesta de un ponente, siendo el letrado más antiguo el encargado de unificar la doctrina porque tenía que supervisar todos los recursos y avalar las resoluciones con su firma. En esta época era posible, además, el sistema de ponencia y contraponencia en supuestos especialmente complicados, lo que acrecentaba el rigor de la resolución resultante.

-El segundo, de 2000 a 2004, en que se suprime el sistema de decisión colegiada, a la vez que desaparece el Cuerpo de Letrados que abandonan la DGRN en su mayoría, y son sustituidos por los Notarios y Registradores adscritos. Supone el comienzo de un declive en la argumentación de las resoluciones y paralelamente de su prestigio, y se caracteriza por los cambios drásticos respecto de la doctrina sentada hasta entonces en numerosas materias, dirigidos, en la mayoría de los casos, a limitar la calificación registral, en aras a una pretendida agilidad del tráfico jurídico.

-La tercera, a partir de 2004, en que, además de mantenerse el sistema de redacción por ponente sin reunión colegiada, los recursos se distribuyen de forma teledirigida entre los Notarios y Registradores adscritos por la Subdirectora General –a la sazón hermana del Presidente del Consejo General del Notariado- por razón de la materia, habiéndose producido, además, varias veces la circunstancia de publicarse dos resoluciones el mismo o cercano día, con doctrina contradictoria.

La calidad de las resoluciones, en esta fase actual, ha caído en picado porque, por ejemplo, se empiezan, en muchísimos casos, con argumentaciones que, en principio, parecen razonables y ajustadas a derecho, para luego hacer un quiebro y, con argumentos finalistas en muchos casos (el interés del tráfico jurídico, el no poner trabas a la contratación), declarar admitido el recurso. Hay ocasiones incluso en que llega a revocar la calificación sabiendo de la nulidad del título, como en una resolución dictada, contra una nota de calificación de la que suscribe, en fecha 20 de abril de 2005, en que el negocio era nulo y la DGRN , pese a reconocer, en uno de los fundamentos derecho, esa circunstancia por la existencia de un conflicto de intereses, no obstante, declaró admitido el recurso y revocó la nota de calificación.

También en esta fase, se empiezan a introducir interpretaciones “sui géneris” de las normas legales, como que el informe del Registrador es un mero trámite que debe recoger únicamente los pasos del documento (entrada en la oficina, fechas de retirado y devuelto, etc.) y el Registrador no puede informar de su calificación.

Se empieza, en definitiva a pretender “legislar” vía resolución, llegándose incluso a aplicar el derecho positivo recién publicado en el BOE, a recursos planteados mucho antes de la publicación y entrada en vigor de la norma que se invoca para resolver.

Se “reinterpretan” las normas –ej. la liquidación del impuesto y los arts. 254 y 255 LH- en función de determinados intereses corporativos, siempre en la misma dirección –la notarial- como ocurre con lo dispuesto con la interpretación del nuevo art. 143 de Reglamento Notarial. Se ha llegado al extremo de no razonar o fundamentar la resolución diciendo que “es evidente que la calificación no puede prosperar”, sin dar ni un solo argumento en contra de la calificación.

En otras ocasiones, ante la alarma social creada por la incomprensible resolución, ej. lo que ocurrió con la prórroga de las anotaciones preventivas de embargo anteriores a la vigente LEC, se cambia radicalmente de postura dándose la razón del Registrador, pero sólo después de comprobar las consecuencia tremendas de su desacierto.

Veamos brevemente este paradigmático supuesto:

- La Instrucción de 12 de diciembre de 2000 señaló que no eran precisas nuevas prórrogas de los embargos ya prorrogados antes de 2001 porque antes de la entrada en vigor de la LEC de 2000 regia el art. 199 RH. Por tanto, si se presenta algún mandamiento ordenando nueva prórroga, debía denegarse por ser la misma indefinida. A pesar de no ser vinculante, los Registradores aplicaron esa resolución por estimarla correcta en términos jurídicos.

- Posteriormente la Resolución de 20 de diciembre de 2004, insinúa que deberían cancelarse los embargos prorrogados antes de la vigente LEC porque los interesados deberían haber solicitado nuevamente la prórroga, al ser dicha LEC, en este punto, retroactiva y olvidándose de su instrucción del 2000.

- Profundizando en este sentido la Resolución de 21 de julio de 2005 declara que las anotaciones prorrogadas con anterioridad a la vigente LEC están caducadas, aunque se hayan prorrogado antes de la LEC, si no se han prorrogado nuevamente después de su entrada en vigor, y debían de ser cancelarlas. En esa fecha estarían todas las anotaciones caducadas, por lo que no cabría ninguna prórroga y los acreedores habrían perdido todo derecho o preferencia derivado de las mismas. Ello es así, porque los Registradores, aplicando la instrucción, habían venido denegando las prorrogas que se solicitaban, las cuales, por otra parte, eran escasas en términos porcentuales, pues los interesados confiando en la instrucción creían segura su medida cautelar

- Por fin, ante la protesta de las entidades de crédito, la DGRN vuelve a rectificar, y en Resolución de 30 de noviembre de 2005, y reconociendo su error, dice que la resolución de 21 de julio de 2005 es un criterio aislado, y que procede a “aclarar definitivamente la cuestión” –aunque la resolución vinculante para los Registradores es la confirmatoria del recurso-, diciendo que no caben más prórrogas de las anotaciones prorrogadas antes de la vigencia de la nueva LEC, porque éstas son indefinidas y que, por tanto, no se pueden cancelar por caducidad.

- En este mismo sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 16 de octubre de 2007, que ratifica otra sentencia del Juzgado de 1ª instancia nº 3 de Pontevedra de 31 de enero de 2007, confirma que las anotaciones prorrogadas antes de la nueva LEC no caducan, conforme disponía el art. 199 RH.

Por tanto, Los jueces deben perder toda prevención a dictar sentencias en contra del criterio de las resoluciones de la DGRN porque su autoritas jurídica actualmente deja mucho que desear y porque, muchas veces, o se equivocan, o siguen unos intereses que pretenden obviar el recto sentido de nuestro ordenamiento jurídico, como están demostrando recientes sentencias del Tribunal Supremo –ej. 20 de mayo y 7 de julio de 2008-.

Este recurso gubernativo plantea varios problemas en el ámbito judicial:

1.- La primera cuestión es la legitimación del Registrador para recurrir. Inicialmente no se le concedió legitimación (reforma de la Ley 24/2001), pero en 2002 se modifica el artículo 327 de la LH y se le concede la legitimación, para finalmente, en la reforma de la Ley 24/2005, concedérsele legitimación “cuando tenga interés del que sea titular”.

Esta fórmula tan ambigua ha dado lugar a que algunos juzgados, hayan negado la legitimación para recurrir al Registrador. Sin embargo, otros más numerosos se la han reconocido y, en este sentido, cabe destacar la sentencia de mayo de 2007 del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Alicante que estima que el interés del Registrador nunca puede ser un interés particular o personal, porque en tal caso, conforme dispone el art. 102 RH, debería haberse abstenido de calificar. Esta sentencia ha sido ratificada por la Audiencia Provincial de Alicante en enero de 2008, y ha sido la iniciadora de una amplia corriente seguida en Juzgados de toda España, y ratificada hasta la fecha por doce Audiencias Provinciales.

2.- El Informe del Registrador. La Dirección General, en su afán de restringir y de someter a sus criterios doctrinales la calificación, empezó, ya en una resolución de 14 de octubre de 2004, a negar la posibilidad de que el Registrador pudiera incluir en su “informe” las razones o fundamentos por las cuales había suspendido la calificación. Ante la rebeldía generalizada contra esa doctrina, comenzó a amenazar en las resoluciones con la apertura de expedientes a quienes no siguieran sus dictados. En este afán la DGRN ha llegado al extremo de recoger en la resolución los argumentos vertidos por el Registrador en su informe y sin embargo negar la validez del mismo.

Las sentencias dictadas por los Juzgados han ido declarando, ya desde el mismo 2004 -sentencia del Juzgado 1ª Instancia nº 5 de Badajoz que revocó la citada resolución-, que la doctrina de que el informe del Registrador es un mero trámite es desproporcionada. Es muy significativa la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid de 12 de noviembre de 2007 que afirma que “la DGRN no tiene competencia ni sustento jurídico alguno para restringir el contenido del informe que debe emitir el Registrador en el trámite de impugnación de su nota de calificación”.

3.- El carácter vinculante de las resoluciones: Las resoluciones expresas que admiten el recurso son vinculantes para los Registros y no para las demás partes o resto de los operadores del mundo jurídico, especialmente los Notarios. Efectivamente, el art. 327 LH considera vinculantes la resoluciones expresas estimatorias del recurso publicadas en el BOE, por lo que las demás no lo son. Sólo se anulan por sentencia firme también publicada en el BOE, pero la resolución revocada por sentencia firme e incluso firme hasta que se publica, sigue siendo vinculante para todos los Registradores. Una circunstancia curiosa, en este ámbito, es que la Dirección se suele publicar las sentencias que anulan sus resoluciones, y cuando lo hace, publica sólo el fallo de revocación, con lo cual no se entiende cuál es la doctrina derogada y la que emana de la sentencia publicada.

Esta afirmación del art. 327 LH del carácter vinculante de la resoluciones, ha sido interpretada por la sentencia del Juzgado 53 de Barcelona de 14 de marzo de 2007, que entiende que el carácter vinculante sólo puede serlo “como el de un acto administrativo singular”, es decir, que vinculará, respecto de un documento concreto, a todos los Registradores que les corresponda inscribir ese concreto documento, porque sólo entonces se dan los presupuestos de identidad necesarios para que pueda vincular.

En efecto, los “supuestos de hechos” deben ser idénticos para que una resolución pueda vincular, pues cualquier variación impediría esa vinculación. Eso sin tener en cuenta la existencia de resoluciones contradictorias sobre una misma cuestión, lo que dificulta la elección de cuál aplicar.

4.- El valor de las resoluciones expresas dictadas fuera de plazo. Ya desde la sentencia antes citada del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Badajoz de 14 de octubre de 2004, se sigue el criterio de que las resoluciones expresas dictadas fuera del plazo de los tres meses que la ley concede a la DGRN para resolver son nulas.

La DGRN se apoya en la Ley 30/92 para dictar resoluciones fuera de plazo, amparándose en la obligación de resolver que impone la citada norma. Pero los Juzgados han ido matizando esa doctrina afirmando que la ley administrativa no puede ser aplicable al recurso gubernativo que es un proceso que tiene por objeto una cuestión civil, que se refiere a derechos privados y que, la posibilidad de que se dicte, extemporáneamente, resolución contraria a la presunta, lo único que hace es crear inseguridad jurídica, tanto para los particulares interesados como para los Registradores que se basan en la doctrina para calificar.

Las sentencias existentes, tanto en primera como en segunda instancia, declarando nulas las resoluciones dictadas fuera de plazo son ya abrumadora mayoría.

5.- El valor de las resoluciones presuntas por silencio administrativo. Estas resoluciones suponen la confirmación de la calificación del Registrador y por supuesto, son decisorias para los interesados en ellas. Al no existir ya, como he dicho antes, unificación de doctrina, nos encontramos con resoluciones presuntas que confirman una calificación y resoluciones presuntas que conforman otra contraria, y, además, resoluciones expresas que pueden seguir un tercer criterio. Con lo cual el sistema ahora regulado, en vez de dar seguridad, lo que ha creado es una inseguridad e incertidumbre tremendas.

6.- ¿Qué pasa cuando se inscribe el título mientras el recurso está pendiente de resolución? . Sobre esta cuestión existen dos sentencias dictadas por dos Juzgados distintos de Valencia en 2005, ratificadas por la Audiencia Provincial de dicha ciudad, que declaran que la inscripción del titulo calificado deja el proceso sin objeto y, por tanto, la revisión judicial y el recurso gubernativo mismo deberían sobreseerse

c) El Recurso judicial. Brevemente indicar que únicamente dos cuestiones: la primera, que respecto de la legitimación para interponer el recurso judicial por parte del Registrador nos remitimos a lo anteriormente dicho, y, la segunda, que no existe un carácter vinculante general de la sentencia judicial recaída para el resto de los Registrador, sino sólo respecto del concreto supuesto resuelto.

3.- FIRMEZA Y EJECUTIVIDAD DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES

La firmeza que tratamos en este apartado es la también denominada cosa juzgada formal, cuyo concepto viene establecido en el art. 245,3º LOPJ al decir que son resoluciones firmes aquellas contra las que no cabe recurso alguno, salvo el de revisión u otros extraordinarios.

La LEC define la firmeza en el art. 207, 2º al decir que son resoluciones firmes aquellas contra las que no cabe recurso alguno, bien por no preverlo la ley, bien porque estando previsto, ha transcurrido el plazo legalmente fijado sin que ninguna de las partes lo haya interpuesto, con lo que adquieren autoridad de cosa juzgada y el tribunal que las haya dictado debe estar en todo caso a lo dispuesto en ellas.

La finalidad de la firmeza es la inmutabilidad de la resolución dictada, en cuanto que es precisa para que los diferentes trámites del proceso queden estables y éste pueda avanzar.

Por eso, en el ámbito del Registro no todas las resoluciones judiciales tienen que ser firmes para poder causar un asiento. La exigencia o no de firmeza depende del procedimiento en que se dicte, del trámite procesal realizado y su finalidad, y en consecuencia, del tipo de asiento a practicar.

Cuando se trata de practicar anotaciones preventivas, que sólo tienen una finalidad cautelar, no es preciso, en general, que conste la firmeza, basta la ejecutividad.

Por el contrario, cuando se trate de practicar asientos definitivos (inscripciones y cancelaciones o notas marginales con el valor de asientos principales) sí que será precisa la firmeza “a todos los efectos” de la resolución dictada.

La resolución de 21 de abril de 2005 no admite la cancelación de una anotación de demanda expresando que la providencia es firme “a efectos registrales”, cuando de la propia providencia resulta la concesión de recurso pendiente, ya que el concepto de firmeza es único, el procesal que establece el art. 207,2 LEC.

Por su parte, en este mismo sentido, la sentencia de 11 de junio de 2008 del Juzgado nº 7 de Salamanca, dictada en recurso interpuesto directamente contra la calificación, sin previo recurso gubernativo, dispone que el auto debe ser “FIRME”, no bastando la expresión “a efectos registrales”.

4.- LA INSCRIPCIÓN Y LA ACCIÓN DE RESCISION DEL REBELDE

Relacionado con lo señalado en el apartado anterior, en cuanto a los asientos definitivos o provisionales, está la cuestión del recurso de rescisión de la sentencia dictada en rebeldía.

El art. 524,4º LEC establece que “mientras no sean firmes, o aun siéndolo, no hayan transcurrido los plazos indicados por esta Ley para ejercitar la acción de rescisión de la sentencia dictada en rebeldía, sólo procederá la anotación preventiva de las sentencias que dispongan o permitan la inscripción o la cancelación de asientos en Registros públicos.”

La razón de ser de que el asiento a practicar sea una anotación y no otro asiento definitivo es que la anotación es un asiento provisional, con un plazo de duración limitado, por lo que los perjuicios que podría causar su práctica será restringidos en el tiempo y, en último extremo, desaparecen, cosa que no sucedería si el asiento realizado es una inscripción (que gozaría de las presunciones de legitimidad y fe pública registral) o una cancelación (legitimación).

Por su parte el art. 501 LEC regula los casos en que procede la rescisión de sentencia firme dictada en rebeldía (fuerza mayor, desconocimiento de la demanda y del pleito por el rebelde citado por cédula, y el mismo desconocimiento en la citación por edictos con ausencia del rebelde), mientras que el 502 LEC señala los plazos para solicitar la rescisión (20 días –notificación personal-, 4 meses -notificación por edictos-, o 16 meses -prórroga de los plazos anteriores-), señalando el art. 503 LEC que no procede la rescisión de las sentencias firmes que carecen de efectos de cosa juzgada por disposición legal, mientras que el art. 504 dispone que la demanda de rescisión no suspende la ejecución, salvo lo dispuesto en el art. 566 que regula diversos supuestos en la ejecución.

Por ello, la acción de rescisión no procede en las sentencias dictadas en procedimientos ejecutivos, entre otros.

La cuestión, a efectos del Registro, es que en las sentencias dictadas en rebeldía no pueden practicarse inscripciones (asientos definitivos) hasta que no se acredite por el Juzgado que han transcurrido los plazos para la interposición de la acción de revisión sin que se haya interpuesto ésta o que, pese a ejercitarse, ha sido desestimada. El único asiento practicable es una anotación preventiva (asiento provisional).

Así lo ratifica la DGRN en resolución de 29 de noviembre de 2004 y su razón de ser se encuentra en que con la inscripción o cancelación, al ser asientos definitivos, puede aparecer un tercero protegido por el art. 34 LH que haría inviable la reposición de la situación al estado anterior a cualquier ejecución provisional. No se trataría sólo de una imposibilidad de restitución eventual sino directa, dado lo dispuesto en el art. 38 LH que regula el principio de legitimación.

Además, el asiento que corresponde a una ejecución provisional es la anotación preventiva, con el plazo de duración de cuatro años del art. 86 LH.

Respecto del plazo que debe transcurrir desde que se dicte la sentencia firme (20 días, 4 o 16 meses), según mi criterio personal, es algo que corresponde el Juzgador determinar, porque es él el que ha tenido conocimiento del pleito y es él el que sabe cómo se han practicado las citaciones y las demás circunstancias del pleito, sin que el Registrador pueda entrar en si el plazo es uno u otro.

Así lo defendí en el informe en defensa de la nota de calificación puesta al pie del testimonio de un auto que se me sometió a calificación. El interesado recurrió alegando excesivo que se exigiera el transcurso de 16 meses -cuando yo no había puesto ese defecto- y la DGR, haciendo caso omiso de mi informe, dictó resolución el 15 de febrero de 2005 estableciendo que deben transcurrir 16 meses desde la sentencia para que se pueda inscribir, que era precisamente lo que no quería el recurrente, ni yo, que me bastaba que el Juzgado certificara que habían transcurrido los plazos. Como he dicho me parece suficiente con que el Juzgado certifique que han transcurrido los plazos sin necesidad de esperar a los 16 meses si el Juzgado así lo cree conveniente.

La resolución de 21 de abril de 2005, en el sentido que apuntamos, declara que una sentencia dictada en rebeldía no es inscribible sino anotable. Esta anotación preventiva se convertirá en inscripción cuando se acredite que la sentencia ha quedado firme o que ha transcurrido el plazo del recurso de rescisión y su prolongación sin que haya habido recurso.

En ningún testimonio de sentencia dictada en rebeldía (o al menos yo no lo he visto nunca) consta, si no se ha pedido expresamente por el Registrador, que hayan transcurrido los plazos de la acción de rescisión sin haberse interpuesto, o que se ha interpuesto y se ha desestimado.

Esto crea graves problemas con los interesados en los documentos, que incluso tratándose de abogados, no saben qué estamos pidiendo. Por eso, si el Juzgado aprecia que no se dan las circunstancias legales, convendría que hiciera constar algo relativo a esta acción en los testimonios que libren los Secretarios.

5.- EL TIPO DE RESOLUCION JUDICIAL Y LA REVISION O COMPLEMENTO DE SUS FORMALIDADES

Los tipos de resolución judicial son:

- Providencia. Tiene por finalidad la ordenación material del proceso (art. 245-1º LOPJ) por parte del Juez, no del Secretario (art. 206 LEC)

- Auto. Es la resolución que decide recursos, incidentes, admisión o no de demandas, anotaciones e inscripciones registrales, y finalizan una instancia (arts. 206- 2º LEC y 245- 2º LOPJ).

- Sentencia. Es la resolución que decide el pleito (art. 245-3º LOPJ), y también decide recursos extraordinarios y la revisión de las sentencias firmes (art. 245-3º LOPJ y 206-3º LEC).

Por eso las diligencias de ordenación, que a veces se transcriben como decisión judicial en los documentos provinentes de juzgados, en principio, no sirven para practicar operaciones registrales.

Esta afirmación, sin embargo, admite matices desde mi punto de vista, porque realmente lo que importa, para inscribir o anotar, es que exista una decisión judicial. La forma de reflejarla por el Secretario, que es el encargado de la documentación, es secundaria, siempre que resulte claro que esta certificando de la decisión del Juez.

La revisión y complemento de las sentencias y los autos esta regulada en el art. 215 LEC. A este respecto, al principio de este trabajo decía que uno de los elementos que el Registrador puede calificar en los documentos judiciales son las formalidades extrínsecas de los mismos.

En principio (art. 21 LH), todos los documentos deben contener las circunstancias que han de constar en el asiento respectivo y se expresan en el art. 9 LH y se desarrollan en el art. 51 RH (descripción de la finca, titular registral con su identificación y circunstancias personales precisas para el asiento, tipo de derecho inscrito con sus limitaciones, persona a cuyo favor se practica el asiento con sus circunstancias identificativas, tipo de documento que se inscribe, funcionario autorizante y fecha del documento).

Según el tipo de asiento a practicar la legislación hipotecaria va matizando otras circunstancias que deben constar en el documento o en el asiento registral.

Vamos a examinar las más frecuentes:

Anotación Preventiva de Demanda. Se presentan en el Registro muchos testimonio judiciales en los que solo consta el sello del Juzgado, en la primera hoja y la firma en la última. En las de en medio, ni siquiera consta el sello por lo que puede haberlo puesto cualquiera.

Además, debe insertarse literalmente el auto (art. 727,5º y 735 LEC) que ordena librar mandamiento al Registro, conforme al art. 165 RH en relación con la resolución de la DGRN 24 de enero de 1905, 30 de julio de 1967 y 24 de febrero de 2005.

Es importante, también, que conste que se ha practicado la traba del bien, es decir, que ha habido una decisión judicial sobre el tema.

Anotación preventiva de embargo, secuestro y prohibición de enajenar. En estos supuestos se deben cumplir los siguientes requisitos que han de constar en el mandamiento:

--Es precisa la notificación al cónyuge del demandado, con indicación de su nombre.

--Debe identificarse la finca o parte indivisa embargada. La mayoría de las veces sólo constan los datos registrales, con lo que si se equivocan en algún número, no se puede identificar la finca. Otras veces se embarga todo el bien y sólo tiene el deudor una parte, con lo que hay que denegar en cuanto a lo que no es suyo, con indicación de las causas, los recursos, y lo más problemático, es preciso prorrogar el asiento de presentación del documento, por si plantean recurso, con los atrasos que eso conlleva para los documentos posteriores que afectan a esa cuota.

--Hay ocasiones en que se amplia el embargo también por principal, lo cual no está previsto en el 613 LEC, que solo prevé la posibilidad de ampliar el embargo por intereses y costas. La ampliación por capital tiene que dar lugar a una anotación nueva, con su rango, salvo que se trate de nuevos vencimientos de la misma deuda, lo que debe hacerse constar expresamente en el mandamiento.

--En otras ocasiones, ha disminuido la cantidad reclamada, y no se tiene en cuenta al solicitar alguna operación registral.

--A veces, faltan las circunstancias del art. 72 LH (ej. la causa del embargo o secuestro, el importe reclamado, etc) para evitar que se produzcan los efectos del art. 75 LH que declara nula la anotación cuando por ella no pueda venirse en conocimiento de la finca o derecho anotado, de la persona a quien afecta la anotación o de su fecha.

-- Un problema muy habitual es que no se hace constar el domicilio del actor, que es preciso para realizar las notificaciones que establece la LEC para los procedimientos ejecutivos ordinarios e hipotecarios.

-- Es también habitual que cuando el procurador recoge un mandamiento con nota de defectos, el duplicado queda archivado en el Registro, y al devolver el mandamiento subsanado debe traerse nuevo duplicado, para su archivo. El art. 257 LH exige mandamiento por duplicado para cualquier asiento a realizar, salvo que se trate de ejecutorias.

Cancelaciones de inscripciones y anotaciones preventivas. Los principales defectos que se suelen observar en los mandamientos de este tipo son:

--Es preciso que las resoluciones sean firmes por lo dispuesto en el art. 83 LH, que exige providencia ejecutoria. El art. 3 LH establece que para que puedan ser inscritos los títulos expresados en el art. 2 LH deberán constar en ….. “ejecutoria”…… en la forma que prescriban los Reglamentos.

El concepto de Ejecutoria se encuentra en el art. 245,4 Ley Orgánica del Poder Judicial, que la define como “el documento público y solemne en que se consigna una sentencia firme”. Y sentencia firme, según el mismo art. 245, 3 LOPJ es “aquella contra la que no quepa recurso alguno, salvo el de revisión u otros extraordinarios que establezca la ley”.

Dado que el art. 3 LH exige como título formal –en el sentido que da el art. 34 RH- para la inscripción que el título material -en el sentido del art. 33 RH- conste en ejecutoria, se hace preciso acreditar o que conste en el documento judicial, presentado a inscripción, la firmeza de la resolución que lo motiva, para que el mismo cumpla los requisitos de forma exigidos por los Reglamentos a que se refiere el indicado art. 3 LH.

Por otro lado, el art. 524.4 LEC determina que mientras no sean firmes las resoluciones, sólo procederá la anotación preventiva de las sentencias que dispongan la inscripción o cancelación de asientos en los Registros, por lo que si lo que se pretende es la inscripción favor de alguien, debe constar la firmeza de la sentencia respectiva, pues en otro caso sólo podría practicarse un asiento provisional, como es la anotación preventiva.

Inscripción de sentencias. La inscripción de sentencias exige, como primer requisito que en ocasiones no contiene el documento judicial, que conste la firmeza de la misma, por la misma razón indicada antes para las cancelaciones.

Por otra parte, según los arts. 267 LOPJ y 214 LEC (aún en vigor según la Disp. Final 17 LEC), las sentencias no pueden modificarse después de firmadas, pero si pueden aclararse, y según el art. 215 LEC esa aclaración debe efectuarse por medio de auto, debiendo abarcar, en su caso, todos aquellos datos el procedimiento que siendo necesarios para la inscripción, no se hayan hecho constar en el testimonio de la sentencia.

6.- ACTOS INSCRIBIBLES DE LOS SECRETARIOS JUDICIALES

Las actuaciones de los Secretarios Judiciales son las siguientes según el art. 279 LOPJ:

-Actas: Que dejan constancia de la realización de un acto procesal.

-Diligencias: Que pueden ser de constancia, de ordenación, de comunicación y de ejecución (art.280-2 LOPJ).

-Notas: Que pueden ser de referencia, de resumen de los autos y de examen de trámite (art. 280-3 LOPJ).

-Testimonios de las actuaciones judiciales.

-Notificaciones y actos de comunicación y cooperación.

El secretario judicial es el único funcionario competente para dar fe de las actuaciones judiciales, con facultad de documentación (art. 281 LOPJ), y le corresponde proponer al Juez las providencias y los autos (art. 290 LOPJ).

A la vista de lo anterior, los testimonios de los autos y sentencias judiciales inscribibles deben estar librados por el Secretario, es decir, que son inscribibles los documentos librados por él siempre que contengan una resolución judicial susceptible de causar un asiento.

Pero en lo que respecta a al tipo de resolución necesaria para producir el asiento registral, no el título formal que se presenta en el Registro, esa resolución deber de Juez o Magistrado –sentencia, auto o providencia según los casos-, no de Secretario. Así, por ejemplo, ciñéndonos por falta de tiempo a los procesos de ejecución, por ser el supuesto más frecuente en la práctica registral, los artículos 206-2, regla 2ª y 545-4 de la vigente LEC, exigen la forma de auto judicial para aquellas resoluciones judiciales que decidan, entre otras materias, sobre la traba de embargo o su alzamiento o sobre la adopción de medidas cautelares; presupuestos éstos necesarios para poder luego acordar una anotación de embargo.

Por lo que respecta a la competencia de los Secretarios Judiciales, el artículo 223 en relación con el 206-2º regla 1ª de la LEC, señalan que las diligencias de ordenación, las más habituales a efectos registrales, tienen por finalidad "dar a los autos el curso que proceda" y "se limitan a aplicar normas de impulso procesal, de las que no se derivan cargas ni afectan a los derechos procesales de las partes", por lo que por las mismas no podrá acordarse un embargo, pues de éste sí se derivan cargas para las partes y supone una limitación de su patrimonio.

Sí puede, sin embargo, porque se tratan de actos de impulso procesal, ordenar la anotación de embargo previa la resolución judicial, la prórroga de la anotación y su ampliación, expedir la certificación del saldo pendiente de las cargas anteriores en caso de ejecución, etc.

A este respecto, debe recordarse, para finalizar, que el artículo 545-4 de la LEC, señala que sólo se admite la "diligencia de ordenación" del Secretario judicial, en los procesos de ejecución, en los supuestos no especialmente previstos para resolución judicial, lo cual como se deduce de lo expuesto no es aplicable a la traba del embargo.

7.- SUFICIENCIA DEL DOCUMENTO JUDICIAL Y NECESIDAD DE ESCRITURA PUBLICA

Ciñéndonos a las sentencias de condena dineraria, es decir, las que dan lugar a ejecución, provisional o definitiva, debe señalarse que el título formal normal será el testimonio del auto de adjudicación, librado por el Secretario.

Así, el art. 674, 1º LEC dispone que el testimonio judicial del auto de adjudicación es título inscribible en el Registro, por tanto, para inscribir la adjudicación derivada de una ejecución bastará con dicho testimonio, que debe ser firme, como hemos dicho antes, y contener las circunstancias que la legislación hipotecaria exige para la inscripción, según los arts. 21 LH y los otros citados anteriormente.

Para cancelar las cargas posteriores y al propio gravamen que se ejecuta, se debe librar mandamiento judicial a instancia del interesado (arts. 78 LH y 674-2º LEC), con las particularidades correspondientes, según se trate de ejecución ordinaria o hipotecaria, cuyas diferencias son objeto de otra ponencia.

La escritura pública no será, por tanto, como regla general necesaria para la documentación de las resoluciones judiciales a efectos de inscripción, no obstante lo cual, será precisa la escritura pública en los supuestos de sentencia de condena no dineraria (arts. 703 y ss. LEC), es decir, aquellos en que la misma decrete la obligación de entregar algo, de hacer o no hacer algo, o de emitir una declaración de voluntad; supuestos éstos en los que el Juez suple la actuación o voluntad del demandado.

Conviene, además, que en dichas escrituras se inserte testimonio de la sentencia, y de las actuaciones procesales que puedan ser necesarias para la inscripción (rebeldía, firmeza, etc), porque a veces no se testimonia la sentencia y es muy difícil calificar el título conforme dispone la Ley Hipotecaria que debe hacerlo el Registrador de los documentos judiciales, pues es a él a quien corresponde dicha competencia, dado que sólo en el Registro –no en la Notaria- consta el historial de la finca para calificar, el expediente con las notificaciones efectuadas, las cantidades garantizadas con las hipotecas, las fechas de los títulos que provocan los asientos registrales, etc.

En este tipo de sentencias, la cuantía dineraria sólo vendrá determinada por la imposibilidad de hacer o no hacer, etc; lo cual dará lugar al resarcimiento de daños y perjuicios, que en caso de no abonarse por el demandado, pueden dar lugar al embargo de sus bienes, en cuyo caso ya se seguirá el procedimiento ejecutivo ordinario.

Raquel Laguillo Menéndez-Tolosa