REPRESENTACIÓN.
1.-P: Se pregunta por las repercusiones que las sentencias del TS de 20 de mayo y 7 de julio tienen en materia de representación.
R: Se llega a las siguientes conclusiones:
a)Se deroga el archivo de revocación de poderes del CGN por tratarse de un Registro carente de cobertura legal y por chocar con normas con rango legal, concretamente con la regulación legal del mandato civil recogida en el art. 1738 del CC que considera válido y eficaz el mandato frente a terceros lo hecho por el mandatario ignorando la muerte del mandante u otras cualquiera de las causas que hacen cesar el mandato, entre las que se encuentra la revocación, y con la normativa que regula los efectos del sistema de publicidad registral de los poderes mercantiles que debe respetarse.
b) El artículo 98 de la Ley 24/2001 lo que regula, según el TS, es "el juicio de suficiencia de la representación voluntaria acreditada documentalmente" que será competencia notarial, pero no afecta a la vigencia de la representación ni a la apreciación de la representación legal que permanecen de competencia del Registrador, en el primer caso mediante el empleo del FLEI como único Registro electrónico válido para la comprobación de la vigencia de los poderes mercantiles.
c) En la representación de entidades mercantiles, aunque el artículo 165 del RN no recoja la expresión de los datos de su inscripción en el Registro Mercantil, estos se deben hacer constar porque según el TS se encuentran incluidos dentro de los datos necesarios del título del que resulte la representación, cuando su inscripción sea pertinente. Por tanto, la constancia de los datos de la inscripción en el Registro Mercantil en las escrituras es obligatoria y su falta, aunque lo sea por estar pendiente de inscripción, impide el asiento en el Registro de la Propiedad, sin perjuicio de la posibilidad de consulta por parte del Registrador al FLEI, para suplir esa carencia, favoreciendo así el tráfico jurídico.
d) Se deroga el artículo 145 del RN que recogía, entre otros, los supuestos de posibilidad de ratificación de los actuado por el mandatario con poder insuficiente en general, por considerar que el artículo 98 de la Ley 24/2001 no permite al Notario autorizar la escritura emitiendo un juicio negativo de la representación".
Sin embargo se mantiene vigente el párrafo 3º del artículo 164 que permite autorizara escrituras sin que se acredite suficientemente la representación si los interesados lo solicitan, por una matización que no se entiende del todo: "posibilidad de ratificación que atañe a la validez del negocio, frente a insuficiente acreditación de la representación, que afecta sólo al otorgamiento".
A efectos prácticos, por tanto, dado el mantenimiento del citado párrafo, se plantea la cuestión, si admitimos la citada interpretación de las consecuencias del juicio negativo notarial de la representación recogidas en el artículo 98, de que sólo será posible otorgar las escrituras cuando existe un supuesto de "insuficiente acreditación de la representación" -presentación de copia no auténtica y similares-, pero no en los supuestos de mandatario verbal, poder insuficiente, no acreditación representación legal y similares.
Ello supone un cambio radical, seguramente perjudicial para el tráfico jurídico y necesitado de solución legal, en el otorgamiento de las escrituras públicas en que exista representación, razón por la cual no se está aplicando por los notarios, que por inercia siguen autorizando las escrituras susceptibles de ratificación en todos los casos, haciendo las correspondientes advertencias legales y actuando como si no se hubiere derogado el artículo 145 del RN y el artículo 98 de la Ley 24/2001 no dijera lo que en realidad dice. A efectos registrales, no obstante, al tener que acompañarse siempre las escrituras de subsanación o ratificación, entiendo que el documento será inscribible, no afectando a estos efectos la forma de elaborar las escrituras.
2.-P: Examen de la sentencia del JPI nº 4 de Segovia de 25 de julio de 20082.
R: La expresada sentencia señala que no constando en la escritura los datos de la inscripción en el Registro Mercantil del nombramiento del administrador único de la sociedad vendedora, el Registrador es competente para consultar dicho Registro a través del FLEI, y si comprueba que el cargo no se encuentra inscrito, podrá suspender la inscripción.
La cuestión excede, según la sentencia, de los estrictos términos del artículo 98 de la Ley 24/2001 que se refiere al juicio de suficiencia de la representación voluntaria, pero no afecta a la vigencia e la misma, por revocación o por faltar requisitos para su efectividad.
Por último, como se ha sostenido repetidamente en este seminario, la sentencia los principios de fe pública registral, publicidad y legitimación del Registro Mercantil prevalecen sobre la mera exhibición del nombramiento al Notario autorizante.
3.-P: Se presenta una escritura de hipoteca de julio de 2008 en que en Notario al efectuar la reseña del poder de representación de la entidad bancaria, señala después de indicar la fecha y notario autorizante: "cual se acreditó a mi compañero de despacho con copia autorizada en su número de protocolo 3542 de 2006". ¿Es correcta esta reseña?.
R: No, la finalidad de la obligatoriedad de la presentación al Notario de copia autorizada de la escritura de la que derive la representación, radica en la acreditación, al margen de los efectos legitimadores del Registro Mercantil, de la vigencia del poder, es decir, que el mismo no ha sido revocado (artículo 1733 del Código civil). Por ello, no puede ser sustituida la exhibición de dicha copia autorizada por la remisión a una exhibición 2 años antes, pues en el interin el poder puede haber sido revocado y la copia retirada.