EL PROCEDIMIENTO REGISTRAL Y EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO, SUS ANALOGÍAS Y DIFERENCIAS. Por Jesús González Salinas

I. INTRODUCCIÓN.

Con ocasión de mi reingreso a un Registro no he tenido más remedio que advertir (al tiempo que cierto mal ambiente entre notarios y registradores, que creo que jamás llegaré a entender) la existencia de una serie continuada de resoluciones de la Dirección General no sólo extremadamente pedantes, sino increíblemente absurdas, tanto que creo que de lege ferenda ya dudo justificable la permanencia del obsoleto recurso que las motiva.

Además de a la calificación de los poderes (tema que queda fuera de esta intervención), dichas resoluciones se refieren a aspectos del procedimiento y más concretamente a los de aplicación de la normativa del procedimiento administrativo a los Registros.

El planteamiento a que, por otro lado, responden los más recientes y cada vez más numerosos estudios de estos temas tiene como punto de partida la normativa registral y las modificaciones concretas de la misma en el sentido de administrativizarla; me parece que son aproximaciones a los problemas desde el Derecho privado, para intentar explicar las innovaciones que recientes reformas positivas -normativas- han incrustado en la Legislación Hipotecaria. Para mi, el planteamiento ha sido el inverso. Como consecuencia de una larga dedicación al Derecho Administrativo forense e investigadora, como abogado y como profesor, al encontrarme la serie de cuestiones planteadas, el punto de partida ha sido el sistema del Derecho Administrativo, para ver hasta qué punto resulta administrativizado el procedimiento registral y si pueden aprobarse las conclusiones y razonamientos de la DG. Y con este planteamiento, desde mi concepción del Derecho y -creo sinceramente- con absoluta objetividad, las conclusiones son mucho más evidentes de lo que pudiera parecer.

Por todo esto, es que no dudara en aceptar la invitación de Ángel Valero para una ponencia en el Seminario de Registradores de Madrid, con dicho tema.

II. ASPECTOS GENERALES.

1. Significado del Procedimiento. La función pública en movimiento. Estado de Derecho y extensión de la legalidad a las formalidades. El procedimiento como forma de producción (105 CE)

Expresivamente se refirió Feliciano Benvenuti en su día al procedimiento como "la función pública en movimiento". El poder público, cada uno de los poderes en que se divide y de sus respectivos órganos, realiza la correspondiente función que implica el ejercicio de las competencias que tienen atribuida por el ordenamiento, dando lugar al correspondiente producto jurídico (normas, actos, además de actuaciones materiales). El camino que lleva al resultado (Ley, reglamento, acto administrativo, resolución judicial, aparte actuaciones materiales) ha supuesto una actuación, más o menos compleja, pero previa, de la cual no puede prescindirse; la valoración del ejercicio de la función no puede quedar limitada al último momento: limitada a constatar sólo, por ejemplo, si la norma infringe otra de rango superior, si el acto alguna norma, etc.

Junto a esta aplicación a cada uno de los poderes del concepto de procedimiento (legislativo, etc.) debe así mismo resaltarse su carácter jurídico. Refiriéndose a la Administración, Fernando Garrido Falla, ya en los años 50 con ocasión de LPA de 1958, señaló la importancia en el Derecho comparado de que en España el Estado de Derecho se extiende también al procedimiento, a las formalidades previas (lo cual viene hoy exigido por la Constitución: art. 105, c CE, según el cual, "la Ley regulará el procedimiento a través del cual deben producirse los actos administrativos, garantizando, cuando proceda, la audiencia del interesado"). Quiere decirse, que aunque el acto administrativo resolutorio sea correcto en términos de Derecho objetivamente en cuanto a su contenido, sin embargo, puede estar viciado por razones de procedimiento. La idea básica es elemental: el fin no justifica los medios, dictar un acto legal no basta; el acto es legal no sólo porque su contenido sea legal, sino también porque el camino que se ha seguido para conseguir ese acto es también legal. De aquí que el procedimiento deba considerarse, respecto de la resolución, como requisito de forma, concretamente de producción (art. 53.1 LAP). Y que en sí mismo pueda definirse, a su vez, como un conjunto de actos; concretamente, como la serie de actos --de trámite-causalmente ligados entre sí que se imponen para garantizar que la resolución sea legalmente posible y -en su caso-- políticamente oportuno.

En definitiva (ya lo decía Pí i Suñer: toda formalidad indica desconfianza) imponer un previo procedimiento al órgano competente para resolver, por muy cualificado que éste sea, supone una cierta desconfianza y descarta cualquier concepción totalitaria respecto de la persona o personas físicas que lo integren: es todo lo contrario a su consideración caudillista o análoga. El procedimiento es -debe ser-una garantía, no sólo para el administrado interesado; también del interés general.

2. Previo procedimiento y posterior recurso. Referencia a la fase subsiguiente de revisión.

A. En general: vía administrativa (-) y posterior (final) contencioso jurisdiccional (106 y 24 CE).

Pero no basta la garantía del previo procedimiento. Una vez producido el acto se impone como otra garantía formal la del posterior recurso o control de su juridicidad; con lo que se está igualmente admitiendo la posibilidad de que --pese al previo procedimiento seguido o precisamente por no seguirlo-- el acto resolutorio sea ilegal. Éste recurso o control viene constitucionalmente impuesto de forma reduplicada y debe ser judicial. Podrá establecerse --o no-- el recurso administrativo (como luego veremos), pero la Administración no puede tener la última palabra: siempre será un órgano jurisdiccional el que acabe controlando la legalidad. Esta imposición impide al legislador, a las normas que produzca (so pena de incurrir en inconstitucionalidad) obviar dicho control, porque no puede estar más claro que "los Tribunales controlan" lo que hace la Administración: sus normas y actuaciones (art. 106.1 CE, que, nótese, habla de Tribunales sin calificarlos de contencioso-administrativos). Pero dicha imposición, además, también se hace con reconocimiento de un auténtico derecho público subjetivo, que, al tiempo que está constitucionalmente blindado, está protegido y es exigible por la vía de amparo. Este es el derecho a la tutela judicial efectiva tanto de los titulares de derechos subjetivos como de los intereses que resulten afectados por la ilegalidad (art. 24 en relación con el 53 CE)

En definitiva (aparte por ahora los problemas del silencio) al final de la vía administrativa siempre se impone, en los términos señalados, esa otra vía, la jurisdiccional a la que se accede interponiendo recurso contencioso administrativo, si es que ésta es la jurisdicción competente; que lo será como regla general, además propugnada (Lorenzo Martín-Retortillo) para conseguir la unidad de jurisdicción para la Administración: ejemplos, responsabilidad patrimonial, deslindes, etc.

Ahora bien, la vía administrativa previa a la jurisdiccional, además del tramo que necesariamente consiste en el procedimiento previo a la resolución por ilegal recurrida, puede tener un segundo tramo --que sigue siendo vía administrativa-- al que se accede interponiendo recurso administrativo, es decir, ante la misma Administración que resolvió inicialmente y que ahora está llamada a resolver sobre la ilegalidad de aquélla, ya sea por medio del mismo órgano (reposición) ya de su superior jerárquico (alzada). El recurso puede ser potestativo (hoy el de reposición) o no (alzada hoy todavía) y en este último caso, como el acto no agota o pone fin a la vía administrativa, la carga de interponerlo lógicamente se configura como presupuesto procesal del contencioso administrativo.

B. Vías de reacción contra la calificación negativa (66 y ss 324 y ss LH):

-- Sustituto,

-- Alzada DGRN (impropia como veremos y previa fase de "reposición"),

-- Jurisdicción civil.

La traducción de la anterior regulación al Registro, supone tener en cuenta el esquema esbozado, que no requiere mayor explicación ante este auditorio del seminario. Concretando el control a los actos de calificación negativa, según la normativa vigente (arts. cits. básicamente) el interesado puede acudir al registrador sustituto y, si no está de acuerdo, en "alzada" ante la Dirección General, siendo de puntualizar que en este procedimiento de recurso hay una fase previa de reposición, por así decir, en la que el Registrador puede rectificar su criterio y evitar que prosiga la vía, inscribiendo. Caso contrario, resuelto el asunto por la Dirección General y, evidentemente, dado que ésta es Administración, se puede acabar en la jurisdicción --que será aquí la --civil, concretamente en sus juzgados, incluidos los juzgados de lo mercantil (Tribunales en el sentido visto del art. 106.1 CE), que resolverán (sentenciarán) por un procedimiento (proceso) verbal.

Cada una de éstas vías tiene diferente naturaleza (procedimiento, procedimiento de recurso administrativo, proceso) y pueden tomarse sucesivamente (en la forma vista) pero también se puede entrar en cada una de ellas saltándose la anterior o anteriores.

C. Particularidades de la revisión.

Baste apuntar -por lo que aquí importa-- dos ideas:

a. La alzada ante la DGRN, como vía administrativa (remisión: IV). Es un recurso, y en cuanto tal procedimiento revisor de la legalidad, pero potestativo. Por ello, en especial, debe subrayarse que este posible acceso directo, sin previo recurso administrativo, al juicio verbal, lo que significa (como veremos) es que la calificación registral agota la vía administrativa.

b. Paradoja: subsistencia después de 1956 de un recurso que no es de "plena jurisdicción" (326 p 1º LH, 127 RH).

Y respecto de la naturaleza del correspondiente proceso también creo que debe hacerse notar (ya lo hizo Celestino Pardo) algo realmente llamativo. Porque, en efecto, si el alcance del control judicial es el que viene entendiéndose que es, es decir que el juez se limita a decidir si procede o no la inscripción, si la calificación está bien o mal hecha, habremos resucitado el ya superado carácter revisor de la jurisdicción. Tendríamos un recurso que no es de plena jurisdicción, es decir, que se limita a revisar el acto pero no entrar en el fondo y contenido de los derechos. En términos del contencioso-administrativo esto sería una auténtica barbaridad o barbarie porque desde el año 1956 cualquier contencioso-administrativo contra actos de la administración no sólo revisa el acto sino que tiene por objeto y la pretensión supone entrar en el contenido de los derechos y los propios intereses legítimos que estén afectados, para reconocerlos y restablecer la situación jurídica afectada (arts. 31 y 71 LJCA).

III. ASPECTOS DEL PREVIO PROCEDIMIENTO.

1. Planteamiento.

A lo que me voy a referir ahora es al previo procedimiento, señalando así los aspectos que a mí me parecen más relevantes: primero en general y luego aplicando lo visto en general a lo registral.

Hemos visto que el procedimiento es la función pública puesta en movimiento, que lo que con el mismo se pretende es garantizar el acierto de la decisión, que en el órgano llamado a resolver no se sienta --ni puede sentirse o sentarse-- ninguno duce, ni führer, ni sabio prepotente o pequeño napoleón, porque para decidir tiene que seguir una serie de trámites. Se trata de ver cuáles sean éstos en cada caso: alegaciones, esto es, oír a los interesados, por un lado, y pedir los informes técnicos y jurídicos correspondientes, por otro. Ahora bien, además se plantea otra cuestión ¿cuáles son los elementos o datos que aparecen como determinantes en dicho procedimiento? Sistematizados seguidamente también los vemos como expresión de lo que constituye el Ordenamiento jurídico: constituido, no sólo por normas; sino además por situaciones jurídicas concretas y por los hechos que en las mismas se engarzan y cuya fuerza de gravedad ha permitido hablar de la normatividad inmanente a las instituciones (EM de la LJCA de 1956)

2. Los datos en virtud de los cuales ha de dictarse la resolución y por ello relevantes en el procedimiento.

A. El Derecho. Juego de la norma al atribuir potestades.

a. Actos reglados vs discrecionales. El primer ámbito de referencia es el Derecho, el Derecho objetivo. Aquí es clave una distinción (que no he visto manejada en, ni se le ha sacado partido en los trabajos sobre esta materia) entre actos reglados y actos discrecionales. La Administración sirve los intereses generales, dice la Constitución, el bien común diría Santo Tomás. La Administración (según el art. 103.1 CE) "sirve con objetividad los intereses generales y actúa con sometimiento pleno a la ley y al Derecho", al Ordenamiento jurídico. La cuestión es la siguiente: ¿cómo determina el ordenamiento jurídico los intereses generales? Aquí es donde se impone distinguir entre actos reglados y actos discrecionales.

Cuando se trata de atribución de potestades regladas, lo que hace el Ordenamiento jurídico es concretar en la norma cuál es el interés general y entonces la Administración, a la vista de dicha norma que ya ha concretado el interés general, decide: y si lo pedido es conforme a la norma tiene que resolver positivamente.

Distinto es el caso de los actos discrecionales. Se ha dicho que son el caballo de Troya del Estado de Derecho. Pero depende: hay ámbitos en los que es necesario reconocer cierta discrecionalidad (económico, política exterior) y ámbitos en los que es repugnante (por definición, el punitivo). La discrecionalidad consiste en que el ordenamiento jurídico establece unos requisitos mínimos, un margen de actuación dentro del cual se debe actuar: si lo pedido no es conforme a la norma, tiene que resolver negativamente. Sin embargo esto no basta, porque se deja e impone a la Administración valorar la oportunidad, lo que conviene al interés general. Debe resolverse si el acto es no sólo legalmente posible sino además si es políticamente oportuno. La valoración del interés general no se concreta normativamente, sino que se remite a la decisión de la Administración que debe hacerlo caso por caso, acto por acto.

Las consecuencias que conlleva lo anterior en la fase de recurso fácilmente se advierten. Por definición, tanto en sede jurisdiccional, como también en la vía administrativa de recurso, la revisión se hace con el exclusivo parámetro de la legalidad o juridicidad. De aquí que las técnicas de control de la discrecionalidad hayan tenido que consistir en la búsqueda de elementos reglados en la actuación, como serían la competencia y el procedimiento, pero también, además de la congruencia, el fin, es decir, el interés general, que permite considerar infracciones tanto la desviación de poder, como la desproporcionalidad.

b. El Registrador, órgano de la Ley. Principios de legalidad y calificación; efectos de la inscripción. De lo anterior se desprenden varias constataciones. Y de entrada, que la DGRN tiene vedada toda valoración de oportunidad, por definición y doble motivo visto: resuelve un recurso, que además es contra un acto reglado.

Porque, en efecto, la traducción de lo expuesto a lo registral lleva de inmediato a la constatación del carácter reglado de la calificación. Pero ello hasta el punto que toda la función del Registrador -en dicha calificación-se basa precisamente en asegurar la legalidad. El interés general no sólo aparece concretado en las normas que aplica, sino en su función misma de controlar el acceso al Registro títulos legalmente indiscutibles. No hace falta que insista en esto aquí. Básteme utilizar la expresión que E. García de Enterría ha aplicado a los jueces, para expresar esa misma idea de que toda su función se resume en ser órganos de la Ley. Desde la perspectiva en que estamos ahora, exactamente lo mismo: puede definirse, esto es, describir y distinguir de otras la función registral diciendo que el Registrador es un órgano de la Ley.

B. Los derechos e intereses legítimos.

a. Triángulo procesal vs procedimiento administrativo (procedimientos triangulares, ss o no). La sagrada audiencia a los interesados (105 CE; 35 e, 79 y 84 y ss LAP).

A mayor abundamiento, el paralelismo Registrador- Juez es mayor, si se tiene en cuenta la tópica diferencia que sirve para contraponer procedimiento (administrativo) y proceso (judicial). Frente al procedimiento (en que la Administración es parte) se contrapone el señalado (desde von Bülow) "triángulo procesal", en que por encima de cada una de las partes litigantes se sitúa el Juez: imparcial, por definición, porque no es parte, ni ha sido elegido por una de ellas dos.

Ciertamente que en el procedimiento administrativo puede haber y aparecer terceros interesados, en cuanto tales, legitimados para hacer alegaciones en una u otra dirección o sentido. Pero esto no desvirtúa la configuración del procedimiento en que la Administración sigue siendo juez, porque resuelve, y parte, contra la que hay que recurrir y aparece siempre como demandada en el subsiguiente proceso jurisdiccional. Incluso en la llamada actividad arbitral, esta misma posición procesal concurre. La aparición de terceros, en cuanto interesados, lo que impone es unos trámites específicos: no sólo la audiencia como trámite específico, además de la posibilidad de hacer alegaciones siempre antes; también los que imponen los derechos instrumentales: a las notificaciones, al acceso al expediente, etc. (art. 35 y ss y correlativos LAP)

b. El Registrador como garante, además del interés general identificado con la "regla" y seguridad jurídica, de derechos de terceros determinados (pero) sin audiencia expresamente prevista; su alcance.

Como ha quedado adelantado el paralelismo Registrador-Juez es manifiesto, si se tiene en cuenta que su posición está también configurada triangularmente, dada su independencia, en cuanto ni es parte, ni puede ser elegido. Ahora bien, a diferencia de los que ocurre tanto en el proceso como en el procedimiento administrativo, en el procedimiento registral no está prevista intervención alguna de terceros interesados. Ello, pese a la consustancial existencia de los mismos, dado que (como viene insistiendo en subrayar Celestino Pardo) la entrada en el Registro de un derecho, supone la salida de otro. Es decir, que el Registrador, en este sentido, califica inaudita parte, por negarse la entrada al procedimiento de terceros interesados titulares de derechos, pese a su existencia. Esta diferencia del procedimiento registral, a su vez supone considerar improcedente una discusión inter partes dentro del mismo por considerarse propia de la función jurisdiccional.

De todo lo anterior, que resulte configurada la posición del Registrador como garante, además del interés general identificado con la "regla" y seguridad jurídica, como un garante cualificado de los derechos de terceros determinados según resulta de los propios asientos del Registro directa o indirectamente, cuya defensa le queda encomendada, dada su imparcialidad, de forma paralela a la función del Fiscal fuera del ámbito penal.

C. Los hechos.

a. La instrucción (78 y ss LAP) En sede judicial limitada a este aspecto fáctico

Los actos de instrucción tienen el claro significado y finalidad de "instruir, enseñar al órgano que ha de acabar decidiendo, para que su resolución sea la acertada en el sentido antes visto. Así el Ordenamiento al regular cada procedimiento impone (en este aspecto arts. 78 y ss LAP) determinados trámites, además de la audiencia y sin perjuicio de otras alegaciones de los interesados, concretos informes de otros órganos y/o personas. Y también en esta aspecto queda subrayado el carácter garantizador (antes destacado) del procedimiento, pues supone reconocer las limitaciones consustanciales a los órganos de la administración activa, que, en cualquiera de sus niveles, por mucho instinto político y alguna legitimación democrática (de grado más o menos lejana) que se los presuponga, carecen de ciertas capacidades que se impone suplir con tal instrucción. Ahora bien, en cuanto no sean preceptivos (en el sentido de venir impuestos en la regulación del procedimiento) lo que la Administración puede y debe es recabar de oficio los trámites que en cada caso concreto resulten necesarios para la instrucción o "determinación, conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los cuales deba pronunciarse la resolución" (art. 78 LAP). Y esto impone y permite al órgano administrativo además de la práctica de pruebas respecto de los hechos, la obtención de informes tanto técnicos como incluso jurídicos.

Claro está que en sede Jurisdiccional, el principio iura novit curia consecuentemente impone la limitación de los actos de instrucción a lo fáctico (los hechos). La información sobre los otros aspectos (el Derecho y los derechos) será la que disponga dicho órgano jurisdiccional; aún cuando resulte proporcionada por las partes litigantes en sus escritos y anexos a los mismos. Pero lo que no cabe es que de oficio recabe de otros órganos informes jurídicos para saber cómo resolver el pleito. La conformación del Juez como órgano del Derecho así lo impone, a diferencia de lo que ocurría -y se acaba de apuntar-- con los órganos de la Administración activa.

b. El peculiar limitado ámbito de la calificación: la validez por lo que resulte de los títulos y del Registro (18 LH, 98 RH; 6 y 58.2 RRM, etc.). Sentido. Precisiones al texto (98 RH y 58.2 RRM) y contexto; la práctica de las "alegaciones" por parte de los interesados en inscribir (127 RH o principio de reiterabilidad)

A la vista de lo expuesto, se advierte que la posición institucional del Registrador es, una vez más, paralela a la del Juez, porque, a diferencia de los órganos administrativos, como órgano del Derecho está llamado a resolver en solitario, según el principio iura novit, sin tener que ni poder acudir a informes que le instruyan en su decisión calificadora. Podría incluso decirse que tal posición resulta reforzada por el principio de responsabilidad patrimonial personal directa.

Ahora bien, a diferencia del Juez, y también de la Administración, que veíamos tienen la posibilidad de realizar o recabar diversos actos de instrucción (pruebas, informes, alegaciones), tiene limitado su ámbito de calificación en lo fáctico, pues debe atenerse a lo que resulte de los títulos y documentos presentados y al Registro.

El sistema es, en este contexto concreto, bien coherente, pues está montado sobre la base documental exigida como título formal para inscribir, que cumple ya su función en ese ámbito de lo fáctico. Mientras la calificación jurídica queda encomendada al Registrador y a la misma debe éste concretarse, los datos fácticos presupuestos para dicha operación vienen proporcionados por el correspondiente fedatario: ya sea éste Notario, ya otro fedatario funcionario (de la administración, incluida la de justicia), ya otros particulares con tal función y responsabilidad (órganos societarios con facultad certificante, según el RRM, arts. 97 y ss y 109 y ss). De aquí, inexcusablemente, que el ámbito de la calificación se extienda a la legalidad de las formas extrínsecas de dichos títulos, así como a la capacidad y legitimación de los que los otorguen o suscriban. Y, al igual que resulta necesario valorar los requisitos del título formal -para determinar su eficacia probatoria de los hechos que contienen sobre los que ha de basarse la calificación--, que también, inexcusablemente la omisión o contradicción de los hechos sobre los que ha de basarse la calificación en dichos títulos, permita e imponga la calificación negativa y no inscribir hasta que esos datos fácticos se le acrediten al Registrador (arts. 98.2 RH; 58.2 y 112. 2 RRM)

Lo que resulte del Registro debe tenerse en cuenta para calificar, lógicamente, pues así lo imponen los principios hipotecarios sobre los efectos de la inscripciones. El problema de la contradicción entre los datos o elementos de juicio proporcionados por los documentos presentados y el Registro, tiene la lógica solución esperable, impuesta por tales principios.

De aquí, que resulte una subversión del sistema los recientes intentos de limitar la calificación. Así, en el sentido de desfigurar la función notarial, convirtiéndola en registral (como destacara, entre otros, Andrés de la Oliva: el paradigmático caso de los poderes). Ahora bien, como los principios hipotecarios son los que son e imponen la anterior conclusión, para poder imponer la otra y contraria, no hay más remedio que incurrir en aberraciones lógicas y por tanto jurídicas. Así, negar al Registrador la posibilidad de que se le aporten o al menos se dé fe sobre ciertos extremos fácticos (como en el caso de los poderes). Así, incluso impedir al Registrador calificar por lo que resulte del Registro. Porque, resulta absurdo pretender que el Registro a tener en cuenta es sólo el del Registrador que califica en ese momento en un sistema registral en que, además de producir las inscripciones los mismos efectos fuera quien fuere el Registrador que calificara, actualmente es un sistema interconectado. Y rematadamente más absurdo aún que sólo se puedan tener en cuenta las inscripciones de la hoja de la finca o de la sociedad del caso.

Volviendo a la lógica y para completar el panorama instructor del Registrador, baste añadir que la improcedencia de alegaciones se refiere a los terceros en sentido administrativo. Porque respecto del presentante o interesado en que la inscripción se realice, en la práctica no quedan excluida la posibilidad de que aporten datos y argumentos -aunque no haya un expediente a que incorporarlos-- con ocasión de la reiteración de la presentación del mismo título sin subsanar defectos, precisamente para que el Registrador reconsidere su anterior nota de defectos.

IV. EN CONCRETO. OTROS ASPECTOS CRITICABLES: realidad de la "administrativización" del procedimiento registral.

1. LA MOTIVACIÓN (19 bis LH; 53, 54 y 89.5 y 63.2 LAP: LEC)

A. En general: en el ámbito administrativo y judicial.

a. Lógica exigencia de las cláusulas de Estado de Derecho, Social y Democrático.

La exigencia de motivación en las sentencias y, por extensión, los actos en que la Administración se autotutela es una natural derivación de la cláusula constitucional de Estado Democrático y Social de Derecho. En democracia la motivación es un elemental requisito de cortesía, pues resulta inaceptable que las decisiones del poder se basen exclusivamente en la detentación misma del poder: que el motivo sea la sola voluntad del que lo detenta. A su vez en el Estado de Derecho, tal motivación ha de ser jurídica, en el sentido de ser recognoscible como aplicación del Ordenamiento, lo cual permitirá, además, cierta adhesión social del destinatario y terceros, así como facilitar el control judicial. Porque, en efecto, al quedar explícitos los motivos y finalidad de la actuación, cabe desde ésta juzgarla. Es decir, que será en los actos discrecionales en los que tenga utilidad, porque lo que resulta claro es que si se trata de actos reglados (como vimos) poco margen queda.: aún cuando se hubiera equivocado la cita de la norma aplicable, lo determinante no está en el vicio de la voluntad o conocimiento del órgano, sino en lo que debe ser.

b. Como requisito de forma de exteriorización y en cuanto tal sólo relevante jurídicamente en cuanto cause indefensión (63.2 LAP). Su distinto alcance según el carácter reglado o discrecional del acto.

Respecto del acto motivado la motivación se configura como un requisito de forma, concretamente de forma de exteriorización. Ahora bien, como tal requisito de forma, dado el principio antiformalista de nuestro Ordenamiento, sólo tiene relevancia invalidatoria cuando cause indefensión. De aquí, que sea en los actos discrecionales en los que tenga virtualidad práctica, mientras que en los reglados resulte difícil, dada la estructura a que responden

c. El necesario carácter "sucinto" de la relación de hechos y fundamentos de Derecho. Expediente administrativo y motivación (54.2 y 89.5 LAP).

La motivación, en Derecho, consistente en la relación de los hechos y fundamentos de Derecho, se impone que sea sucinta. Constando o debiendo constar extensamente en el expediente esos datos, lo que se incorpora a la parte dispositiva del acto resolutorio es esa sucinta explicación, que bien puede ser parte de alguno de los informes, trámite o acto de instrucción que así queda incorporado a la resolución..

Evidentemente aquí también tiene relevancia la distinción entre actos reglados y discrecionales, pues son estos últimos los que más explicación requieren.

B. Aplicación en sede registral.

a. Calificación positiva. Baste señalar que en la calificación positiva la motivación se plantea como tema relevante precisamente respecto de los terceros, ya que serán los afectados o interesados por la práctica del asiento. Y en el mismo encontrarán dicha motivación, en el acta de inscripción (bien estudiada por Antonio Pau)

b. Calificación negativa. La relevancia en este caso lo es para el interesado que pretenda la práctica de la inscripción, que no consigue. A la nota de calificación negativa (art. 19 bis 2 y ss LH) no se impone expresamente la exigencia de que sea sucinta (como nota José Manuel García), aunque lógicamente lo puede ser. Este carácter "sucinto" de la nota de calificación negativa resulta de lo antes visto. Respecto de los hechos, puesto que no pueden ser otros que los que constan en los asientos del Registro y documentos presentados Y en cuanto a los fundamentos de Derecho, por cuanto se trata de un acto estrictamente reglado, en que bastará la cita de las normas aplicadas; sin que se trate de elaborar un corpus doctrinal saliendo al paso de toda hipotética crítica. El acto estará bien motivado en cuanto lo haga recognoscible como aplicación del Derecho y permita al interesado conocer el defecto o defectos para poder subsanarlos. Esta última ha de ser una de las finalidades de la nota, como resulta de la práctica diaria, no obstante la regulación específica de este aspecto, como propio de las llamadas observaciones y posible dictamen del Registrador (arts. 253.2 LH; 333. 3 y 4, 355 RH)

Por otro lado (art. 258. 5 LH) se impone que la nota sea global y unitaria. Lo cual no puede ser más lógico, como lógico es que, la omisión de otros defectos no impide utilizarlos con posterioridad para otra nota de calificación negativa, una vez subsanados los otros o estimado el recurso contra los mismos (art. 127 RH) No podía ser de otra manera tratándose de actuación reglada.

2. LA NOTIFICACIÓN (322 LH; 58 y ss LAP)

A. En general (notificación vs publicación de los actos vs normas)

a. La notificación como derecho de todos los interesados (58.1 LAP) Lo que significa o requisitos (-)

La exigencia de notificación es precisamente una de las diferencias del régimen de los actos administrativos respecto de los reglamentos ya que mientras los reglamentos como normas que son (por definición; diferencia de las Leyes, no puede haber reglamentos singulares) se publican, los actos se notifican.

Tanto como su importante significado, debe subrayarse que la notificación, como derecho instrumental (según veremos), pero derecho al fin y al cabo, se atribuye a todos los interesados en el procedimiento, que son no sólo los titulares de derechos subjetivos, sino también los que ostenten un mero interés legítimo (art. 31 LAP) y éstos incluso aunque no hayan comparecido en el procedimiento, si son identificables (art. 34, a diferencia de los que ocurría antes, con la LPA de 1958).

Reconocer el derecho a la notificación significa lo siguiente, en términos coloquiales: recibir en casa, o donde se decida, "en el domicilio a efecto de notificaciones", el contenido íntegro del acto notificado(i.e. motivación, disposición ,, con el pié de recurso).

b. La publicación sustitutiva de la notificación, a posteriori o a priori, inviable (arts. 59.5 y 6 y 60 LAP)

Baste añadir que con los requisitos de contenido de la notificación de la que resultan ser un sucedáneo, a veces tienen lugar ciertas publicaciones de los actos administrativos cuando la notificación a su destinatario resulta a posteriori o a priori imposible de practicar. Pero en el bien entendido, que pese a no ser individual, al igual que respecto de los otros requisitos, los efectos son los de las notificaciones.

c. Efectos de las notificaciones; la falta de notificación en forma.

A diferencia de lo que ocurre con las normas ("norma" no publicada norma inexistente) se trata de un acto de comunicación, meramente instrumental y que en cuanto tal ni siquiera es requisito (para la validez) del acto notificado, sino de su eficacia, especialmente a efectos jurídico procesales.

En síntesis, el acto existe (y por tanto no puede dictarse otro contradictorio, sino previa revisión del primero, que si nadie la pide exigirá el previo y complejo procedimiento de revisión de oficio) y será o no válido (dependiendo del cumplimiento o no de sus requisitos y su efecto invalidante) pero no producirá el efecto de iniciar el plazo máximo para recurrirlo

B. En el ámbito registral: Publicidad (con publicación) vs notificación en forma .

La traducción de lo anterior al ámbito registral puede sintetizarse en lo siguiente:

a. Calificación positiva: publicidad (con BORME) registral (...) + nota de despacho (19 bis p.1º LH)

Pocas precisiones requiere explicarlo. A la vista de lo señalado antes se advierte que la nota de despacho sería la notificación al interesado presentante, que respecto de los terceros la publicidad del Registro supone la correlativa sobre el contenido de la inscripción de la que es parte el acta de inscripción, y que además, en determinados supuestos, se procede a publicaciones de edictos y, en lo mercantil, sistemáticamente, en Boletín Oficial.

b. Calificación negativa: su notificación en los mismos términos que en la LAP; incluidas las telemáticas (= Ley 24/2001). El tema de las telemáticas al notario autorizante

La remisión que se hace (art. 322.2 LH) a la LAP no ofrece discrepancia en cuanto a los respectivos regímenes registral y administrativo. Incluso en lo relativo a las notificaciones telemáticas, que sólo caben si el interesado lo hubiere manifestado así en la presentación (lo que evidentemente no descarta la posibilidad de hacerlo después).

La cuestión está en las notificaciones telemáticas al notario autorizante, a quien se refiere expresamente la ley (art. 322.1 LH). Ahora bien, el que deba notificarse la nota de calificación negativa, entre otros al notario, no significa que su régimen sea el mismo que el del interesado. Así se ha hecho notar (José Manuel García) y parece lo más lógico entender que el interesado a que se refiere la ley (en el art. 322.2 LH) es el interesado, en singular (del art. 322.1 LH), esto es, el particular presentante, como también expresamente se dice (en el art. 322.2 LH: "el interesado al tiempo de la presentación") como contrapuesto a los fedatarios a que hayan expedido o autorizado el documento: funcionario, autoridad judicial o notario. Respecto de éstos la vía de comunicación telemática, lógico es que se rija por la normativa propia. Aparte otras consideraciones sobre la buena fe, o el carácter instrumental de los actos de comunicación. Los pronunciamientos judiciales al respecto son bien expresivos (SJ1ªI Munº 1 de 2 abril 2007 revocando RDGRN 12-9-2005; SJ1ªI Málaga nº 15 de 26 Septiembre 2007 revocando RDGRN 19-9-2006; SJ1ªI SanSebastián nº 2 de 30 Julio 2007)

c. Las notificaciones -y resoluciones-tardías.

Se impone un plazo de 10 días para notificar las resoluciones (art. 58. 2 LAP) evidentemente aplicable, al igual que su régimen general. Así el que la nota de calificación negativa se haya notificado fuera de dicho plazo, no altera ni la validez ni la eficacia tanto del acto notificado, como del de notificación mismo. Los efectos son sólo los de una posible responsabilidad (patrimonial, disciplinaria).

Ahora bien, distinto es el supuesto de la resolución tardía. Teniendo el Registrador 15 días para calificar e inscribir, en su caso, si de excede dicho plazo, las consecuencias que se producen son las siguientes. De entrada (art. 18. 3 LH) la doble posibilidad de acudir al cuadro de sustituciones o bien de instar al Registrador que inscriba en el improrrogable plazo de tres días. Ahora bien, mientras no se opte por acudir al Registrador sustituto, la calificación y la inscripción del originariamente competente territorial puede perfectamente producirse. El incumplimiento del plazo no tiene relevancia a tal efecto. Los efectos serán los de una posible responsabilidad disciplinaria y patrimonial; aunque ésta se concreta directamente como un reducción de honorarios (del 30%, art. 18.4 LH)

A la vista del régimen anterior, cabe subrayar -aparte el brevísimo plazo para resolver, con independencia del número y complicación de los documentos presentados- el nuevo paralelismo con la actuación del Juez, pues, a diferencia de lo que ocurre en la Administración, la inactividad no produce un acto silencio. Al igual que ocurre con el Juez, se requiere la decisión del Registrador para que su función se realice; ni siquiera se le aparta cuando no resuelve acudiendo al silencio administrativo, la técnica empleada es otra. El acceso al registro, igual que a la tutela judicial, requiere siempre intervención del Registrador competente, aunque sea el sustituto del correspondiente cuadro.

V. EN EL PROCEDIMIENTO DE RECURSO .

1. Previo

De forma más esquemática cabe sintetizar los problemas que se plantean el la fase de recurso centrándolos en los epígrafes siguientes. Las RRDGRN, aquí, una vez más son exponentes de un panorama que tampoco se ajusta a la realidad. Sorprendentemente, debe añadirse, porque las conclusiones que ofrece el Ordenamiento ofrecen poca duda. Con epígrafe independiente (dado que incide sobre los demás y por la extensión de los datos a tener en cuenta) se trata el carácter vinculante de las RRDGRN, tema sobre las propias RRDGRN ofrecen un panorama todavía más desolador si cabe.

2.LAS RESOLUCIONES TARDÍAS del recurso administrativo gubernativo

A. En los recursos administrativos

La regla general es que transcurrido el plazo para resolver el recurso administrativo se produce el silencio administrativo negativo, es decir, la desestimación (art. 43.2 párrafo 1º LAP). La única excepción es que el acto administrativo originario recurrido se hubiera producido por silencio administrativo, en cuyo caso el segundo silencio da sentido positivo al incumplimiento del plazo para resolver el recurso (art. 43.2 párrafo 2º LAP). Pues bien, el plazo para resolver la alzada es de 3 meses (art.115. 2 LAP) aparte problemas de su cómputo.

La cuestión está en el régimen de la resolución expresa tardía, pues se habrá producido cuando ya estaba desestimado el recurso por silencio. En este sentido el Derecho Administrativo ha venido ofreciendo una lógica solución, cual es permitir tales resoluciones tardías por cuanto, en el peor de los casos, si son desestimatorias no agravan la posición del recurrente; y viceversa. El "acto" silencio negativo no es tal sino un pura ficción procesal en beneficio del recurrente con una finalidad antiobstruccionista para permitirle acudir a la Jurisdicción. Por ello se puntualiza que lo "podrá entender desestimado". Pero, por lo mismo, también puede no optar por esta salida y seguir esperando la debida resolución expresa. Por tanto, cuando se produzca y se notifique en forma se abrirá el correspondiente plazo para recurrirla. El plazo para recurrir es el tradicional de los 2 meses, pero para las resoluciones expresas, porque cuando el recurso contencioso administrativo es contra la desestimación por silencio negativo, es de 1 año, aparte problemas de cómputo. De aquí que pueda ocurrir que la resolución expresa se produzca una vez transcurrido el plazo para recurrir el silencio y que en tal caso reabra con el nuevo plazo para recurrir la resolución expresa el plazo ya finado para haber recurrido el silencio. Y si es así en tal caso de resolución tardía, resultará incongruente negar el acceso al contencioso a quienes no hayan conseguido que la Administración les resolviera expresamente, porque no puede tratársele peor que al otro administrado y a la Administración mejor en este caso (entendiendo inamisible el recurso por estar fuera de plazo) en que no ha cumplido su obligación legal de resolver expresamente.

Evidentemente que respecto de los terceros interesados --que no son el recurrente-- la inseguridad que proporciona tal construcción es patente y excesiva. Y por ello que en los procedimientos administrativos que en sí aparecen ya configurados como triangulares sobre todo, se haya propugnado una solución distinta (J González Pérez)

B. En los recursos gubernativos.

La configuración a que responde el recurso gubernativo es de clara triangularidad (según se ha venido viendo) Además la materia que subyace es Derecho Privado: de la resolución depende dicho tráfico, que quedará al albur de una actuación administrativa, aquí extendida por razones históricas. Buena prueba de ello es la competencia de los Tribunales (Juzgados de lo Civil y Mercantiles) llamados a revisarla.

Por todo, que resulte inapropiado extender las mismas consecuencias que el Derecho Administrativo ha venido ofreciendo para salir al paso de problemas que le son propios y presuponen una posición de la Administración en ejercicio de la autotutela, que aquí no cabe justificar.

Que deba ser así, parece claro. Pero también lo es que así es. Porque, en efecto, a diferencia de lo dispuesto en general cuando se produce el silencio en el recurso administrativo (que lo "podrá entender desestimado") ante el silencio gubernativo de la DGRN lo que diferenciadamente se dispone es que "se entenderá desestimado" (art. 327 p.9 LH). Por lo que no cabrá dictar resolución expresa tardía. Conclusión, que igualmente viene avalada en la finalidad de encontrar una rápida resolución y solución judicial en su caso al conflicto de intereses jurídico privados. Porque, aún cuando a la DGRN se le conceden los 3 meses para resolver, éstos se cuentan desde la entrada del recurso en el Registro recurrido -y no en el del Ministerio-y, sobre todo, el plazo del año para recurrir se ha limitad a menos de la mitad: 5 meses y un día (art. 328 p.2 LH). Aparte el plazo de los 15 que tiene el Registrador para calificar e inscribir.

Como es bien sabido, la práctica de la DGRN resulta espectacularmente contradictoria con lo que la exige nuestro Ordenamiento en este punto, dilatando sus resoluciones tardías hasta extremos exagerados para cualquier otro órgano administrativo. El perjuicio se ocasiona en el tráfico (entre particulares) y en los legítimos intereses de los Registradores (en el doble sentido visto: tanto personal como institucional), resultando tanto más paradójico en el contexto de exigir el cumplimiento estricto de los plazos para calificar e inscribir, y otros impuestos a los Registradores

3. LAS ALEGACIONES EN VIA DE RECURSO (112.2 y 31 y 34 LAP;327 p 5º LH en 2001, pero inciso derogado en 2005) Y DERECHO A SER NOTIFICADOS LOS TERCEROS INTERESADOS NO RECURRENTES

A. En general y sintéticamente

a. El elemental concepto de interesado en el procedimiento administrativo de recurso: los titulares de derechos ss., que resulten afectados; otros interesados con intereses distintos de los de quienes pretenden que el recurso se estime.

b. A estos "otros interesados se les dará, en todo caso, traslado del recurso" (sic: 112.2 LAP)

c. La estimación del recurso sin su audiencia, es un prototípico claro supuesto de anulabilidad por indefensión (cfr. LJCA arts. 47 y 48 y SSTC en relación con LJCA 1956, aquí trasladables).

B. Aplicación en sede registral,

a. Resulta paradójico afirmar la administrativización del procedimiento registral y al tiempo negar la aplicación al mismo del coherente régimen administrativo; tanto más cuando ya en la vía de recurso el órgano resolutorio es una Dirección General.

b. Insuficiencia del argumento positivista basado en la literalidad de la norma o la voluntas legislatoris: la interpretación del Ordenamiento Jurídico.

c. Los posibles argumentos de la peculiaridad:

-- Del previo procedimiento registral; en el que se inscribe inaudita parte.

-- Del sistema; al remitir a esos interesados al otro juicio -plenario-- sobre la validez de los títulos.

C. Conclusiones a la vista de la valoración de tales argumentos.

a. Sobre el argumento de que el sistema remite a esos interesados para su defensa exclusivamente al otro juicio -plenario-- sobre la validez de los títulos.

La posibilidad de defender derechos en el juicio plenario correspondiente, no puede justificar la indefensión ni en la vía administrativa del recurso gubernativo, ni en el posterior juicio verbal. Aquí los términos del debate jurídico no son los mismos, y -en el contexto visto-- no cabe negar a los otros interesados comparecer para defenderse igual que pueden hacerlo los recurrentes. No se trata de vías excluyentes. La existencia de otras vías de defensa (como en tantos otros supuestos: de vía civil o vía administrativa, por ejemplo) lo que permiten es optar o no por la utilización de las mismas. La existencia paralela del recuso gubernativo y consiguiente procedimiento administrativo, lo que impone es la existencia de las correlativas elementales garantías procedimentales consustanciales al mismo, para poder intervenir utilizando en dicho debate los términos en el mismo utilizables, se insiste, al igual que los recurrentes ya lo hacen. Tan absurdo como negar aquí esta defensa sería la impensable negación a los aquí recurrentes a defenderse en la otra vía procesal.

b. Sobre el argumento de que en el previo procedimiento registral se inscribe inaudita parte.

La peculiaridad del procedimiento y significado de la calificación registral es precisamente la que explica el diferente régimen del derecho de audiencia según la calificación resultante. Con las exigencias impuestas a la titulación -que es justamente lo que ha de calificarse-se garantiza la inexistencia de conflicto, materia propia de los tribunales en el ámbito civil y mercantil. La calificación positiva constata esa seguridad del tráfico jurídico, que la inscripción a su vez y por eso mismo reforzará aún más. El Registrador (cfr. lo antes dicho) ejerce así su función de garante al tiempo del interés general identificado con el Derecho objetivo y de los derechos subjetivos de esos terceros determinados. Sin embargo, una vez calificado negativamente el título que se pretende inscribir lo que se ha constatado es la insuficiencia de las garantías para acceder directamente al Registro. Ante esta situación se ofrece lógicamente la vía de discutir el título inscrito y consiguientemente dicha inscripción, es decir que debe incoarse y ganarse el proceso correspondiente; ello, demandando y consiguiendo doblegar al titular registral venciendo su defensa jurídica. Sin embargo también se le ofrece la otra vía de limitarse a recurrir la calificación, intentando demostrar que, en contra de lo apreciado por el Registrador, sí se cumplen las exigencias impuestas a la titulación o, lo que es lo mismo, se garantiza la inexistencia de lesión de los derechos inscritos, que es lo que hace innecesario el correspondiente proceso y jurisdicción de los tribunales de lo civil y mercantil. Y, claro está, en este contexto ya el más mínimo sentido común obliga a tener por interesados a esos titulares inscritos, para permitirlos negar tanto la pretendida inexistencia de lesión de sus derechos como -y es lo mismo-la existencia de las garantías impuestas por el ordenamiento para expulsarlos del Registro sin previo proceso que anule su inscripción y que sin la posibilidad de defenderse como demandados en el mismo vean invertida su posición procesal: ser ellos los que tengan que demandar y conseguir la nulidad del título e inscripción ya practicada en virtud exclusivamente de una resolución administrativa de la DG estimatoria del recurso gubernativo.

c. Conclusión: en cualquier caso antes de estimar cualquier recurso gubernativo la propia DGRN debe comprobar en el expediente si se ha dado audiencia a los titulares registrales, para dársela si no consta.

Resultando innegable la posibilidad de intervención de esos interesados en el procedimiento administrativo de recurso gubernativo y consiguientemente la manifiesta ilegalidad del acto que les negase legitimación en el mismo, resulta inevitable (conforme los principios generales vistos) darles audiencia para evitar la anulación de la resolución estimatoria del recurso gubernativo. Pudiera decirse que la falta hoy de previsión expresa (inciso derogado en 2005 de lo que el art. 327 p 5º LH decía) de que el Registrador notifique al interesado, le excusa de la misma, aunque no impide que ponga en conocimiento la existencia y datos del mismo: traslado del recurso. Pero, por lo dicho, no parece que esta sea la solución más correcta. En cualquier caso, de no haberse producido dicho traslado por parte del Registrador, será la DGRN como "órgano que resuelve el recurso" quien "decidirá esa cuestión de forma que plantea el procedimiento" (tal y como impone el art. 113.3 LAP).

4. EL INFORME PRECEPTIVO DEL ÓRGANO QUE RESOLVIÓ (114.2 LAP; 327. 7º LH)

A. Significado general.

a. Su exigencia. La vigente Ley de Procedimiento Administrativo se limita a reiterar la lógica regulación históricamente mantenida de los informes en vía de recurso. Dado que quien resuelve en alzada es órgano -a diferencia del recurso de "reposición"-- distinto del que resolvió dictando el acto que se recurre, debe contar en el expediente de recurso no sólo con el acto resolutorio recurrido y su previo procedimiento, sino además con un informe posterior al recurso interpuesto, emitido por quien dictó el acto originario; el mejor conocedor del asunto. Y dada la doble posibilidad de presentar la alzada tanto directamente ante el órgano "resolutorio", como en sede del órgano "recurrido" (art. 114. 2 párrafo 1º LAP), coherentemente se articula esta -se insiste-elemental exigencia y acto de trámite: "si el recurso se hubiera interpuesto ante el órgano que dictó el acto impugnado, éste deberá remitirlo . con su informe y una copia completa y ordenada del expediente" (art. 114. 2 párrafo 2º LAP).

b. Contenido. Como acto de instrucción, para ilustrar al órgano decisor, podrá --y debería-referirse a cuantos extremos afecten al acierto de la resolución del recurso, es decir, los de la legalidad del acto impugnado. En la fase de recurso (por definición: art. 107.1 LPA) sólo cabe argumentar en términos de legalidad y ya no de oportunidad política, aunque el acto originario fuera discrecional. Con éste límite, la resolución del recurso, y consiguientemente el informe previo, podrán --y deberán-valorar el acto recurrido, con el límite de no incurrir en "reformatio in peius". Esta interdicción de la "reformatio in peius"(hoy ya expresa y claramente impuesta con carácter general: art. 113 in fine LPA), lo que implica es que no se puede empeorar la situación jurídica del recurrente, resultante del acto recurrido, modificándolo "a peor": en definitiva, sustituir la parte dispositiva del acto recurrido, aunque tal contenido -por ser el legal-- fuera el que pudiera o debiera haber recogido en su momento el mismo; tema bien distinto del de ampliar los motivos para resolver lo mismo, manteniendo idéntico el contenido de lo resuelto (lo vemos argumentado seguidamente).

B. Sentido tradicional en el recurso gubernativo y actual como alegaciones del Registrador interesado.

No hace falta insistir en recordar que frente a la escueta nota de calificación negativa, es en el informe del Registrador sobre su nota, una vez recurrida ésta, cuando le procede explayarse con la -normalmente variada y rica-- argumentación que justificaría la improcedencia de la estimación del recurso gubernativo. Expresivamente se denomina en tal sentido, como informe en defensa de la nota (art. 506 RH)

C. RRDGRN: Incomprensible negación de la posibilidad de aducir nuevos motivos que fundamenten la desestimación; e incluso la ampliación o explicación del mismo motivo (cfr. motivación: en 2 anterior).

Esta es la posibilidad más que lógica (a la que no obsta el art. 326 p 1º LH), que nada tiene que ver con la reformatio in peius (113.3 in fine LAP), y que evita una absurda pérdida de tiempo (mismo 326 p 1º LH y 127 RH) y está reiteradamente prevista en los arts. 89.1, 112.1 y/o 113.3 LAP a los que me remito). Consecuentemente:

a. "El órgano que resuelva el recurso decidirá cuantas cuestiones, tanto de forma como de fondo, plantee el procedimiento" (según el art. 113.3 LAP) y son "las cuestiones que se relacionan directa e inmediatamente con la calificación" (según el art. 326 p 1º LH), esto es, todas. Por tanto, la resolución y el informe podrán y deberán referirse no ya sólo a la ampliación o explicación de los mismos motivos de la calificación, sino a otros motivos "que se relacionen directa e inmediatamente con la calificación".

b. La única indefensión para el recurrente vendría del incumplimiento de la LAP por parte precisamente de la propia DG: que con el tiempo que tiene para resolver lo que debe es dar audiencia a los interesados con ocasión de la debida inclusión de esos nuevos motivos (dando cumplimiento a los arts. 112.1 y 113.3 LAP) en vez de imputar indefensión al órgano informante para negarle dicha posibilidad, sin más justificación que la de haberlos omitido en su nota.

c. Paradójicamente, con la única real explicación de negar al Registrador esa elemental posibilidad contemplada con carácter general y la expresa de no causar indefensión al interesado, en vez de poderse defender en ese mismo procedimiento y momento--por poderse añadir ahora, terminado el procedimiento de recurso con la RDGRN estimatoria-sin embargo, se le carga con tener que entablar un nuevo recurso iniciando todo otro procedimiento, cuando el motivo se tenga que incluir en la nueva nota de calificación al presentarse de nuevo el mismo título (arts.326 p 1º LH y 127 RH) El pretendido argumento de la indefensión no puede resultar más absurdo y es ridículo porque lo que ocurre es todo lo contrario a lo que se pretende hacer creer.

d. Además y a mayor abundamiento supone desconocer lo que no puede ignorarse: el interés más que legítimo, personal y directo del Registrador. Pues a él se debe la nota y no puede negársele defenderla, pues de la resolución del recurso --según sea estimatorio o desestimatorio-- puede depender su responsabilidad, que a diferencia de otros funcionarios es directamente personal en lo patrimonial. Su informe es además su escrito de alegaciones por esa potísima razón.

VI. SOBRE EL CARÁCTER VINCULANTE DE LAS RRDGRN

1. Planteamiento. El Derecho.

Nada más repugnante y contrario al concepto de Derecho, como la inexistencia de regla alguna, porque no es tal la de "todo vale". Como Ordenamiento, impone encontrar la conclusión que resulte, no de la simple letra de alguna norma aisladamente considerada, sino por el contrario de su interpretación como un sistema normativo.

Pues bien, en este punto, como en pocos, se advierte a qué ridículos extremos se puede llegar, pese a que la conclusión que la lógica del Ordenamiento impone es otra bien coherente y sencilla.

A continuación, en síntesis y a modo de cuadro esquemático se expone la problemática y conclusiones.

2. El art. 327 párrafo 10 de la LH desde 2001 y su entendimiento según la DGRN, que las autoconsidera vinculantes por las siguientes razones:

a. El Registrador es un subordinado por mor de su relación jerárquica como funcionario, que no juez.

b. Así lo exige la seguridad jurídica.

c. Su eficacia temporal es como la de las normas.

3. Lo que no puede ser y es jurídicamente en rigor imposible:

A. Es evidente que NO SE TRATA DE NORMAS, por los siguientes datos:

Aparte suponer la reaparición de las decimonónicas resoluciones singulares a las que el propio órgano --con potestad reglamentaria-- extiende su eficacia dándolas la propia de sus disposiciones generales .

a. Es una falacia que su eficacia temporal sea como la de las normas: su eficacia cesa cuando se anula en sede judicial como acto.

b. Se trata sólo de las RR estimatorias: no hay forma racional de explicar porqué lo mismo no es lo mismo y no produce los mismos efectos; que el recurso dé la razón a uno y no a otro --como único criterio posible de manejar, pues no hay otro--, en sí, resultaría lógica y jurídicamente ridículo.

c. Sólo vinculan a los Registradores. Pero, paradójicamente, no al calificador, que tiene legitimación para recurrir (LH arts. 327 p.10, 328 p.4). Mejor aún y a la inversa, si tiene eficacia general y afecta a todos los Registradores, negar (hoy art. 328 p.4 LH) el recurso a todos y cada uno de los Registradores (menos al calificador) y por lo mismo a su Colegio Profesional, viola el derecho público subjetivo constitucional a la tutela judicial (art. 106 CE) protegido por la vía de amparo (art. 24 CE)

d. Dado el rango o "nivel (en sentido orgánico)" del órgano productor (una DG) supone una evidente subversión del sistema - constitucional--de fuentes de tal envergadura que no puede resultar de lucubraciones sobre datos inexistentes en el ordenamiento. Baste recordar toda la Lección de Derecho Administrativo sobre la potestad reglamentaria y en concreto "los órganos que la tienen atribuida", en que el problema y polémica (tradicional y actual: art. 97 CE) se centra en justificarla respecto de cada uno de los Ministros (.).

B. Es indiferente que se trate --o no-- de de normas, pues en cualquier caso NO PUEDEN VINCULAR A LOS FUNCIONARIOS con el efecto de subvertir el principio de legalidad (la pirámide invertida). Caso de considerarse ilegales:

a. Si son normas se impone la inaplicación, dado el principio de jerarquía normativa (51 LAP)

b. Igualmente lo impone el principio de la inderogabilidad singular de los reglamentos, porque constituiría una derogación singular vedada a la Administración (52.2 LAP). El fundamento de este principio (como demostrara E. GARCÍA de ENTERRÍA) no es otro que el propio principio de legalidad.

c. En cualquier caso, la legalidad del acto es independiente del ajuste o no del mismo a la RDGRN por la instrucción que pudiera entenderse contienen (21 LAP). Presupuesta esa (en nuestro caso hipotética, según veremos) relación jerárquica y ejercida de dicho modo, el funcionario se encontraría ante la alternativa de dictar un acto ilegal o de incurrir en responsabilidad disciplinaria por incumplimiento de el deber de obediencia. (Pero este ni -siquiera-- es el caso de los Registradores: cfr. apartado siguiente).

C. Respecto de los REGISTRADORES ni siquiera pueden dictarse instrucciones que predeterminen con carácter vinculante su calificación en cada caso (STSJM de 23 Febrero 2002) NO HAY DEPENDENCIA JERÁRQUICA EN LA CALIFICACIÓN. Remisión (apartado 4 siguiente).

4. En concreto, el Registrador como "funcionario calificador": su verdadera posición institucional

A. En síntesis: La posición del Registrador es de independencia en el ejercicio de su función calificadora, lo cual impide que por vía singular o general se les imparta instrucciones. Regla que se confirma con excepciones legales y fundadas.

B. Diferenciación de la función de calificación respecto otros aspectos del registro.

a. Ciertamente que la inspección y vigilancia de los registros compete a la DGRN, pero en nada afecta a la calificación; se refiere a "los libros y documentos del Registro" (arts 267 y ss LH; 466 RH) y además también compete al presidente del TSJ (269 LH; 469 RH)

b. El Registrador puede hacer consultas a la DGRN sobre la organización y funcionamiento de la "oficina" pero quedan expresa y tajantemente excluidas "las materias o cuestiones sujetas a "calificación" (273 LH)

C. No hay dependencia jerárquica en la función de calificación: inaplicación de las consecuencias que serían esperables, caso contrario. Si hubiera o hubiese la pretendida relajación jerárquica tendría que superar el más ELEMENTAL TEST de la aplicación al caso de la regulación y consecuencias propias de la jerarquía orgánica. Y aquí se constata el absoluto ridículo de la pretensión. Baste señalarlo a la vista de lo que cualquier estudiante de primer ciclo sabe.

a. Es impensable la avocación de competencia por parte de la DGRN (14 LAP), que no sea el Registrador competente quien califique, porque que la DG decide asumir el ejercicio de dicha competencia y resolver -o ir resolviendo-- si se inscribe o no.

b. Idem de la revisión de oficio (102 y ss LAP), tanto respecto de los actos de inscripción (por el elemental juego de los principios hipotecarios) como de las calificaciones negativas (por lo que digo seguidamente)

c. Solo cabe, caso por caso, la revisión, mantenida históricamente, vía el llamado recurso gubernativo, que, como una alzada impropia, se explicaría igual que en otros supuesto fuera de la jerarquía (ejemplos: servicios públicos en régimen de concesión o casos de la delegación de funciones como en la autoadministración).

d. El carácter optativo de dicho recurso, permitiéndose el acceso directo al juez, con el sentido de agotarse la vía administrativa con la calificación, supone negar la pretendida cadena jerárquica (cfr. disposición XV de la LOFAGE).

e. A lo mismo lleva reconocer al Registrador legitimación activa para impugnar judicialmente la resolución que revise su calificación (cfr. art. 20 LJCA y en especial la explicación de la excepción cuando se ha "dotado de un estatuto específico de autonomía respecto de la Administración de la que dependen")

D. Tanto más ha de ser independiente la calificación registral respecto de un órgano prototípicamente administrativo (como es la DGRN) cuando incluso lo es respecto de jueces y otros registradores.

a. Resultaría paradójico que el Registrador tenga defensa contra apremios que les hagan jueces para practicar cualquier asiento que consideren improcedente (136 RH) pero pretender lo contrario cuando se trate de una DG, de la DGRN.

b. Es claro que la calificación del mismo documento hecha por otro Registrador no vincula al que en otra demarcación territorial vaya a calificarlo para inscribir respecto de otras fincas, por ejemplo (arts. 1.2 LH, 2 y 420.2 RH). La idea del juez --aquí registrador-- natural, tiene perfecto sentido, por la imparcialidad que supone, acentuada por un sistema de provisión de puestos de máxima objetividad.

c. Tampoco vincula materialmente la calificación del mercantil: por ejemplo, al inscribir un aumento de capital mediante aportación de fincas, en el momento de inscribir a nombre de la sociedad.

E. Las excepciones que confirman la regla:

a. El caso novedoso previsto para los Registros servidos por varios Registradores: el trámite procedimental de recabar confirmación por los demás a la calificación de cada uno (art. 18 ps 5-7 y concordantes del CoCo y RRM según redacción de la Ley 24/2005). Supuesto distinto del de Registrador sustituto (desde 2001) aunque en este también puede resultar inscrito lo calificado negativamente por el registrador competente, ya que otro bajo su responsabilidad inscribe.

b. El tradicional peculiar recurso gubernativo, respecto del Registrador cuya nota se anula por la DGRN (que ya hemos visto).

c. El nuevo carácter vinculante de las RRDGRN (que estamos estudiando aquí), respecto de los Registradores pendientes de calificar el mismo documento (como vemos seguidamente).

5. El verdadero sentido de la norma y alcance del carácter vinculante de las RRDGRN

A. Recapitulación y solución:

a. ni el carácter normativo, ni la justificación del efecto vinculante (¡¡¡ precisamente en la seguridad jurídica!!!) tienen sentido desde el momento en que dicho efecto se referiría según la Ley sólo a las RR estimatorias del recurso, revisoras de la calificación, y sólo a los Registradores como destinatarios (menos, paradójicamente, al calificador, que tiene legitimación para recurrir).

b. Tiene por finalidad evitar, que, una vez rectificada la calificación negativa de un Registrador, en los otros Registros en que haya de presentarse el mismo título para inscribir respecto de las fincas ahí ubicadas, se pueda volver a calificar negativamente obligando a interponer otros recursos, por lo mismo y en el mismo título.

B. Constatación y explicación coherente de la norma

a. Por eso vinculan sólo a los Registradores; no a los notarios, puesto que el título ya está otorgado y autorizado. Y más concretamente a todos los Registradores que vayan a tener que calificar dicho título; no a otros que no se van a ver en la tesitura de calificarlo, por no tener competencia territorial.

b. Por eso vinculan sólo las estimatorias del recurso y revisoras de la calificación hecha por otro Registrador, porque respecto de las demás no se plantea ese problema. Porque no se trata de solventar el problema de la unidad de doctrina a costa de la independencia calificadora para sustituirla por la de una DG, sino sólo de extender los efectos de la RDGRN a los otros Registros competentes para inscribir a la vista del mismo título.

c. Por eso lo que vincula es la Resolución en cuanto fallo, esto es, la parte dispositiva.

C. Conclusión sobre el valor del resto de las RRDGRN o para el resto de destinatarios.

Es evidente que la doctrina de la DGRN no puede imponerse sino sobre la base de su calidad dogmática. No es cuestión de potestas sino de auctoritas. Carece del mínimo sentido tratar de auto atribuirse valor normativo, cuando respecto de la calificación de los Registradores las instrucciones de la DGRN ni siquiera tienen efecto directivo vinculante. Expresivamente lo tuvo que decir la STSJM de 23 Febrero 2002: que citando la doctrina de la propia la de la propia Dirección General en sus Resoluciones de 26 de Junio de 1986, 19 de Mayo de 2000 y 19 de Julio de 2001, declara que si las instrucciones del

Centro Directivo "se inmiscuyeran en funciones de calificación registral

que son propias de los Registradores bajo su única responsabilidad, ello

supondría la inmisión de un órgano administrativo en la calificación

registral de los Registradores, atribuida por Ley a los mismos y no a la

Dirección General de los Registros y el Notariado ... de forma que sólo

puede calificar el Registrador con el control del posterior recurso

gubernativo".

        JESÚS GONZÁLEZ SALINAS

Catedrático de Derecho Administrativo. URJC de Madrid

Registrador de la Propiedad. Registro Mercantil de Madrid