DIVERSAS CUESTIONES RELATIVAS A JUICIOS DECLARATIVOS Y SU REPERCUSIÓN EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD1. Por JUAN SARMIENTO RAMOS
ÍNDICE: 1.- La anotación de nulidad del título y de querella. 2.- La herencia yacente y la justificación de la condición de herederos del titular registral que corresponde a los litigantes. 3.- La conciliación, la transacción judicial y el allanamiento. 4- La constancia del título de adquisición en las sentencias. 5- Los Convenios reguladores en los procedimientos de nulidad separación y divorcio. 6- El tutor y el defensor judicial de los menores o incapaces.
1.- LA ANOTACION DE NULIDAD DEL TITULO Y DE QUERELLA.
Para centrar el debate debe partirse de un presupuesto evidente: lo que se anota no es una demanda stricto sensu, sino el inicio de una contienda judicial sobre la existencia, validez, eficacia o vigencia de una titularidad registral, contienda de la que puede resultar una modificación del pronunciamiento registral. El que, ordinariamente, el inicio de tales contiendas se produzca por la interposición de la demanda, no debe llevar a equívocos. Así, es perfectamente posible que el inicio de tal contienda se produzca como consecuencia de la propia contestación a la demanda en los casos de reconvención.
Hecha esta consideración inicial, enseguida debe señalarse tres exigencias que deben satisfacerse para que proceda la extensión de la anotación de esa contienda judicial:
a) Que sea indudable la existencia de contienda judicial de la que puede resultar una modificación de la situación registral.
b) Que el documento que provoca la anotación, y la anotación misma, expresen con precisión el contenido y alcance de la modificación de la situación registral que puede resultar del procedimiento (cfr arts 9 y 21LH).
c) Que sea indubitado que en el procedimiento iniciado va a ser parte, con plenitud de derechos de alegación y prueba, el titular registral que se puede ver afectado por la sentencia que recaiga (cfr art 24CE y 20 LH).
Estas exigencias ya nos anuncian las dificultades que plantea la anotación de la querella. En efecto, se nos plantean tres interrogantes:
-¿Es claro que del proceso penal que se inicia con la interposición de la querella para depurar las responsabilidades penales en que se incurre con ocasión de la realización de actos inscritos, va a salir una decisión judicial que comprometa la validez y eficacia de tales actos?.
-¿Basta el escrito de querella, que puede limitarse conforme al art 277 LECrm, a la exposición de los hechos presuntamente delictivos, para deducir cuales son los términos concretos de la contienda judicial que se va suscitar sobre la validez y eficacia del pronunciamiento registral, y cuál es el alcance de la sentencia que pueda dictarse?.
-¿De la sola interposición de la querella puede deducirse necesariamente que va a ser parte en el procedimiento el sujeto cuya titularidad registral puede verse afectada por la sentencia que en él se dicte?
La respuesta puede parecer muy sencilla en algunos casos, por ejemplo, cuando se trata de una querella por delito de los previstos en el art 257-2 CP, en la que aparece como querellado el disponente en concepto de autor, y el adquirente en concepto de cómplice. En tal caso, los tres interrogantes formulados tienen una respuesta afirmativa fácil de justificar:
-El art 110-1 y 111 CP, al permitir al juez imponer la restitución de los bienes dispuestos fraudulentamente, le legitima para declarar la nulidad de la trasmisión inscrita.
-La sola enumeración del hecho delictivo cuya sanción penal se pide en la querella (cfr art 277LE cr), en unión de lo previsto en el art 112 LECR ( el ejercicio de la acción penal implica el de la civil, salvo renuncia o reserva), permite al registrador deducir del solo escrito de querella cuya anotación se ordena, cual es la específica acción real cuyo ejercicio va implícito en la querella.
- El tracto queda salvaguardado, pues el titular registral es parte a todos los efectos.
Ahora bien, ¿qué ocurrirá si se trata de una querella por el mismo delito del art 257-2CP, pero siendo la enajenación realizada a titulo oneroso y en favor de tercero que desconocía el embargo y contra quien no se dirige la querella?, ¿Quedarían satisfechas las tres exigencias apuntadas cuando se ordenase anotar la querella interpuesta?:
Para empezar, nos encontramos ante un acto que no es atacable en vía civil; no es nulo pues ni hay vicio del consentimiento ni causa ilícita -los motivos de una parte desconocidos por la otra no tienen tal consideración- (cfr arts 1274 y ss y 1301 y ss Cc); ni siquiera es rescindible, pues falta el consilium fraudes. Y no sería lógico que lo que no puede obtenerse en vía civil pueda alcanzarse en vía penal. Es más, el propio art 111-2 CP, ofrecería fundamento a la inatacabilidad de este acto en vía penal.
Por otra parte, ¿qué garantías habrá de que el titular registral o adquirente en ese acto traslativo delictivo, que ni es querellado ni es responsable civil subsidiario, va a ser llamado indudablemente al procedimiento con plenitud de derechos de alegación y prueba?
¿Puede el registrador, a la vista de la querella en la que se describe el acto delictivo, deducir que su interposición implica ejercicio de acción de nulidad o ineficacia del acto dispositivo de cuya realización derivan las consecuencias penales que se pretenden hacer valer?
Como se ve, las dificultades de la anotación de querella, no derivan propiamente de la naturaleza específica de este documento, ni del proceso que desencadena, sino que tienen mayor enjundia.
2.- LA HERENCIA YACENTE Y LA JUSTIFICACIÓN DE LA CONDICION DE HEREDEROS DEL TITULARIR REGISTRAL QUE CORRESPONDE A LOS LITIGANTES.-
Dos cuestiones se abordan en este apartado: la legitimación pasiva de la herencia yacente (nombramiento de administrador, edictos, etc) y la justificación en los mandamientos judiciales de la condición de herederos del titular registral de los demandantes y demandados, con expresión de que ambos son los únicos herederos del mismo.
En ambos casos se trata de la inscripción de documentos judiciales sobre fincas que aparecen inscritas a favor de persona que no es propiamente parte procesal, pero que parece ser el causante de alguna de estas. Cabe distinguir dos subhipótesis:
-Que el documento judicial en cuestión emane de un procedimiento entablado contra personas individualmente determinadas a las que según el propio documento corresponde la cualidad de herederos del titular registral de la finca afectada.
-Que el documento emane de un procedimiento dirigido contra la herencia yacente del titular registral, herencia yacente a la que el art 6-4 LEC reconoce expresamente capacidad para ser parte procesal, pero que ya la tenía implícitamente reconocida anteriormente, como lo evidencia el art 1008 LEC anterior.
Lo que debe descartarse de plano son esos procesos dirigidos contra "los herederos desconocidos o indeterminados" del titular registral, y ello por las siguientes razones:
--Porque tales expresiones no hacen sino introducir confusión, pues pueden englobar tanto hipótesis de herencia yacente como supuestos de herencia con herederos ya aceptantes pero desconocidos por el demandante; y ya veremos las diferencias entre ambos.
--Porque puede ocurrir que ese desconocimiento sea fraudulentamente invocado por el demandante, y dadas las características del proceso civil, no es seguro que se realicen los trámites pertinentes para comprobar si ese desconocimiento alegado es efectivamente una situación objetiva o notoria.
--Porque no es concebible un procedimiento contra personas desconocidas: ¿Cómo se decidirá en tal caso la competencia territorial?, ¿puede obviarse tan fácilmente la seriedad de las citaciones y requerimientos, al ir directamente al edicto?, ¿ no dice el art. 399 LEC, que en la demanda han de consignarse las circunstancias de identidad del demandado?, ¿cómo podría defenderse que la sentencia dictada en tal procedimiento va a ser eficaz contra el que en definitiva resulte heredero, si lo normal es que ni el mismo conociere al tiempo de la demanda su condición de tal?.
Es más, si por casualidad algún pariente del causante dentro del cuarto grado se enterase de la interposición de la demanda contra los desconocidos herederos de aquel, y concurriese al procedimiento, ¿se le reconocería, sin más legitimación pasiva, o se le exigiría que manifestase el titulo sucesorio que invoca, pues, como enseguida veremos, la sola condición de llamado a una herencia no atribuye legitimación para defenderla mientras no se acepte?.
I.- Hechas estas consideraciones previas, veamos ya las cuestiones más frecuentes que en el registro plantean los documentos emanados de procesos dirigidos contra la herencia yacente del titular registral.
a)La primera cuestión es si debe resultar del documento en cuestión el fallecimiento inequívoco del causante, pues, lo normal es que se de por sentado este punto. Creo que el tracto sucesivo y la salvaguarda judicial de los asientos registrales, imponen el que del documento resulte, bajo la responsabilidad del juez o del secretario, que consta en autos el fallecimiento del titular registral. En otro caso, deberá aportarse la correspondiente certificación del Registro Civil (cfr art 2 LRC).
b)La segunda cuestión es más delicada. Antes de plantearla es necesario tener presente dos consideraciones inequívocas:
1) Que el llamado a la herencia yacente, sea conocido ( hipótesis de llamamiento bajo condición, o de mujer embarazada al fallecimiento del causante) o sea desconocido, por su sola condición de llamado, no tiene ninguna legitimación para ejercitar los derechos relictos ni para asumir su defensa; en tanto no acepte, es ajeno a los bienes y obligaciones deferidos (cfr art 988 y ss Cc),y por consiguiente, tampoco goza de legitimación procesal (cfr art 10 LEC).
2) Que durante la fase de yacencia, la herencia se halla en administración (cfr arts 802, 965, 1021CC, 790 y 791 LEC), y sólo el administrador legalmente nombrado (bien lo sea por el propio testador -cfr art 902 Cc-, por el juez -cfr arts 965, 1021 Cc 790 y 791 LEC- o directamente por la ley -cfr art 802Cc-) tiene su representación legal, dentro y fuera del proceso (cfr art 798 LEC).
Pues bien, hechas estas dos consideraciones previas, la cuestión que anunciábamos puede formularse así: ¿Basta que el documento judicial exprese que el acto o la resolución judicial a inscribir (embargo o sentencia) emana de un proceso seguido contra la herencia yacente del titular registral o debe indicarse que esta masa patrimonial está debidamente representada por su administrador legalmente nombrado, indicando quien sea este?. Desde luego, si se tratare de la demanda contra una persona jurídica, el registrador no ha de inmiscuirse en la comprobación de si tal entidad está debidamente representada en el proceso. Pero tratándose de una masa patrimonial sin personalidad, la solución es más dudosa:
-Desde luego, si el documento judicial se limita a ordenar la extensión de una anotación preventiva de una medida cautelar acordada en el proceso (embargo, etc), creo que la respuesta negativa es clara. Se trata de una medida provisional; no hay peligro de daños irreparables para la herencia yacente y si los puede haber para el demandante. Además, el 166 RH (dictado para medidas caucionales, e indebidamente extendido a la sentencia misma), viene a confirmar esta posición.
-En cambio, si se trata de una sentencia contraria a la titularidad inscrita, la cuestión toma, a mi juicio, otro tinte. Creo que de la sentencia debe resultar que la herencia yacente estuvo debidamente representada por su legítimo administrador, pues solo así queda garantizada su eficacia contra quienes resulten herederos definitivos y puede ser inscrita aunque en el tiempo intermedio entre la anotación y la sentencia, el heredero definitivo haya inscrito los bienes a su favor.
Esta conclusión no puede ser menoscabada por las innegables complicaciones y costos que implica el nombramiento de administrador judicial de la herencia. Se trata de un tributo que debe pagarse a la muerte, y no solo por los futuros herederos sino también por los acreedores del fallecido; hay que compaginar la minimización de los trastornos que para estos comporta el fallecimiento de su deudor, con la necesaria protección de la herencia durante la fase de yacencia.
Por lo demás, la ley dicta previsiones muy completas para proveer de administrador a la herencia yacente: A) El propio juez al que conste el fallecimiento de una persona sin que se tenga noticia de la existencia de testamento o de parientes dentro del cuarto grado, luego que esta situación se confirme tras la práctica de las diligencias del art 791 LEC, deberá proveer de oficio a ese nombramiento. B) También los parientes dentro del cuarto grado y los acreedores, tengan o no titulo ejecutivo o hayan sido reconocidos o no en el testamento, pueden pedir tal nombramiento (cfr art 792-2LEC y 1021Cc). Adviértase que aunque el 972 LEC, se refiere únicamente a los acreedores con titulo ejecutivo o reconocimiento testamentario, está pensando en la posibilidad de pedir todas las medidas del artículo anterior y no solo el nombramiento de administrador de la herencia, petición esta última para la que el art 1021 Cc, aplicable por analogía a todo supuesto de yacencia, legitima a cualquier a cualquier interesado.
II.- Por otra parte, respecto de las dificultades que se plantean en relación con los documentos emanados de procedimientos seguidos contra personas individualmente determinadas, a quienes parece corresponder, según el propio documento, la condición de herederos del titular registral de la finca sobre la que han de despacharse; éstas derivan de la conjunción de las dos consideraciones que siguen:
- Que en este supuesto los demandados individualmente determinados, lo son en su propio nombre en tanto que titulares activos o pasivos de los derechos cuestionados; su legitimación es directa, deriva de la titularidad misma de la relación litigiosa (cfr art 10 LEC), en la que han subentrado en virtud de la aceptación de la herencia. Por tanto, si la sentencia es condenatoria, se les condena a ellos mismos como obligados, y si es favorable, se declarará su propio derecho; el fundamento de la sentencia podrá ser su condición de herederos, pero no se les condena como herederos, sino a si mismos, como sujetos de derecho independientes.
- Que tales sentencias o documentos se pretenden hacer valer sobre bienes que no están inscritos a favor de los demandados en el procedimiento del que emanan sino a favor de persona que no ha sido parte en el procedimiento y que, dada la relatividad de la cosa juzgada, no está en principio afectado por la sentencia o decisión acordada en él.
De estas dos consideraciones resulta una clara consecuencia: el tracto y la salvaguarda judicial de los asientos registrales, en concordancia con la proscripción constitucional de la indefensión, se opondrán, en principio, al despacho de tales sentencias o documentos. Este obstáculo solo puede salvarse si previa o simultáneamente (como ocurre en los supuestos de tracto abreviado, del que el presente es una manifestación) se inscriben los bienes en cuestión a favor de los demandados y condenados, para lo cual será preciso que se acredite fehacientemente que éstos son los herederos y los únicos herederos del titular registral, esto es, que se aporte el respectivo título sucesorio y sus complementarios, de los que resulte tal circunstancia, pues es este título el que permite la previa o simultánea inscripción de los bienes a favor del demandado (cfr art 14 LH)
Esta es la conclusión que en rigor se impone en el supuesto considerado. A partir de aquí pueden buscarse atenuaciones, pero desde luego debe quedar excluido que por el solo hecho de que del documento judicial a despachar pueda desprenderse que los demandados son los únicos herederos del titular registral, haya de aceptarse la exactitud de este dato a efectos registrales. Y un ejemplo bastará para demostrarlo: "Si el demandante y el demandado aceptan que este último es el heredero del que contrajo la deuda cuya efectividad se persigue, el carácter rogado de la Jurisdicción Civil, dispensa al juez de entrar en este punto; la sentencia dará este extremo por bueno, y si las demás cuestiones lo permiten, condenará al demandado al pago de esa deuda de la que ya es titular pasivo por haber sucedido al deudor originario". Es evidente que en tal caso, el hecho de que la sentencia parta del dato de que el demandado es heredero del deudor originario, no tiene ningún valor a efectos registrales. Se trata de una mera declaración de hechos aceptados por las partes, que solo produce efectos entre los litigantes.
Más discutible seria el supuesto en el que del propio documento resultare, bajo la responsabilidad del juez o del secretario, que los demandados son los únicos herederos del titular registral por haberse acreditado así en el proceso en virtud del correspondiente título sucesorio que se identifica. En tal caso, el documento judicial en cuestión tendría el valor de testimonio del propio título sucesorio; sin embargo, la calificación del propio título, que es competencia y responsabilidad del Registrador, se estaría obviando, lo que nos plantearía la cuestión de si el registrador quedaría exento de responsabilidad en caso de error en la apreciación judicial del titulo sucesorio aportado.
3.- LA CONCILIACION, LA TRANSACCIÓN JUDICIAL Y EL ALLANAMIENTO.
a) La conciliación. En primer lugar debe señalarse que los acuerdos alcanzados en acto de conciliación tienen naturaleza exclusivamente contractual, el fundamento único de su eficacia es la común voluntad de los contratantes. La intervención judicial es puramente externa, se limita a organizar el encuentro entre los interesados y a estimularles a la consecución del acuerdo, pero no se interfiere en la negociación, no revisa sus resultados ni los aprueba. El hecho de que dichos acuerdos puedan ejecutarse judicialmente no altera esta consideración como se desprende inequívocamente de los arts 460 y ss LEC de 1881, vigentes por imperativo de la DD 1 LEC 2000.
En consecuencia, en el ámbito registral el tratamiento de lo acordado en el acto de conciliación es idéntico al que correspondería a cualquier otro negocio voluntario inscribible; así en punto a la extensión del calificación, que incluirá la validez y eficacia, como a las exigencias de los principios de especialidad y tracto. La única particularidad es en materia de forma, siendo suficiente al efecto el testimonio judicial expedido por el secretario judicial relativo al acta de conciliación extendida en el libro del art 472 LEC precedente.
b) La transacción. En cuanto a la transacción, incluida la judicial, es un contrato en toda regla (cfr art 1801 Cc), susceptible de impugnación por vicios del consentimiento; y como tal debe ser calificado y ajustado a las exigencias del principio de especialidad, cuando su contenido sea inscribible.
Ahora bien, la transacción está dirigida a poner fin a un procedimiento en curso, y este resultado lo produce una vez que ha sido homologada judicialmente, esto es, una vez verificado por el juez que no conculca ninguna norma legal prohibitiva o restrictiva (art. 19 LEC), lo que le confiere autoridad de cosa juzgada entre los otorgantes, y puede ser ejecutado en vía de apremio (cfr art 1817 Cc).
Este control judicial de la legalidad de la transacción necesariamente repercutirá en el ámbito de la calificación registral: no podrá ser calificado con la extensión que procedería respecto a cualquier otro contrato, pese a que sigue siéndolo y a que deriva su eficacia exclusivamente de la común voluntad de los otorgantes; no podrá el registrador revisar ya su legalidad, debiendo limitarse a los solos obstáculos registrales. Cuestiones como la capacidad, la representación, la causa, etc, quedan, por tanto, al margen de la calificación, que habrá de limitarse al tracto, y a las exigencias del principio de determinación.
c) El allanamiento y supuestos similares. En cuanto al allanamiento, puesto que lo que llegará al registro no es la decisión del litigante de aceptar las pretensiones del actor, sino la propia sentencia estimatoria -o el auto, en caso de allanamiento parcial- que se dicta a la vista de esa decisión de la parte, siempre que no sea fraudulenta, no contraríe ninguna norma prohibitiva y no implique renuncia contra el interés general o en perjuicio de tercero ( cfr arts 19 y 21 LEC), las consecuencias desde la perspectiva registral no ofrecen dudas: serán idénticas a las de cualquier otra sentencia dictada en proceso en el que efectivamente hubo contención.
En los casos de renuncia a la acción o al derecho en que se funde la pretensión del actor, creo que lo que debe acceder al Registro no es la propia sentencia absolutoria a que se refiere el art 20 LEC, sino la propia renuncia, documentada en testimonio expedido por el secretario judicial, la que será calificada en los mismos términos que cualquier otra declaración unilateral de voluntad inscribible, pero sin poner en tela de juicio su legalidad, pues sobre este extremo ya se manifestó favorablemente el juez y no cabe revisar esta decisión judicial.
En cuanto al desistimiento, como se trata de una mera decisión de apartarse del pleito sin renunciar al derecho discutido, no tendrá repercusión registral alguna salvo, en su caso, que procederá dictar mandamiento de cancelación de la eventual anotación o de la nota de inicio de ejecución.
4.- LA CONSTANCIA DEL TITULO DE ADQUISICION EN LAS SENTENCIAS.
En este punto, parece evidente la conclusión de que una sentencia que se limitara a declarar el dominio del actor sobre determinada finca, no sería inscribible; y ello por las siguientes consideraciones:
1-En primer lugar, porque es dudosa la existencia de una sentencia tal. Si pensamos en el ejercicio de una acción reivindicatoria o declarativa de dominio, que son los supuestos típicos en los que se produce este orden de problemas, lo ordinario es que la sentencia declare que el demandante es dueño de la finca litigiosa en virtud de determinado título identificado en la propia resolución judicial, y cuya validez y eficacia quedan expresa o implícitamente confirmadas. Tal es la doctrina reiterada del TS, sobre los requisitos para que prospere la reivindicatoria o la declarativa de dominio.
2- Segundo, porque teniendo las sentencias efecto únicamente entre los litigantes (cfr art 222 LEC), sería absurdo admitir que una sentencia que se limitare a declarar el dominio del actor frente al demandando, tenga virtualidad para producir un pronunciamiento registral de titularidad que, por su propia esencia, produce efectos frente a todos (cfr art 38 LH).
3- Porque en el Registro de la Propiedad español, no se inscriben titularidades dominicales sino los hechos, actos o negocios jurídicos de los que aquellas derivan y que de este modo quedan publicadas. Así resulta de los arts 1, 2, 9 y 145 LH y 7 y 51-10 RH, etc); y así se confirma por el propio mecanismo de funcionamiento del Registro:
- Si solo se inscribiera la declaración de que alguien es dueño de una finca, no se sabría si este queda o no protegido por la fe pública registral, pues ello depende de la onerosidad o gratuidad del titulo adquisitivo.
- Quedaría indeterminado el carácter del bien en relación con el matrimonio del titular.
-No se podría comprobar el tracto sucesivo. Y no se diga que basta con que el pleito del que emane la sentencia se haya entablado contra el titular registral, pues puede ser que el demandado no fuere el transmitente directo del demandante y en este caso, se burlaría el cauce legal previsto para la reanudación del tracto (cfr art 40 LH). Si un titular registral que ya no lo es, es demandado por quien no adquirió de él, lo normal será que no acuda al proceso, y, en tal caso, ¿de que sirve una mera declaración de dominio a favor del actor frente a ese demandado rebelde?. Precisamente por las particularidades del caso, es por lo que se establece el expediente de dominio para estos supuestos.
Es claro, pues, no solo por exigencias registrales sino por su propia naturaleza, que las sentencias declarativas de dominio deben expresar el título del que deriva esa declaración, título cuya validez y eficacia quedan de este modo reconocidas, al menos, frente al demandado. Y es también indudable que lo que se inscribirá no será la declaración de dominio contenida en la sentencia, sino ese título así reconocido, aunque solo lo sea frente al demandado. A él se contraerá, pues, la calificación del registrador, la cual obviamente, no podrá extenderse a la revisión de su validez y eficacia, pero sí a los posibles obstáculos que surjan del registro, como el tracto (piénsese, por ejemplo, que se declara el dominio del actor en virtud de una venta efectuada en su favor por el demandado, pero que resulta que el bien es ganancial y no estaba demandada también la esposa).
De aquí se desprende, además, una importante consecuencia: el sin sentido de las demandas en que se pide la elevación a público de un documento privado. Bastaría con pedir en la demanda que se declare frente al demandado, la validez y eficacia del contrato por él otorgado a favor del demandante; la sentencia que así lo declarare sería directamente inscribible, pues queda salvado el requisito de forma previsto en el art. 3 LH.
5.- LOS CONVENIOS REGULADORES DE LAS CRISIS MATRIMONIALES.
Las cuestiones que estos Convenios suelen plantear en los registros hacen referencia a dos puntos, básicamente: a) el uso de la vivienda familiar y b) la liquidación de bienes comunes.
En cuanto al uso de la vivienda familiar, las dificultades que se suscitan en el registro, en realidad tienen poco que ver con la actuación judicial, pues hacen referencia a las exigencias del principio de determinación (naturaleza, duración, contenido y efectos de los derechos que se establecen), en tanto que la intervención judicial en dichos aspectos se limita a:
-Comprobar que dichos Convenios resuelven todos los flecos que la crisis matrimonial hace necesario abordar.
-Y que lo hacen en términos que no sean perjudiciales para los hijos y para los cónyuges.
No es previsible, por tanto, que el juez vaya a detenerse en la verificación de si las previsiones acordadas sobre el uso de la vivienda familiar satisfacen las exigencias del principio registral de determinación.
Más allá de estas apreciaciones, veamos las dos hipótesis más problemáticas:
A) No es infrecuente ver Convenios en los que se atribuye solamente a los hijos el uso de la vivienda familiar, incluso cuando todos ellos son mayores de edad. En tales casos, se produce una indefinición sobre el régimen jurídico de estos derechos, que no puede resolverse por aplicación de la norma del art 96 Cc, pues los cónyuges están ejercitando un ámbito de autonomía amplísimo (cfr inicio art. 96 Cc), en cuya virtud pueden atribuir a sus hijos un verdadero derecho real de usufructo, trasmisible, de duración superior a la necesaria para cubrir la mayoría de edad del menor de los hijos, con señalamiento de cuotas, etc.
B) Por otra parte, aunque el Convenio se limite a establecer a favor de los hijos y del consorte a cuyo cuidado queden, la misma atribución de uso que la ley establece automáticamente para los casos de falta de acuerdo, siguen planteándose dos cuestiones: la relativa a la duración de la atribución y la referente a su eficacia ante una hipótesis de ejecución forzosa.
En cuanto a la duración de esta atribución convencional del uso en términos similares al art 96 Cc, creo que debería especificarse en el Convenio, la identidad y la fecha de nacimiento de los hijos menores de edad, pues una vez alcanzada la mayoría de edad por el hijo menor, aquella atribución de uso quedaría extinguida (los hijos mayores de edad no tienen derecho al uso de la vivienda familiar; su derecho de alojamiento, si lo tienen, está integrado en el derecho general de alimentos y sujeto al régimen de los arts 142 y ss Cc, y entre ellos, el 149, que atribuye al alimentista un derecho de elección).
En cuanto a la eficacia de esa atribución convencional del uso en los mismos términos previstos en el art 96 Cc, frente a la ejecución forzosa de la vivienda familiar, no hay solución clara. El art 144-5 RH, ni tiene rango adecuado para ofrecerla, ni aclara de qué sirve esa notificación que copia del art 1373 Cc, cuando aquí la vivienda no es común. ¿De qué sirve al consorte esa notificación?, ¿puede oponerse al embargo?, ¿sólo puede pagar para evitarlo?.
En cuanto a la liquidación de los bienes comunes contenidas en los Convenios matrimoniales, las dificultades planteadas suelen estar relacionadas con la inclusión en el inventario de bienes no gananciales (ya por que les pertenecen en condominio ordinario, ya porque son de uno solo de ellos).
El registrador se encuentra entonces con la dificultad de determinar cuál es el trato que corresponde al supuesto: ¿ha de tratarlo como un error, y pedir a los otorgantes que lo subsanen?; ¿puede entender que hay una atribución implícita de ganancialidad al amparo del art 1353 CC?; o ¿ debe entender que hay una ganancialidad operada por factores de hecho, como ocurre en los casos de los arts 1354 y 1358 Cc?.
Pero como hemos apuntado anteriormente con relación al derecho de uso de la vivienda familiar, tampoco es verosímil que el juez pueda prevenir tales hipótesis.
6.- EL TUTOR Y EL DEFENSOR JUDICIAL DE LOS MENORES E INCAPACES.
Las cuestiones más frecuentes en este punto son las siguientes:
a) La dificultad de determinar si en aplicación de lo previsto en el art 1060 Cc, el auto nombrando defensor judicial al menor para partir, dispensa a éste de la necesidad de obtener la posterior aprobación judicial de la partición que realizó en nombre del menor.
La respuesta en la actualidad, tras la reforma del citado art. 1060 Cc, debe ser la negativa, salvo que el juez le hubiere dispensado expresamente de dicha aprobación posterior al hacer el nombramiento, pues ese fue precisamente la alteración que sufrió el artículo, frente al criterio doctrinal de no necesidad que existía anteriormente.
b) Las dudas sobre si la designación de defensor judicial para la venta de un bien de un menor sujeto a la patria potestad, lleva implícita la autorización judicial prevenida en el art 164 Cc.
Se dirá que la duda está fuera de lugar, y que la respuesta afirmativa es obvia. Sin embargo, hay una dificultad para aceptar tal solución y es la siguiente: como falta en el defensor judicial la relación de afectividad inherente a la patria potestad, debe serle de aplicación el régimen previsto para la tutela y no el propio de la patria potestad; esto es, que al igual que la autorización que se concede al tutor para la venta de bienes del pupilo debe especificar las condiciones concretas de la venta (precio, forma de pago, etc), igual debe ocurrir con la autorización que se concede al defensor judicial, y sin embargo tal concreción no suele acompañar al nombramiento de defensor judicial.
c) El interrogante de si la venta de bienes del pupilo hecha por el tutor precisa, además de la autorización judicial, que su realización se efectúe en todo caso en subasta pública, tal como se desprende del 2015 LEC antigua que esté vigente, o basta con la autorización judicial del art 271 Cc?.
En este sentido, creo que puede entenderse superado el art. 2015 LEC (proveniente de la reforma de la LEC de 29-5-1989), por el art 271 Cc, introducido en la reforma del Cc operada por la Ley Orgánica de Protección del Menor, Ley 1/1996 de 15 de enero de 1996, pero siempre a condición de que la autorización para la venta especifique las condiciones esenciales (precio, forma de pago, etc) en que ésta debe realizarse, pues sólo así se asegura el verdadero control judicial del ejercicio de la tutela ( cfr arts 232, 272 y 273 Cc).
JUAN SARMIENTO RAMOS