REPRESENTACIÓN.
1.-P: Se presenta una escritura de venta en que el la reseña notarial de la representación se indica que el compareciente es el "administrador único de la sociedad vendedora en virtud de una escritura de 1995" y efectúa el juicio de suficiencia de la representación.
Sin embargo, en el Registro, en la misma finca, en una hipoteca posterior a su compra, consta que la representación social es por "administradores mancomunados en virtud de una escritura de 2005". ¿Se puede inscribir la venta?.
R: No, porque la incongruencia del juicio de suficiencia del notario acerca de las facultades representativas resulta de la comparación de la propia escritura y con el Registro y, además, de la propia finca objeto de la escritura; por lo que aún siguiendo la tesis más restrictiva de la DGRN acerca de la competencia registral para la calificación de la representación, esta calificación es posible.
No es, por tanto, siquiera necesario entrar a analizar la legitimación emanante del Registro Mercantil y su posible utilización por el Registrador de la Propiedad en los términos de la sentencia de 25 de julio de 2008 del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Segovia y de las sentencias del TS de 20 de Mayo y 7 de julio de 2008, que señalan que el registrador tiene competencia para apreciar la vigencia de la representación consultando dicho Registro.
2.-P: Se presenta un préstamo hipotecario concedido a tres sociedades, siendo una sola de ellas la hipotecante, Comparece una única persona -administrador de todas ellas- en el otorgamiento. ¿Es inscribible.
R: En primer lugar, debe decirse que no se trata de un supuesto propio de autocontratación, pues la actuación de la sociedad hipotecante se da frente a la entidad crediticia y no frente a las otras sociedades al ser también prestataria, por lo que no es necesario el previo acuerdo de la Junta General salvando la misma.
Se trata, en realidad, un supuesto de hipoteca en garantía en parte de deuda ajena, y respecto de los mismos, la DGRN tiene declarado (resoluciones de 17 de noviembre de 1998, 24 de abril de 2005, entre otras) que se trata de actos neutros, que el administrador podría realizar sin autorización de la Junta General si contribuyen a la consecución del fin social, que esa circunstancia es muy difícil de saber a priori y no puede ser apreciada por el Registrador, por lo que serán inscribibles, sin perjuicio de las facultades de la sociedad, si estuviere desconectado del objeto social, de solicitar la anulación del acto y la responsabilidad del administrador.
3.-P: Se presenta una escritura de hipoteca en la que el cargo del Administrador único de la sociedad hipotecante estaba caducado el día del otorgamiento -26 de septiembre de 2008-, pues según consta en la misma escritura se le nombró "por plazo de 5 años en reunión de fecha 13 de marzo de 2003" y no consta en la escritura la manifestación expresa de que vencido el plazo no se ha celebrado ninguna Junta General ni ha transcurrido el plazo legal para la celebración de la Junta ordinaria.
Consultado el Flei para comprobar esa circunstancia o la renovación del cargo, resulta que el administrador único, en el momento de otorgamiento de la escritura de hipoteca y en la actualidad, es una persona distinta del compareciente. ¿Es necesaria la correspondiente ratificación por este Administrador?.
R: La respuesta es afirmativa por los siguientes fundamentos de derecho compartidos abrumadoramente:
1.- El artículo 145-1 del RRM, según el cual el nombramiento de los administradores caducará cuando, vencido el plazo, se haya celebrado la Junta General siguiente o hubiese transcurrido el término legal para la celebración de la Junta que debe resolver sobre la aprobación de las cuentas del ejercicio anterior.
A este respecto es de destacar la Resolución de la DGRN de 21 de septiembre de 2001, según la cual no es posible la inscripción cuando de los documentos presentados al Registro de la Propiedad, y tenidos en cuenta a la hora de calificar, resultaba que la representación alegada era ineficaz en el momento del otorgamiento del título, como ocurre en el presente supuesto.
2.- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 25 de octubre de 2006, que declara la presunción de exactitud y legitimadora de los asientos del Registro Mercantil, los cuales deben prevalecer sobre el juicio notarial o las manifestaciones de la partes sobre la vigencia del cargo social, si se cumplen los requisitos establecidos legalmente para afectar a terceros.
No debe olvidarse, en este aspecto, que el nombramiento y la revocación de la representación social en el Registro Mercantil y su publicación en el BORME producen efectos de legitimación y frente a terceros que no pueden alegar su ignorancia (artículos 20-1, 21-1, 21-4 y 291-2 del Código de Comercio y 7 y 9 del Reglamento del Registro Mercantil).
La buena fe del tercero a que se refiere el artículo 1738 del Código Civil, presupone, según la generalidad de la doctrina, "un desconocimiento que no sea imputable al propio tercero", y que debe tenerse por imputable aquél desconocimiento que habría podido ser eliminado si se hubiera empleado un mínimo de diligencia en comprobar la vigencia y facultades de la representación que se invoca, como ocurriría si hubiera consultado el Registro Mercantil o el BORME, pues el desconocimiento del contenido del mismo es inexcusable dados sus efectos y su fácil consulta.
En este contexto debe tenerse en cuenta que el artículo 3 párrafo 209 de los Principios de Derecho Contractual Europeo, señala que la representación subsiste hasta que el tercero tenga noticia o "hubiera debido saber" de su extinción, y añade que "se entiende que el tercero tiene noticia de la extinción de la representación cuando se comunicó o hizo público por las mismas vías por las que se comunicó o hizo público su otorgamiento", siendo el Registro Mercantil el sistema legalmente establecido para facilitar el general conocimiento de su existencia y vicisitudes posteriores.
3.- El artículo 18 de la Ley Hipotecaria, según el cual el Registrador de la Propiedad debe calificar todo lo que puede afectar a la capacidad del otorgante y a la validez del acto dispositivo, entre lo que se encuentra la existencia y vigencia de la representación, con las únicas limitaciones que se establezcan expresamente en una norma jurídica, como ocurre con el artículo 98 de la Ley 24/2001.
Y en este sentido, las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de mayo y 7 de julio de 2008 que señalan que el artículo 98 de la Ley 24/2001 se circunscribe a la suficiencia de las facultades representativas de los representantes sociales, pero no a la vigencia de su cargo o representación: "el art. 98 de la Ley 24/2001 lo que regula es el juicio de suficiencia de la representación voluntaria acreditada documentalmente" (FD 11º relativo al artículo 164); que en materia de representación mercantil prevalece "la normativa que regula los efectos del sistema de publicidad registral de los poderes y cargos mercantiles" (al tratar de la ilegalidad del archivo de revocación de poderes) y que en las escrituras en que exista representación, los datos de su inscripción en el Registro Mercantil deben indicarse: "se encuentran incluidos en los datos del título del que resulte la representación, uno de los cuales y no el menos relevante es su inscripción cuando sea pertinente" (FD 12ª).
4.- Por otra parte, el artículo 222-8 de la Ley Hipotecaria, introducido también por la Ley 24/2001 igual que el citado artículo 98, establece imperativamente que "Los Registradores, en el ejercicio de su función pública, estarán obligados a colaborar entre sí", y dado que la finalidad fundamental del Registro es dar seguridad al tráfico jurídico inmobiliario y que para ello el Registrador debe controlar la validez de los títulos que acceden al Registro, dicha colaboración debe de tener como una de sus funciones principales el suministrar los datos de que se dispongan para poder efectuar la referida calificación, incluido lo relativo a la vigencia de la representación que como se ha indicado no se encuentra comprendido en el ámbito del artículo 98 de la Ley 24/2001.
Este artículo 222-8 de la Ley Hipotecaria es una aplicación al ámbito del sistema registral de la obligación general de colaboración de las Administraciones Públicas recogido en el artículo 4 de la LRJ-PAC según el cual "c) facilitar a las otras administraciones (léase Registros) la información que precisen sobre la actividad que desarrollen en el ejercicio de sus competencias" y que "a efectos de lo dispuesto, las administraciones públicas podrán solicitar cuantos datos, documentos o medios probatorios se hallen a disposición del ente al que se dirija la solicitud" y del derecho recogido en el artículo 35-f de la citada Ley según el cual los ciudadanos tienen derecho "a no presentar documentos que ya se encuentren en poder de la Administración actuante".
En este mismo sentido, la Ley 11/2007 de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos establece en su artículo 6-2-b) "el derecho del ciudadano a no aportar datos y documentos que obren en poder de las Administraciones Públicas, las cuales utilizaran medios electrónicos para recabar dicha información" y en el artículo 9 que "cada Administración deberá facilitar el acceso de las restantes Administraciones Públicas a los datos relativos a los interesados que obren en su poder y se encuentren en soporte electrónico... para la tramitación y resolución de los procedimientos y actuaciones de su competencia".
Para el cumplimiento de este deber de colaboración el artículo 107 de la Ley Hipotecaria, reformado por la Ley 24/2001, dispone que "los registradores dispondrán obligatoriamente de sistemas telemáticos para la emisión, transmisión, comunicación y recepción de información" y el artículo 332 números 7 y 8 del Reglamento Hipotecario establece que los Registradores de la Propiedad y Mercantiles "estarán intercomunicados por fax, correo electrónico o cualquier otro medio técnico", y si se tienen esos medios y esa intercomunicación, lo lógico es utilizarlos.
5.- El artículo 222-10 de la Ley Hipotecaria, reformado por la Ley 24/2005 de 18 de noviembre, que ha legitimado definitivamente la consulta electrónica del Registro Mercantil por parte de los Registradores de la Propiedad al establecer que "todo empleado o funcionario público (el Registrador lo es) podrá tener acceso telemático al contenido de los libros del Registro (de todos los Registros) por razón de su oficio y cargo y en cumplimiento estricto de las funciones que le atribuye la legislación vigente (calificar)", pues debe tenerse en cuenta que este artículo es también aplicable al Registro Mercantil en virtud de la remisión general que el artículo 80 del RRM hace a la legislación hipotecaria en todo aquello que sea compatible y de la remisión expresa que a dicho artículo hace el 23-4 del Código de Comercio.
Así, la Sentencia de 25 de julio de 2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Segovia, que revoca la resolución DGRN 13-11-2007 -BOE 30-11-2007-, que proclama la preferencia del administrador único inscrito (cargo vigente e indefinido) frente al que no lo está y que otorga el documento de compra en representación de sociedad; considera admisible y correcta la consulta por los Registradores de la Propiedad al Registro Mercantil para comprobar la existencia y vigencia de la inscripción del representante social; y reitera el efecto de legitimación de lo que publica el Registro Mercantil.
4.-¿Es válida el juicio de suficiencia notarial de la representación que se limita a indicar: "juzgo con facultades suficientes para este otorgamiento a la vista del contenido de los apoderamientos indicados". Los poderes están grapados a la escritura: ¿Se pueden calificar?.
R: No, porque como se ha reiterado el cumplimiento notarial del artículo 98 de la Ley 24/2001 exige que el Notario efectúe el juicio de suficiencia de las facultades del representante como consecuencia de la exhibición de una copia autorizada o auténtica de la escritura de apoderamiento, única que tiene virtualidad para acreditar la realidad y la presunción de vigencia de la representación, debiendo hacer constar expresamente como requisito para la inscripción esa exhibición en la escritura que autorice; y, en el presente supuesto, la fórmula no acredita la necesaria exhibición de copia autorizada.
Respecto a si el Registrador al estar incorporados los poderes a la escritura principal puede calificar estos para despachar o suspender, no obstante la existencia de alguna resolución de la DGN que parece negar esa posibilidad por entender que se trata de una función exclusivamente notarial; mayoritariamente se está por la respuesta afirmativa dada la vigencia integra del artículo 18 de la Ley Hipotecaria, que permite al Registrador apreciar la capacidad del otorgante y razones como la "agilidad de tráfico jurídico" y el no sometimiento al interesado -usuario- a trámites dilatorios y sustituibles.
5.-P: Se presenta una escritura de aceptación de herencia, liquidación de sociedad conyugal y partición hereditaria, otorgada en el año 2001 que es también complementaria de una elevación a público de venta otorgada con posterioridad y que se presenta simultáneamente. Dicha escritura de partición es otorgada, además de otros herederos, por la madre como representante de un hijo mayor de edad, y en la misma se incorpora un poder extranjero con apostilla que dice únicamente: que el hijo faculta a la madre para "con toda la autoridad necesaria llevar a cabo todas las acciones legales para todo lo referente a la casa localizada en Torrejón, Madrid, España".
La otra escritura es la elevación a escritura pública -año 2008- de una venta antigua del IVIMA, en que el Notario autorizante, con base en el mismo poder antes aludido, que considera suficiente, da juicio de suficiencia de la representación para dicha elevación por la madre representante y compradora en nombre de uno de los herederos del marido fallecido, el hijo antes expresado.
¿Es suficiente el poder y lo puede calificar el Registrador?.
R: Empezando por la segunda escritura, se considera que al no tratarse de un acto de adquisición ni de enajenación sino simplemente la elevación a escritura pública de un contrato privado de compra que tiene fecha fehaciente, se trata de un acto debido y puede considerarse comprendido en los términos de poder. No obstante, algún compañero consideró que al implicar el consentimiento para dicho acto una previa aceptación de la herencia del padre, el poder no es suficiente en los términos que luego veremos.
Respecto a la posibilidad de calificar por parte del Registrador la suficiencia de las facultades representativas en esta segunda escritura, dado que el poder obra en el Registro, nos remitimos a lo dicho en el supuesto anterior, aunque al considerarse suficiente no existe problema en la práctica.
Respecto a la primera escritura, se considera que el Registrador puede calificar el poder pues el artículo 18 de la Ley Hipotecaria, según el cual los Registradores calificarán, entre otras circunstancias, la capacidad de los otorgantes, dentro de cuyo ámbito se encuentran sus facultades representativas; se encontraba vigente sin restricción alguna en la fecha del otorgamiento de la escritura en cuestión.
Entrando en el fondo de la cuestión, se indica que según el artículo 1713 del Código civil, para enajenar, hipotecar o realizar cualquier acto de riguroso dominio será necesario mandato expreso y que el artículo 992 del Código Civil exige para poder aceptar o repudiar las herencias tener poder de disposición de los bienes, por lo que en caso de aceptación de herencia por representación el poder o mandato debe ser expreso en tal sentido.
Además, se recuerda que la resolución de la DGRN de 28 de marzo de 2005, señala que, independientemente de cuál sea la naturaleza jurídica de los actos de disolución de la sociedad de gananciales y de partición hereditaria, lo cierto es que todo el completo proceso sucesorio produce una transmisión del dominio, por lo que también requiere poder expreso.
De todo lo cual resulta, que el poder alegado, que más bien parece referirse al ejercicio de acciones procesales o administrativas, no es suficiente para el otorgamiento de la escritura objeto del debate, pues aunque no se siguiera el criterio interpretativo anterior, el poder debería ser expreso para los actos indicados, dada, además, la trascendencia que puede tener la aceptación de la herencia en el patrimonio del representado.
6.-P: Se presentan un conjunto de ratificaciones de una partición de herencia otorgadas en distintos estados de USA, con las debidas apostillas y traducciones, todas de confección muy deficiente (nombre y DNI a mano, juicio de capacidad discutible), unas efectuadas ente Notario y otras ante "Deputy of Register Recorder": ¿Son válidas estas últimas" .
R: Se ignora qué tipo de funcionario es este último, por lo que se debería pedir, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 36 del Reglamento Hipotecario, deberá acreditarse mediante informe del Cónsul español en USA o del Cónsul, diplomático o funcionario competente de dicho país, la legalidad según el país de otorgamiento de esa forma de ratificación y la competencia de dicho funcionario.
Por lo demás, la aparente falta de la fe de conocimiento y el juicio de capacidad del notario y funcionario extranjero, impide que dichas ratificaciones puedan tener eficacia en España, pues nuestro ordenamiento jurídico exige, cuando menos, que se cumplan esos requisitos básicos para admitir la denominada equivalencia de formas, como señala la resolución de la DGRN de 7 de febrero de 2005 in fine y se estudia más detalladamente en el número 6 de esta revista, en el apartado "documento notarial" de la sección de "casos prácticos".
7.-P: Se presenta una escritura de constitución de hipoteca en que en representación de la entidad crediticia comparece una apoderado del que el Notario realiza el juicio de suficiencia en los términos lacónicos habituales últimamente.
Ante la elevada cuantía del préstamo, inhabitual para poder ser otorgado solidariamente por un solo apoderado de esa entidad crediticia, se consulta el FLEI y se comprueba que, efectivamente, el apoderado compareciente no tiene esas facultades con carácter solidario sino mancomunado.
Comunicada dicha circunstancia al Notario vía telefónica, éste en vez de indicar que propiciará la ratificación necesaria, de malas maneras, indicó al Registrador que su obligación era inscribir dado su juicio de suficiencia, que el error era un problema de su responsabilidad y que no iba a tramitar la ratificación. Se pregunta qué se debe hacer.
R: Se trata de una muestra más de la falta de rigor actual de muchos notarios en la redacción de las escrituras y, en especial, en lo relativo al control de las facultades representativas, propiciada por la incomprensible actitud, en términos de seguridad jurídica, de la DGRN.
Por lo que se refiere al despacho del documento, efectivamente, siguiendo el criterio interpretativo de la DGRN y la prohibición de la misma de consultar el FLEI para apreciar la suficiencia de las facultades, la escritura debería despacharse; aunque la lógica jurídica, la seguridad del tráfico inmobiliario y los propios intereses del poderdante conducirían al mantenimiento de una nota de suspensión y que fuera la DGRN la que asumiera la incongruencia de ordenar el despacho del documento sabiendo fehacientemente que el apoderado carecía de la legitimación necesaria.
En todo caso son varios los supuestos en que el Registrador sí califica las facultades del poderdante consultando el FLEI en materia relacionada con las hipotecas, como los de distribución de hipoteca en documento privado, liberación en documento privado de la vivienda de portero desafectada de las hipotecas de las fincas de procedencia o en los casos de instancia privada solicitando la cancelación por caducidad de hipotecas.
Se indica por último, que se trata un supuesto -error en el juicio de suficiencia- bastante frecuente, pero que la mayoría de los notarios ante la indicación del Registrador, lo agradecen y rectifican la escritura. En todo caso, para el supuesto de negativa a la rectificación, se considera aconsejable, se proceda o no a practicar la inscripción, efectuar una notificación del error y actitud notarial a la persona o entidad poderdante, para que ésta proceda en consecuencia.