COMENTARIO A LA RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 24 DE JULIO DE 20081. Por Ángel Valero Fernández-Reyes

1.- LA DOCTRINA DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE REGISTROS Y DEL NOTARIADO Y SU CRITICA. La DGRN funda su argumentación contraria a la tesis de la Registradora, de que los Registradores deben calificar las cláusulas de vencimiento anticipado de los préstamos hipotecarios, en los siguientes postulados:

a) El Registrador debe limitar su actuación al ámbito de la competencia conferida, que en su caso está delimitada a la materia que tenga trascendencia jurídico real inmobiliaria (artículo 18 de la LH). Por tanto, sólo puede calificar los actos, negocios jurídicos y las cláusulas de trascendencia jurídico real inmobiliaria, porque así se deriva del ámbito objetivo de la inscripción en el Registro de la Propiedad, así como de los efectos de ésta -publicidad erga omnes- de tales derechos reales inmobiliarios.

b) El nuevo artículo 12 de la LH distingue entre las cláusulas de trascendencia real recogidas en su párrafo 1º, que son las que debe calificar el Registrador, y las restantes cláusulas recogidas en el párrafo 2º, que no son objeto de inscripción ni, por tanto de calificación, sino de mera transcripción -con exclusivos efectos de publicidad como mera noticia- en los estrictos términos pactados.

c) El conocimiento de la validez o nulidad de las cláusulas abusivas se halla reservado a los órganos de la jurisdicción competentes, entre los que no se encuentra el Registrador que es un funcionario público que no participa de naturaleza jurisdiccional alguna y cuya actuación al margen de la competencia material conferida es nula de pleno derecho (art. 62.1 b) de la LRJPAC).

d) No es el régimen de la hipoteca como derecho real el que absorbe al del crédito, sino a la inversa, es decir, que es el trato registral de aquélla el que ha de adecuarse a las peculiaridades inherentes a la esencia personal del crédito.

e) No toda cláusula que afecte a la duración de la obligación garantizada es derecho real, y el artículo 12 da distinto tratamiento a la duración de la obligación y a las causas de vencimiento anticipado.

f) La norma del artículo 1129 del Código Civil, que establece las causas legales por las que el deudor pierde el derecho a utilizar el plazo, actúa en el ámbito obligacional, por lo que su modalización convencional, admisible con los límites del artículo 1255 del Código Civil, no sale de dicho ámbito de los derechos personales.

g) Las obligaciones cuyo incumplimiento produce el vencimiento de la obligación son objeto de mera transcripción, salvo que de una norma legal resulte que hayan de ser inscritos, porque no es la cláusula sino la ejecución de la garantía real que es la hipoteca, la que puede afectar a terceros, del mismo modo que les afectaría cuando la hipoteca despliega su eficacia por el incumplimiento de la obligación principal de pago garantizada. La protección de los terceros queda garantizada con la fijación de la responsabilidad máxima hipotecaria y la duración máxima de la obligación que determinan el riesgo máximo que soporta el tercero.

h) La circunstancia de que el despacho de ejecución deba efectuarse sobre extremos que consten en el asiento registral y las causas de oposición a la ejecución de los terceros son cuestiones reservadas a los órganos jurisdiccionales competentes.

i) Aunque fueren ilegales las causas de vencimiento anticipado deben interpretarse en el sentido más favorable para que produzcan efectos conforme a la ley y en ningún caso su ineficacia podría afectar a la validez del derecho de hipoteca.

Todas estos fundamentos de derecho resultan ser medias verdades y, por tanto, rechazables desde el punto de vista del ordenamiento jurídico realmente vigente. Sin perjuicio de su estudio más detallado en el siguiente apartado, se puede contraargumentar lo siguiente:

a) El ámbito de la competencia de los Registradores de la Propiedad no está limitado exclusivamente a la materia que tenga trascendencia jurídico real inmobiliaria, sino que en el ejercicio de esta función que les es propia, está sujeto al principio registral de legalidad que impide la inscripción de actos o cláusulas contrarios al ordenamiento jurídico y, además, como cualquier otro funcionario público, están sujetos a la ley (art. 103 de la CE), sin que para ello haga falta que lo establezca ninguna norma legal expresa.

Si hasta ahora no se ha aplicado el principio de legalidad a las estipulaciones meramente obligacionales o carentes de trascendencia real -financieras entre otras-, es porque las mismas no eran inscribibles ni constatables en el Registro de ninguna otra forma (artículos 98 de la LH y 51-6 de su Reglamento entre otros), lo que hacía innecesario su análisis. Pero teniendo acceso al Registro, deben sujetarse a los principios generales del mismo y de la actuación de la Administración en general.

b) El artículo 12-1 de la LH lo que hace, a semejanza del artículo 153 bis de la misma ley, es fijar el contenido mínimo del derecho real de hipoteca, es decir, que si el título inscribible no contiene dichos datos no será inscribible.

El párrafo 2º no introduce un sistema de transcripción con publicidad noticia porque la literalidad a la que alude no implica que se prescinda de la calificación, ya que se trata de una mera forma de constancia registral -de las estipulaciones financieras legales- por la que se opta en la reforma, ni tampoco que se cambie el sistema de inscripción por el de transcripción porque la diferencia entre uno y otro no es de forma sino de efectos.

Por otra parte, el denominado efecto de publicidad -mera noticia- del Registro es sólo predicable respecto de situaciones especiales de las fincas que deriven de la ley -urbanísticas, del régimen de vivienda protegida, etc-, y tienen como finalidad colaborar en su conocimiento público, pero tales situaciones generan sus efectos propios con independencia de su acceso a los libros registrales. Las situaciones jurídicas entre particulares que, aunque no se refieran estrictamente a la existencia o pertenencia de un derecho real, accedan al Registro, adquirirán una trascendencia frente a terceros derivada exclusivamente de su publicación tabular, no siendo, por tanto, objeto de mera noticia.

c)En la nota de calificación no se alude en ningún momento al carácter abusivo de las cláusulas denegadas, sino a su condición de ser contrarias a normas imperativas o prohibitivas, que son categorías distintas según viene reconocido en el artículo 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, y para cuya apreciación registral no es necesario la previa declaración judicial, que la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios limita a las primeras.

d) Ya se sabe que la hipoteca es accesoria de la obligación que garantiza, pero la cuestión planteada por la nota de calificación consiste en determinar, como parece ser realmente, si las cláusulas de vencimiento anticipado, en cuanto pueden provocar la ejecución de la misma, tienen trascendencia real al constituir o afectar a la facultad de realización del valor que es una de las facultades inherentes al derecho real de hipoteca.

e) No se aprecia ese diferente trato en la Ley Hipotecaria entre la duración que es el género y es cláusula financiera, y las cláusulas de vencimiento anticipado. La cuestión sigue siendo, como se expone en la letra anterior, si estas cláusulas configuran los contornos del derecho real de hipoteca en cuanto determinan la realización del valor en cambio de la finca, que es la esencia de la misma.

f) La libertad de pactos del artículo 1255 del Código Civil tiene su límite en las normas imperativas o prohibitivas de la leyes; y las normas recogidas en el artículo 1129 del Código Civil tienen, según la generalidad de la doctrina, carácter imperativo al ser la única excepción admitida a los principios de "favor debitoris" y de "exigibilidad de las obligaciones a plazo solamente cuando el día llegue" (sentencias del TS de 6 de octubre 1908, 13 de julio de 1994 y 27 de marzo de 1999).

Además, las modalizaciones que convencionalmente se efectúen respecto al citado artículo 1129 del Código civil, en cuanto que las entidades crediticias quieren hacer valer su incumplimiento no sólo mediante el ejercicio de acciones personales, sino sobre todo de mediante la utilización de las acciones reales ejecutivas, exceden del ámbito de los derechos personales.

g) En realidad, aquí el argumento es el contrario al de la DGRN, si la Ley (art. 693 de la LEC), exige la inscripción para que afecte a los terceros el incumplimiento de la obligación principal de pago garantizada con la hipoteca, con más razón deberán estar inscritas las demás cláusulas que produzcan la ejecución de la hipoteca.

Por otra parte, la protección de los terceros no queda garantizada con la fijación de la responsabilidad máxima hipotecaría y la duración máxima de la obligación, porque con ellos no queda determinado el riesgo máximo que soporta el tercero, el cual se amplia si existen distintos supuestos de vencimiento de la obligación distintos del impago que le pueden afectar.

h) Nadie duda que la apreciación de las circunstancias necesarias para que el despacho de ejecución pueda efectuarse y de las causas de oposición a dicha ejecución que puedan plantear los terceros, son cuestiones reservadas a la valoración los órganos jurisdiccionales competentes en el procedimiento oportuno, pero la Registradora no ha aludido a dichas cuestiones como defectos, sino como argumentos probatorios del carácter real de las cláusulas de vencimiento anticipado y de la necesidad y legalidad de su previa calificación registral, y ello por la necesidad impuesta por la DGRN de expresar en la nota de despacho todos los argumentos de la denegación o suspensión de la práctica del asiento.

i) Que la Registradora no ha manifestado que las cláusulas denegadas afecten a la validez del derecho de hipoteca, al contrario, ha inscrito la misma y se ha limitado a denegar la constatación registral de algunas cláusulas de vencimiento anticipado por ser contrarias a normas imperativas y, por tanto, no integrables por la Ley sin su previa denegación.

2.-LA CALIFICACIÓN DE LAS CLÁUSULAS DE VENCIMIENTO ANTICIPADO. Estas estipulaciones se califican, según la nota de despacho recurrida, "porque tiene carácter real dado que la cláusula de vencimiento anticipado afecta a la duración de la hipoteca (artículo 12-1 de la LH) y configura los contornos del derecho real con trascendencia "erga omnes" (Resoluciones DGRN de 23 y 26 de octubre de 1987), determinando la posibilidad de ejecución o realización de valor que es inherente al derecho real de hipoteca (artículos 104, 126 de la Ley Hipotecaria, 7 de su Reglamento y 693 de la LEC), y disfrutando de la eficacia "erga omnes" propia de los pactos de trascendencia real, teniendo en cuenta que la ejecución directa por el Juez parte de los extremos recogidos en el asiento (artículos 1-3, 32 38-1 y 130 LH), teniendo en cuenta el carácter constitutivo de la inscripción de hipoteca (artículos 145 de la LH y 1857 del CC y sentencia del TS de 29 de septiembre de 2003 entre otras), y sin que exista posibilidad de atender en el proceso el juez a la oposición del deudor por nulidad de dichas cláusulas (artículos 130 de la LH y 695 de la LEC). Se tiene también en cuenta la fundamentación de la constitucional del proceso de ejecución directa hipotecaria dada por la sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de diciembre de 1981, en las garantías que proporciona el proceso registral".

Examinemos los aspectos fundamentales que se derivan de la cuestión que estudiamos, es decir, la calificación registral genérica de las cláusulas vencimiento anticipado, dejando para un posterior trabajo la inscribibilidad de las concretas causas de vencimiento anticipado y las demás estipulaciones que se suspenden en la nota de calificación.

I.- EL CARÁCTER REAL DE LAS CLÁUSULAS DE VENCIMIENTO ANTICIPADO. Las cláusulas de vencimiento anticipado de la obligación garantizada por la hipoteca se califican porque no cabe duda que todas ellas tienen, o persiguen tener, trascendencia real, al precipitar la ejecución de la hipoteca, incluso frente a terceros en su caso; estando, por tanto, sujetas a calificación registral en aplicación del artículo 12-2 de la Ley Hipotecaria, que lo reconoce expresamente en materia de hipotecas y 16, 18 y 65 de las misma Ley con carácter general.

Este carácter real de las cláusulas de vencimiento anticipado ha sido reconocido por el Tribunal Supremo en sentencia de 27 de marzo de 1999, al señalar que el pacto de vencimiento anticipado es equivalente a la cláusula que establece la facultad de resolución, y respecto de éstas el artículo 37 de la Ley Hipotecaria señala que "las acciones rescisorias, revocatorias y resolutorias no se darán contra tercero que haya inscrito los títulos de sus respectivos derechos conforme a lo prevenido en esta Ley", exceptuando sólo las que sean legales o se encuentren inscritas en el Registro de la Propiedad, lo que concuerda perfectamente con los principios de fe pública registral e inoponibiliadad de lo no inscrito recogidos en los artículos 34 y 32 de la Ley Hipotecaria, contraponiendo expresamente el citado artículo 37 en su último párrafo, el carácter real de las acciones resolutorias, rescisorias o revocatorias a las acciones personales.

Además, la citada sentencia de 1999 señala que "las obligaciones a término sólo son exigibles cuando el día llegue. Las excepciones a esta regla contenidas en el art. 1129 CC establecen la pérdida del beneficio del plazo precisamente en que la deuda carezca de garantías, lo que no ocurre cuando los préstamos están asegurados con hipoteca. Siempre que las deudas estén suficientemente garantizadas no serán exigibles hasta que el plazo venza. Y cuando se debilitan las garantías es cuando debe precipitarse el cumplimiento de la obligación para evitar posibles insolvencias del deudor", reconociendo el carácter imperativo del citado artículo.

El carácter real de las cláusulas de vencimiento anticipado ha sido también proclamada expresamente por al DGRN desde siempre, en cuanto vienen a configurar los contornos o extensión del derecho real de hipoteca con trascendencia "erga omnes" (entre otras la resoluciones de la DGRN de 23 y 26 de octubre de 1987, de 28, 29 y 30 de enero de 1998 y de 2 y 3 de septiembre de 20052). La trascendencia real de actos o cláusulas viene dada, según el artículo 7 del RH, por constituir o afectar de alguna manera a las facultades inherentes a los derechos reales, y no cabe duda que respecto de la hipoteca una de ellas es la facultad de realización del valor o ejecución.

Las cláusulas de vencimiento anticipado, por tanto, no se contraponen a las cláusulas de naturaleza real, sino que formando parte de las mismas, por cuanto deben constar en el Registro para producir efectos respecto de terceros, una vez calificada su inscribibilidad en los términos que veremos, "se harán constar en el Registro en los términos que resulten de la escritura de formalización", es decir, literalmente y sin extractos, como resulta de una interpretación sistemática del párrafo 2º del artículo 12 de la Ley Hipotecaria, y como se corresponde con su carácter de cláusula resolutoria (artículo 51-6 del Reglamento Hipotecario).

Ahora bien, no obstante esa constancia literal de las cláusulas de vencimiento anticipado, el carácter de la misma, en cuanto condición resolutoria, es el de inscripción, como expresamente viene recogido en el artículo 693 párrafos 1 y 2 de la LEC respecto del vencimiento prototípico del préstamo hipotecario cual es la falta de pago de algunos de los plazos respectivos, bien para la ejecución respecto de la parte del crédito vencida y no pagada -"siempre que tal estipulación conste inscrita en el Registro"- bien para la ejecución de la totalidad de lo adeudado -"si este convenio constase inscrito en el Registro". Y si en el supuesto normal y consustancial de vencimiento del préstamo hipotecario, el impago, la ejecución no es posible si no consta inscrito su pacto, con mayor razón deberán constar inscritos los demás supuestos de vencimiento anticipado, pues no es posible presumir su existencia.

No puede afirmarse, en consecuencia, que lo único que se inscribe en el asiento de hipoteca es el contenido del párrafo 1º del citado artículo 12 porque, aparte de lo expuesto respecto de la cláusula de vencimiento por pago y las demás en general en cuanto condiciones resolutorias, se inscriben por disposición legal expresa, por ejemplo, el pacto del procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados según los artículos 682 y 683 de la LEC, el del procedimiento ejecutivo extrajudicial de los artículos 129 de la LH y 234 de su Reglamento, o el derecho real de anticresis cuando se pacta como garantía complementaria (artículo 2 de la LH).

Y es que en puridad, la inscripción del derecho real de hipoteca, en cuanto tal, comprende no sólo la responsabilidad hipotecaria (arts.12-1 y 114 de la LH y concordantes), sino también la obligación principal garantizada con expresión de todo lo que determine la extensión del derecho real de hipoteca dada la accesoriedad de ésta (arts 12-1 de la LH y 51-6 de su Reglamento), su duración en cuanto determina la configuración de la hipoteca y que comprende el plazo y las cláusulas de vencimiento anticipado (arts 12-1 de la LH y 51-6 de su Reglamento), los intereses remuneratorios, moratorios, las comisiones, gastos y las demás obligaciones contractuales cuando estuvieren garantizados expresamente con la hipoteca -en cuanto obligaciones accesorias garantizadas con hipotecas especial de máximo-, o constituyera su impago o incumplimiento condición resolutoria (arts 12-1 de la LH y 51-6 de su Reglamento), las cláusulas de vencimiento anticipado en cuanto determinan la duración de la hipoteca y constituyen condiciones resolutorias (arts 12-1, 37 de la LH y 51-6 de su Reglamento), los pactos de extensión de la hipoteca (art. 111 de la LH) y los pactos sobre procedimientos especiales de ejecución, con sus acuerdos sobre tasación, domicilio, fijación de cantidad adeudada, etc (arts 682 y 683 de la LEC, 129 y 153 de la LH y 234 de su Reglamento).

Como se ve incluso muchas cláusulas financieras, en los términos de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, tienen contenido real -obligación garantizada, duración, intereses-, sobre todo si son objeto de garantía especial con la hipoteca, por lo que debe colegirse que respecto de las mismas la novedad consiste en que una vez calificadas, en los términos que veremos, las de trascendencia real, se harán constar en el Registro literalmente y no de forma circunstanciada como dice el artículo 51-6 del RH, debiéndose hacer constar también literalmente aquellas otras financieras que pudieran no tener trascendencia real y sean también legales.

Así, el último párrafo del artículo 5 de la Ley 2/1994 de Subrogación de Préstamos Hipotecarios, no modificado dice que "No serán objeto de nueva calificación las cláusulas inscritas del préstamo hipotecario que no se modifiquen", lo que implica que las cláusulas que se modifican sí serán objeto de calificación registral. Y entre dichas cláusulas se encuentran las cláusulas financieras, pues se incluyen, según el nuevo artículo 4, "la alteración del plazo, las condiciones del tipo de interés inicialmente pactado o vigente, el método o sistema de amortización y cualesquiera otras condiciones financieras del préstamo".

En definitiva, el artículo 12-1º nuevo de la LH lo único que hace, al igual que también el nuevo artículo 153 bis letra b) párrafo 2º de la Ley Hipotecaria respecto de la hipoteca flotante, es fijar el contenido mínimo del derecho real de hipoteca, es decir, una obligación garantizada que debe tener un plazo de duración y la responsabilidad hipotecaria con inclusión de los intereses si se pactaren; todos los demás tipos de cláusulas, ya sean reales o personales, aunque sea habitual su inclusión en los préstamos hipotecarios, no son obligatorios para la constitución de la hipoteca.

Esta novedad de la constancia literal de las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado que sean inscribibles, tiene como finalidad fundamental, como se deduce de la tramitación parlamentaria e indica la Exposición de motivos, "lograr que los derechos reales sobre inmuebles queden bajo el amparo del régimen de publicidad y seguridad jurídico preventiva del Registro y disfruten de sus beneficios", así como facilitar la ejecución hipotecaria, que como señala el artículo 130 de la Ley Hipotecaria sólo podrá ejercitarse "como realización de una hipoteca inscrita y sobre la base de aquellos extremos ..... recogidos en el asiento respectivo", al dar a conocer el contenido del integro préstamo hipotecario a los terceros adquirentes o acreedores, y evitar así la integración extrarregistral del título con los problemas que ello comportaría para dicha ejecución.

Efectivamente, los artículos 130 de la Ley Hipotecaria, 685 -números 2 y, especialmente, el 4- y 693 -números 1 y 2- de la LEC, y 6 de la Ley 2/1994, entre otros, demuestran claramente que los extremos consignados en la inscripción del derecho real de hipoteca producen unos claros efectos ejecutivos, que es una de las manifestaciones más importante de la trascendencia real o frente a terceros de los asientos registrales, y que, precisamente, lo fundamental a efectos de la ejecución de la hipoteca es lo que se recoja en los mismos. Es decir, que el contenido del asiento registral se erige como la base del proceso ejecutivo hipotecario, circunstancia necesaria hoy en día ante la evolución actual de los préstamos hipotecarios, que son objeto de sucesivas y numerosas novaciones y subrogaciones en la parte activa, lo que produce que sólo en el Registro consten todas las cláusulas que les son aplicables.

Además, aunque la calificación registral se limitará a los extremos del artículo 12-1 de la LH, por considerarse que sólo éstos gozan de trascendencia real, la calificación abarcaría la "duración" de la obligación garantizada, aspecto éste que comprende también, además del plazo, las cláusulas de vencimiento anticipado, pues por su propia finalidad pretenden su trascendencia real por cuanto buscan la ejecución anticipada de la hipoteca, afectando con ello a terceros. La fijación del plazo final puede anticiparse en virtud de las cláusulas de vencimiento anticipado, luego la misma naturaleza real tienen una y otra. De hecho la propia DGRN ha identificado la duración con el vencimiento en diversas resoluciones como las de 19, 22 y 24 de marzo de 2008.

Así, el artículo 5 de la Ley 2/1994 dice claramente que "las nuevas condiciones de tipo de interés, del plazo o de ambos" no surtirán efecto contra tercero si no se hacen constar en el Registro. Por tanto, las condiciones financieras, que son fundamentalmente las de tipo de interés y las de plazo, entre las cuales está el vencimiento anticipado del plazo, no surten efecto contra tercero si no se hacen constar en el Registro. Es decir, que el artículo 5 de la Ley de Subrogación y también el 144 de la LH más extensamente, no hacen más que aplicar a este caso lo dispuesto en general en los artículos 32 y 37 de la Ley Hipotecaria, pues las acciones resolutorias, como es la de vencimiento anticipado, producen efectos contra terceros si se inscriben, efectos que son fundamentalmente, como ya se ha expuesto, ejecutivos (artículo 126 de la LH).

Si todo lo expuesto no fuera suficiente para demostrar el carácter real, y por tanto calificable, de las cláusulas de vencimiento anticipado, debe manifestarse que las entidades financieras suelen incluir en sus préstamos hipotecarios el pacto que las permite ejercitar las acciones de todo tipo, judicial y extrajudicial, de ejecución, para reclamar las cantidades adeudadas, tanto vencidas como pendientes de vencer, con sus intereses incluso los de demora, gastos y costas procesales, en el caso de que se produzcan cualquiera de los motivos de resolución o vencimiento pactados.

Por tanto, cuando existan dichos pactos, las partes estarán manifiestando su voluntad expresa de dar trascendencia real a las causas de resolución anticipada, por cuanto éstas determinan no sólo el vencimiento del préstamo frente al deudor, sino la de utilizar la acción ejecutiva, ordinaria o especial sobre los bienes hipotecados, es decir, la acción real hipotecaria, siendo la acción real la consecuencia de la trascendencia real. Por esta razón, no se pude practicar el asiento registral con los efectos que le atribuye la legislación hipotecaria (artículos 1.3º, 37.1º, 38.1º y 130 entre otros), sin un control previo de legalidad o calificación de las cláusulas de vencimiento anticipado, sin que se pueda tampoco consignar en el asiento registral las mismas como cláusulas meramente obligacionales y sin efectos reales, pues ello iría en contra de la voluntad de las partes, sin que las propias partes soliciten expresamente que quieren que se transcriban como cláusulas obligacionales informativas.

II.- EL ÁMBITO DE LA CALIFICACIÓN REGISTRAL DE LAS CLÁUSULAS DE VENCIMIENTO ANTICIPADO. Según el artículo 18 de la Ley Hipotecaria, los Registradores calificarán, entre otros extremos de las escrituras públicas, "la validez de los actos contenidos en las mismas", validez que debe ser entendida de conformidad con el artículo 101 del Reglamento Hipotecario como "limitada a los efectos de extender el asiento registral", es decir, que el Registrador debe rechazar la inscripción de los negocios o cláusulas de los mismos que adolezcan de algún defecto que impida su inscripción, sin perjuicio de la validez civil de los mismos que compete a los Tribunales de Justicia .

Dentro del ámbito de esta calificación se comprende el rechazo a la inscripción de las cláusulas contrarias a normas imperativas o prohibitivas, pues su vulneración atentaría contra el principio de legalidad, según el cual sólo pueden acceder el Registro actos y cláusulas que sean conformes con el ordenamiento jurídico. Así no podrán acceder al Registro aquellas cláusulas que vulneren alguna norma jurídica, como por ejemplo, en relación con la hipoteca, el pacto comisorio contrario al artículo 1879 del CC, la renuncia a la cancelación parcial de la hipoteca distribuida prohibido por el artículo 124 de la LH, el pacto de no poder volver a hipotecar por no permitirlo el artículo 107-3 de la LH, las cláusulas que alteren el régimen legal de los procedimientos ejecutivos, etc .

Que la reforma de la Ley 41/2007 de 7 de diciembre no ha excluido la calificación registral de este tipo de cláusulas, lo prueba el hecho de que el artículo 84 de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios de 16 de noviembre de 2007, aprobada casi simultáneamente, establece que "los Registradores no inscribirán aquellos contratos o negocios en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación"; de donde se infiere claramente que no toda cláusula hipotecaria, aunque sea meramente obligacional, puede tener acceso al Registro.

Por su parte, el artículo 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación de 13 de abril de 1998, distingue perfectamente entre las cláusulas que sean contrarias a normas imperativas o prohibitivas, en su primer párrafo y luego en el segundo párrafo, las abusivas; lo que implica que si las segundas para su no inscripción requieren una sentencia judicial expresa dado su carácter ponderable -las que causen en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes-, las primeras dado su carácter objetivo -véanse los ejemplos anteriores- son directamente calificables por los Registradores en aplicación del citado principio de legalidad.

En congruencia con este criterio, el apartado VII de la Exposición de Motivos señala que el acceso al Registro de los préstamos hipotecarios y sus cláusulas debe tener lugar "de conformidad, en todo caso, con las disposiciones legales y reglamentarias que determinan el contenido propio de la inscripción registral, los requisitos para su extensión y sus efectos", y el requisito fundamental para la extensión de los asientos registrales, es la legalidad y la previa calificación registral (artículo 18 de la LH) del negocio o de la cláusula cuya inscripción se pretende.

La expresión de la Exposición de motivos de que "otras medidas tienen por objeto precisar el contenido que haya de tener la inscripción del derecho real de hipoteca, evitando calificaciones registrales discordantes que impidan la uniformidad en la configuración registral del derecho que impone su contratación en masa", significa que deben incluirse en el asiento de inscripción todas aquellas cláusulas que influyan en la ejecución de la hipoteca -reales y financieras- íntegramente y sin extractos, pero no que deban inscribirse o reflejarse las contrarias a normas imperativas o prohibitivas. Y ello porque la no constatación en el Registro de actos o cláusulas contrarias al ordenamiento jurídico, imperativas o prohibitivas en este caso, es tan consustancial al sistema registral, como el examen de la adecuación a la legalidad al redactarse las escrituras públicas al sistema notarial.

A este respecto debe recordarse que el deber de los Notarios de velar por la regularidad formal o material -o examinar la adecuación a la legalidad- de los negocios jurídicos en que intervengan se caracteriza, según las sentencias del TS de 20 de mayo y 7 de julio de 2008, en que, por regla general, habrá de autorizar la escritura, "materializándose aquel deber en las correspondientes reservas y advertencias legales y en el deber de información a los intervinientes " y que, por tanto, dicho examen notarial de la legalidad sólo puede dar lugar a que el notario excuse su ministerio "en aquellos supuestos en que así esté establecido por una norma con rango de Ley".

Por el contrario, el deber del Registrador, ex artículo 18 de la Ley Hipotecaria, es impedir el acceso al Registro, como se viene repitiendo, de aquellos negocios o estipulaciones contrarios al ordenamiento jurídico o a los pronunciamiento registrales, salvo que excepcionalmente alguna Ley establezca expresamente lo contrario (ej. artículo 137 de la Ley Concursal, que es el único supuesto). El principio de autonomía de la voluntad contractual del artículo 1255 del Código Civil, no puede alegarse en esta materia de los préstamos hipotecarios para justificar que todas sus cláusulas son válidas e inscribibles, pues dicho principio, según el propio artículo citado, tiene el límite de que los pactos y cláusulas convenidos no pueden ser contrarios a las leyes.

El artículo 12 de la Ley Hipotecaria reformado no tiene como finalidad modificar el ámbito de la calificación registral, ni eliminar la calificación, ni tiene tampoco la finalidad de modificar los efectos del asiento registral, pues todo ello se regula en preceptos distintos que no han sido objeto de modificación. El párrafo 1º del artículo 12, como ya se ha expuesto, lo único que hace es fijar el contenido mínimo del derecho real de hipoteca, y el párrafo 2º ratifica que el Registrador debe calificar las cláusulas de trascendencia real y constatar las financieras -sean o no reales- literalmente.

Pero esa constatación literal sólo tendrá lugar si esas cláusulas no son contrarias al ordenamiento jurídico, es decir, si han obtenido la calificación registral favorable a efectos de inscripción -no de transcripción-, porque la literalidad no implica que se prescinda de la calificación, ya que se trata de una mera forma de constancia registral por la que se opta en la reforma, ni tampoco que se cambie el sistema de inscripción por el de transcripción porque la diferencia entre uno y otro no es de forma sino de efectos.

En relación con esto, es importante referirse a la Sentencia del Tribunal Constitucional de 24 de Abril de 1997 que proclama que nuestro sistema registral no es de transcripción, sino de inscripción, y así dice, por ejemplo, el fundamento quinto que "En un sistema, no de transcripción, sino de inscripción como el que tradicionalmente ha imperado e impera en España, los documentos en virtud de los que se practican los asientos (..) agotan sus efectos (!) ante el Registro, al servir de base (!) para la calificación e inscripción. A partir de ese momento, al practicarse el asiento, es este acto el que produce los efectos propios (!) del Registro (..) (constitutivos, de presunción de exactitud, de publicidad, de fe pública registral, de inoponibilidad, etc). Es cierto - continúa la sentencia - que una parte de los asientos que se practican en el Registro son simple traslación parcial de los documentos presentados a registrar. Sin embargo, esta constatación no debe llevar a la conclusión de lo que produce los efectos registrales son directamente los documentos presentados (!) en el Registro, o que los asientos no constituyen ningún nuevo documento (..). Aún en los (escasos) casos en que los documentos se incorporan íntegramente a los asientos, los efectos registrales los producen estos últimos, no los documentos de los que traen causa, como lo demuestra el reconocimiento de que estos efectos continúan produciéndose incluso en supuestos de inexactitud o nulidad del asiento por discrepancia entre éste y el documento (!). En definitiva, aunque el contenido de determinados asientos sea reflejo del contenido de los documentos, la inscripción, incluso literal, de los mismos, tiene lugar mediante un acto que cobra vida jurídica propia y produce efectos (..) autónomos".

También deben citarse con respecto a los efectos de la inscripción, las sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de marzo y 7 de septiembre de 2007 que fijan definitivamente los efectos sustantivos de legitimación y fe pública -amparo de la adquisición a non domino- de los artículos 1473 del Código Civil y 34 de la Ley Hipotecaria destacando "la seguridad de la propiedad como la condición más esencial de todo sistema hipotecario, porque si ésta no se registra, si las mutaciones que ocurren en el dominio de los bienes inmuebles no se inscriben, desaparecen todas las garantías que puede tener el acreedor hipotecario" o, añadimos, los terceros poseedores y los rematantes.

En definitiva, una cosa es que, una vez hecha la calificación registral favorable, se consignen literalmente unas cláusulas, como ocurre con las condiciones resolutorias en general (de las que participan las cláusulas de vencimiento anticipado) conforme al artículo 51.regla 6ª del Reglamento Hipotecario, y otra diferente que, por el mero hecho de consignar lo que es inscribible teniendo en cuenta los términos de la inscripción, se diga que el sistema es de transcripción o que se trata de mera publicidad-noticia. No hay que olvidar que el sistema de inscripción no se refiere a la forma, sino a los efectos de la inscripción, que son inexistentes prácticamente en un sistema de transcripción dentro del Derecho comparado, a diferencia de los sistemas de inscripción e incluso de encasillado, en que el asiento registral tiene efectos de legitimación, de fe pública, de inoponibilidad y de servir de base para la ejecución hipotecaria.

Además, volviendo a la finalidad del artículo 12 de la LH, es de señalar que el mismo se encuentra colocado sistemáticamente en el grupo de artículos, comprendido por los números 9 a 14, relativo a las circunstancias de las inscripciones, mientras que la calificación se encuentra regulada por los artículos 18 a 20; lo que permite concluir que la interpretación más lógica de su párrafo primero es que, como ya se ha expuesto, se limita a fijar el contenido mínimo del derecho real de hipoteca, y no a determinar el ámbito de la calificación registral de las hipotecas que será el señalado por el artículo 18 de la Ley Hipotecaria con carácter general.

III.- LA NECESIDAD CONSTITUCIONAL DE LA CALIFICACIÓN REGISTRAL DE LAS CLÁUSULAS DE VENCIMIENTO ANTICIPADO. Como ya se ha explicado anteriormente, las cláusulas de vencimiento anticipado de la obligación garantizada por la hipoteca tienen, o persiguen tener, trascendencia real, al perseguirse con las mismas el precipitar la ejecución de la hipoteca ya sea por el procedimiento ejecutivo hipotecario o por otro de los previstos en las leyes, incluso frente a terceros en su caso; y que según el artículo 130 de la Ley Hipotecaria sólo podrá ejercitarse la acción ejecutiva "como realización de una hipoteca inscrita y sobre la base de aquellos extremos ..... recogidos en el asiento respectivo", por lo que el asiento registral se constituye como la base fundamental del procedimiento de ejecución de hipoteca.

Pues bien, ese carácter fundamental para la ejecución hipotecaria de la inscripción registral, deriva en primer lugar del carácter constitutivo de la inscripción de hipoteca, pues no se han modificado ni el artículo 145 de la Ley Hipotecaria ni el 1875 del Código Civil que lo proclaman3. La inscripción da a la hipoteca la inherencia que se produce en los demás derechos reales por la posesión. pues la inscripción es lo que da carácter constitutivo al derecho real. Ahora bien, la inherencia es no sólo para los elementos identificadores del párrafo primero del artículo 12, sino para todas las cláusulas que afectan a la realización de valor, entre ellas como fundamentales las cláusulas de vencimiento anticipado.

En segundo lugar, ese carácter fundamental de la inscripción es consecuencia, como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de diciembre de 1981 al reconocer la constitucionalidad de la ejecución sumaria de la hipoteca, del principio de legitimación registral recogido en los artículos 1.3º y 38 de la Ley Hipotecaria, que se explican, a su vez, precisamente por el control de legalidad o calificación registral que efectúa el Registrador con el ámbito establecido en el artículo 18 de la Ley Hipotecaria.

Efectivamente, dicha Sentencia apreció la constitucionalidad del procedimiento de ejecución sumario de la hipoteca, con trámites rápidos y limitados medios de oposición, no sólo por la referencia a la posibilidad de acudir al juicio declarativo ordinario, sino especialmente porque existen garantías en la fase previa de inscripción de la hipoteca, en cuanto requiere no sólo la escritura pública sino también la inscripción con valor constitutivo conforme al artículo 145 de la Ley Hipotecaria, sin que puedan omitirse requisitos previstos en la legislación hipotecaria dentro del procedimiento registral.

Es decir, son los requisitos del procedimiento registral respecto a la inscripción de la hipoteca -en opinión de dicha Sentencia- los que contribuyen especialmente en la fundamentación constitucional del procedimiento de ejecución sumario de la hipoteca. Entre los requisitos del procedimiento registral está la calificación registral como instrumento de control de la legalidad de los requisitos de la hipoteca y de la validez de los pactos, conforme a los artículos 18 y 65 de la Ley Hipotecaria. Y luego el asiento queda bajo la salvaguarda de los Tribunales conforme al artículo 1.3º del Código Civil y el asiento se presume exacto y válido y determina la pertenencia del derecho real a favor del titular registral "en la forma determinada por el asiento respectivo", es decir, con todos sus pactos.

Consecuencia de ello es que el contenido del título que se recoge en el asiento, sirve de base para el ejercicio de la ejecución directa y de la demás acciones ejecutivas con efectos erga omnes y con limitadísimas causas de oposición. Por tanto, todo el contenido financiero y también las causas de vencimiento anticipado al ser parte del contenido del Registro podrán hacerse valer en la ejecución sin posibilidad de oposición del deudor.

Así el artículo 698 de la LEC establece para el procedimiento de ejecución directa que "Cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el presente capítulo", y respecto del procedimiento de ejecución extrajudicial, existe igualmente una limitación de causas de oposición a dicha ejecución según resulta del 236ñ del Reglamento Hipotecario.

Por esta razón, no se puede prescindir de las garantías del procedimiento registral en el momento de inscribir la hipoteca, pues esa fase anterior a la de ejecución es la que da constitucionalidad al procedimiento de ejecución según la importante Sentencia del Tribunal Constitucional ya citada y permite agilizar los trámites del mismo, requisito esencial de su eficacia, mediante la limitación de los supuestos de oposición. Es decir, que el Registrador debe calificar la legalidad de las causas de vencimiento anticipado pues si no el interesado vería limitada su defensa ante dicha ilegalidad a un momento posterior a la subasta y pérdida de la finca, lo que le colocaría en una situación de indefensión.

Ante todo lo expuesto -carácter real de las cláusulas de vencimiento anticipado, principio de legalidad registral, fundamento de la constitucionalidad del procedimiento de ejecución hipotecaria-, debe sentarse como conclusión, que no es posible afirmar que en los supuestos de vencimiento anticipado distintos del pago no se podrá utilizar el procedimiento de ejecución directa hipotecario, o que las modalizaciones que convencionalmente se efectúen respecto del artículo 11294 del Código civil u otros artículos semejantes, en relación con dichas cláusulas vencimiento anticipado, permanecen en el ámbito de los derechos personales; en cuanto que, además, son las propias entidades crediticias las que quieren hacer valer y así lo pactan, el incumplimiento de los supuestos recogidos en las mismas, no sólo mediante el ejercicio de acciones personales, sino, sobre todo, mediante la utilización de todas las acciones reales ejecutivas.

             Madrid a 15 de septiembre de 2008

            ÁNGEL VALERO FERNÁNDEZ-REYES