COMENTARIO DE LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO ACERCA DEL REGLAMENTO NOTARIAL APROBADO POR EL RD 45/20071. Ángel Valero Fernández-Reyes

I.- Estas notas, resultado en parte del estudio en el seminario de derecho registral de Madrid de las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de mayo y 7 de julio de 2008 que derogan determinados artículos del Reglamento Notarial, no pretenden otra cosa que ser una primera aproximación a la doctrina emanante de las mismas y, más concretamente, a los problemas que la derogación o interpretaciones de determinados artículos del mismo, puede plantear en la práctica registral diaria.

Antes de entrar en el estudio de los distintos fundamentos de derecho de las sentencias, se considera oportuno, unánimemente, sentar las siguientes conclusiones generales:

a) Que las sentencias tiene un gran valor en cuanto que, salvo en cuestiones puntuales (derogación de dos artículos y no derogación de otro), ha sido tomada por unanimidad, lo que refuerza enormemente la doctrina que de ellas emana y la interpretación que se hace de las normas que analiza.

b) Que estas sentencias, frente a la propaganda de un sector del notariado, no suponen ningún vacío ni perjuicio para la seguridad jurídica preventiva, ni para la lucha contra el fraude fiscal o el blanqueo de capitales, que se mantienen en los mismos términos que antes de las mismas; lo que viene a suponer, simplemente, es la fijación de la posición y competencias de los distintos operadores de la seguridad jurídica preventiva, tal como resulta de las Leyes existentes en la actualidad.

c)Que, frente a la idea que se quiere extraer de las sentencias de que el problema consiste en una mera reserva de Ley de determinadas materias y que todo se arreglaría con una mera Ley que recogiera los artículos derogados; lo cierto es que el TS se pronuncia en determinados supuestos por el carácter contra legem de muchos artículos derogados, por lo que su inclusión en el ordenamiento exigiría una reforma simultánea de otras normas: Código Civil, Código de Comercio, Ley Hipotecaria, Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley de Procedimiento Administrativo, etc.

d)Que más importante incluso que la derogación de algunos artículos, es la interpretación que el TS hace de otros que no deroga, para justificar su no derogación, pues ello va a impedir las interpretaciones, sesgadas a favor de los intereses notariales, a que nos viene acostumbrando últimamente la DGRN o, al menos, a facilitar su revocación en vía de recurso judicial.

II.- Se analizan a continuación por grupos, los fundamentos de derecho que justifican la derogación o mantenimiento de los distintos artículos, en todo aquello que afecte directa o indirectamente al Registro de la Propiedad.

1.-Los relativos a la consideración de la función notarial como de un "control de legalidad" pleno que genera una presunción de legalidad sólo revisable por los tribunales.

En este grupo se derogan, en todo cuanto se refieren al denominado "control de legalidad notarial", los artículo 145, 147, 168, 197-4, 198 y 262 del RN, relativos a la autorización de las escrituras en general, a su redacción con arreglo a minuta, a la autorización de actas, elevación a público y protocolización de documentos privados o extranjeros y legitimaciones de firmas.

Las sentencias del TS sientan la doctrina de que la labor notarial, tal como está recogida en las Leyes vigentes es, no la de controlar la legalidad strictu senu, sino la de "evaluar la legalidad del acto o negocio jurídico de que se trate para adecuar el otorgamiento a la voluntad debidamente informada de los otorgantes o intervinientes a dicha legalidad", que "el deber de los notarios de velar por la regularidad formal o material -o examinar la adecuación a la legalidad- de los negocios jurídicos en que intervengan, habrá de hacerse en los términos y con el alcance que resulta de la Ley que la propicia, materializándose en las correspondientes reservas y advertencias legales y en el deber de información a los intervinientes " y que, por tanto, dicho examen notarial de la legalidad sólo puede dar lugar a que el notario excuse su ministerio "en aquellos supuestos en que así esté establecido por una norma con rango de Ley -de lo que se dan ejemplos-".

La terminología del denominado control de legalidad, afirma el TS, no se utiliza en la LN, "omisión que no resulta irrelevante en cuanto con el término control de legalidad, el Reglamento viene a referir una decisión notarial sobre la legalidad del acto o negocio jurídico con los correspondientes efectos para la solicitud formulada por los interesados, facultad que por propia naturaleza ..........., no puede ejercerse sino en cuanto venga reconocida por la Ley, en los términos o medida que la misma establezca".

No considera el TS como artículos justificativos de ese presunto control notarial absoluto de la legalidad ni el artículo 17 bis 2 a) de la LN ("el notario dará fe de que el otorgamiento se adecua a la legalidad" dice) -tantas veces usado por la DGRN- que a lo que se refiriere, a juicio del TS, es a que "la legalidad del proceso de otorgamiento -arts 193 a 195- de las escrituras, -no la legalidad sustantiva del acto o contrato que contienen- debe ser la misma en los documentos en papel y en los electrónicos", ni el artículo 24 de la LN ("los notarios deberán velar por la regularidad material de los actos o contratos que autoricen" dice) cuyo alcance "ha de ponerse en relación con la Ley 36/2006 de prevención del fraude fiscal, y no tiene otra materialización que no sea la especial colaboración con las autoridades judiciales y administrativas, lo que no permite tampoco atribuir tampoco a dicho precepto la implantación de un control de legalidad en los términos pretendidos".

Tampoco considera el TS habilitante de la finalidad pretendida al artículo 2 de la L N ("los notarios no pueden negar su intervención salvo justa causa" dice), porque "no se contempla la concreta cuestión de la denegación en razón de la valoración de la legalidad del acto o negocio de que se trate" y porque "aún considerando que el concepto justa causa pueda comprender también el juicio de legalidad desfavorable, ello supondría una deslegalización de la materia, en cuanto la LN no contiene la mínima regulación que garantice que los supuestos de denegación de la autorización o intervención notarial responden a la voluntad del legislador", además, "la LN no regula un procedimiento -notificaciones, recursos, etc- que garantice (como ocurre en el ámbito registral) la corrección de la denegación de la intervención".

Considera el TS que el artículo 1218 del CC, "en cuanto limita los efectos de las escrituras públicas a hacer prueba del hecho que motiva su otorgamiento y la fecha de éste, y sólo contra los otorgantes y sus causahabientes de las declaraciones efectuadas por los primeros", determina que la fe notarial no se pueda extender a la legalidad sustantiva del acto o negocio jurídico.

La función notarial, estima el TS, se puede cambiar por norma de rango legal y según ponderación del Gobierno, pero la desaconseja en los términos del control de legalidad pretendido, por las consecuencias negativas que puede tener para la seguridad preventiva y el tráfico jurídico y, en todo caso, advierte que exigirá una reforma de otros artículos de otras leyes y una adecuada regulación de sus efectos (procedimiento y recurso).

Así se avisa de la trascendencia que la denegación de la intervención notarial puede tener para los derechos y titularidades jurídicas de carácter patrimonial de los interesados, "privándoles de una forma de documentación pública -art. 1279 CC- con unos efectos legales y, por tanto, de la correspondiente garantía y eficacia que de ello deriva a efectos de prueba -art. 1218 del CC- y de la subsiguiente garantía registral si quiera provisional -prioridad- que proporciona el acceso al Registro a través del correspondiente asiento de presentación, comenzando por la posible subsanación -arts 3, 17, 18, 24, 25 y 32 LH-" y afecta a aspectos de la contratación regulados en el Código Civil "como el acceso a una forma determinada -citado art. 1279- o la libertad de pacto -art. 1255-".

Los efectos de un control notarial de la legalidad, entendido como se pretende como consecuencia de un juicio de legalidad desfavorable, anudado a la falta de un procedimiento para recurrir la denegación, considera el TS, como conclusión, "que comprometen en gran parte a los actos o negocios jurídicos en cuestión, afectando a su adquisición, conservación y eficacia".

COMENTARIO. Por tanto, no existiendo un control de legalidad notarial de los negocios en que intervienen, tampoco existe la pretendida presunción de legalidad de las escrituras a la que en ocasiones se ha remitido la DGRN, por lo que el párrafo 4º del artículo 143 del RN, que señala que los funcionarios públicos -entre otros los Registradores ex artículo 18 LH- en el ejercicio de sus competencias pueden negar y desvirtuar los efectos de la fe pública notarial, cobra mayor valor y extensión.

Es verdad que el Notario, como todo funcionario público, en el ejercicio de la función que tiene encomendada está sujeto a la Ley (artículo 103 de la CE), pero no es menos cierto que esa función debe ejercerse en la forma que ha interpretado el TS. En virtud de esa sujeción a la Ley, el Notario sí podría denegar la autorización de documentos públicos cuando, por ejemplo, se trate de actos claramente contrarios al ordenamiento jurídico o al orden público, y afecten al negocio jurídico en cuanto tal, pero eso sería la excepción y no la regla general.

Lo que el Tribunal Supremo ha rechazado no es la labor notarial de adecuación a la legalidad de los negocios jurídicos en que intervengan, sino la consideración de la función notarial como de un "control de legalidad" pleno que genere una presunción de legalidad sólo revisable por los tribunales, dejando reducidos al Registrador y a los demás funcionarios públicos a meros archiveros o calcadores, como afirman ciertos sectores notariales. Por tanto, en la legalidad vigente, nada obsta a que el Registrador en el ejercicio de su potestad calificadora pueda disentir del juicio notarial sobre el ajuste al derecho del negocio documentado y rechazar la inscripción del título.

Que el Notariado es consciente, aunque no se reconozca, de la correcta interpretación por parte del TS del ámbito de su función en la actualidad, lo prueban los continuos intentos de introducir, aprovechando cualquier Ley que se apruebe, referencias a ese presunto "control de legalidad pleno y exclusivo", mediante reformas puntuales en el articulado de la Ley del Notariado. Esa ha sido la génesis de los artículos alegados por el Notariado y rechazados por el TS como fundamentación de ese quimérico control.

Ahora se alude como fundamento del mismo al artículo 43-2 de la Ley 14/2000 de régimen disciplinario de los notarios, que califica como infracción disciplinaria muy grave la autorización o intervención de documentos contrarios a lo dispuesto en las leyes o sus reglamentos, siempre que se deriven perjuicios graves para clientes para clientes, terceros o para la Administración; pero el mismo deberá entenderse referido, de acuerdo con la interpretación del TS, a la omisión de las correspondientes advertencias legales o a la autorización en aquellos casos en que una ley expresamente lo prohíba, pues ese es el ámbito de su actuación y, por tanto, de la posible infracción.

De todos modos extraña la postura de la DGRN que ha querido por vía reglamentaria modificar la Ley para que el Notario no pueda autorizar actos meramente incompletos o contrarios, a su juicio, a la Ley, limitando las advertencias legales; y sin embargo, por vía de resoluciones trata de impedir que los Registradores rechacen el acceso al Registro de esos mismos actos o de pactos contrarios a normas imperativas o prohibitivas -ver resoluciones sobre calificación de hipotecas tras la Ley 41/2007 o sobre poderes acreditada su revocación-, en contra del principio de legalidad que preside toda la normativa hipotecaria y de los artículos que la sustentan (18, 12, etc de la LH).

Por último, no entra el TS, por no haberse planteado en el recurso, en la trascendental cuestión de si el control de legalidad sustantivo de los negocios jurídicos se puede ejercer, o es conveniente que se pueda ejercer, en régimen de libre elección del regulador -lo que ocurriría si a los notarios se les concediese dicha competencia-; si bien de su argumentación se puede deducir que su contestación sería que, aunque sea una decisión libre del legislador, ello agravaría las negativas consecuencias expuestas, por la propia lógica del sistema legal de seguridad jurídica preventiva.

Efectivamente este sistema se estructura en dos fases o controles, una primera que por motivo de la rapidez del tráfico jurídico, exige, ante la necesidad de documentación pública para inscribir, la posibilidad de elegir al funcionario autorizante, acudiendo al que actúe con más celeridad, para poder obtener cuantos antes un medio de prueba y la prioridad registral como indica el TS. En esta fase, el notario adecuará o amoldará la voluntad de las partes a la legalidad y dará fe de la realidad y libertad del consentimiento de los otorgantes, como principal función.

Pues bien, en esta fase no se puede establecer un control de legalidad absoluto pues el mismo exigiría, como da a entender el TS, una resolución negativa fundada del notario susceptible de sucesivos recursos, y ello no es posible porque o bien se dilataría la autorización requerida si en ese caso no se permitiera acudir a otro notario, o bien resultaría ineficaz porque el particular renunciaría al recurso para poder acudir a otros notarios hasta obtener la autorización deseada.

Además, este sistema de libre elección tiene, se quiera o no, ciertos riesgos como son: la existencia de numerosos errores propiciados por la premura de la autorización que dificulta un estudio sosegado de toda la documentación, la servidumbre de la clientela que favorece el que se fuercen los límites del ordenamiento, la falibilidad en asuntos complejos, el carácter no unívoco del derecho que motiva la posibilidad de encontrar un funcionario que autorice lo que la generalidad rechaza2; todo lo cual hace necesaria la existencia de un segundo control no elegible que de forma aséptica y más reposada, examine si lo documentado reúne los requisitos necesarios para la actuación final que se requiera (Registros, Hacienda, Ayuntamientos, etc).

En concreto desde el punto de vista de la técnica hipotecaria, en un sistema como el nuestro de inscripción, inoponiblidad y fe pública registral, no es posible que accedan al Registro, en cuanto última fase del proceso de seguridad jurídica preventiva, negocios claudicantes, bien por ser contrarios al ordenamiento jurídico o a los pronunciamiento registrales, o bien por adolecer de la falta de algún requisito subsanable a posteriori. De ahí los términos amplios del artículo 18 de la Ley Hipotecaria, que concede al Registrador la facultad de calificación de las escrituras en sus aspectos tanto formales y como materiales, salvo en materia de juicio de suficiencia de la representación voluntaria, de reciente y anómala reforma.

2.-Los relativos al "archivo de revocación de poderes".

En este grupo normativo se derogan los artículos 164, 197-5, 178, 284, disposición adicional única y disposición final primera del RN, en cuanto regulan o tratan del denominado "archivo de revocación de poderes" que se llevaba sin cobertura legal alguna en el Consejo General del Notariado.

Las razones que el TS da para la denegación son varias:

--El artículo 20 de la Ley Orgánica 15/1999 de Protección de Datos de Carácter Personal que regula la creación de una fichero con tales datos, no ampara este archivo porque "se trata de instituciones jurídicas distintas y de diferente naturaleza", por lo que, al no existir otro artículo aplicable, el establecimiento del citado Archivo de revocación de poderes "carece de cobertura legal". Tampoco sirven de cobertura legal los Índices de los documentos protocolizados recogidos en el artículo 107 de la Ley 24/2001.

--Dicho Archivo choca con determinadas normas con rango legal, entre las que destaca:

a) la regulación legal del mandato recogida en el artículo 1738 del CC que considera válido y eficaz el mandato frente a terceros lo hecho por el mandatario ignorando la muerte del mandante u otras cualquiera de las causas que hacen cesar el mandato, entre las que se encuentra la revocación , "ignorancia que no puede entenderse superada a través de un archivo que carece de cobertura legal y de efectos de publicidad respecto de terceros, en que pueda fundarse un juicio sobre la representación y, menos aún, alterar los efectos de la misma"; el procedimiento para impedir la utilización del poder revocado, tratándose de poderes civiles, continúa señalando el TS es "la reclamación de la devolución del documento en el que conste el mandato, recogido en el art. 1733 del CC".

b) La normativa que regula los efectos del sistema de publicidad registral de los poderes mercantiles. En este sentido no debe olvidarse que los Notarios pueden y deberían, ex artículo 222-10 de la LH en relación con los artículos 80 del RRM y 23-4 del Código de Comercio, acceder al FLEI del Registro del Registro Mercantil para la comprobación de la vigencia del poder, antes de proceder a la autorización de escrituras; pues no debe olvidarse que la revocación del poder en el Registro Mercantil y su publicación en el BORME producen efectos respecto de terceros que no pueden alegar su ignorancia (artículos 20-1, 21-1, 21-4 y 291-2 del Código de Comercio y 7 y 9 del Reglamento del Registro Mercantil).

La buena fe del tercero a que se refiere el artículo 1738 del Código Civil, presupone, según la generalidad de la doctrina, "un desconocimiento que no sea imputable al propio tercero", y que debe tenerse por imputable aquél desconocimiento que habría podido ser eliminado si se hubiera empleado un mínimo de diligencia en comprobar la vigencia y facultades del poder que se invoca, como ocurriría si hubiera consultado el Registro Mercantil, pues el desconocimiento del contenido del mismo es inexcusable dados sus efectos y su fácil consulta.

En este contexto debe tenerse en cuenta que el artículo 3 párrafo 209 de los Principios de Derecho Contractual Europeo, señala que el poder subsiste hasta que el tercero tenga noticia o "hubiera debido saber" de su extinción, y añade que "se entiende que el tercero tiene noticia de la extinción del poder cuando se comunicó o hizo público por las mismas vías por las que se comunicó o hizo público su otorgamiento", siendo el Registro Mercantil el sistema legalmente establecido para facilitar el general conocimiento de su existencia y vicisitudes posteriores.

COMENTARIO. Por tanto, tratándose de poderes mercantiles generales no es posible la implantación del denominado "registro de revocación de poderes" porque la misma no sólo exigiría una ley y la reforma de la regulación mercantil española (artículos 21 del C de C y 9 del RRM), sino una reforma también de la normativa comunitaria europea -directivas sobre sociedades- que se antoja improbable.

En consecuencia, sólo respecto de los poderes civiles y quizás los mercantiles especiales sería posible dicho Registro y, aún así, previa reforma de los artículos citados del Código civil. Su establecimiento se considera conveniente, siempre y cuando vaya acompañada de un régimen de publicidad respecto de terceros que, como señala el TS, deben poder consultarlo. Por esta razón se considera que el Registro Mercantil Central, como institución dedicada a la publicidad, y no el Consejo General del Notariado, cuya competencia se haya al margen de la publicidad, es el órgano más adecuado para su llevanza.

Respecto de los poderes mercantiles generales, lo procedente sería el articular una remisión telemática inmediata de la escritura de revocación al Registro Mercantil respectivo, para su constancia previa calificación por el Registrador. En cuanto a los poderes mercantiles especiales se podría formar también en los Registros Mercantiles una sección especial informática que, previa calificación -piénsese por ejemplo por una revocación por cargo caducado, etc-, recogiera dichas revocaciones en la hoja informática de las respectivas sociedades.

Por otro lado, al carecer de cobertura legal y de efectos jurídicos, en principio, el citado "registro de revocación de poderes" debe dejar de funcionar y los notarios dejar de remitir las comunicaciones. Si, no obstante, el mismo se siguiera llevando por el Consejo General del Notariado, los notarios no deberían consultarlo, pero si lo hacen las consecuencias pueden ser las siguientes:

a) Que por constar en el mismo la revocación del poder rechacen la autorización, en cuyo caso su actuación no se ajustará a la Ley, por las razones ya expuestas, pero ello no tendrá repercusión alguna en el Registro, aunque podría suponer una desautorización incorrecta y, por consiguiente, una ilegalidad del notario sujeta responsabilidad.

b) Que constando en el citado archivo la revocación del poder, el notario autorice la escritura haciendo la advertencia de esa situación, el Registrador deberá inscribir el documento, consultando previamente el Flei y si en el mismo no consta la revocación.

c) Si el notario, actuando correctamente, si se trata de poderes mercantiles, no consulta el citado archivo, pero sí el Flei del Registro Mercantil y actúa conforme al contenido de éste, el Registrador deberá inscribir el documento; pero si no lo ha consultado, el Registrador deberá hacerlo y actuar en consecuencia, no sólo porque el Registrador como funcionario público puede consultar el Flei, sino también porque según el propio TS "el art. 98 de la Ley 24/2001 lo que regula es el juicio de suficiencia de la representación voluntaria acreditada documentalmente" y, por tanto, no afecta a la vigencia de la representación.

3.-Los relativos a las circunstancias o requisitos de los distintos elementos personales y reales que componen el otorgamiento de las escrituras.

a) Identificación. Se deroga el último inciso del párrafo 1º del artículo 157, por lo que las circunstancias identificativas de los otorgantes y comparecientes deben resultar de los documentos de identidad aportados sin que "puedan resultar de sus manifestaciones porque según el artículo 23 de la LN los notarios deben dar fe en las escrituras públicas de que conocen a las partes o de haberse asegurado de su identidad por los medios supletorios que establezcan las leyes y los reglamentos, señalando seguidamente los medios supletorios de identificación, sin que entre ellos figure la sola manifestación de los otorgantes" no siendo, por tanto inscribibles las escrituras en que los datos de la identificación se constaten por mera manifestación de las partes.

b) Estado civil y régimen económico matrimonial. Se mantiene el párrafo cuarto del artículo 159 en cuanto a la suficiencia de la mera manifestación para la constancia del estado civil, y se anulan las expresiones "a todos los efectos legales" y "brevemente" del párrafo quinto y el párrafo sexto de dicho artículo relativo a la constancia notarial de las capitulaciones matrimoniales.

En cuanto a la constancia del estado civil por mera manifestación se considera que es admisible, pero que su expresión no acredita nada, por lo que "la fe pública notarial no tiene otro alcance que la manifestación efectuada por la parte,......, por lo que como tal debe valorarse por los funcionarios a los que la Ley atribuye la facultad de examen o calificación a los efectos oportunos". Es decir, que el Registrador puede exigir la acreditación del estado civil si tuviere dudas fundadas acerca del manifestado o cuando la Ley exija algún trámite especial para que surtan efectos respecto de terceros.

Respecto de las capitulaciones matrimoniales se estima por el TS que "no es suficiente para que surta efectos respecto de terceros que se acredite al notario su otorgamiento en forma auténtica,......, ni el testimonio breve del régimen acreditado" porque ello afecta a "las previsiones legales sobre los requisitos de su eficacia -Registro Civil, etc- y a la valoración adecuada atribuida por la Ley a otros funcionarios -Registradores- en los artículos 18 del Código de Comercio y 18 de la Ley Hipotecaria" (existen dos votos particulares en contra basados en que podría aumentar innecesariamente el contenido de las escrituras, y en que el Registrador podría solicitar, si así lo estima necesario, la aportación de las capitulaciones matrimoniales).

Por tanto, para la constatación del régimen económico legal bastará la declaración del otorgante -párrafo 5º del artículo 159 que se mantiene-, pero si el mismo es pactado, deberá estar inscrito en el Registro Civil, acreditarse dicha circunstancia al notario y transcribirse suficientemente en la escritura o alternativamente acompañarse al Registro de la Propiedad.

c) Vecindad civil. Se deroga del artículo 161 la presunción de que "la vecindad civil es la del lugar de otorgamiento salvo que el interesado manifieste otra cosa" porque "es contraria a las previsiones del artículo 14 del Código Civil que establece los criterios para determinar la vecindad civil -nacimiento, residencia, opción, ...-".

Es indudable la repercusión en el tráfico de la vecindad civil, pues determina la ley aplicable a la capacidad y estado civil de las personas, deberes de familia y sucesión por causa de muerte (artículo 9 del CC), por lo que existen autores que se inclinan porque su expresión debería ser necesaria en todas las escrituras tras la sentencia que se comenta, circunstancia que no se está produciendo en la práctica, debiendo en caso contrario suspenderse la inscripción.

No obstante, considero que muchas de esas circunstancias pueden acreditarse después de la adquisición, cuando se realice el acto que puede estar afectado por la vecindad y ésta pueda resultar determinante. En el momento de la adquisición de los bienes sólo considero necesaria la indicación de la vecindad civil como medio supletorio para determinar el régimen económico matrimonial, si no se expresa éste y no se indica en el otorgamiento que se adquiere para una sociedad conyugal determinada.

Por razones prácticas, se considera suficiente la manifestación del interesado acerca de la vecindad civil, lo que tendría su apoyo en el artículo 51-9 del Reglamento Hipotecario que permite la constancia registral de la misma "si se acredita o manifiesta" y por analogía con el estado civil y el régimen económico matrimonial legal, aunque la sentencia parece poner en duda la suficiencia de dicha manifestación.

No puede alegarse en contra de esta manifestación el que el interesado raramente conoce su vecindad civil, pues es función del notario informar y asesorar a las partes sobre esta materia y así, inducir cuál sea la verdadera vecindad.

No obstante, al igual que con el régimen económica matrimonial, se deben distinguir aquellos supuestos de vecindad civil legal -nacimiento, residencia continuada sin declaración en contrario- en que bastará la mera manifestación, de aquellos que derivan de una declaración de voluntad -atribución paterna, opción- en que será necesario su acreditación con certificado del Registro Civil, en cuanto que éste constituye la prueba de los hechos inscritos en el mismo.

d) Descripción de los inmuebles. Se deroga el artículo 171 que establecía que los notarios rectificarán la descripción de las fincas registrales por lo que resulte de la certificación catastral descriptiva y gráfica, y que en los documentos posteriores se prescindirá de la descripción del Registro de la Propiedad.

Afirma el TS que esta norma "afecta a la concordación entre el Registro y la realidad extraregistral que viene regulada en el artículo 53-7 de la Ley 13/1996, y los artículos 298 y ss de la Ley Hipotecaria -a los que se pueden añadir otros-, que se solventa de acuerdo con dicha legislación en el ámbito de la función registral".

Por tanto, se reconoce expresamente que la rectificación de la descripción registrales y, consecuentemente, la identificación de si la finca registral coincide con la catastral -lo cual no ocurre siempre y más en el ámbito rústico- es competencia propia del Registrador por disposición legal; lo que implica que la reintroducción del artículo exigiría la paralela reforma de las indicadas leyes.

Y ello es así porque la finca registral, sobre todo las rústicas y las urbanizables situadas en las afueras de las ciudades, en un alto porcentaje no coinciden con las fincas catastrales, como saben todos los que se han tomado la molestia de comparar los sucesivos planos catastrales de cada zona o polígono con los historiales registrales de las fincas. Así se descubren segregaciones y agrupaciones sucesivas no escrituradas ni inscritas, varias fincas registrales o partes de ellas que constituyan una catastral, y a la inversa, alteraciones de fincas en el Registro derivadas de equidistribuciones que no constan en el Catastro hasta tiempo después, cambio de titularidad de fincas catastrales sin título jurídico hábil, etc3.

Por esta razón se hace necesario que en las escrituras públicas se precise si el objeto del negocio es la finca catastral o la registral, pero no alterar la descripción de ésta sin el debido cotejo. Es esta una de las materias que más conflictos produce en la práctica registral -invasión de fincas ajenas mediante falsos excesos de cabida, etc-, por lo que se debe ser sumamente cuidadoso al asignar referencias catastrales, cambiar linderos o inscribir excesos de cabida.

Otra cosa son las fincas no inmatriculadas en el Registro en las que, al contrario, la Ley exige que para lograr dicha inmatriculación la descripción en el título debe ser totalmente coincidente con la que resulta de la certificación descriptiva y gráfica del Catastro -artículo 298-1 del Reglamento Hipotecario-, porque ese problema no existe y, además, con esa exigencia se pretende que no se produzca en el futuro.

e) Medios de pago. Se mantiene la redacción del artículo 177, relativo a la obligatoriedad de la aportación documentos acreditativos de los medios de pago o, en su defecto, la manifestación por parte de los otorgantes de las causas de su no aportación, porque el artículo 24 de la LN habilita un futuro desarrollo reglamentario.

Por tanto, deberán suspenderse todas aquellas escrituras en que no se incorporen los documentos acreditativos de los medios de pago, si no constan las causas de su imposibilidad, y el notario se limita, como es frecuente, a expresar la mera manifestación de cuantía, fecha y medios, pero no las causas de la imposibilidad de acreditación.

4.-Los relativos a la constancia y contenido de la representación.

Sobre esta materia el TS sienta las siguientes conclusiones:

a)El artículo 98 de la Ley 24/2001 lo que "regula exclusivamente es el juicio de suficiencia de la representación voluntaria acreditada documentalmente" (FD11º relativo al artículo 164).

La primera de las sentencias parece, por tanto, que reconoce, según se deduce de este fundamento y sobre todo del 13º, la competencia notarial en materia de suficiencia de la representación voluntaria, pero no en cuanto a su vigencia que se regirá por las normas analizadas en el punto 2º, ni respecto a la representación legal -quizá también la orgánica-, cuya suficiencia a efectos de inscripción podrá ser calificada por el Registrador.

Más contundente en este aspecto es la sentencia de 7 de julio que, al impugnarse también el párrafo 2º del artículo 166, señala que "según la expresión del art. 98 de la Ley 24/2001, la valoración del Registrador se limitará a la existencia de la reseña identificativa del documento, del juicio notarial de suficiencia y a la congruencia de éste con el contenido del título presentado, es decir, la correspondencia del juicio de suficiencia de la representación con el documento presentado al Registro, lo que en modo alguno supone una calificación del poder conferido que parecen invocar los recurrentes"(FD 13ª de la segunda sentencia). La decisión final corresponde a la Sala Civil, pero este criterio de la Sala Contenciosa puede indicar cuál será la misma.

b)La representación legal, cuando derive de un documento -tutela, rehabilitación, administradores del concursado, etc-, exigirá la acreditación documental oportuna -en su caso con la inscripción en el Registro Civil-, quedando reservada la notoriedad notarial sólo a los otros supuestos (FD 11º).

c) En la representación de entidades mercantiles, aunque el artículo 165 del RN no recoja la expresión de los datos de su inscripción en el Registro Mercantil, estos se deben hacer constar porque "se encuentran incluidos en los datos del título del que resulte la representación, uno de los cuales y no el menos relevante es su inscripción cuando sea pertinente, por lo que la constancia de tal circunstancia está implícita en el precepto y no puede justificarse en el artículo su falta de reflejo en el documento". La redacción del artículo en cuestión, sigue diciendo el TS, es debida a que comprende otras entidades -Administración, asociaciones, etc-, que no precisan de dicha inscripción (FD 12º).

De este artículo puede inferirse, que tratándose de la representación de sociedades, la constancia de los datos de la inscripción en el Registro Mercantil en las escrituras es obligatoria y, por tanto, su falta, aunque lo sea por estar pendiente de inscripción, impide el asiento en el Registro de la Propiedad, sin perjuicio de la consulta por parte del Registrador al flei.

d) Al analizar la parte del párrafo 1º del artículo 166, que parece prohibir que el notario autorizante inserte o transcriba la parte de la escritura de representación que considere oportuno, no la deroga con base en el siguiente argumento: "la previsión reglamentaria no establece otra cosa que la necesidad de que el Notario lleve a cabo un verdadero juicio de suficiencia de la representación, sin que el mismo pueda sustituirse o limitarse a la mera inclusión o transcripción de facultades establecidas en el documento auténtico en el que consta la representación"pero ello "no impide que en la realización efectiva del juicio de suficiencia puedan incluirse o transcribirse cláusulas o estipulaciones del documento como fundamento del mismo" (FD 13º).

e) Se deroga por la sentencia de 7 de julio el último párrafo del artículo 166 relativo a la unión a la matriz de los documentos complementarios de la representación cuando lo exija la ley o el notario lo considera oportuno porque "viene a modificar el apartado tercero del art. 98 de la Ley 24/2001 que se refiere a la unión a la matriz de los documentos complementarios de la misma, sustituyéndola por los documentos complementarios de la representación, restringiendo sin ninguna justificación el alcance del precepto legal".

No obstante, se entiende que dada la materia a que se refiere el citado artículo 98 -la representación-, los documentos complementarios a que se refería eran a los relacionados con la representación, y que el RN tiene otros artículos distintos del derogado en los que se refiere de una u otra manera a los otros documentos complementarios.

f) Se deja vigente el párrafo 3º del artículo 164 que permite autorizara escrituras sin que se acredite suficientemente la representación si los interesados lo solicitan, cuando se ha derogado la excepción 3ª del párrafo 3º del artículo 145 cuyo propósito es el mismo y su redacción semejante; por una matización que no se entiende del todo: posibilidad de ratificación que atañe a la validez del negocio, frente a insuficiente acreditación de la representación, que afecta sólo al otorgamiento, pues el supuesto del artículo 166 está expresamente recogido también en el artículo 145 que es de contenido más amplio.

Por ello es más congruente con la configuración que el TS hace de la función notarial la posición de los dos votos particulares que se muestran partidarios de su derogación porque "si el notario sólo puede excusar su ministerio en aquellos supuestos en que así esté establecido por una norma de rango de Ley, debiendo limitarse en los demás casos a efectuar las correspondientes advertencias y reservas legales; ello implica, a su vez, que en todos aquellos casos en los que una norma con rango de Ley resulte que el Notario debe denegar la autorización, esta obligación es también inexcusable, y el artículo 98 de la Ley 24/2001 no permite al Notario autorizar la escritura emitiendo un juicio negativo de la representación".

A efectos prácticos, por tanto, dado el mantenimiento del citado párrafo, se plantea la cuestión, de si admitimos la citada interpretación de las consecuencias del juicio negativo notarial de la representación recogidas en el artículo 98, de modo que sólo será posible otorgar las escrituras cuando exista un supuesto de "insuficiente acreditación de la representación" -presentación de copia no auténtica y similares-, pero no en los supuestos de mandatario verbal, poder insuficiente, no acreditación de representación legal y similares.

Ello supone un cambio radical, seguramente perjudicial para el tráfico jurídico y necesitado de solución legal, en el otorgamiento de las escrituras públicas en que exista representación, razón por la cual no se está aplicando por los notarios, que creo por inercia siguen autorizando las escrituras susceptibles de ratificación en todos los casos, haciendo las correspondientes advertencias legales y actuando como si no se hubiera derogado el artículo 145 del RN y el artículo 98 de la Ley 24/2001 no dijera lo que en realidad dice. A efectos registrales, al tener que acompañarse siempre las escrituras de subsanación o ratificación, entiendo que el documento será inscribible, no afectando a estos efectos la forma de elaborar las escrituras.

5.-Los referidos al acceso telemático a los Registros de la Propiedad y a las copias electrónicas.

En esta materia el criterio del TS es el siguiente:

a)No se deroga el artículo 175 en su conjunto porque "regula un aspecto del ejercicio de la función notarial, -información a las partes en relación con la titularidad y cargas-, y a tal efecto no se regula el régimen de acceso al Registro de la Propiedad que se contempla en la Ley Hipotecaria, sino el deber del notario de llevarlo a cabo y siempre en los términos previstos en la Ley Hipotecaria".

Respecto a la forma concreta de acceso telemático del Notario al Registro sin intermediación del Registrador del artículo 222-10 de la LH, no se pronuncia el TS en relación a su contenido, pero no entiende que el RN lo vulnere, "en cuanto que el propio artículo 175 del RN se remite a sus previsiones".

b)Se deroga el inciso del nº 5-b del artículo 175 que dice "siempre que, además, haga constar la urgencia de la formalización de acto en la escritura que autorice" porque "el adquirente del derecho puede declararse satisfecho de la información de que disponga ........ y no se justifica la exigencia de que tenga, además, que hacer constar la urgencia en la formalización del acto en la escritura que se autorice, pues ello es tanto como imponerle en los demás casos la obligación de sujetarse a dicha información notarial, aun en contra de su voluntad manifestada y sus intereses, lo que va en contra de la interpretación que debe dársele al artículo, ......, el incumplimiento de esta obligación no constituye una causa ni autoriza al Notario para denegar el otorgamiento de que se trate si no considera justificada la urgencia". Esta anulación es una consecuencia lógica del criterio que sobre la función notarial sienta el TS, según la cual sólo puede denegar su autorización en los supuestos expresamente previstos en una Ley.

c) La alternativa de que, en caso de imposibilidad técnica para obtener información telemática del Registro, el notario solicite la información por fax mediante un escrito con su sello sin que se exija la firma, considera el TS que no contradice lo establecido en la Ley Hipotecaria ni tampoco el artículo 70 de la Ley 30/1992 "porque no se trata de la iniciación de un procedimiento (lo cual se considera discutible), y porque la identificación del Notario por su sello es suficiente para acreditar la autenticidad de su voluntad a que se refiere el citado artículo 70".

Sin embargo para la presentación por fax de documentos notariales, sí se mantiene la necesidad de la firma del notario en el artículo 249 del RN.

d) Para señalar qué significado tiene la expresión del artículo 222-10 de la LH "acceso telemático al contenido de los libros del Registro", entiende el TS que no se puede acudir a la doctrina de las sentencias de 24 de febrero y 12 de diciembre de 2000 y 31 de enero y 7 de junio 2001, porque las mismas "se referían a la publicidad mediante la puesta de manifiesto de los libros del Registro a los interesados o a la manifestación por el Registrador del contenido de los asientos registrales por nota simple informativa o certificación, situaciones suficientemente distintas al acceso por medios telemáticos, como para que el propio legislador haya regulado ésta de forma específica", pero, como se ha dicho, no se pronuncia sobre la forma concreta adoptada.

Se entiende, sin embargo, que fijada ya por el legislador que dicha forma es "al contenido de los libros del Registro", como el propio TS reconoce, y no a "los libros digitales o informáticos del Registro", la interpretación del significado de la expresión utilizada sí debe basarse en dichas sentencias en que se discutía, aunque en otro ámbito, el significado de idénticas expresiones; por lo que no se entiende la afirmación del TS, la cual, por otra parte, no prejuzga la interpretación que en su día pueda ofrecer.

e) El acceso telemático al contenido de los libros del Registro, aunque debe producirse en el momento inmediato más próximo a la autorización de la escritura pública, "no excluye o impide que el notario exprese en la escritura la advertencia de la prevalencia de la situación registral en caso de discordancia con la información recibida, pues dicha información en ningún caso supone el cierre registral".

f) No se deroga el artículo 249 que regula la presentación en el Registro de la Propiedad por medios telemáticos y por telefax de los documentos notariales y los datos de la presentación de los mismos por telefax, porque respecto de lo primero, entiende el TS que "el artículo debe ser objeto de interpretación sistemática y, por tanto, el notario deberá efectuar la presentación telemática salvo voluntad contraria del interesado o imposibilidad técnica en que podrá acudir a la presentación por fax, salvo también voluntad en contra del interesado".

En cuanto a la segunda cuestión, señala el TS que los requisitos de la comunicación notarial por fax "deben guardar relación con los del asiento de presentación a que pretenda dar lugar, por tanto, no condiciona o sustituye la regulación que la Ley Hipotecaria contiene sobre el asiento de presentación, que ha de efectuarse conforme a las previsiones establecidas en su artículo 249".

g)Se deroga en el párrafo 3º del apartado 4º del artículo 224 en cuanto a la "limitación del plazo de validez de las copias electrónicas a sesenta días a contar desde la fecha de su expedición", porque "según el artículo 17bis de la LN los instrumentos públicos notariales no perderán dicho carácter por el hecho de estar redactados en soporte electrónico, .......... , y aunque limita sus efectos objetivamente a la finalidad para la que fueron solicitadas, en ningún momento establece un límite de carácter temporal a la validez y eficacia de tales copias, no pudiéndose efectuarse reglamentariamente la alteración de la validez y eficacia de las copias electrónicas".

h) Se deroga igualmente el último inciso del párrafo 8º del apartado 4 de dicho artículo 224, en cuanto regula la forma de trasladar a papel las copias electrónicas notariales por parte de los funcionarios judiciales y administrativos -a los únicos efectos de incorporarlas a los expedientes, requisitos formales, etc-, porque "incide en lo que es una actuación propia del ámbito en que se produzca ese traslado a papel, que queda sujeto a reserva de Ley".

Abundando en este criterio, en el FD 33º al mantener el artículo 222 del RN, relativo a la expedición de copias de documentos notariales por los juzgados, sólo por falta de legitimación del Colego de Registradores, El TS señala que en todo caso "será el órgano jurisdiccional -o el funcionario administrativo en su caso, añadimos- quien resuelva en el ejercicio de sus funciones sobre las copias, testimonios que hayan de acompañarse a sus mandamientos y demás comunicaciones dirigidas al Registro".

Es decir, que serán en todo caso válidas a efectos de inscripción, siempre que constituyan documentos complementarios, las copias expedidas por funcionarios administrativos, jueces o secretarios judiciales de documentos notariales -electrónicos o en papel- que obren en el expediente o autos del correspondiente procedimiento o proceso.

Trasladados estos argumentos al ámbito registral resulta que será el Registrador en el ejercicio de sus funciones y de acuerdo con la normativa hipotecaria o de Oficinas Liquidadoras que regulan la publicidad de los respectivos archivos, quien resuelva la procedencia o no de la expedición de certificaciones de los documentos notariales electrónicos archivados.

6.-Los relativos a la posibilidad de denegar el ministerio notarial si no se acredita el pago del impuesto respectivo.

En este grupo normativo se reconoce la legalidad de los artículos 215, 252 y 258 del RN, relativos a la obligación de los notarios de no acceder a su intervención en los supuestos de protocolización de documentos privados, testimonios de los mismos y legitimación de firmas en ellos contenidos, si los actos que contienen están sujetos al ITPyAJD o al IsyD, si no consta en los documentos privados la nota que corresponda de la Oficina Liquidadora correspondiente.

Efectivamente, el Tribunal Supremo manifiesta en su fundamento de derecho trigésimo y concordantes que, la supeditación de la actuación de los funcionarios públicos al previo pago de los impuestos generados por los documentos que provocan su actuación "no es sino una manifestación de la exigencia de regularidad tributaria impuesta por los artículos 54 del Real Decreto Legislativo 1/1993 y artículo 33 de la Ley 29/1987", añadiendo que dicha obligación no puede entenderse suplida por las comunicaciones o partes que los notarios deben remitir a las Oficinas Liquidadoras ex artículos 52 y 23-3 de los anteriores textos porque "se trata de conceptos jurídicos de distinto alcance, las obligaciones de suministro de información de los notarios a las Administraciones Tributarias y el examen de la constancia de la correspondiente nota en los documentos privados en lo relativo a la liquidación de los impuestos a que estén sujetos como tales".

COMENTARIO. Este criterio del TS choca en parte con el sostenido por el mismo órgano en el grupo primero de fundamentos de derecho, en cuanto suponen privar a los ciudadanos de una forma de documentación pública -art. 1279 CC- con unos efectos legales de prueba, y de la subsiguiente garantía registral si quiera provisional -prioridad- que proporciona el acceso al Registro a través del correspondiente asiento de presentación, pero, según el TS, razones de regularidad o control fiscal lo justifican.

Esta doctrina implica que en los supuestos en que exista identidad de razón por fundamentarse en los mismos artículos citados de las leyes fiscales, la interpretación de la actuación de las oficinas públicas negando su actuación ha de ser idéntica y que, por tanto, en el ámbito registral, cuando el artículo 255 de la LH establece expresamente que "no obstante lo previsto en el artículo anterior, podrá extenderse el asiento de presentación antes de que se verifique el pago del impuesto, mas, en tal caso, se suspenderá la calificación y la inscripción .......", se pretende indicar que calificación e inscripción son dos conceptos jurídicos distintos, ambos manifestaciones de la exigencia de regularidad tributaria de las leyes que regulan el ITP y el IS, y que responden a finalidades distintas, es decir, que tienen, aplicando analógicamente las palabras del TS, un distinto alcance.

Así, el alcance de la suspensión de la inscripción consiste en que, sin el previo pago del correspondiente impuesto, ningún derecho documentado pueda obtener los importantes efectos que la inscripción proporciona -legitimación, oponibilidad, fe pública, etc-; mientras que la suspensión de la calificación registral tiene el alcance de impedir que el particular, ante una posible calificación negativa a la inscripción, prescinda de pagar el impuesto ante la imposibilidad o dificultad de inscribir, pues no debe olvidarse que los impuestos deben exigirse "prescindiendo de los defectos, tanto de forma como intrínsecos, que puedan afectar a su validez y eficacia" (artículo 13 de la LGT y concordantes).

Precisamente si dicho artículo permite, como excepción a la regla general, la presentación del documento en el Registro -compárese esta permisión con el criterio respecto de la protocolización y los fundamentos de derecho del primer grupo-, es por las consecuencias irreversibles -perdida de prioridad- que la no presentación puede tener, y que no se dan en la suspensión de la calificación y de la inscripción.

En todo caso, esta doctrina implica que se deban entender derogadas todas las resoluciones de la DGRN sobre la materia que obligan a efectuar una calificación integral incluso cuando falta la liquidación, en contra de la clara dicción del artículo 255 de la Ley Hipotecaria, y por ello se considera conveniente que, en los casos de presentación de documentos sin indicación de la previa presentación en la Oficina Liquidadora correspondiente, al margen del asiento de presentación y, en su caso, en el título, se haga contar una nota del siguiente estilo: "El documento adjunto, al no acreditase su presentación en la oficina liquidadora competente, queda en la situación prevista en el artículo 255 de la Ley Hipotecaria de suspensión de la calificación y cierre registral, de acuerdo con la dicción literal del mismo y su confirmación por el fundamento trigésimo de la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2008".

7.-Los relativos a las denominadas copias o testimonios parciales.

En relación con esta materia, se reconoce por el TS la legalidad de los artículos 225, 237 y 250 del RN, relativos a la expedición de copias parciales de testamentos en supuestos especiales de expedientes y procedimientos administrativos o de escrituras en general, o de testimonios parciales o en extracto de documentos notariales, porque esa posibilidad entra dentro del ámbito de "la función notarial de custodia del protocolo y régimen de expedición de copias, cuya regulación reglamentaria encuentra cobertura en los artículos 31 y 32 del RN", porque "dicha LN si bien no prevé las copias parciales tampoco las excluye, al no expresar la necesidad de que sean íntegras" y porque "la satisfacción del interés de los otorgantes o interesados legitimados, no necesariamente comprende siempre la totalidad del instrumento público de que se trate".

Ahora bien, el TS interpreta estos artículos de acuerdo con el ordenamiento jurídico en su conjunto y por ello concluye que "la determinación del contenido de la copia parcial no queda al arbitrio del notario, sino que está determinada por el interés del solicitante el cual ha de valorar el notario, debiendo dejar constancia que en lo omitido no hay nada que amplíe, restrinja, modifique o condicione lo inserto" y, sobre todo, que "la expedición de la copia parcial no impide el control de legalidad que corresponda al Registrador que incluye la suficiencia de la copia como título exigido en cada caso ......, pudiendo, por lo tanto, el Registrador al que se presenta exigir la presentación de la copia íntegra si lo estima necesario sin que al respecto resulte vinculado por el juicio del Notario".

Acaba el TS diciendo que la validez del artículo 237 se funda en que "no se altera el concepto de título inscribible determinado por la Ley Hipotecaria y cuya suficiencia queda sujeta a la calificación registral, que determina la procedencia y contenido del asiento registral".

Con estas afirmaciones se cierra, a mi juicio, la posible interpretación de vinculación del juicio notarial de suficiencia del contenido de la trascripción que se viene predicando desde distintos ámbitos notariales, argumentando tanto el ejercicio de su función bajo su responsabilidad como la normativa sobre protección de datos.

8.-Otros argumentos de interés.

a)Particiones hereditarias. Se deroga el inciso final del artículo 179 que se refiere a la necesidad de escritura pública para la inscripción de las particiones hereditarias a que se refiere el mismo -cuando existan disposiciones testamentarias de carácter benéfico-docente, de interés general, o similares-; porque "invade un ámbito de regulación que no le es propio, determinando el título preciso a cualquier Registro u oficina pública y restringiendo la forma de realizar tales operaciones, sin tomar en consideración e incidiendo en la regulación legal registral y civil de tales materias".

Es decir, que la determinación de la clase título inscribible en el Registro de la Propiedad es competencia de la legislación hipotecaria.

b)Unidad de acto en la pólizas. Se deroga el párrafo 2º del artículo 197 bis, que permite en las pólizas la no concurrencia personal de los representantes de las entidades financieras, si el Notario cumple ciertos requisitos, porque "vulnera la unidad de acto establecida en los artículos 1 y 17 bis de la LN, pues la dación de fe notarial viene determinada por la intervención del Notario que incluye, además de constatar la firma y la representación, la información sobre el contenido del instrumento público y la comprobación de la libre emisión del consentimiento de los otorgantes", añadiendo que "la alteración del régimen de fe pública establecido legalmente no puede justificarse por la invocación de una mayor agilización del tráfico jurídico, que no puede buscarse prescindiendo, por vía reglamentaria, de las garantías que legalmente se establezcan al efecto".

Mutatis mutandis, tampoco podrá invocarse el argumento de la agilidad del tráfico jurídico para justificar interpretaciones novedosas del procedimiento registral, en cualquiera de sus aspectos, como se hace, por ejemplo, con el artículo 255 de la LH.

c)Notificaciones. Se deroga del artículo 203 el inciso que atribuye efectos de notificación a la negativa a recibir la notificación de persona distinta del interesado o su representante, porque "se aparta del régimen general de las notificaciones establecido en el art.59 de la Ley 30/1992, en materia sujeta a reserva de ley, estableciendo un supuesto de notificación no previsto por la Ley e incompatible con la misma -la citada de 1992- la cual rige en defecto de regulación en la Ley Notarial" y, además, porque "dicha previsión va en contra de la doctrina del Tribunal Constitucional que señala que la finalidad propia de la notificación es la llevar a conocimiento de los interesados las decisiones que les afecten para que puedan adoptar las medidas que estimen oportunas, lo que puede justificar el darla por efectuada cuando los interesados o sus representantes son los que hacen inviable la notificación, de cuya existencia, no obstante toman conocimiento; pero resulta altamente cuestionable si ello se produce por la negativa de un tercero" (existen dos votos particulares en contra de la anulación basados en la consideración de la notificación notarial como acto administrativo propio).

Dado que esa norma existía con anterioridad y era frecuentemente utilizada en la práctica de las notificaciones notariales, se deberá tener cuidado a partir de ahora en la calificación de las mismas -derechos de retracto, etc-; suspendiendo el título si la notificación se hubiere efectuado en los términos ahora derogados Es válida la notificación efectiva a cualquier persona que se encuentre en el domicilio del interesado, pero sólo su negativa o la de su representante a recibirla, permite tenerla por efectuada.

La notificación alternativa será, en el citado supuesto de rechazo de la notificación de persona distinta del interesado o su representante, la notificación por correo certificado con acuse de recibo de los artículos 202 párrafo 6º y 203 inciso final.

d)Inscripción de las actas notariales de notoriedad para la reanudación del tracto. Se deroga el último párrafo del artículo 209 en cuanto declara eficaces por sí solas e inscribibles sin ningún otro trámite ni aprobación posterior las actas notariales de reanudación del tracto. La derogación se fundamenta en que el artículo en cuestión "es contrario a los artículos 203 y 204 de la LH, que regulan respectivamente la necesidad de aprobación judicial de las mismas y los requisitos para su inscripción según la antigüedad de las inscripciones contradictorias".

Por tanto, se confirma la calificación registral de tales actas en los términos del artículo 18 de la Ley Hipotecaria y la vigencia de la normativa registral que regula sus requisitos de inscripción.

e)Actas complementarias para inmatricular. Se deroga el artículo 210 porque "al regular un procedimiento para el ejercicio de la fe pública notarial es nulo por infringir la reserva de ley vigente en la materia y faltar habilitación legal".

No entra la sentencia en otros argumentos por considerarlo innecesario, pero es evidente, si se compara su argumentación con la de la derogación del artículo 209, que lo consideraría al menos contrario, por ejemplo, al artículo 222.5 de la LH, según el cual la nota simple informativa no es medio suficiente para acreditar que la finca de que se trate no se encuentra inmatriculada, siendo la regulación de esta materia competencia de la legislación hipotecaria. No se ve tan claro que la duplicidad de edictos y de certificación catastral a que daría lugar al regulación derogada en relación con los requisitos hipotecarios para la inscripción supongan motivo de nulidad.

Sus trámites, a partir de ahora, serán los generales de las actas notariales recogidos en la parte no derogada del artículo 209 del RN, que permiten a los notarios practicar todas las pruebas que estimen necesarias para la comprobación de la notoriedad. El notario hábil para cumplimentarla podrá ser cualquiera, es decir, no sólo el competente para actuar en el término municipal en que se encuentre la finca, pues recobra vigencia la resolución de la DGRN de 6 de julio de 2005.

f)Actas de subasta. Se declara nulo el artículo 220 por las mismas razones del artículo 210 antes visto -reserva de ley-. Al no existir una anterior regulación notarial de esta materia, entiendo que el procedimiento que debe seguirse en los casos de subastas notariales recogido en las legislaciones hipotecaria y procesal, debe regirse por los trámites contenidos en los artículos 236 a 236-o del Reglamento Hipotecario, que goza de la habilitación legal del artículo 129 de la Ley Hipotecaria.

g)Legitimación notarial de copias electrónicas. Considera válido el artículo 261 que establece que "el Notario podrá legitimar las firmas electrónicas reconocidas puestas en documentos de formato electrónico ....." porque la Ley 59/2003 de firma electrónica respeta las funciones de los funcionarios que tengan legalmente la facultad de dar fe en lo que se refiere al ámbito de su competencia y la legitimación de firmas es una de las formas de actuación notarial a las que se refiere el artículo 17 de la LN.

Ahora bien, sigue afirmando el TS que "aunque en ambos casos -prestador del servicio de firma electrónica y notario- existen notables puntos de coincidencia, no son idénticas, ........, y, en todo caso, la concurrencia de ambas funciones de legitimación no se configura por la Ley como excluyente o sustitutiva, por el contrario, se dejan a salvo expresamente las funciones de dación de fe establecidas en la normativa específica, -y el Reglamento Notarial lo hace a la inversa en su último párrafo-".

Ello permite deducir, a mi entender, que en los documentos privados electrónicos que conforme a la normativa hipotecaria son susceptibles de inscripción o de servir de documentos complementarios, bastará, si se remiten electrónicamente al Registro, para que produzcan tales efectos, que la firma electrónica esté identificada por el prestador del servicio.

h) Recurso gubernativo. Se deroga el artículo 344 C 3, que establecía la obligatoriedad en los recursos gubernativos de emitir un informe por parte del Consejo General del Notariado si la DGRN lo solicitare y se tratara de materias que afecten al Notariado o a la función notarial, porque "se trata de un trámite procedimental regulable sólo por Ley formal" e "introduce una modificación de los trámites establecidos por la Ley Hipotecaria" (artículo derogado en la sentencia de 7 de julio) .

Como conclusión debe señalarse que se trata de dos importantes sentencias, que fijan los contornos de la seguridad preventiva en España en la actualidad, cuya alteración exigiría una nueva Ley que incluyera una reforma paralela de otros textos legales a los que se ha aludido a lo largo de este comentario; sentencias que contienen unas sugerencias y advertencias al legislador que éste debería tener en cuenta en esa futura Ley, si la misma llega a elaborarse.

                        Madrid a 30 de julio de 2008

Ángel Valero Fernández-Reyes