HIPOTECAS.

1.-P: Se presenta una escritura en la que se amplía el principal y las responsabilidades accesorias. La responsabilidad originaria era: Dieciocho meses de intereses al trece por ciento anual (1 x 13%) y Dos años de demora al trece por ciento anual (2 x 13%). La responsabilidad por la parte ampliada es: Dos años de intereses al trece por ciento anual (2 x 15%) y Tres años de intereses de demora la quince por ciento anual (3 x 15%). Cambian, por tanto, los plazos y el tipo máximo de interés, pero se referencian sólo al nuevo principal, sumándose las cifras antiguas y las nuevas de la responsabilidad por intereses ordinarios y moratorios. ¿Se puede inscribir?.

R: Este supuesto ya ha sido tratado en este seminario y la conclusión fue que procede suspender la inscripción porque las cifras garantizadas por intereses ordinarios y moratorios no son cantidades homogéneas, luego son insumables e indeterminable la cantidad que corresponde a cada parte. Sólo se podría inscribir como dos préstamos independientes -es una nueva hipoteca, no una ampliación-, con el consentimiento expreso de las partes, pues su voluntad inicial es constituir una única hipoteca en garantía de una única obligación -la resultante de la suma del antiguo y del nuevo capital prestado-, aunque novado en el quantum y en las condiciones financieras.

Efectivamente, la ampliación de hipoteca tal como ha sido reconocida por la DGRN -a salvo la modificación de la Ley 41/2007- implica, si no existen terceros intermedios, se quiere que se inscriba como primera hipoteca ampliada a la anterior y no como segunda hipoteca y se establece en garantía de una sola obligación con un régimen único y uniforme -la resultante de la suma del antiguo y nuevo capital- que la hipoteca debe ser también única y uniforme, por lo que debe calcularse al mismo tipo y número años todos los conceptos de intereses respecto del antiguo y el nuevo principal y teniendo en cuenta, además, las modificaciones efectuadas en la obligación garantizada.

Es inadecuado, por tanto, como ocurre en el presente supuesto, la mera suma de las antiguas y nuevas responsabilidades o su cálculo de manera diferenciada, porque la voluntad de las partes es constituir una única hipoteca, debiendo recalcularse la total responsabilidad hipotecaria aplicando el mismo régimen al antiguo y al nuevo principal en cuanto a los intereses ordinarios y de demora.

Como argumentos en apoyo de esta posición se alegan los principios de accesoriedad, indivisibilidad y única prioridad hipotecaria recogidos en los artículos 1212, 1528, 1857 y 1860 del Código Civil, 12, 24, 25, 104 y 122 de la Ley Hipotecaria, y las resoluciones de la DGRN de 17 de enero, 30 de abril y 8 de junio de 2002, de todos los cuales se infiere el criterio antes expuesto de que si la hipoteca se establece en garantía de una sola obligación con un régimen único y uniforme, debe ser la hipoteca que la garantiza también única y uniforme.

Además, las resoluciones de la DGRN de 4 de septiembre de 2002 y 25 de abril de 2002, establecen que la responsabilidad hipotecaria debe modificarse si como consecuencia de la modificación de las condiciones del préstamo, cambian los topes de responsabilidad hipotecaria por intereses ya sean ordinarios o de demora, lo que implicará que las responsabilidades antiguas deban adaptarse a las nuevas cláusulas del préstamo.

2.-P: En una subrogación de hipoteca la cantidad de la transferencia es inferior a la que consta en la certificación del saldo de la última antigua entidad acreedora. ¿Se puede inscribir?.

R: Unánimemente se considera que sí, y ello desde el momento que la DGRN ha señalado que no es necesario acompañar a la escritura de subrogación, el acta de notificación a la antigua entidad acreedora que es donde consta dicha certificación, por lo que normalmente no se podrá efectuar comparación alguna.

Además, se señala que la diferencia puede ser debida, bien a un error en el cálculo, bien a que se ha pagado por el deudor alguna cuota en el período comprendido entre la entrega de la certificación y la remisión de la transferencia solutoria; y que la primitiva entidad acreedora no resulta perjudica pues su derecho a alegar error o falsedad en la cuantía existiría de la misma forma que la prevista para el caso de no aportación de certificación.

3.-P: SUBROGACIÓN DE HIPOTECA SIN COLABORACIÓN DE LA ENTIDAD DEUDORA. Se pregunta si es inscribible una escritura de subrogación de préstamo hipotecario en la que la primitiva entidad acreedora no ha comunicado la cantidad adeudada mediante la preceptiva certificación, habiéndola calculado la entidad subrogada bajo su responsabilidad pero sin justificar haber seguido el procedimiento de depósito notarial y notificación de la suma consignada y sin que conste el consentimiento expreso a la subrogación de la primitiva entidad acreedora, sino únicamente una transferencia de la nueva a la antigua entidad acreedora, tras la reforma del procedimiento de subrogación llevado a cabo por la Ley 41/2007.

R: Como es sabido, la Ley 30 de marzo de 1994 preveía ya la posibilidad de que las entidades financieras pudieran subrogarse en los préstamos hipotecarios concedidos por otras entidades financieras a instancia del deudor, sin el consentimiento de la entidad acreedora, mediante escritura pública en que el deudor tome dinero a préstamo para pagar la deuda, conforme permite el artículo 1211 del Código Civil y siempre que se acredite el cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 2 de la citada Ley.

Este artículo preveía y sigue regulando dos modalidades de esta subrogación, la que podríamos denominar "con colaboración" de la antigua entidad prestamista y la que podríamos denominar "sin colaboración" de la misma.

Respecto a la primera el artículo 2 en sus párrafos segundo y tercero -modificados- dispone como requisitos la notificación notarial, que la entidad financiera anterior expida certificación de lo que se le debe por capital pendiente e intereses y comisión de cancelación, y que la entidad subrogada declare haber pagado a la anterior la cantidad acreditada por ésta, incorporándose en la escritura el resguardo de la operación bancaria (transferencia) efectuada con tal finalidad solutoria en el que se hará indicación expresa que se efectúa a tal efecto.

Y respecto a la segunda, que tiene lugar si "el pago aún no se hubiere efectuado porque la entidad acreedora no hubiese comunicado la cantidad acreditada o se negase por cualquier causa a admitir el pago", el párrafo cuarto del indicado artículo 2 señala que "bastará con que la entidad subrogada la calcule bajo su responsabilidad y asumiendo las consecuencias de su error, que no serán repercutibles al deudor, y, tras manifestarlo, deposite dicha suma en poder del Notario autorizante de la escritura de subrogación a disposición de la entidad acreedora. A tal fin, el Notario notificará de oficio a la entidad acreedora, mediante remisión de copia autorizada de la escritura de subrogación, pudiendo aquélla alegar error en la misma forma, dentro de los ocho días siguientes".

La notificación notarial y la constancia de la finalidad en el resguardo son novedad, y si bien es verdad que suponen un mayor control de la operación, ello se entiende mayoritariamente que no significa que se haya alterado las posibilidades de la subrogación sin colaboración, sino que al contrario al no modificarse sus normas, las posibilidades anteriores deben seguir siendo las mismas.

Es más, la existencia de una notificación notarial que excluye toda sospecha de que la antigua entidad no tenga conocimiento del proceso iniciado, y la necesidad de expresar en la transferencia el concepto y finalidad de la misma, lo que refuerzan es el carácter probatorio de las mismas, es decir, que el antiguo acreedor ha tenido más garantías que antes para defender su derecho y que la transferencia ahora no ofrece duda de para qué se efectúa, por lo que exista o no colaboración de la misma, las garantías de que goza son mayores. En este contexto las facilidades de maniobra de la entidad subrogante, en cuanto al medio de pago a elegir, deben ser mayores que antes y no menores.

Por ello se entiende que ahora como antes, aunque la Ley no lo prevea expresamente, existe la posibilidad de transferencia en caso de subrogación sin colaboración, de hecho, la expresión "bastará" que se sigue utilizando da a entender que la voluntad del legislador es regular la posibilidad del depósito notarial ante la falta de colaboración de la entidad acreedora anterior, para el supuesto que el pago no sea posible, pero que nada impide, que la entidad subrogada una vez calculada la cantidad pendiente adeudada, opte por el depósito notarial, efectúe la transferencia a la primitiva entidad o pague de otra forma.

En otras palabras, la expresión "bastará" pone de manifiesto que el depósito notarial es una opción cuando la antigua entidad acreedora no hubiese comunicado la cantidad acreditada, y una necesidad cuando se negase por cualquier causa a admitir el pago -ej. rechazo de la transferencia bancaria-, pero en ningún caso se configura como una obligación. Se trata de un último recurso para posibilitar al deudor el ejercicio del derecho de subrogación del artículo 1211 del Código Civil, a semejanza de la consignación de los artículos 1176 y ss del mismo cuerpo legal, pero el pago se puede efectuar por cualquier medio admitido en derecho, y la inscripción será posible si se acredita fehacientemente.

La primitiva entidad acreedora no resulta perjudica pues ha tenido conocimiento fehaciente del proceso de subrogación por lo que puede ejercer su derecho a enervar, y su derecho a alegar error o falsedad existiría de la misma forma que la prevista para el caso del depósito. Así, en ambos casos, de no ser exacta la cantidad calculada por la entidad subrogada, cuenta aquélla con la posibilidad que el artículo 1213 del Código civil reconoce para ejercer su derecho por la cantidad no pagada, con preferencia a la entidad subrogada.

En definitiva, la solución pasa por entender que el que puede lo más puede lo menos, y que en consecuencia, ante la falta de expedición de certificación por la primitiva entidad cabe o bien depósito notarial, o bien una transferencia con finalidad solutoria, todo ello bajo la responsabilidad de la nueva entidad financiera, es decir, sin poder repercutir el error en el deudor.

Como consecuencia de todo lo anterior, se considera mayoritariamente posible la inscripción de las escrituras de subrogación "sin colaboración" acompañadas de simple transferencia bancaria de la entidad subrogada con la indicación de la finalidad y el préstamo a que se refiere, como ya tenía reconocido la DGRN (ej. 19, 20 y 21 de julio de 1995 in fine); aunque algunos compañeros rechazaron dicha posibilidad considerando que la regulación del procedimiento de subrogación tiene un carácter excepcional respecto de las reglas generales de la obligatoriedad de los contratos y, por tanto, que debe ser objeto de interpretación restrictiva y aplicación imperativa.

Pero, como se ha expuesto, dicha subrogación se haya regida por el artículo 1211 del Código Civil y, por tanto, el pago a la antigua entidad acreedora se podrá efectuar, como no puede ser de otra forma, por todos los medios que permita dicho Código y su inscripción será siempre posible si se acredita el mismo de forma fehaciente (ej. carta de pago de la antigua entidad de la forma que se considere indubitada -escritura pública-, consignación judicial, etc) porque el único problema a efectos registrales es la prueba.

Y es que, en definitiva, la Ley de 1994 lo que pretende es facilitar la inscripción de la subrogación activa, es decir, el ejercicio de su derecho por el deudor y la posibilidad de beneficiarse de las bajadas del tipo de interés, sin que esa posibilidad pueda ser impedida por su acreedor, al cual únicamente se le concede el derecho de enervación.

Es por esa razón que en ambos supuestos -con o si colaboración del antiguo acreedor- se utiliza la palabra "bastará": en el caso de colaboración para no tener que acudir el antiguo acreedor al reconocimiento del pago en escritura pública, por eso se añade la frase de que el subrogante "declare haber pagado a la antigua entidad", y en el caso de no colaboración, ante la posibilidad de no de ser posible ese pago y la declaración subsiguiente por rechazo de la transferencia, se admite un nuevo medio: el depósito.

La postura de la antigua entidad de obstaculizar la subrogación, no expidiendo la certificación del saldo o rechazando el pago, es contraria al principio general de la buena fe en el ejercicio de los derechos y a este incumplimiento no puede otorgársele ninguna virtualidad para entorpecer la subrogación, por lo que el depósito notarial quedará como una facultad del deudor o de la entidad subrogada para verificar el pago.

En conclusión, la Ley de 1994, configura la transferencia acompañada de la manifestación de pago por el subrogante como un medio que tiene a estos efectos de inscripción el mismo valor -sobre todo si, como suele ocurrir, se efectúa vía Banco de España- que una carta de pago en escritura pública, es decir. que constituye prueba a efectos registrales del pago de la cantidad que recoge.

4.-P: ¿Es posible constituir una hipoteca en garantía de pagarés de una persona física?.

R: En principio se considera inscribible porque la emisión de pagarés no constituye una emisión de obligaciones o títulos valores de las prohibidas a las personas físicas por la disposición adicional 3º de la LSRL, y porque según la Ley Cambiaría son transmisibles por endoso.

Se alega que al tratarse de un documento privado, podrían existir problemas de identificación de los pagarés, al contrario que ocurre con las letras de cambio, pero mayoritariamente se considera que si el banco efectúa una numeración y el Notario los identifica e incorpora fotocopia de los mismos en la escritura de constitución e hipoteca ésta sí sería admisible.

Se señalan también problemas en la ejecución, como la ejecución de unos pagares dejando subsistentes los otros, o si deben constituirse tantas hipotecas como pagarés y no una sola; pero estos problemas existen también respecto de la hipoteca en garantía de las letras de cambio, cuyo régimen se entiende aplicable.

5.-P: Se presenta una escritura de subrogación de hipoteca otorgada el día 11 de julio con las referencias formularias al, proceso de subrogación con indicación de la fecha de la notificación, acompañada del acta de notificación que se cierra el día 15 de julio -16 días desde la notificación-. ¿Se puede inscribir?.

R: Indudablemente la escritura de subrogación no se podía haber autorizado el día en que lo fue pues el derecho de enervación de la antigua entidad acreedora se puede ejercitar en el plazo de 15 días naturales desde la notificación notarial, y antes no se puede otorgar la escritura de subrogación.

No obstante, como se ha acompañado el acta de notificación -cuyo cierre es correcto- y ésta acredita que ya han transcurrido los citados 15 días sin que se haya ejercitado el indicado derecho, la escritura se puede inscribir.

6.-P: Se pregunta por las nuevas hipotecas en garantía de los fraccionamientos de pago de los impuestos de la AEAT y las distintas formas en que se interpretan por los Notarios.

Los certificados incorporados señalan los siguientes datos: El primero, por ejemplo, que se adeudan 100.000 e de principal y que en garantía de dicha deuda, de sus intereses de 3 años al 5% y del 25% de ambos (no se indica en que concepto) se deberá constituir hipoteca. Otro señala las amortizaciones de la deuda que suman los 100.000 e. Y un tercero señala una cifra de principal que no coincide con la deuda, por ejemplo 90.000 e, una cifra de intereses de, por ejemplo 15.000 e, y luego señala que deben garantizarse con hipoteca un total de 131.250 e; cifra resultante de sumar el 25% de la suma de 90.000 y 15.000 euros.

Ante esto unas escrituras garantizarían 100.000 euros de principal, 15.000 de intereses y 16.250 de costas; otras 90.000 euros de principal. 15.000 euros de intereses y 26.259 de costas; y otras de 90.000 euros de principal, 13.500 e de intereses y 27.750 e de costas, y creo que alguna variante más. ¿Cuál es la interpretación correcta y se puede integrar la escritura con al certificación o se debe corregir, en su caso la escritura?.

R: Se considera discutible la solución correcta dada la ambigüedad e imprecisión del conjunto de las certificaciones administrativas, pero dado que la hipoteca debe ser aceptada por la AEAT (artículo 36 y 52-9 del RGR), se considera inscribible la hipoteca, cualquiera que sea el criterio seguido, copiando la responsabilidad hipotecaria que conste en la escritura, y correspondiendo a la Hacienda Pública, si la señalada no es la correcta, la exigencia de la rectificación como previa a la aceptación de la hipoteca.

No obstante, se considera aconsejable el indicar expresamente en la nota de despacho, la responsabilidad hipotecaria inscrita por cada concepto a efectos informativos y de decisión de aceptación o no por parte de la AEAT.

Respecto del plazo de la hipoteca que suele coincidir con el del fraccionamiento o aplazamiento, algunos contertulios señalaron que entendían aplicable analógicamente los dispuesto en el artículo 52-6 del RGR, es decir, que el plazo debía exceder al menos seis al vencimiento del plazo o plazos garantizados, pero frente a este criterio se alegó tanto que el artículo se refiere exclusivamente a la garantía "aval", como que la acción hipotecaria puede ejercitarse durante 20 años desde el vencimiento, lo que justificaría la diferencia de trato. Por lo demás, como en el supuesto anterior, será el órgano administrativo competente el que deberá exigir, en su caso, la rectificación del plazo, como previa a la aceptación.

Por último, en cuanto al procedimiento de ejecución, como es sabido, el artículo 40 del RGR establece que para el cobro de los créditos vencidos y no satisfechos, "Hacienda seguirá su procedimiento propio de apremio", lo que plantea la cuestión de si es posible, y en su caso inscribible, el pacto de ejecución por el procedimiento de ejecución hipotecaria directa o por el extrajudicial, a lo que algunos compañeros contestaron que no por ser el citado artículo imperativo, y otros, que sí, por entender válido en sí mismo el pacto y por considerar que el citado artículo se refiere al cobro ordinario de créditos impagados, pero que existiendo hipoteca nada impide el utilizar los procedimientos más ágiles propios de la misma.

7.-P: Se presenta una escritura de subrogación en que se indica que la transferencia se efectuará después del otorgamiento y que la misma se perfeccionará cuando por diligencia se declare el pago y se incorporé el resguardo de la transferencia efectuada con finalidad solutoria. Esa diligencia no consta en la copia, en la que sólo se incorpora el resguardo. ¿Es inscribible?.

R: En primer lugar se pone de manifiesto que la mera unión a la escritura de un documento complementario, no equivale a una diligencia de incorporación, la cual ha de constar expresamente en la matriz y en las copias autorizadas que se expidan de la misma, por lo que la falta de indicación de la diligencia en la copia presentada se considera un efecto que impide la inscripción.

En cuanto a la necesidad de que en dicha diligencia conste expresamente, por comparecencia del representante de la entidad crediticia que ésta ha efectuado el pago, se expresan dos posturas:

Una primera, a mi juicio la acertada, que lo considera necesario porque el artículo 2 de la Ley 2/1994 exige como requisitos de la subrogación en la posición del acreedor que la entidad subrogada "declare haber pagado a la anterior la cantidad acreditada por ésta, incorporándose en la escritura el resguardo de la operación bancaria (transferencia) efectuada con tal finalidad solutoria en el que se hará indicación expresa que se efectúa a tal efecto", lo que implica dos requisitos para que se de por probado, y como dicho artículo recoge un procedimiento especial para acreditar el pago en los supuestos que regula a efectos de inscripción, debe ser objeto de interpretación restrictiva, y sus requisitos cumplidos estrictamente sin que quepa la libre disponibilidad entre los particulares.

Una segunda, mayoritaria, que considera que el deudor y el nuevo acreedor pueden pactar, por aplicación del principio de autonomía de la voluntad, que la acreditación del pago quede sujeto a la condición suspensiva de la entrega del resguardo de la transferencia, que implicará per se, por virtud de dicho pacto, la prueba de haberse efectuado el pago, sin necesidad de una nueva comparecencia y manifestación expresa en tal sentido.

8.-P: En las hipotecas inversas la Ley 41/2007 sólo permite el vencimiento por fallecimiento de los prestatarios, pero de hecho se constatan más, por lo que a la luz de la resolución de la DGRN de 24 de julio de 2008, se pregunta si se deben hacer constar todas en el asiento.

R: Se considera mayoritariamente -ver comentario a dicha resolución en el número anterior de esta revista-, que, no obstante la indicada resolución, las cláusulas de vencimiento anticipado son calificables por el Registrador, por lo que según la doctrina mantenida por la Comisión Nacional de Calificación y por este seminario, deberán denegarse aquellas que sean contrarias a normas imperativas y prohibitivas e inscribir -no meramente transcribir- el resto en cuanto producen el vencimiento y ejecución de la hipoteca y, por tanto, tienen trascendencia real.

En concreto en las hipotecas inversas será inscribible no sólo la del vencimiento por fallecimiento del prestatario sino también todas aquellas que supongan el incumplimiento de una obligación válida pactada -seguro de la finca, impago gastos preferentes, etc).

Especial consideración reviste el vencimiento en caso de que el bien hipotecado haya sido transmitido voluntariamente por el deudor hipotecario, pues la citada Ley concede al acreedor la facultad de declarar el vencimiento anticipado del préstamo o crédito garantizado, salvo que se proceda a la sustitución de la garantía de manera suficiente.

La justificación de esta norma tiene su sede en el carácter personalísimo de esta hipoteca, vinculada a circunstancias tales como la edad o estado de salud del titular, y en la exigencia legal de que la finca hipotecada constituya la vivienda habitual del prestatario. Así, la desaparición de esta cualidad en el inmueble hipotecado facultaría al acreedor para exigir el vencimiento anticipado del préstamo al deudor, pues no se cumple ya con los requisitos legales que hacen a esta hipoteca merecedora de mejor trato que las demás.

No obstante, el legislador ha condicionado este supuesto de vencimiento a la salvedad de que el deudor proceda a la sustitución de la garantía de manera suficiente con otra garantía del tipo que sea, en aplicación de la norma imperativa contenida en el artículo 1129-3 del Código Civil, lo que ratifica la ilegalidad, y consiguiente rechazo registral, de su pacto en el resto de las hipotecas si no consta también la indicada salvedad.

En cuanto a otros supuestos de vencimiento anticipado que se suelen pactar en hipotecas calificadas como "inversas" por las partes, se puede señalar el pacto del vencimiento hipoteca también al transcurrir un número de años determinado, aunque prestatario siga vivo que, por alto que sea ese plazo (ej. 50 años), se considera que privará a esta hipoteca de sus beneficios fiscales y arancelarios. Efectivamente, una hipoteca con dicho supuesto de vencimiento anticipado podrá o no ser una hipoteca inversa, según se considere estructural o no el vencimiento exclusivo al fallecimiento, pero lo que no será es una hipoteca inversa especial de las reguladas por la Ley 41/2007 como merecedoras de dichos beneficios fiscales y arancelarios.

Por último, respecto del pacto de pago de los intereses durante la vida del prestatario, y el vencimiento de la hipoteca en caso de impago de dichos intereses, se considera que es un pacto legal, pero al entender que el concepto deuda que recoge la Ley y debe pagarse al fallecimiento del prestatario, incluye tanto al principal como a los intereses, se estima que priva a esa hipoteca, como el supuesto anterior, de la calificación de hipoteca inversa especial y que, por tanto, de que pueda beneficiarse de las ventajas fiscales y arancelarias de la misma. Este criterio viene confirmado por las previsiones de pago de los intereses por parte de los herederos del prestatario sin la limitación del artículo 114 de la LH, pues ello da a entender que deben en todo caso pagarse por éstos al fallecimiento del deudor.

9.-P: Se presenta una novación de hipoteca en garantía de cuenta corriente de crédito, en que se modifica el plazo de la cuenta y se añade que "una vez realizada la disposición, podrá volver a disponerse por el prestario del total crédito -antes existía una rebaja progresiva del límite disponible hasta un año antes del plazo final en que sólo se podían hacer devoluciones- incluso durante en el plazo ampliado". No existen terceros. ¿Se puede inscribir?.

R: Se trata de un supuesto evidente de concesión de un crédito nuevo que perjudica a terceros - de no deberse casi nada, pasa a poder llegar a deberse el total importe del crédito concedido-, aunque formalmente no exista una ampliación de la responsabilidad hipotecaria, y que, por tanto, existiendo titulares de derechos o cargas posteriores a la hipoteca, no podrá inscribirse como mera novación modificativa al ser la hipoteca anterior a la entrada en vigor de la Ley 41/2007. De no existir, como en el supuesto planteado, terceros posteriores, sí se considera inscribible.

Por su parte, si se tratará de una hipoteca posterior a su entrada en vigor, si interpretamos el artículo 4-3 de la Ley 2/1994 reformado en el sentido de que la ampliación del plazo acompañada de ampliación del capital, a cuyo supuesto debe asimilarse el presente, no puede perjudicar a terceros y produce la perdida de rango de la hipoteca inscrita, tampoco sería inscribible como mera novación modificativa

Respecto de la aplicación de la posibilidad de "recarga" del citado artículo 4-3 a las hipotecas en garantía de cuentas corrientes de crédito, se responde afirmativamente pues, aunque el artículo 4-2 de dicha Ley 2/1994 se refiere sólo a los préstamos hipotecarios, el criterio extensivo seguido por la DGRN en lo relativo a los supuestos de aplicación de la misma a la subrogación activa hipotecaria, respecto de la cual el artículo 1 también habla sólo de préstamos hipotecarios, y el hecho de que la "recarga" encaje mejor en las hipotecas de máximo que en las de tráfico, así lo inducen.

No obstante, se pone de manifiesto que, afectos fiscales, una consulta de la Dirección General de Tributos y una sentencia del TEAR de Madrid, siguiendo una interpretación estricta de la Ley 2/1994 llegan a la conclusión de que los crédito hipotecarios no están incluidos en el ámbito de la citada Ley y, por tanto, la novación de los mismo tributa.

10.-P: Se presenta una escritura de ampliación de capital de préstamo hipotecario y simultánea transformación del saldo pendiente en un préstamo en divisas. ¿Se pregunta si para esa transformación es necesaria una cancelación parcial de la hipoteca?.

R: Un grupo de compañeros consideró que la transformación de un préstamo ordinario en un préstamo en multidivisas supone una alteración de la naturaleza del objeto de la hipoteca por lo que existiría una novación extintiva y, al poder, utilizarse la cifra de responsabilidad hipotecaria que exceda del capital pendiente como cláusula de estabilización, ello supone una infracción del artículo 219-3 del Reglamento Hipotecario y, por tanto, se hace necesario la cancelación parcial de la hipoteca y, si se quiere pactar una cifra para garantizar las fluctuaciones de la moneda, deberá pactarse expresamente y con los límites del indicado artículo.

Pero mayoritariamente se consideró que dada la actual tendencia de la DGRN a considerar las novaciones de hipotecas como meramente modificativas -ej. de hipoteca en garantía de cuenta corriente a hipoteca de tráfico-, no se ve inconveniente para que la del presente supuesto también lo sea, estimándose que el problema de la posible utilización del exceso de la cifra de responsabilidad hipotecaria por principal para cubrir las oscilaciones de la divisa, es de exclusiva valoración judicial, igual que lo es la utilización de dicho exceso para cubrir la posible capitalización de los intereses en las ampliaciones normales de préstamos hipotecarios.

Además, consideran estos compañeros que la exigencia legal -artículo 219-1 del RH- de señalar en euros la cantidad máxima de que responda la finca hipotecada, implica que la hipoteca sigue siendo de tráfico sin alteración de su naturaleza.

11.-P: Pacto de ejecución conjunta. Una escritura de hipoteca de una conocida entidad bancaria contiene el siguiente pacto: "De conformidad con el carácter vinculado que ambas partes dan al presente préstamo con los préstamos a favor del banco X inscritos en el Registro de la Propiedad con anterioridad a este acto y recogidos en el exponen de esta escritura, queda vinculado o cruzado el vencimiento anticipado de cada uno de los indicados préstamos, de forma que el vencimiento anticipado anticipado de uno de ellos que pueda implicar la ejecución de la hipoteca por cualquiera de las causas que así lo permitan de acuerdo con las estipulaciones de esta escritura, dará lugar al vencimiento de los otros y a la posibilidad de ejecución de su hipoteca, sin perjuicio de la preferencia que cada una tenga según el orden de su inscripción".

R: Se piensa que la anterior cláusula es una fórmula para conseguir eludir el pago del impuesto que implica la igualdad de rango, pero, en cualquier caso, se considera inscribible dada la causalidad -vinculación- que se establece entre los distintos préstamos -se trataría de una especie de agrupación de préstamos- y la concreción o determinación de los mismos, lo que se estima que excluye la aplicación del artículo 1129 del Código Civil.

Como requisito indispensable, claro está, se encuentra que no existan terceros intermedios a los que ex artículo 140 de la Ley Hipotecaria dicha modificación no podría perjudicar en una posible purga de cargas. Y, por lo demás, deberá practicarse un asiento de constitución de hipoteca y otro de modificación de las hipotecas anteriores con la inclusión de la nueva cláusula de vencimiento anticipado.

12.-P: Se pregunta si se comparte el criterio del seminario de Bilbao de que no son inscribibles las cláusulas de vencimiento anticipado de todo el préstamo por impago de una sola cuota.

R: No, por el contrario se rechaza rotundamente por considerarla gravemente errónea y contrario a la actual tendencia o evolución del contenido y efectos de los préstamos hipotecarios.

Así, no sólo se estima que el artículo 693 de la LEC, que exige su inscripción en el Registro de la Propiedad para que sea posible la ejecución, es suficiente para justificar su legalidad, sino que dicha cláusula es congruente con el artículo 1129 del Código civil que establece la perdida del plazo por el deudor en caso de falta de pago sin distinguir o fijar el número de plazos que para que tenga lugar dicha perdida son necesarios.

La posibilidad el deudor de evitar la ejecución pagando las cantidades vencidas e impagadas y las excepciones en materia de vivienda habitual, no excluyen la licitud e inscribibilidad del pacto, sino que constituyen una última oportunidad al mismo de impedir el vencimiento definitivo, pero si no paga, la ejecución, aunque sólo se haya impagado un plazo, sigue adelante porque esta es la regla general.

Tampoco las alegaciones del carácter abusivo de esta cláusula, no apreciable por el Registrador a la luz del artículo 84 de la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios de 2007, o de ser contraria a las normas prudenciales contenidas en la Circular del Banco de España 4/2004 de 22 de diciembre, que tienen una mera finalidad contable, justifican en modo alguno el indicado rechazo a su inscripción.

Por último, la posibilidad de que el acreedor, en ejercicio de su facultad de ejecutar, decida no hacerlo y conceda un plazo de gracia al deudor, en modo alguno va en contra del artículo 1256 del Código Civil, pues, entre otros argumentos, se encuentra en su derecho de ejercitar o no la acción ejecutiva dentro del plazo de vigencia de la misma.

Ahora que, en el ámbito del desahucio arrendaticio urbano, se reclama un procedimiento más rápido, que se asemeje al directo hipotecario, evite los abusos de los arrendatarios en el retraso del pago de las rentas y sirva para fomentar el alquiler de viviendas, no vayamos a frustrar el modelo y desincentivemos el crédito territorial.

En conclusión, la citada cláusula de vencimiento del crédito por impago de una cuota se considera válida e inscribible y se propone la elevación de una consulta a la Comisión Nacional de Calificación para que ratifique este criterio, pues el defendido por el seminario de Bilbao se considera gravemente perturbador y pone en peligro la propia eficacia de la hipoteca, que constituye uno de los pilares del sistema registral.

13.-P: HIPOTECA FLOTANTE. Examen de una de las hipotecas denominadas "de crisis", en concreto si, ante la existencia de una pluralidad de acreedores y la constitución de una hipoteca flotante en garantía de cinco préstamos distintos con titulares diversos y en distinta cuantía en cada uno, es necesario o no fijar las cuotas de cada uno en el derecho real de hipoteca por exigencia del artículo 54 del Reglamento Hipotecario.

R: Lo primero que debe analizarse es la especial naturaleza de la hipoteca flotante regulada -aunque insuficientemente- en el artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria, del que resulta que la principal característica de la misma es la de permitir la garantía de diversas obligaciones distintas, de cualquier naturaleza, sean presentes o futuras, descritas sólo en sus líneas fundamentales, y todo ello aunque carezcan de nexo causal entre ellas y sin que se produzca la novación extintiva de las mismas y su refundición en una obligación nueva.

Esta característica esencial produce como consecuencia, según la práctica extranjera y la doctrina dominante, que vencida alguna o algunas de las obligaciones garantizadas, pueda el acreedor a su libre arbitrio, realizar el bien hasta su total responsabilidad hipotecaria, para la satisfacción de todas, algunas o alguna de las obligaciones garantizadas vencidas, o incluso de sólo una parte de ellas. Es lo que se ha venido a denominar "la indeferenciabilidad o flotabilidad" de la responsabilidad hipotecaria de la hipoteca flotante entre los créditos garantizados, que permite que no deba obligatoriamente especificarse qué parte de la responsabilidad hipotecaria total es la que garantiza cada obligación y que, como ya se ha expuesto, que el acreedor pueda dirigirse contra el bien, hasta el límite de la responsabilidad hipotecaria atribuida en conjunto, ante el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones garantizadas.

A su vez, en el supuesto de existir pluralidad de acreedores, dicha "indiferenciabilidad" genera la posibilidad de que en caso de extinción, por pago u otra causa (salvo ejecución), del crédito de uno o varios de los acreedores, los otros acreedores puedan dirigirse contra la finca hipotecada, también hasta el límite de su responsabilidad hipotecaria conjunta, ante el incumplimiento de cualquiera de sus obligaciones garantizadas, sin que sea tampoco necesario especificar qué parte de la responsabilidad hipotecaria total es la que garantiza el crédito, préstamo u obligación de cada acreedor.

El problema que plantea la hipoteca comentada consiste en dilucidar cuál es la naturaleza de la titularidad de los acreedores sobre el derecho real de hipoteca flotante en los supuestos de pluralidad activa. En principio, en virtud del principio de accesoriedad de la hipoteca respecto de la obligación garantizada, que en estas hipotecas subsiste aunque algo matizada, si se garantiza un único crédito o varios en que cada acreedor ostenta el mismo derecho, no existe problema pues cada acreedor tendría en la hipoteca la misma titularidad que en el crédito, ya fuera ésta, solidaria, parciaria o en mano común.

Pero, si los derechos de los distintos acreedores variaran de un crédito a otro -tanto en cuanto a cuantía como respecto a su naturaleza-, o si concurrieren acreedores distintos en cada crédito asegurado, al implicar la "indiferenciabilidad" de la responsabilidad hipotecaria de la flotante, la inexigibilidad de la distribución de la misma entre los varios créditos garantizados, no es posible el traslado automático de la titularidad del crédito a la hipoteca, salvo que las partes voluntariamente pacten dicha distribución. En tales supuestos se hace necesario, a mi entender, que las partes determinen con claridad el tipo de titularidad que pactan respecto de la hipoteca flotante -vida y ejecución-, sin que pueda presumirse que la misma sea en "mano común", como pretende algún autor, porque la existencia de titularidad separadas en los créditos impide la solidaridad y porque la no obligatoriedad -imposibilidad para algunos- de especificar qué parte de la responsabilidad hipotecaria total es la que garantiza el crédito de cada acreedor, determina que la falta de fijación de cuotas excluye la parciariedad de la hipoteca.

El principio de autonomía de la voluntad del artículo 1255 del Código civil y el principio de determinación hipotecario -vigente, aunque matizado, también en la hipoteca flotante- imponen que las partes expresen con toda claridad la naturaleza y extensión del derecho que se inscribe (artículos 9 de la LH y 51 de su Reglamento), y sólo si los pactos no dejan lugar a dudas sobre dichos extremos, puede el Registrador determinar de oficio cuál es el tipo de su titularidad.

Por la misma razón, si las partes pactan expresamente una titularidad "en mano común", ninguna objeción debe existir a su inscripción si los pactos acordados se ajustan a la naturaleza de la misma. La ventaja de esta titularidad radica en que, por un lado, impide la ejecución autónoma de la hipoteca por un solo acreedor en perjuicio de los otros -solidaridad- y, por otro, permite aprovechar todas las potencialidades de la hipoteca flotante, pues la parciariedad implica la existencia de una pluralidad de hipotecas -artículo 1138 del Código Civil- con los efectos del artículo 227 del Reglamento Hipotecario, lo que impide que los acreedores puedan ejecutar el bien, en caso de vencimiento de un crédito cualquiera, hasta el máximo de la responsabilidad hipotecaria global.

Esta titularidad "en mano común" cuya principal característica es que el ejercicio de la acción de ejecución corresponde conjuntamente a todos los acreedores, se encuentra insuficientemente regulada en el Código civil -únicamente existe una referencia en los artículos 1139 y 1150- y, según Diez Picazo, es posible, bien porque exista una objetiva indivisibilidad del crédito, o bien porque los acreedores lo acuerden así expresamente. El derecho o proporción último de cada acreedor vendrá determinado por la cantidad que cada uno haya prestado, pero ello es indiferente a la hipoteca, pues sólo afectará a las relaciones internas entre los acreedores.

A falta de pacto expreso se suele entender aplicable a este titularidad "en mano común", como régimen supletorio, las normas que regulan la comunidad de bienes ordinaria o romana en cuanto a los actos de administración y disposición -mayoría y unanimidad respectivamente- (artículos 392 y ss del Código Civil).

Pero nada impide que, en aplicación del principio de autonomía de la voluntad, las partes regulen el funcionamiento de esa titularidad conjunta y se aparten de esas normas supletorias en cuanto no son imperativas para este tipo de titularidad, como tiene reconocido la DGRN para supuestos similares (ej. resolución de 4 de diciembre de 2004 respecto de una comunidad ordinaria con reglas de funcionamiento especial, o de 22 de mayo de 2000 respecto de la comunidad de usufructo simultáneo y sucesivo que no es ni ganancial ni proindiviso), o tiene lugar en los supuestos de Sociedad Civil (resolución de la DGRN de 14 de febrero de 2001), de estatutos de la propiedad horizontal (artículo 5 de la Ley 49/1960 de PH) o de régimen económico conyugal especial pactado en capitulaciones matrimoniales (artículo 1305 del Código Civil).

Por otra parte, la posibilidad de la inscripción de un derecho real de hipoteca sin fijar las cuotas en su titularidad que exige el artículo 54 del Reglamento Hipotecario, ha sido reconocida por la DGRN, entre otras, en las resoluciones de 23 de marzo de 1994, 28 de julio de 1998 y 15 de febrero de 2000, siempre que de una manera precisa e inequívoca se determine el contenido y extensión del derecho que se pretenda inscribir; resoluciones que aunque referidas a una titularidad solidaria, son plenamente aplicables también a los supuestos de titularidad conjunta "en mano común".

Es decir, que ante esa insuficiente regulación legal y su falta de adecuación a las características de esta nueva figura, así como la concurrencia de titularidades de diversa naturaleza en los créditos garantizados, es conveniente, e incluso necesario, que las escrituras de constitución de hipoteca flotante "en mano común" contengan unos pactos que regulen su funcionamiento y que son principalmente: los de ejecución conjunta, los de vencimiento cruzado de los distintos créditos, de asunción o no de los compromisos incumplidos de los otros acreedores y los de régimen de mayoría o unanimidad -que pueden tener distintos quórum según los actos concretos- para los casos de cesión, extinción y modificación del crédito; así como las normas relativas a la cancelación de la hipoteca y las referentes a las facultades, en su caso, del Agente, ya sean éstas autónomas o previo acuerdo del colectivo de los acreedores.

Por último indicar, que se estima oportuno la regulación del régimen de disposición de la "posición jurídica" -no de una cuota inexistente a estos efectos- de cada acreedor en la titularidad conjunta de la hipoteca flotante, que deberá, como es lógico, ir unida a la cesión de uno o más créditos garantizados, presentes o futuros y total o parcialmente, manteniendo, en su caso, el cedente los restante créditos garantizados de que fuera titular y la "posición jurídica" correspondiente a los mismos. Esta regulación debería comprender la existencia o no del derecho de adquisición preferente a favor de los demás acreedores, pues a falta de pacto expreso, es dudoso, dada la especial naturaleza del derecho real de hipoteca en general, que sigue a la obligación garantizada, y a las particularidades de la flotante, que dicho derecho exista con base en la aplicación analógica del artículo 1522 del Código Civil.

14.-P: Examen de otra de las denominadas hipotecas "de crisis". En este caso se trata de un conjunto de entidades de crédito que tienen inscritas hipotecas propias sobre distintas fincas del deudor. Ahora, para evitar el concurso de acreedores, le refinancian, firmando un convenio marco en que en vez de concederle un préstamo sindicado, acuerdan unas condiciones iguales -interés, plazo, etc- de ampliación de los préstamos propios de cada entidad y un vencimiento conjunto o cruzado de dichos préstamos. Este convenio marco se mantiene privado.

A continuación cada entidad otorga escritura de ampliación de los respectivos préstamos hipotecarios, manteniendo invariables las condiciones del préstamo primitivo, y respecto de la ampliación en las condiciones pactadas en el citado convenio marco -al que sólo se le hace una mención-, con la citada cláusula de vencimiento cruzado expresada de modo genérico, y consistiendo la ampliación en diferentes "Tramos" -en realidad distintos préstamos-, con distinto plazo de vencimiento y condiciones de interés cada uno según el tipo de obligación que garantizan -avales, crédito nuevo, gastos de tramitación, etc-. ¿Son inscribibles?.

R: Se considera mayoritariamente que, no obstante, su configuración como una ampliación de préstamo e hipoteca, en realidad se trata de una hipoteca en garantía de distintos créditos presentes a favor de un solo acreedor, a los que no puede aplicarse la doctrina de la DGRN relativa a las hipotecas por tramos, que se refieren a un solo crédito al que, por razón de subvenciones públicas o convenios laborales, se divide en dos tramos pues sólo una cantidad del mismo puede beneficiarse de las condiciones ventajosas que la Ley o el Convenio conceden.

Ello nos reconduce, ante la falta de una manifestación expresa de novación extintiva de los créditos según se incorporen a la cuenta, a la realidad de que lo pactado es la constitución de una hipoteca flotante de las del artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria, cuyos requisitos de plazo expreso de la hipoteca y único tope de interés -ordinarios y de demora- a efectos hipotecarios deben exigirse.

Por lo que se refiere a la cláusula de vencimiento anticipado por impago de los distintos tramos garantizados con cada hipoteca y cruzado entre los préstamos de cada entidad crediticia, se considera: A.- que no existe ningún inconveniente a la inscripción del primer supuesto de vencimiento, dado que el mismo es consustancial a las hipotecas flotantes; y B.- que respecto del segundo supuesto, no se considera suficiente la referencia genérica empleada y se estima para su inscripción que la vinculación entre los distintos préstamos sólo es posible, a estos efectos, si se determina cuál es el concreto convenio marco que le sirve de causa y se concretan detalladamente los préstamos a que se refiere ese vencimiento cruzado, pues la referencia genérica al impago de cualquier obligación con cualquiera de las entidades de crédito implicadas se estima contrario a lo dispuesto en el artículo 1129-1 del Código Civil.

15.-P: Estudio sobre otra hipoteca de crisis: Aparte de los consabidos defectos en la representación y de la ilegalidad de algunas cláusulas de vencimiento anticipado, alegando la aplicación del artículo. 218 del RH, se constituye una hipoteca que se distribuye sobre varios edificios, algunos de los cuales no están divididos horizontalmente y otros sí. De estos últimos edificios, en algunos de ellos, todos sus elementos independientes pertenecen al prestatario, pero en otros, no todos los elementos pertenecen al hipotecante. Además, se garantizan con dicha hipoteca diversos préstamos pertenecientes a distintos acreedores, sin indicar expresamente que lo que se constituye es una hipoteca flotante. ¿Es posible su inscripción en dichos términos?.

R: En primer lugar, se considera que no es necesario que se diga expresamente que se constituye una hipoteca flotante, si como ocurre en el presente supuesto, tal como está redactada la escritura no es posible la constitución de otro tipo de hipoteca y, además, se cumplen todos los requisitos de la misma; plazo de duración de la hipoteca, pacto relativo a la ejecución con certificado de la entidad crediticia del saldo de la cuenta, y la determinación de la naturaleza de la titularidad del derecho real de hipoteca -comunidad ordinaria por cuotas que se indican expresamente-.

Respecto de la otra cuestión, la falta de la distribución de la hipoteca respecto de aquellas fincas que son elementos independientes de un edificio en que no todos elementos pertenecen al hipotecante, se considera que impide la inscripción, pues el artículo 218 del Reglamento Hipotecario sólo permite la constitución de una única hipoteca sin distribuir sobre un edificio dividido horizontalmente, cuando todos sus titulares consienten expresamente esa falta de distribución, lo que no ocurre en el presente supuesto.

16.-P: En un escritura de ampliación de hipoteca, se pacta "la integración de dos préstamos hipotecarios que la misma entidad crediticia tiene sobre la misma finca", a continuación se amplia el préstamo hipotecario resultante de la integración y se modifican las condiciones financieras excepto las relativas a los interese ordinarios y novatorios, y se señala una nueva responsabilidad hipotecaria global.. ¿Es inscribible?.

R: Sí, pues se considera una figura similar a la hipoteca de un préstamo dividido por tramos con distintas condiciones de interés e incluso plazo, respecto cuya garantía con una única hipoteca ha sido admitida por la DGRN en resolución de fecha 17 y 18 de marzo de 2008. Afirma la DGRN que es posible que dos o más obligaciones se puedan garantizar en una sola hipoteca, siempre que las obligaciones tengan una única causa o alguna conexión entre sí, y quede perfectamente individualizada su responsabilidad hipotecaria dentro de la hipoteca unitaria (esta posibilidad es más clara después de la Ley 41/2007 en el artículo 12 LH, afirma).

Sólo cuando esas diversas obligaciones garantizadas mediante una relación hipotecaria de carácter unitario no estén sometidas al mismo régimen jurídico y tengan distinto título para conseguir su efectividad hipotecaria es cuando será necesario, en principio y por exigencias de determinación del derecho real constituido -artículos 9 y 12 LH-, establecer separadamente la cantidad que respecto de cada obligación cubrirá la garantía.

Además, si también se encuentra admitida la división de una hipoteca por división del préstamo garantizado en dos hipotecas distintas por la DGRN en la resolución de 8 de abril de 2002, no debe existir inconveniente en admitir su agrupación que es en definitiva lo que ocurre en el presente supuesto.

Los únicos inconvenientes que se observan en el supuesto planteado son: 1.- la posibilidad de existencia de terceros hipotecarios intermedios, por no poder verse afectados según tiene establecido el artículo 140 de la Ley Hipotecaria; y 2.- que al no pactarse las condiciones financieras relativas al interés respecto de la ampliación de hipoteca y ser distintas la de los dos préstamos integrados, falta determinar cuáles serán esas condiciones respecto de la indicada ampliación.

17.-P: ¿Es posible inscribir una hipoteca constituida en garantía de una obligación continuada (ej. suministro de repuesto de automóviles), pactada en documento privado -no póliza-, que se incorpora?.

R: Sí, porque la hipoteca puede garantizar obligaciones futuras siempre que se determinen en sus líneas fundamentales como ocurre en el presente supuesto, si bien debe instrumentalizarse a través de las figuras de la hipoteca en garantía de una cuenta corriente novatoria o de la hipoteca flotante (artículos 153 y 153 bis de la Ley Hipotecaria).

Respecto de la constancia de la obligación garantizada en documento privado, el cual se incorpora a la escritura de constitución de hipoteca, se estima que ello no constituye un obstáculo pues, aparte de que dicha incorporación puede entenderse como su elevación a escritura pública, la necesidad de escritura pública -ex artículo 3 de la Ley Hipotecaria- se predica respecto del derecho real de hipoteca que es lo que se inscribe y no respecto de la obligación.

18-P: Una sociedad suministradora de accesorios de maquinaria agrícola y otros suministros relacionados con dicha actividad, tiene convenido un contrato de suministro una persona por tiempo indefinido y quiere garantizar los posibles futuros suministros con hipoteca. ¿Qué manera hay de hacerlo?.

R: En principio al no tratarse de una entidad de crédito no es posible constituir una hipoteca flotante del artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria, que es la figura que más se ajustaría a las necesidades del acreedor.

Por tanto, dada por un lado la posibilidad de garantizar con hipoteca obligaciones futuras recogida en el artículo 142 de la Ley Hipotecaria, y dada, por otro, la pluralidad e incluso la diversidad de las procedentes en el presente supuesto -aunque deriven de una relación básica común- y el carácter indefinido de su posible generación en el tiempo, se considera que sólo sería posible su garantía mediante la constitución de una hipoteca en garantía de cuenta corriente novatoria y respecto de la cual, a semejanza de la hipoteca flotante, se fijará un plazo de duración.

Por lo demás, el tipo de obligaciones aseguradas se encuentra suficientemente determinadas en el contrato de suministro y, respecto de la forma de determinar el nacimiento de las distintas obligaciones, se estima igualmente válidos el sistema de doble libreta del artículo 153 de la Ley Hipotecaria o, mejor aún, que con cada suministro se otorgará el acta de recepción o documento con firmas legitimadas o ratificadas ante el Registrador a que se refieren loa artículos 143 de la Ley Hipotecaria y 238 de su Reglamento, haciendo constar por nota al margen de la inscripción de hipoteca, que se ha contraído una de las obligaciones garantizadas.

19.-P: ¿Es posible la autorización de una escritura de subrogación de hipoteca sin que hayan transcurrido 15 días desde la notificación notarial de la oferta vinculante, si la entidad agredida no ha entregado la certificación del saldo pendiente?.

R: No, porque independientemente de cuál sea la interpretación del artículo 2 de la Ley 2/1994 en su nueva redacción, según la cual "entregada la certificación -del saldo debido- la entidad acreedora tendrá derecho a enervar la subrogación ........", lo que da a entender que si no se entrega la certificación no se tiene derecho a enervar; lo cierto es que la entrega de dicha certificación no es necesario, según la redacción del artículo, que se efectúe al Notario, sino que puede hacerse a la entidad subrogante. Por esta razón, el Notario debe esperar siempre 15 días desde la notificación para comprobar que la antigua entidad acreedora no ejercita el derecho a enervar, pues éste sí siempre debe efectuarse mediante comparecencia ante el Notario notificante.

20.-P: Se presenta una hipoteca calificada de inversa en que se señala un interés inicial del 6,5% y luego variable sin determinarse un tipo máximo ni entre partes ni a efectos hipotecarios; luego se señala una cantidad máxima a efectos hipotecarios que excede de 5 años al interés del 6,5%. Su vencimiento tiene lugar por el fallecimiento del prestatario o, en todo caso, transcurridos 50 años desde su constitución.

Puesta nota de calificación por vulneración del artículo 114 de la LH, es recurrida. En el recurso, el Notario recurrente se limita a la afirmación de que el artículo 12 de la Ley Hipotecaria sólo exige establecer una cantidad máxima de responsabilidad para intereses, lo que dice se ha cumplido y que al tratarse de una hipoteca inversa no es de aplicación el párrafo 2º del artículo 114 de la Ley Hipotecaria (apartado 6 disposición adicional primera de la Ley 41/2007). ¿Es ello así?.

R: Frente a este argumentos, mayoritariamente se hacen las siguientes observaciones:

1.- Que las responsabilidad hipotecaria por intereses ordinarios a que se refiere el artículo 12 de la LH, no puede consistir en una cantidad indiscriminada, sino que debe ajustarse a las limitaciones contenidas en los artículos 114 de la LH y 220 de su Reglamento, que limitan dicha cantidad al importe correspondiente a cinco anualidades de los intereses pactados, ya se fije la misma mediante una cantidad global o de otra manera.

2.- Que tratándose de intereses variables, la DGRN en resoluciones de 17 de marzo de 1994, 12 de julio de 1996, 9 de octubre de 1997 y sobre todo en la de 9 de febrero 2001, viene reiterando que, a efectos de determinar la responsabilidad máxima por intereses variables, no basta con señalar una cantidad global si no resulta de la escritura el tipo máximo al que puede devengarse los intereses variables, pues sin él no puede saberse si se excede o no el límite del artículo 114 de la Ley Hipotecaria.

A falta de fijación de dicho tipo de interés máximo a efectos hipotecarios, sólo puede utilizarse como su sustitutivo el tipo de interés inicial -así lo tiene declarado la DGRN en alguna resolución- y, en este caso, la cifra señalada como de responsabilidad hipotecaria por intereses ordinarios excede de cinco anualidades de dicho tipo inicial.

3.- Que es discutible que la hipoteca escriturada se trate de una verdadera hipoteca inversa, dado que se señala su vencimiento no sólo por el fallecimiento del prestatario sino también por el trascurso de 50 años, lo que es incompatible con la naturaleza de este tipo de hipotecas (piénsese en una persona en situación de dependencia de corta de edad o aunque tenga 65 que sea longeva), respecto de las cuales, esa especialidad de vencimiento al fallecimiento del prestatario o último beneficiario es elemento estructural.

4.- Que, aún tratándose de una hipoteca inversa, la referencia a que, respecto de los herederos del prestatario, no es de aplicación el párrafo 2º del artículo 114 de la Ley Hipotecaria, contenida en la disposición adicional primera de la Ley 41/2007, no excluye la fijación de un límite ajustado a dicho artículo, toda vez que permitiéndose en la propia disposición adicional la venta de la finca hipoteca sin vencimiento de la hipoteca, y pudiendo ser la misma objeto de embargo y otros gravámenes, sigue siendo aplicable la limitación de la responsabilidad por intereses a efectos hipotecarios.

La alusión a la no aplicación respecto de los herederos del prestario de la limitación del artículo 114 de la LH, en realidad es superflua, dado que los mismos no son terceros poseedores y por aplicación de las normas sobre sucesión hereditaria asumen la misma posición jurídica del deudor, y lo único que pretende el indicado apartado es dejar sentado con absoluta claridad que no es sólo la finca hipoteca la que responde del préstamo y que los herederos no tienen la condición de terceros.

21.-P: Certificado de saldo cero. Se pregunta si, cuando sobre la finca afectada por la subrogación hipotecaria activa existe más de un crédito o préstamo hipotecario inscrito a favor de la entidad acreedora agredida pero sólo uno queda por pagar, dado que según el artículo 2 de la Ley 2/1994 -en su nueva redacción- la subrogación debe efectuarse respecto de todos ellos, para ello es suficiente que la entidad subrogante manifieste que, bajo su responsabilidad, entiende que los otros distintos al subrogado están cancelados económicamente -igual que puede calcular el saldo pendiente en caso de falta de colaboración del antiguo acreedor-, o es necesario la cancelación registral de los mismos o, al menos, una certificación de "saldo cero" de la antigua entidad acreedora.

R: Mayoritariamente se entiende que la mera manifestación de la nueva entidad no es suficiente, pues aunque la postura de la antigua entidad de obstaculizar la subrogación, no expidiendo la certificación del saldo o rechazando el pago, es contraria al principio general de la buena fe en el ejercicio de los derechos y a este incumplimiento no puede otorgársele ninguna virtualidad para entorpecer la subrogación; las facilidades que da la Ley para evitar dicho obstáculo en caso de falta de colaboración -cálculo del saldo pendiente por parte de la nueva entidad acreedora y el depósito notarial del mismo-, suponen una excepción a la regla general, por lo que deben ser objeto de interpretación estricta, no ampliándose a casos no comprendidos expresamente en la norma, máxime si con ello se puede vulnerar el cumplimiento de la nueva obligación de subrogación en todos los préstamos que gravan la finca.

Se opina que si el legislador hubiere querido introducir esa facultad cuasicancelatoria a la entidad subrogante, lo hubiere hecho expresamente y, además, debe tenerse en cuenta que tras la reforma ha desaparecido el principio de buena fe o lealtad mercantil o bancaria como inspirador de la interpretación de la norma.

Respecto a si es suficiente el denominado "certificado de saldo cero" emitido por la antigua entidad acreedora, sin necesidad de esperar a la cancelación registral por escritura de las hipotecas ya pagadas en su totalidad, la opinión general fue favorable a su admisión, pero con sujeción a los criterios que la DGRN ha manifestado para otorgar validez a dichos certificados de saldo en supuestos semejantes. A este respecto se recuerda que existen resoluciones relativas a "la nota de saldo pendiente" a los efectos de artículo 657 de la LEC (resolución de 21 de junio de 2005) y a la "manifestación de la intención del ejercicio del derecho de enervación" (resolución de 11 de diciembre de 2007), que exigen la identificación del firmante y la acreditación de la representación, sin que se considere suficiente la mera indicación en un certificado bancario ni del saldo pendiente ni siquiera de la intención de ejercitar el derecho de enervación.

Así, la primera de esas resoluciones señala, en relación con el alcance del artículo 657.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto de la hipoteca anterior a una anotación de embargo que se ejecuta, que el simple documento con membrete de la entidad crediticia titular del crédito hipotecario, en el que se detalla el actual estado de éste (el cual es identificado con las claves internas de la entidad), pero no se identifica al firmante del documento ni se acreditan sus facultades representativas, no es suficiente. Argumenta la DGRN que el recto entendimiento del art 657.2 LEC, en relación con el art. 144 LH, al que remite, y el art. 240 RH, que desarrolla este último, lleva a concluir que dicho precepto, en cuanto a la eventual cancelación de una hipoteca, no altera el régimen normal consagrado en el art. 82 LH, por lo que sigue siendo preciso sentencia dictada en procedimiento seguido contra el titular registral de la hipoteca o escritura otorgada por éste; y tampoco permite el acceso al Registro, por nota marginal, del estado actual de los préstamos, por falta de una adecuada identificación de éstos y de la persona y facultades representativas de quien firmó el documento en nombre de la entidad crediticia.

Por tanto se concluye que, para admitir que "el certificado de saldo cero" de la antigua entidad tenga virtualidad para permitir las subrogaciones de referencia, es necesario que se identifique adecuadamente en el mismo el préstamo liquidado, que la firma del representante esté legitimada notarialmente o ratificada ante el Registrador, y que se acrediten en debida forma sus facultades representativas, considerándose que, en aras a la agilidad del tráfico jurídico, al no tratarse de una escritura pública, es posible la previa comprobación en el FLEI de la vigencia y suficiencia de sus facultades, si no constan en la legitimación o se ha producido la ratificación ante el Registrador.

22.-P: Se presenta una escritura de redistribución de hipoteca que gravaba por subrogación real cinco fincas de una reparcelación urbanística (A; B; C; D y E) del mismo titular. Ahora toda la responsabilidad hipotecaria se concentra en una de las fincas gravadas (A), pero en vez de refundir toda la responsabilidad hipotecaria y gravar toda la finca, se dice que la responsabilidad hipotecaria primitiva que gravaba esa finca A pasa a gravar sólo el 15% de la misma, la de la finca B el 80% de A, la de la finca C el 20% de A, la de la finca D el 20% de A y la de la finca E el 30% de A; sin que se especifique en cada caso qué % se grava con cada responsabilidad hipotecaria.

Las mencionadas hipotecas eran cuatro distintas, una de las cuales gravaba dos fincas. ¿Es inscribible?.

R: Se considera que todas la hipotecas que se concretan procedieran del mismo préstamo hipotecario, la refundición en una sola que gravará toda la finca por la totalidad responsabilidad hipotecaria es obligatoria por aplicación de los principios de accesoriedad e integridad de la hipoteca.

Si las distintas hipotecas, como es el supuesto, proceden de distintos préstamos hipotecarios, deberían recaer en aplicación de los principios hipotecarios de determinación y prioridad de rango, bien sobre toda la finca con señalamiento de su rango o bien sobre cuotas distintas claramente diferenciadas y no coincidentes. Si, no obstante, recayeran sobre cuotas superpuestas en todo o en parte, supuesto posible en aplicación del principio de autonomía de la voluntad, deberá determinarse precisamente qué cuota grava cada hipoteca, cuales coinciden en todo o en parte y, en su caso el rango respectivo de cada una.

23.-P: En una hipoteca inversa, ¿es inscribible el pacto de vencimiento por dejar de ser el bien hipotecado el domicilio habitual?.

R: A primera vista, debería admitirse esta cláusula de vencimiento anticipado, pues siendo una de los requisitos legales esenciales de la hipoteca inversa -al menos para que goce de beneficios fiscales- que la finca hipotecada constituya la vivienda habitual del deudor; parece lógico pensar que si la vivienda hipoteca pierde tal carácter, al no reunir ya este requisito legal, el acreedor debería poder exigir el vencimiento anticipado del préstamo.

Pero dado que la disposición adicional que regula la hipoteca inversa, exige, para que la transmisión voluntaria por el deudor de la vivienda hipoteca -supuesto en que también pierde su carácter de habitual-, produzca el vencimiento anticipado del préstamo o crédito garantizado, que se de la posibilidad al deudor de proceder a la sustitución de la garantía de manera suficiente -lo que puede ser otra vivienda-, y que permite expresamente que estas hipotecas se puedan garantizar con otras fincas del deudor -si bien sin beneficios fiscales-; se concluye que ese pacto es contrario a esas normas y, por tanto, no debe inscribirse. A lo más que daría derecho es a que la Hacienda correspondiente reclamase el pago de los beneficios fiscales concedidos.

24.-P: Se pregunta si una finca que pertenece una mitad en pleno dominio y otra mitad en usufructo a una persona mayor de 65 años, y la mitad restante en nuda propiedad a sus hijos, puede ser objeto de hipoteca inversa.

R: Rotundamente sí, en cuanto que la disposición adicional 1ª de la Ley 41/2007, sólo exige que la vivienda hipotecada constituya la vivienda habitual del deudor no que las misma sea propiedad de éste por entero, circunstancia la primera perfectamente en este supuesto y que, en todo caso, se justifica con la simple manifestación del deudor.

Esa propiedad no total del deudor el único problema que plantea, aparte del consentimiento del resto de los titulares registrales, es si excluye o no los beneficios fiscales o arancelarios, pero ello es una cuestión al margen de la inscripción de la hipoteca. No obstante, algunos compañeros opinaron que esta posibilidad sólo es admisible si el ascendiente del resto de los titulares registrales es el único deudor.