HIPOTECA.

1. Se presenta en el Registro una escritura de cancelación de hipoteca constituida a favor de Caja de Madrid en garantía de una póliza de crédito por importe aproximado de cinco millones de euros.

Comparecen, en representación de la Caja, dos apoderados de clase A (la máxima). El Notario transcribe, entre sus facultades, la número 25 "Cancelar, dando carta de pago total o parcial, posponer hipotecas mobiliarias e inmobiliarias, préstamos y créditos de toda índole constituidos por la entidad poderdante determinando, en su caso, los bienes que deben liberarse de garantía".

La Caja cancela la hipoteca pero no extingue la obligación garantizada, y así lo dice expresamente.

Por ello, se plantea el problema de la suficiencia de facultades de los apoderados para cancelar la hipoteca sin más, sin dar carta de pago de la obligación garantizada. (Ver Resolución de la D.G.R.N. de 2 de Diciembre de 2000).

La asesoría de la Caja me remite el certificado, que adjunto, del Secretario General, relativo a un acuerdo de un órgano sin determinar que aprobó la cancelación, para ver si sería suficiente.

R: No es suficiente ni el poder ni el certificado para la cancelación. El poder porque la facultad de cancelar esta vinculada al otorgamiento de carta de pago y la certificación porque, entre otros defectos, no es un documento público.

Parece necesario a la luz de la resolución de 3 de marzo de 2000 que la cancelación sea ratificada por un administrador de la Caja o un apoderada con facultades para elevar a público los acuerdos de los órganos sociales, incorporando a la ratificación el citado acuerdo con especificación del órgano que lo dictó y, expresión del cargo, nombramiento e inscripción de los que lo firman. No es suficiente por las razones de la referida resolución (insuficiencia de poder, necesidad de documento público, no disponibilidad por los particulares, etc), que se acompañe aislado una certificación de dicho acuerdo.

2.- P: Se trata del problema de hipotecas en garantía de préstamo concedido a varias personas, sin indicar si son deudores solidarios o mancomunados.

R: Se alegó por algún contertulio la imposibilidad de inscribir el documento sin la determinación del carácter de los deudores por aplicación de los principios registrales de especialidad y de accesoriedad de la hipoteca.

Por otros se argumentó que el crédito y la deuda serán en este caso únicos, es decir, ni solidarios ni mancomunados, y por otros que al no existir cuotas entre los deudores se debe presumir que son solidarios y que así se manifiesta el Tribunal Supremo en caso de duda.

No obstante, a pesar de la importancia del tema, o por eso mismo, no hubo una postura definitiva, aunque prevaleció levemente la tercera. Se dijo también que en los casos de subrogación en el préstamo hipotecario por compra de varias personas, no se suele indicar el carácter de la asunción y, sin embargo, se inscriben sin problemas.

3.- P: Inscrita una hipoteca sobre varias fincas con distribución de responsabilidad. ¿Es posible alterar esa distribución mediante documento privado con firmas legitimadas de acreedor, deudor y titular de la finca?.

R: Conforme al artículo 216 del Reglamento Hipotecario y la reciente jurisprudencia registral de la DGRN, se confirmó la posibilidad de la distribución de la responsabilidad hipotecaria en documento privado, y en esa misma línea se admitió la redistribución planteada siempre que ésta agote la total responsabilidad hipotecaria y no implique una cancelación parcial en el quantum del préstamo, aunque sí podría ser en cuanto alguna finca en base a la citada jurisprudencia.

4.- P: ¿En una distribución de hipoteca en documento privado realizada al amparo del artículo 216 del Reglamento Hipotecario, es posible dejar libre de responsabilidad hipotecaria algunas fincas?.

R: Sí, precisamente la reciente resolución de 7 de enero de 2004 de la DGRN lo admite argumentando que permitida la distribución hipotecaria en documento privado por el artículo 216 del RH que entiende aplicable a todos los supuestos de distribución al no haber razón jurídica para diferenciarlos, tampoco existe razón jurídica para que tenga distinto tratamiento la reducción total (cancelación) de la responsabilidad de una finca de la reducción parcial de la misma porque lo relevante es que la suma de las responsabilidades hipotecarias final de todas las fincas sea igual a la que recaía sobre la finca matriz.

Algunos compañeros critican la resolución aduciendo que el artículo 216 del RH lo que admite es la subsanación de un contrato de hipoteca en que falta la distribución pero no un contrato de distribución sin base en una escritura anterior y que el artículo 682 de la LEC exige que el tipo de subasta y el domicilio para notificaciones conste en escritura pública.

5.- P: ¿ Se puede cancelar una hipoteca antigua al amparo del artículo 82 de la Ley Hipotecaria a solicitud del titular de otra hipoteca posterior?.

R: Sí, el indicado artículo señala que la cancelación por caducidad podrá ser solicitada por el titular registral de cualquier derecho sobre la finca afectada y no sólo por el titular del dominio, y dentro de dicho término amplio se entienden comprendido el acreedor hipotecario.

6.- P: EJECUCIÓN DE HIPOTECA POR BBVA. El procedimiento judicial es del año 2000, que se inicia por la vía del 131 LH, según la nota marginal, si bien se remite el auto a los nuevos artículos de la LEC. El precio de remate supera lo reclamado, y esto supera las responsabilidades hipotecarias (al parecer, por mala interpretación del límite de intereses). El importe total de lo reclamado se destina al acreedor hipotecario BBVA, aunque hay dos embargos posteriores (cuyo titular es también el BBVA), y el resto del sobrante se reserva para cargas posteriores.

Una Resolución de 27 de Julio de 1988, citada en el Código de José Manuel García (en nota al 132 LH) decide que el sobrante no lo puede cobrar el acreedor en ese procedimiento.

Los artículos 130 y 132 LH prohíben superar las responsabilidades hipotecarias y el 692 actual LEC establece que el sobrante se deposita a disposición de los titulares de derechos posteriores y satisfechos éstos se entrega al propietario. Y si éste es el deudor se le entrega en el mismo procedimiento. Adjunto fotocopia 692 LEC ¿procede inscribir la adjudicación de finca y cancelar la hipoteca ejecutada y suspender la cancelación de cargas posteriores (¿salvo que el propio banco consienta en la cancelación?).

R: No, el párrafo segundo del indicado artículo 692 de la LEC señala que cuando el propietario del bien hipotecado sea el mismo deudor, el precio del remate, en la cuantía que exceda del límite de la cobertura hipotecaria, se destinará al pago de la totalidad de lo que se deba al ejecutante, una vez satisfecho, en su caso, los créditos inscritos y anotados posteriores a la hipoteca y siempre que el deudor no se encuentre en situación de suspensión de pagos, concurso o quiebra.

En el presente supuesto, independientemente que la responsabilidad hipotecaria esté mal calculada (la interpretación de las estipulaciones de las escrituras corresponde al juez y queda fuera de la calificación registral), el propietario sigue siendo el deudor, no existe situación concursal y, además, el acreedor posterior inscrito o anotado es el mismo ejecutante por lo que no puede alegar perjuicio alguno por el posible error en el cálculo de la hipoteca, máxime cuando el resto del sobrante se reserva a su favor.

Respecto de la existencia de otros posibles acreedores no inscritos o anotados, el artículo citado prescinde de ellos y, por tanto, el juez sólo los tendrá en cuenta si promueven el correspondiente incidente procesal. En este sentido, las resoluciones de la DGRN de 23 de septiembre de 2002 y 20 de diciembre de 2002 señalan que el deposito del sobrante debe hacerse sólo a favor de los acreedores posteriores que consten en la certificación registral de cargas y de los posteriores a ésta que hayan comparecido en el proceso.

Es por todo ello por lo que en el presente supuesto procede inscribir la adjudicación de la finca y cancelar tanto la hipoteca como los embargos posteriores sin necesidad del consentimiento del banco, máxime cuando el artículo 134 de la Ley Hipotecaria ordena expresamente la cancelación de todos los asientos posteriores a la nota de expedición de la certificación de cargas.

7.- P: NOVACIÓN. ¿Es inscribible una escritura de novación en que se modifica la responsabilidad hipotecaria por intereses ordinarios y de demora?.

R: Sí, existen ya resoluciones de la DGRN que lo imponen, como la de 4 de septiembre de 2002 cuando el interés nuevo pasa a ser fijo y es inferior al anterior tope a efectos hipotecarios de intereses o la de 25 de abril de 2002 que exige lo mismo cuando en la escritura de novación se señala un tope de intereses variables inferior al que anteriormente servía para fijar la responsabilidad hipotecaria.

Si la responsabilidad hipotecaria por intereses depende, por tanto, de lo que pacten las partes en la relación obligacional que sirve de base a la hipoteca, en aplicación al principio de autonomía de la voluntad, no se ve inconveniente para que se modifiquen la responsabilidad fijando un tope inferior en la propia cláusula de responsabilidad hipotecaria.

Si la responsabilidad hipotecaria fuera superior, ya por subir los años garantizados o por aumentar el tope de intereses a efectos hipotecarios, se plantearían los problemas propios de la ampliación de hipoteca si existieren terceros.

8.- P: AMPLIACIÓN. ¿Es inscribible una escritura de ampliación de hipoteca en que las responsabilidades hipotecarias por el antiguo y el nuevo principal no son uniformes, es decir, en la que, por ejemplo, respecto del antiguo principal se garantizan intereses ordinarios de 5 años al 15% y respecto del nuevo de 3 años al 20%, teniendo además en cuenta que no existen terceros inscritos o anotados?.

R: Se manifestaron tres posiciones doctrinales diferentes respecto de la figura jurídica de ampliación de hipoteca, cada una de las cuales lleva a soluciones jurídicas distintas.

Una primera posición, apartándose abiertamente del criterio de la DGRN de no reconocer en el Derecho español la llamada hipoteca flotante, admite esta figura por ser una exigencia del actual desenvolvimiento de la actividad financiera y, como consecuencia, considera posible toda modificación en las hipotecas, incluido el supuesto planteado, en base al principio de autonomía de la voluntad.

Según esta postura, la hipoteca resultante de la ampliación planteada, salvo el supuesto de existencia de terceros, es una única hipoteca por la suma de ambas responsabilidades, sean las que sean estas (uniformes o no), y los problemas que se puedan plantear respecto a que parte de capital adeudado le es aplicable uno u otro criterio de responsabilidad hipotecaria, considera, que es un problema judicial a decidir en la ejecución.

Una segunda posición estima, partiendo exclusivamente de uno de los considerandos de las resoluciones de la DGRN que admiten la ampliación de hipoteca, que esta constituye, en realidad, una segunda hipoteca con su propio rango, no entendiendo en ningún caso posible que exista una sola hipoteca ya sea con una responsabilidad única y uniforme ya sea con dos responsabilidades distintas y cada una con su propia preferencia.

Para esta postura la ampliación de hipoteca planteada y, en general todas, son inscribibles como segundas hipotecas sin hacer constar en el Registro la suma de las responsabilidades hipotecarias y sin necesidad de consentimiento expreso para ello de los interesados pues ésta es la única forma en la que la DGRN ha admitido la figura de la ampliación, por lo que es indiferente la uniformidad de las responsabilidades hipotecarias.

Por último, se planteó una tercera postura intermedia que parte del examen de todos los considerandos de las resoluciones de 17 de enero de 2002, 8 de junio de 2002 y 30 de abril de 2002 de la DGRN y también de comprender la ratio de las mismas que es, en sintonía con la primera postura, tratar de adaptar la hipoteca, tal como es considerada en el Derecho Español, a las nuevas necesidades del tráfico jurídico.

Esta posición considera que la ampliación de hipoteca sólo puede considerarse abiertamente como segunda cuando exista un tercero al presentar el título, pero que cuando no existe tercero, la hipoteca es única pues esa es la voluntad de las partes y la Ley no lo impide en este caso, resultando en consecuencia improcedente diferenciar en el asiento de ampliación de hipoteca responsabilidades de lo que ha pasado a ser único por voluntad de las partes.

Por tanto, la fijación de la nueva responsabilidad por la ampliación en caso de no existir tercero no es necesaria para esta posición, aunque sí aconsejable por si a posteriori surgiera una situación concursal u otro supuesto que diera lugar a la existencia de tercero, y operaría como una especie de condición resolutoria de la unificación de las responsabilidades hipotecarias si dichos terceros impugnarán la operación de ampliación de la hipoteca.

Esta tesis se basa, por un lado, en la no admisión de la hipoteca flotante o de propietario en el Derecho español (resolución de la DGRN de 26 de mayo de 2001 y 9 de enero de 2002), y, por otro, en la verdadera doctrina que se infiere de las resoluciones de la DGRN antes enunciadas, que no excluye, como ya hemos visto, que pueda existir una hipoteca única, sino que su posibilidad derivará del rango que las normas registrales y civiles le otorguen y no de la exclusiva voluntad de las partes.

La exigencia de que la responsabilidad por intereses sea uniforme respecto del antiguo y el nuevo principal, se fundamenta en la necesidad de adaptar las hipotecas a las modificaciones introducidas en la obligación garantizada si aquellas son incompatibles con estas (resoluciones enunciadas en el caso 3 anterior de este resumen para la NOVACIÓN) y, en la accesoriedad, indivisibilidad y única prioridad de la hipoteca respecto al crédito para cuya seguridad se constituyó.

Consecuencia de ello es que si, como ocurre normalmente en las ampliaciones de hipoteca, las partes establecen un único y uniforme régimen contractual para la obligación total resultante de la ampliación y unifican su pago, la hipoteca que la garantiza debe ser también única y uniforme. Piénsese que en la mayoría de las ampliaciones de hipoteca la entidad crediticia impone como condición de la ampliación la no existencia de terceros inscritos o anotados, renunciando a la inscripción si existen, porque quieren que toda la hipoteca sea única y tenga el mismo rango.

Para esta postura la ampliación planteada en este caso práctico es sólo inscribible, existan o no terceros, como segunda hipoteca, pues su responsabilidad hipotecaria es diversa (no uniforme), siendo necesario, además, que consientan expresamente en ello todos los interesados, pues la voluntad escriturada de estos es que exista y se inscriba una única hipoteca.

Este criterio es el defendido por la Comisión Nacional de Calificación en acuerdo de 9 de mayo de 2003 (como ha sido comprobado por este Centro de Estudios) al entender que, en caso de distribución de la hipoteca entre varias fincas, al ser la voluntad de las partes que la obligación y la hipoteca sean únicas y uniformes, no es necesario señalar para cada finca la responsabilidad hipotecaria correspondiente al antiguo y al nuevo principal si no existen terceros, y, al contrario, si existen terceros (o si la responsabilidad hipotecaria no es uniforme) sí será necesaria dicha fijación.

9.- P: Se trata de un supuesto de ampliación de hipoteca, con novación del interés, del plazo y también del resto de las estipulaciones y, en la que además se incluye un nuevo deudor que asume solidariamente toda la deuda. ¿Es inscribible dicha ampliación?.

R: Sí, siempre que se cumpla los requisitos generales de las ampliaciones y novaciones. El hecho de existir un nuevo deudor no altera en nada la cuestión como tampoco ocurre en caso de compra con subrogación y por estar permitida por el artículo 1205 del Código Civil.

10.- P: HIPOTECA EN GARANTÍA DE CUENTA CORRIENTE DE CRÉDITO. ¿Es inscribible una hipoteca en garantía de una cuenta corriente de crédito que contiene, entre otras, las siguientes estipulaciones:

"Se comprenden en el crédito y quedan amparados por la garantía hipotecaria las letras de cambio, recibos normalizados y efectos de comercio librados por la parte acreditada o de los que sea legítima tenedora".

"La finalidad del crédito es facilitar a la parte acreditada el descuento de dichos documentos mercantiles y asegurar a la Caja contra los riesgos derivados de dicho descuento y negociación, bien por falta de pago de los mismos o bien por cualquier otra causa".

"La Caja de Ahorros, dentro del límite del crédito concedido, descontará los documentos que, a tal fin, entregue la parte acreditada, entendiéndose siempre hecho dicho descuento salvo buen fin".

"La Caja se reserva la facultad de calificar los documentos entregados por la parte acreditada, por lo que en ningún momento queda obligada a su descuento y la de rechazar aquellos en los que concurran circunstancias que no hagan aconsejable dicho descuento ".

"La falta de pago de los efectos de comercio se acreditará mediante acta de protesto o declaración sustitutiva. No obstante, la Caja no está obligada a dicho protesto, que es potestativo, en cuyo caso la falta de pago se justificará por la mera tenencia de la letra con posterioridad a la fecha en que, con arreglo a la Ley, debió quedar satisfecha".

"En el caso de que un documente resulte total o parcialmente impagado o fuera rechazado por otra causa, la parte acreditada autoriza a la Caja a cargar su importe más los gastos accesorios, en cualquiera de las cuentas que figuren a su nombre sin necesidad de previo aviso. ¬Si por no haber saldo en dichas cuentas o por cualquier otra causa, no sea posible la compensación, la Caja procederá a la apertura de una cuenta corriente de crédito a nombre de la parte acreditada" ?.

R: Se discutió primer lugar respecto de la legalidad del párrafo 4º de los citados en los hechos. En contra de su inscribibilidad se adujo que entre los requisitos de inscripción de la hipoteca en garantía de una cuenta corriente de crédito está el que la decisión de incluir las partidas de la cuenta sea del deudor no del banco (resoluciones de la DGRN de 10 de julio de 2001 y de 12 de septiembre de 2003 entre otras).

Por el contrario, a favor se argumentó que, en realidad, el supuesto planteado no es de una hipoteca en garantía de cuenta corriente de crédito propia, sino de una hipoteca en garantía de las posibles resultas negativas para el banco de un contrato de descuento mercantil las cuales se instrumentan en una cuenta corriente y que, en este tipo de contratos, ese clase de estipulaciones son habituales y en nada afectan a la hipoteca en cuanto a tal, es decir, que la hipoteca garantizará en todo caso la letras descontadas por el banco y no cobradas por éste.

Lo que sí se consideró unánimemente como impeditivo de la inscripción es el párrafo sexto pues la cuenta corriente de crédito garantizada con la hipoteca debe estar abierta previamente y estar perfectamente identificada para poder inscribir la hipoteca correspondiente.

11.- P: Se presenta un acta de mera manifestación en que un representante verbal del deudor sin solicitar la cancelación de la hipoteca en garantía de obligaciones hipotecarias, se limita a exhibir estas al Notario , que tampoco las inutiliza. ¿Se puede cancelar la hipoteca?.

R: La inutilización de las obligaciones hipotecarias se entendió unánimemente como obligatoria por imperativo del artículo 156 párrafo segundo de la Ley Hipotecaria. También se consideró necesaria la ratificación del deudor por aplicación de los artículos 1259 y 1892 del Código Civil.

Por el contrario, la no solicitud expresa de la cancelación se entendió como no impeditiva de ésta, al ser una consecuencia legal y lógica de haberse efectuado el pago como pone de relieve la posesión de las letras por el deudor, no siendo aplicable en contra la dicción del artículo 179 del Reglamento Hipotecario pues se trata de un supuesto especial de cancelación.

12.- P: ¿Es posible inscribir una escritura de cesión de una hipoteca en garantía de letras de cambio?.

R: No porque ya está inscrita a nombre de la entidad cesionaria al inscribirse la hipoteca a favor de los tenedores presentes y futuros de las letras de cambio (artículo 154 párrafo segundo de la Ley Hipotecaria), es decir, le es aplicable el artículo 150 y no el 149 de la Ley Hipotecaria y, por ello, la hipoteca se transfiere con la letra, sin necesidad de escritura, notificación al deudor ni inscripción en el Registro.

13.-P: ¿Es posible inscribir en una hipoteca cambiaria la estipulación de prórroga y renovación de la letra garantizada y la expresión "el plazo máximo para el cumplimiento de la obligación de pago representada por las cambiales emitidas será de diez años a contar desde la constitución de la hipoteca"?.

R: La respuesta a la primera pregunta es afirmativa siempre que se disponga expresamente en la escritura que la hipoteca se prórroga igualmente en dichos supuestos hasta el mismo tope temporal y, para el caso de renovación, que será necesario hacer constar en el Registro la misma mediante nueva escritura en que se identifique la nueva letra (resoluciones de la DGRN de 26 de octubre de 1973, 23 de octubre de 1981 y 31 de julio de 1989 entre otras).

Respecto de la segunda pregunta se entiende por unos contertulios que es un pacto obligacional que no debe tener acceso al Registro (artículo 98 de la Ley Hipotecaria) y por otros que se trata de una prórroga del plazo de prescripción de la acción para exigir el pago de la letra recogido en el artículo 88 de la Ley Cambiaria (3 años, 1 año o 6 meses) y, en principio, no inscribible por oponerse a la norma imperativa recogida en el mismo.

No obstante, ante el criterio de la DGRN en resoluciones de 8 y 9 de octubre de 2002 respecto a la garantía hipotecaria por intereses de demora en una hipoteca cambiaria, se consideró inscribible, siempre que dicho plazo de pago este cubierto por la duración de la hipoteca, en base al mismo argumento de las mismas, es decir, al principio de autonomía de la voluntad (artículo 1255 del CC) y a que el expresado plazo de pago no deriva directamente de las letras, sino del negocio subyacente que motivó su emisión, el cual le servirá de causa jurídica de exigibilidad (artículos 1089 y 1091 del CC).

14.- P: Se presenta una escritura de cancelación de hipoteca en garantía de obligaciones hipotecarias que se exhiben al Notario y éste las inutiliza, pero respecto de algunas faltan las matrices del tenedor. ¿Se puede cancelar la hipoteca?.

R: No, como ya ha declarado la DGRN reiteradas veces en aplicación del artículo 156 párrafos primero y segundo de la Ley Hipotecaria, es necesario que se aporten todos los títulos emitidos, en su caso las matrices del tenedor, para poder cancelar totalmente la hipoteca dado que dichos títulos son determinantes de la titularidad de la hipoteca, cuya cancelación exige además su inutilización.

Por tanto, para poder cancelar la hipoteca en este caso será necesario o acta notarial de notoriedad que acredite el pago de dichos títulos extraviados o sentencia judicial que declare que los títulos han sido amortizados recaída en el procedimiento previsto en los artículos 548 y siguientes del Código de Comercio. No se estima, sin embargo, suficiente para la cancelación una certificación bancaria del pago de los títulos pues dicha certificación es un mero documento privado (artículo 3 de la Ley Hipotecaria).