LA MODIFICACIÓN DE LOS PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS Y LA LLAMADA HIPOTECA RECARGABLE. Por Ángel Valero Fernández-Reyes.

SUMARIO: I.-INTRODUCCIÓN. II.-LA NOVACIÓN DE LAS OBLIGACIONES EN EL CÓDIGO CIVIL. III.-REPERCUSIÓN DE LA NOVACIÓN DEL PRÉSTAMO HIPOTECARIO EN LA HIPOTECA: A.-POSICIONES DOCTRINALES. B.-LA POSTURA DE LA DGRN. IV.-LA "HYPOTHÈQUE RECHARGEABLE" DEL DERECHO FRANCÉS. V.-ANÁLISIS CRÍTICO DE LAS NORMAS DE LA LEY 41/2007. VI.-SOLUCIONES PRÁCTICAS Y OTROS CUESTIONES RELATIVAS A LA AMPLIACIÓN DE CAPITAL EN LOS PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS: A.-EN LA TESIS DE NO ADMISIÓN DE LA RECARGA. B.-EN LA TESIS DE ADMISIÓN DE LA RECARGA. C.-OTRAS CUESTIONES. VII.-CONCLUSIÓN.

I.- INTRODUCCIÓN.

Conceptualmente puede definirse la llamada hipoteca recargable como aquella que permite compensar las cantidades amortizadas del principal con los nuevos importes concedidos, siempre que la suma de éstos con el capital pendiente de amortización del préstamo primitivo no supere la cifra de capital inicialmente concedido, aunque existan acreedores intermedios; y que va dirigida, fundamentalmente, a refinanciar préstamos destinados al consumo familiar.

Ahora bien, lo primero que debe decirse respecto de la hipoteca recargable, es que, de admitirse la posibilidad de recarga de las hipotecas, posibilidad puesta en tela de juicio por no pocos hipotecaristas a la luz de los términos estrictos de las nuevas normas como analizaremos posteriormente, por la Ley 41/2007 no se habría creado realmente una figura especial de hipoteca como se ha llevado a cabo con las denominadas hipotecas flotantes o inversas, sino que esta ley habría aprovechado la modificación de la regulación de la novación de los "préstamos hipotecarios", para alterar radicalmente la naturaleza de la "hipoteca" en el derecho español, transformándola de una hipoteca accesoria en casi una hipoteca de propietario.

Este carácter absoluto de la reforma, que implica la desaparición de la hipoteca ordinaria y la transformación de la naturaleza de la hipoteca que a partir de ahora sería siempre hipoteca de máximo, junto a la técnica legislativa empleada para llevarla a cabo, es lo que ha motivado las principales reticencias a la admisión de la recarga hipotecaria. Respecto a lo primero, se considera que ese cambio hubiere exigido una declaración expresa, concluyente e incuestionable, que no se lleva a cabo en la Ley 41/2007 y, en cuanto a la técnica legislativa, se estima que esa modificación debería haberse efectuado en la Ley Hipotecaria o en el Código Civil.

Frente al criterio de algún autor de que la reforma de la Ley 2/1994 de subrogación y modificación de los préstamos hipotecarios es la Ley más idónea para reformar la naturaleza de la hipoteca y que ya demostró su eficacia porque creó la figura de la subrogación en los préstamos hipotecarios, es necesario hacer dos precisiones. La primera, que la Ley 2/1994 sólo regula ciertos aspectos de la obligación -préstamo-, pero no el derecho real de hipoteca, cuya regulación corresponde, como ya se ha dicho, al Código Civil y a la Ley Hipotecaria.

La segunda, que la citada Ley no ha creado la figura de la subrogación de los préstamos hipotecarios, sino que, al contrario, se ha limitado a desarrollar el procedimiento de la misma cuando intervengan entidades financieras, y ello porque existe la base sustantiva del artículo 1211 del Código Civil que es el que verdaderamente ha creado dicha figura, y, respecto a la hipoteca recargable, no existe similar artículo sustantivo a desarrollar.

De la falta de claridad de la reforma en cuanto a esta materia y del análisis de las posibles interpretaciones del artículo 4 de la Ley 2/1994, tal como ha quedado tras la redacción llevada a cabo por la citada Ley 41/2007, nos ocuparemos en apartados posteriores, abordando ahora las razones de la reforma, en la medida que de ellas pueda inferirse la intención de una reforma tan profunda del sistema hipotecario.

Pues bien, con la denominada "recarga" de la hipoteca se pretende, según sus inspiradores, solucionar los problemas de refinanciación con que se enfrentan los ciudadanos y las entidades financieras, facilitando la reestructuración de las deudas, ajustándolas a las necesidades de las familias, sin necesidad de cancelar la hipoteca y de constituir otra nueva, es decir, con conservación del rango de la hipoteca inscrita.

La Ley trata de salir al paso de este problema, estableciendo, como veremos posteriormente en extenso, que la ampliación o reducción de capital tenga el mismo tratamiento que la ampliación del plazo o de las condiciones de tipo de interés, de manera que sean interpretadas como una novación modificativa del préstamo hipotecario y no supongan en ningún caso una alteración o pérdida de rango de la hipoteca inscrita excepto cuando existan titulares registrales posteriores e impliquen un incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria o la ampliación del plazo del préstamo, dicción que a mi entender permite, al menos, dos interpretaciones.

Otra cuestión íntimamente ligada con la anterior es la relativa, en caso de ampliación del capital o constitución de una segunda hipoteca, a la posibilidad o no de aplicación de la Ley 2/1994 con relación al primero de los préstamos hipotecarios sin necesidad de subrogarse en el crédito ampliado. La importancia de la cuestión ante la falta de regulación legal, se ha manifestado en los esfuerzos realizados por la práctica bancaria para blindarse frente a tal situación (pactos de igualad de rango, vencimiento del crédito en caso de subrogación, etc), pues evidentemente la entidad financiera sale perjudicada si existe la posibilidad de que una nueva entidad se subrogue en el primer crédito (de mejor rango registral) sin necesidad de asumir el segundo (de segundo o ulterior rango).

La Ley soluciona este segundo problema, aparte de la reducción de supuestos afectados por los efectos de la pretendida "recarga", estableciendo que en caso de subrogación por una entidad financiera en un préstamo hipotecario de otra, si ésta tuviere varios garantizados con la misma finca, la primera deberá subrogarse en todos ellos, con lo que se soluciona el problema de competencia desleal que se estaba produciendo en la práctica.

Por último, se manifiesta que el causante de todos los inconvenientes de la hipoteca, para su adaptación a las necesidades del tráfico jurídico y financiero, entre ellos a la recarga, es el principio de accesoriedad de la misma respecto de la obligación garantizada. Así, por sus detractores, se reconoce la vigencia del principio de accesoriedad hipotecaria en nuestro Derecho, pero, del mismo, se dice que,1 "debe entenderse en sus justos términos, de manera que no impida el desenvolvimiento de figuras exigidas en el tráfico o impuestas por la práctica bancaria"

La accesoriedad hoy en día, sigue diciendo el citado autor, "impide que se garanticen diversas obligaciones causales y mezclar obligaciones presentes y futuras u obligaciones no perfectamente determinadas; no admite la hipoteca de propietario; rechaza la hipoteca en garantía de obligaciones totalmente futuras; excluye las hipotecas en garantía del saldo de una cuenta sin pacto novatorio expreso de las obligaciones que se cargan en ella; impide la refinanciación en caso de amortización de la cantidad garantizada, etc", y por ello, el principal objetivo de la Ley 41/2007 es el de "conseguir un sistema hipotecario más flexible que permita superar la aplicación rígida y excesiva del principio de accesoriedad, y la actual imposibilidad de refinanciación sin pérdida de prioridad".

Pero ninguna de estas razones -flexibilizar no es alterar- justifica el citado cambio radical en la naturaleza de la hipoteca, pues para ello hubiera sido suficiente la introducción de la figura independiente de la hipoteca recargable, igual que se han creado las figuras de la hipoteca flotante e inversa.

Se hace necesario, por tanto, antes de estudiar el alcance de la reforma y sus posibles interpretaciones, analizar brevemente la naturaleza de la novación del préstamo garantizado, sus efectos en la hipoteca que lo garantiza como consecuencia de dicha accesoriedad, así como la regulación de la hipoteca recargable en el Derecho francés, que se dice ha sido el modelo que ha inspirado esta Ley.

II.- LA NOVACIÓN DE LAS OBLIGACIONES EN EL CÓDIGO CIVIL.

Es evidente que las partes poseen el poder de modificar la relación obligatoria en virtud del principio de la autonomía de la voluntad (artículo 1255 del Código Civil), pero la cuestión consiste en precisar si esa novación constituye una extinción de la relación jurídica preexistente y la constitución de una nueva o una mera modificación de la misma.

El Código Civil en su artículo 1156 considera la novación como causa de extinción de la relación obligatoria y, además, la regula dentro del capítulo dedicado a la extinción de las obligaciones, lo que parecería indicar que recoge la definición clásica de la novación como la extinción de una obligación mediante la creación de una nueva destinada a reemplazarla.

Sin embargo, el artículo 1203 señala que la obligación puede modificarse, además de por la sustitución de la persona del deudor o del acreedor, por "la variación de su objeto o condiciones principales", lo que implicaría una mera modificación; posibilidad que ratifica el artículo 1207 del que se deduce por la utilización de la expresión "cuando", que la novación puede producir o no la extinción de la obligación principal.

Para saber cuando existe una novación extintiva hay que acudir al artículo 1204 1ue dice "para que una obligación quede extinguida por otra que la sustituya, es preciso que así se declara expresamente , o que la antigua y la nueva sean de todo punto incompatibles", en otras palabras, es la autonomía de la voluntad la que, como regla general, determina cuando la novación es extintiva o meramente modificativa.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, siguiendo el parecer mayoritario de la doctrina, ha consagrado la existencia de una novación simplemente modificativa y que "la alteración del plazo, la rebaja en los tipos de interés o la reforma de las formas de pago", no entrañan más que modificaciones de la obligación no novación extintiva (STS 29 de abril de 1947, 26 de enero de 1961, 5 de marzo de 1978, 29 de enero de 1982, 23 de julio de 1991 y 10 de junio de 2003, entre otras).

Respecto de la alteración del plazo, existen, sin embargo, algunos autores que ponen en duda que tenga lugar una mera modificación, apoyándose en el artículo 1851 CC según el cual "la prórroga concedida al deudor por el acreedor sin el consentimiento del fiador - o del hipotecante no deudor- extingue la fianza -o la hipoteca-"

En cuanto al aumento o reducción del capital, es también postura general de los civilistas que, las meras alteraciones en el quantum, no suponen una extinción sino una mera modificación de la obligación preexistente.

Sólo el cambio del objeto -finca- en el ámbito de los derechos reales (resolución DGRN de 20 de octubre de 1983) o la sustitución de una obligación por otra de distinta naturaleza (STS de 11 de abril de 1961), constituyen per se novación extintiva.

Pues bien, en la novación modificativa, como se infiere a sensu contrario del artículo 1207, subsistirán las obligaciones accesorias, entre ellas la hipoteca, fianza, etc; ahora bien, cuando la modificación amplia el contenido de la obligación, haciéndola más gravosa, tal modificación, según la doctrina mayoritaria, no afectará al tercero fiador o hipotecante de deuda ajena, mas que cuando preste su consentimiento, porque en virtud de un pacto en que no participó, no se pueden crear a su cargo obligaciones, ampliando el contenido de las que recaían sobre él.

Llegados a este punto, la cuestión que nos interesa es saber qué efectos tendrá la novación meramente modificativa del préstamo garantizado con hipoteca sobre los terceros que hayan inscritos sus derechos antes de la modificación del mismo, y la repercusión que tengan esos efectos en el derecho real de hipoteca.

III.- REPERCUSIÓN DE LA NOVACIÓN DEL PRÉSTAMO HIPOTECARIO EN LA HIPOTECA. LA POSTURA DE LA DGRN.

A. POSICIONES DOCTRINALES. Para comprender cuales pueden ser las repercusiones de la novación, ya sea extintiva o modificativa, del préstamo hipotecario sobre el derecho real de hipoteca, debe partirse de que la configuración del sistema español de derechos reales se asienta sobre los principios de causalidad y accesoriedad o relación de dependencia entre la hipoteca y la obligación garantizada.

La accesoriedad y causalidad de la hipoteca significa que la misma debe constituirse en garantía de una obligación -hoy incluso varias según el artículo 153 bis LH- determinada más o menos precisamente, presente o futura, a fin de asegurar al acreedor su cumplimiento (artículo 1857-1 del Código Civil), y que no puede, en consecuencia, configurarse como la afección de todo o parte del valor de cambio del bien gravado en favor de un determinado sujeto que de este modo obtendría una cobertura genérica que podría aplicar a cualesquiera créditos que ostente ó pueda ostentar en el futuro contra el constituyente, dentro del límite cuantitativo de la afección pretendida (reserva de rango o hipoteca de propietario).

Este carácter accesorio de la hipoteca respecto del préstamo que garantiza, tiene como efectos que la hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre los que se impone al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida (artículo 104 de la Ley Hipotecaria), que en caso de impago del crédito la acción del acreedor se puede dirigir contra el bien hipotecado cualquiera que fuese su titular (artículo 1858 del Código Civil), que la venta o cesión de un crédito comprende la de todos sus derechos accesorios, como la fianza, hipoteca, prenda o privilegio (artículos 1.212 y 1.528 del Código Civil), o que el crédito hipotecario goza de un especial privilegio para el cobro derivado precisamente de su cobertura hipotecaria (artículos 1.923 y 1.927 del Código Civil y 90 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, para la reforma concursal).

Es verdad, que no debe hacerse una aplicación rígida del principio de accesoriedad, que en el derecho español existen variadas excepciones al mismo como son la admisión de hipotecas unilaterales, futuras, en reconocimiento de deuda o en garantía de letras de cambio (artículos 141, 142 y 154 LH), la necesidad de consentimiento cancelatorio formal para cancelar la hipoteca (artículos 82, 123 y 179 LH) o la posibilidad de sustituir, al menos aparentemente, un crédito garantizado por otro (artículos 1211 CC, 118 LH y 230 y 231 RH, y Ley 2/1994), y que, por tanto, no debe existir confusión entre la hipoteca y el crédito garantizado, pero también que el mismo debe ser el punto de partida del análisis de las consecuencias jurídicas que la modificación de la obligación garantizada tenga sobre la hipoteca.

Pues bien, como consecuencia de esta accesoriedad, en principio, la hipoteca debe seguir el mismo régimen que el préstamo garantizado y, por tanto, si éste experimenta una novación modificativa por ampliación del capital, alteración del plazo, tipo de interés, etc; también debería la hipoteca experimentar una novación meramente modificativa.

Y ello, de hecho, es así en el caso de no existir terceros registrales posteriores a la hipoteca primitiva y anteriores a la escritura de la ampliación, en cuyo caso, es perfectamente admisible que las partes modifiquen un crédito mediante la ampliación de su importe, siendo el resultado de la operación el mismo y único crédito, siempre que su voluntad sea manifiesta en el sentido de no pretender el nacimiento de un crédito nuevo, y también que el derecho real de hipoteca se conserve sin alteración del rango, modificando su contenido al pasar a garantizar el importe ampliado del préstamo. El principio de accesoriedad, como bien se ve, no es para ello un obstáculo sino, al contrario, su fuente generatriz.

Pero dada la eficacia erga omnes de los asientos registrales, en caso de existir terceros registrales posteriores a la hipoteca primitiva, no es posible la novación meramente modificativa del derecho real de hipoteca porque la ampliación de la hipoteca, como todos los derechos reales no inscritos en general, no perjudican, en ningún caso, los derechos inscritos con anterioridad por terceros (artículos 32, 115 y 144 de la Ley Hipotecaria ).

Significará esto que la hipoteca inscrita primitiva sufre una novación extintiva por efecto de esa protección de los terceros, extinguiéndose la misma y constituyéndose una nueva por la acumulación del antiguo préstamo y del nuevo, con perdida del rango por el total, ganándolo la inscripción del tercero que se antepone; o cabe otra solución jurídica.

Algunos autores2, consideran que la novación de la hipoteca será también meramente modificativa, siempre que el importe del nuevo préstamo no exceda de la cantidad amortizada porque entienden que la hipoteca supone, frente a terceros, la reserva de un derecho de realización de valor por un importe y plazos determinados, que seguirá garantizando, hasta la misma suma que lo hacía, la relación de préstamo después de su ampliación modificativa.

Para otros autores, lo que existe es una novación extintiva de la hipoteca, para unos3, por entender que el contrato llamado de ampliación no estructura las obligaciones existentes -antigua y nueva- como dos obligaciones distintas que puedan y deban ser objeto de dos hipotecas independientes, sino que pretende subsumir la nueva entrega de capital dentro de la primera relación obligatoria que estaba perfectamente constituida, lo que implicaría, según los mismos, una novación extintiva porque, primero, dicho nuevo crédito único y uniforme no se puede imponer a terceros y, segundo, en el sistema registral español ni puede tolerarse una hipoteca con dos rangos, ni puede tolerase que un mismo crédito quede garantizado con dos hipotecas.

Para otros4, porque consideran que la independencia del primitivo y del nuevo préstamo se mantiene y no puede ser desconocida (prescripción, causas de nulidad, etc) mientras no haya una novación extintiva del primero y su sustitución por uno nuevo cuyo importe sea igual a la suma de aquéllos, lo que debe ser pactado expresamente por las partes. La conclusión es que, una vez pactada la novación extintiva, debe cancelarse la hipoteca primitiva y constituirse una nueva hipoteca por el importe total del nuevo crédito resultante de la acumulación del nuevo al preexistente que tendría peor rango que la del tercero intermedio, o, alternativamente la constitución de una hipoteca independiente en garantía de la nueva obligación si esa fuera la rectificación efectuada por las partes.

Ambos grupos de autores afirman, asimismo, que en los supuestos de ampliación de hipoteca previstos en los artículos 115 (intereses) y 165 (hipoteca legal) de la Ley Hipotecaria, que no producen la cancelación de la hipoteca precedente, se contemplan ampliaciones de la garantía de un crédito ya constituido que aquella no alcanza a cubrir en su integridad; la afección hipotecaria preexistente se extiende en beneficio de una obligación accesoria de la originariamente garantizada (la de abono de interés), y cuyo nacimiento se estipuló al mismo tiempo que ésta o es impuesto por Ley.

Del mismo modo entienden que sería ampliación de hipoteca la convenida para un crédito que estuviera tan sólo en parte garantizado y se pretendiese hacerlo por entero, porque, en realidad, lo garantizado en las mismas es todo el crédito sin distinción de partes, con independencia de que se limite la responsabilidad hipotecaria a una cifra máxima de aquel (resoluciones DGRN de 2 y 3 de enero de 1996).

Pero en el caso que tratamos, afirman, que la pretendida ampliación es para garantizar un nuevo crédito fruto de la entrega de un capital en virtud de un nuevo acuerdo entre las partes, por lo que o existe una sustitución del objeto de la obligación mediante la acumulación a una obligación existente de otra nueva o dos obligaciones independientes, y ello, existiendo terceros, debe determinarse por las partes.

B. LA POSTURA DE LA DGRN. Por su parte, la DGRN fiel al principio de accesoriedad según sus críticos, o a los efectos erga omnes del sistema registral según mi criterio, aún admitiendo la posibilidad de concesión de nuevo capital que se garantice con la misma hipoteca, ha venido negando que esta situación pueda perjudicar a terceros.

Son ejemplo de este posicionamiento, entre otras, las resoluciones de 26 de mayo de 2001, 17 de enero de 2002, 30 de abril de 2002 y 8 de junio de 2002 que rechazan la novación meramente modificativa del derecho real de hipoteca y, al menos en cuanto al rango registral, realizan una equiparación de la ampliación de capital a la constitución de una nueva hipoteca. Es decir, adopta una solución intermedia entre la mera novación modificativa de la hipoteca y la radical novación extintiva de la misma.

Concretamente, la primera y la tercera de las citadas resoluciones señalan que no cabe extender una hipoteca a posibles ampliaciones del capital originario, ni aunque por haberse reducido el importe de aquél quepa la ampliación dentro del límite de su responsabilidad, mediante una compensación de créditos.

Las dos restantes, no admiten la figura de la ampliación de hipoteca con adopción del mismo rango de la hipoteca inscrita, cualquiera que sea la cifra del capital ampliado, aunque señalan que se puede inscribir la ampliación siempre que se determine con precisión cuáles son las nuevas responsabilidades objeto de la garantía, siendo los efectos de tal inscripción los que se deriven legalmente de su propio objeto y rango, pues éste viene determinado por el artículo 24 de la Ley Hipotecaria y no por la voluntad de las partes.

Analicemos los argumentos de la DGRN, pues los mismos nos pueden servir para entender debidamente el alcance de la reforma, dado que marcan la interpretación de las normas civiles e hipotecarias en lo que no hayan sido expresamente modificadas:

a) En el Derecho español no está permitida la hipoteca de propietario ni la reserva de rango ni la compensación de créditos: "La hipoteca ordinaria o de tráfico, frente a la llamada de seguridad, es la que garantiza una obligación ya existente y de cuantía determinada, al margen de cuál sea el sistema previsto para su pago o devolución. sin que quepa la hipoteca sin crédito o de propietario para su aplicación a cualquier otro como una reserva de rango disponible".

Esta aseveración implica que para que se admita en el Derecho español la configuración abstracta de la hipoteca como desvinculada de la obligación garantizada y el rango registral como valor autónomo de la hipoteca negociable, y más aún, para alterar la naturaleza de la hipoteca de tráfico convirtiéndola en recargable, es necesario una reforma expresa y concluyente.

En contra de esta afirmación de la DGRN se ha manifestado Blanquer Uberos, para quien ya antes de la reforma "la garantía registral a través de la hipoteca, supone frente a terceros la reserva de un derecho de realización de valor por un importe y plazos determinados, garantía que puede perfectamente sobrevivir para seguir garantizando hasta la suma que lo hacía, aunque no más, la misma relación de préstamo después de su ampliación novatoria", es decir, que no existe modificación de la hipoteca porque no existe alteración en la cifra de responsabilidad hipotecaria.

Pero esta tesis, que parece que es la seguida en la reforma, olvida, como ha puesto de manifiesto Canal Brage5, que "la responsabilidad hipotecaria no es un concepto jurídico distinto de la obligación garantizada, sino meramente la cuantificación de ésta ..... El crédito se cuantifica por sí mismo y, en consecuencia, en un sistema de accesoriedad, -respecto de las hipotecas de tráfico añado yo- la responsabilidad hipotecaria se reduce por sí sola si se reduce el capital del préstamo", que "el principio de integridad del artículo 122 LH que la hipoteca subsistirá integra mientras no se cancele aunque se reduzca la obligación garantizada ...... va claramente referido a la finca y no al crédito" y que "el rango de la hipoteca pertenece a la naturaleza del derecho real: su capacidad de purga de cargas posteriores ........ Nada tiene que ver con la preferencia del crédito".

b) La ampliación del capital del préstamo no supone una extinción novatoria del mismo: "Resulta claro -en los supuestos analizados- que lo expresamente querido por las partes, y así lo declaran, es la subsistencia de la obligación inicial aunque ampliado su contenido u objeto, quedando por tanto excluido cualquier ánimo novatorio con alcance extintivo (cfr. art. 1.204 del Código Civil) y tampoco puede apreciarse una clara incompatibilidad entre la obligación preexistente y la que surge de su ampliación, que conduciría al mismo resultado pues, excepción hecha del quantum no hay variación en sus elementos esenciales, ni se ha producido una renovación del contrato que le dio vida. Ciertamente, puede plantearse si frente a terceros -piénsese en una situación concursal (cfr. art. 881 del Código de Comercio), la aparición de otro acreedor con título fehaciente de fecha intermedia [(cfr. arts. 1.924.3.ª) en relación con el 1.929 del Código Civil)], etc.- no habrá de entenderse que existen dos obligaciones, pero entre las partes contratantes han de primar los efectos de su voluntad, que es establecer un único y uniforme régimen jurídico contractual para la obligación resultante o, si se quiere, para la total deuda resultante de la acumulación de dos obligaciones, unificando su pago a los efectos previstos en el artículo 1.169 del Código Civil".

Ya he expuesto anteriormente mi opinión de que no existe ningún precepto en el Código Civil ni en la Ley Hipotecaria que imponga la extinción de la garantía en caso de modificación de la obligación garantizada y, por tanto, si la voluntad de las partes es la de modificar la obligación y la de garantizar el capital ampliado con la misma hipoteca, no debe existir para ello inconveniente alguno inter partes.

Y efectivamente, esa consideración de la operación realizada como una mera modificación de la obligación garantizada es reiteradamente manifestada por las partes en todas las escrituras de ampliación de préstamo hipotecario, ante la necesidad que tienen las entidades financieras de la conservación de la hipoteca primitiva.

c) Los terceros registrales posteriores a la hipoteca inscrita no pueden verse afectados por la ampliación del capital: "Cuestión distinta es que no se pueda por vía de modificación o ampliación de la hipoteca existente pasar a dar cobertura real al incremento que experimente en su cuantía el préstamo hasta entonces garantizado como consecuencia de su ampliación. Y tal posibilidad ha de aceptarse, aunque con sus peculiares efectos. El artículo 144 de la Ley Hipotecaria contempla, en términos amplios, la posibilidad de hacer constar en el Registro todo hecho o convenio entre las partes, entre ellos la novación del contrato primitivo, que modifique la eficacia de la obligación hipotecaria anterior, pero exigiendo esa constancia registral como requisito de su eficacia frente a terceros, con lo que claramente establece dos momentos temporales, el anterior al acceso registral de esa modificación, y el posterior. Al tercero tan sólo le afectará la modificación si ha accedido al folio registral antes que su derecho".

Y "A la ampliación de hipoteca hacen referencia los artículos 115 y 163 de la misma Ley, así como el 219.2.º de su Reglamento. Cuando el primero atribuye al acreedor el derecho a exigir la ampliación de la hipoteca para garantizar intereses vencidos y no satisfechos que no lo estuvieran a consecuencia de la limitación que en orden a su garantía establece el artículo anterior, se cuida de dejar a salvo los derechos inscritos con anterioridad a la inscripción de tal ampliación. Esa salvedad implica que frente a terceros la responsabilidad que garantiza la hipoteca ampliada se descompone en dos fracciones, una, la preexistente, con la preferencia que le dé su fecha y en cuanto a las cantidades garantizadas y concepto por el que lo eran, y otra, la resultante de la ampliación, con eficacia limitada a partir de su inscripción y en cuanto a una nueva y distinta suma garantizada. A la misma conclusión ha de llegar en el caso de la ampliación de hipoteca legal exigida al amparo del artículo 163 de la Ley, o de la ordenada por el Juez en el supuesto de ejercicio de la acción de devastación conforme al artículo 219.2.º del Reglamento Hipotecario, máxime en este caso si la llamada ampliación tiene lugar mediante la constitución de hipoteca sobre otros bienes distintos de los hasta entonces hipotecados".

No podemos sino estar de acuerdo con la conclusión sentada por la DGRN, aunque de algunas expresiones contenidas en el texto parece inferirse una cierta pérdida del significado del derecho real de hipoteca y su conversión en una especie de mera preferencia crediticia, lo que late también en la reforma de 2007, y detrás de lo cual puede estar la interpretación de que la misma comprende la recarga de la hipoteca.

d) No es posible la existencia de una hipoteca con dos rangos: "La accesoriedad de la hipoteca respecto al crédito para cuya seguridad se constituyó (arts. 1.212, 1.528 y 1.857 del Código Civil y 12 y 104 de la Ley Hipotecaria), su indivisibilidad con subsistencia en tanto no se extinga totalmente esa obligación (arts. 1.860 del Código Civil y 122 de la Ley Hipotecaria) y su propia y única prioridad determinada por la fecha de su inscripción (arts. 24 y 25 de la Ley Hipotecaria) hacen que sea conceptualmente imposible distinguir diferentes partes del derecho de hipoteca y menos una prioridad distinta para cada una de ellas".

Aquí cabe reiterar lo expuesto respecto de la conclusión a), de que su modificación exige una reforma legal expresa y concluyente.

e) Existiendo terceros, se puede constituir una nueva hipoteca por el nuevo capital entregado, sin extinción ni perdida de rango de la hipoteca primitiva: "Ante ello, ha de concluirse que la denominada por el propio legislador ampliación de hipoteca ha de asimilarse a efectos prácticos a la constitución de una nueva. Sus efectos vendrían a ser los mismos que la mejora de embargo a que se refiere el artículo 578.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Centrándonos tan sólo en el supuesto que puede ser más dudoso, el de ampliación sobre la misma finca ya hipotecada con anterioridad, resultaría que caso de existir cargas intermedias la pretendida ampliación no puede perjudicarlas, pero la garantía hipotecaria preferente no tiene por qué posponerse a ellas. Por tanto, la ejecución de esa carga intermedia determinará la cancelación de la llamada ampliación cual hipoteca de rango posterior que es (art. 134 de la Ley Hipotecaria), pero no la de la hipoteca inicial".

Y "Sus efectos, en definitiva, son los mismos que si hubiera dos hipotecas, cada una con su rango, por lo que pretender que exista una sola con dos responsabilidades distintas, cada una con su propia preferencia, contradice la indivisibilidad legal y exigencia de prioridad única, con la consiguiente confusión al dar la apariencia de que la ampliación del crédito original goza de una garantía de igual rango al que tenía inicialmente. Los efectos de tal inscripción son los que legalmente se deriven de su propio objeto y rango, pues éste viene determinado por la Ley (art. 24 de la Ley Hipotecaria) y no por la voluntad de las partes, salvo la posibilidad de renunciar al mismo dentro de los límites del artículo 6.2.º del Código Civil, del que es un supuesto de aplicación concreta la posposición a que se refiere el artículo 241 del Reglamento Hipotecario".

Como se ve, la solución de la DGRN no es la de la "existencia de una extinción de la relación jurídica previa y la constitución de una nueva" ni de "la alteración o perdida de rango de la hipoteca inscrita" -novación extintiva-, sino el mantenimiento del rango de dicha hipoteca inscrita por la cifra de responsabilidad hipotecaria que conserva, y la constitución de una nueva por el incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria experimentado. Conclusión ésta que es fundamental para entender el alcance de la reforma.

Sin embargo, a esta conclusión se le critica por algún sector doctrinal, aparte de cuestiones procesales que no son objeto de este trabajo, que, si lo que las partes pretenden es establecer la existencia de un solo crédito con un único y uniforme régimen jurídico, sólo con el consentimiento expreso de los interesados sería posible la inscripción de la ampliación de otra manera a la querida por ellos, porque, en caso contrario, el asiento registral discreparía del contenido de la escritura pública y, en consecuencia de su voluntad, lo que en principio no debe admitirse. Estos autores rechazan la inscripción de la ampliación de hipoteca y exigen o la constitución de una nueva hipoteca independiente por el nuevo capital o la extinción de la anterior hipoteca y la constitución de una nueva por el total.

Del mismo modo, las entidades financieras tampoco debían tener clara esta solución de la DGRN por lo que, dadas las enormes dudas jurídicas que flotarían sobre la operación resultante, incluida la propia conservación de la preferencia crediticia respecto del acreedor intermedio, que podría desde luego alegar la extinción de todo el préstamo -inicial y ampliación- y no la mera modificación del crédito anterior; suelen condicionar suspensivamente la concesión de la ampliación del préstamo garantizado con hipoteca a la circunstancia de que en el Registro de la Propiedad no consten cargas inscritas con posterioridad a su primera hipoteca, solicitando expresamente, de concurrir dicho supuesto, la no inscripción de la ampliación, ante el riesgo de que la misma pueda implicar la extinción de la hipoteca primitiva.

Precisamente en el hecho de garantizar la legalidad sin mácula de la solución de la DGRN, puede estar uno de los motivos de la reforma del artículo 4 de la Ley 2/1994.

IV.- LA "HYPOTHÈQUE RECHARGEABLE" DEL DERECHO FRANCÉS.

Se ha dicho repetidamente que la reforma de la Ley 41/2007, en lo que a la hipoteca recargable se refiere, tiene como modelo la figura recogida en el derecho francés e introducida por la Ordenanza de 11 de marzo de 2006 denominada hypothèque rechargeable y que supone la derogación en algún aspecto de la regla de la accesoriedad.

Veamos cuales son las características6 de esta figura y la técnica utilizada en su implantación.

a) La figura se introduce mediante una reforma detallada del Código Civil francés, concretamente en sus artículos 2422 y siguientes, que es completada con diversas disposiciones en el Código de Consumo, que contiene también una regulación minuciosa en especial en lo relativo a la información al consumidor.

b) Convive con las categorías de la "hipoteca convencional" y del "privilegio del prestamista", exigiéndose pacto expreso para su constitución, y debiendo regirse imperativamente por las normas del Código Civil.

c) Las hipotecas ya existentes pueden transformarse en hipotecas reutilizables o recargables.

d) Se define expresamente como aquella hipoteca que puede ser reutilizada para la garantía de nuevos créditos futuros e indeterminados en el momento de su constitución hasta el límite del importe máximo garantizado.

e) De la recarga puede beneficiarse tanto el mismo acreedor inicial o como otros acreedores diferentes. El acreedor beneficiario de la reutilización, por tanto, se va a beneficiar del rango de la hipoteca inicial respecto de terceros. La cesión de la recarga la puede hacer tanto el deudor como el primer acreedor.

f) Si existen varios acreedores de la hipoteca, su rango se determina por la publicación de las recargas sucesivas. Cualquier pacto contrario a la admisión de otros acreedores distintos del inicial se reputará no escrito.

g) Su utilización, por la misma o distinta entidad, es posible, haya sido pagado íntegramente o no el acreedor primitivo, y el único límite del capital será el valor del inmueble. No queda, por tanto, afectada la libre concurrencia entre entidades de crédito.

h) La reutilización de la hipoteca se hará por acta notarial con honorarios reducidos, cuya publicación del acuerdo de reutilización tendrá lugar simplemente por vía de mención al margen de la inscripción inicial, sino no será oponible a terceros.

i) La inscripción de la hipoteca reutilizable podrá tener una duración máxima de 50 años, y no se extingue más que a la expiración de la fecha prevista inicialmente, independientemente, por tanto, de la suerte del crédito inicial.

j) Se admite la renuncia a la recarga por el deudor, que se hará constar también por vía de mención al margen de la hipoteca.

Como vemos una regulación muy minuciosa y que, como examinaremos, difiere casi absolutamente de la recogida en la reforma de 2007, salvo para sus defensores en el concepto mismo, coincidencia de figura que, como ya hemos expuesto, no está tan clara.

V.- ANÁLISIS CRÍTICO DE LAS NORMAS DE LA LEY 41/2007.

Lo primero que debe ponerse de manifiesto es que, frente a una interpretación inicial, al parecer inspirada por los propios miembros de la Comisión redactora del borrador del anteproyecto, referida a la inclusión en la Ley de la figura de la hipoteca recargable; se abre cada vez más paso la idea de que lo que ha llevado a cabo la Ley 41/2007 según los términos del Preámbulo y de su escaso articulado, a este respecto, es la mera elevación a la categoría de Ley de la comentada doctrina de la DGRN sobre las ampliaciones de préstamos hipotecarios.

En concreto las normas aplicables, las cuales centran su escasa regulación a la inscripción de la modificación del préstamo hipotecario cuando existan terceros, son las siguientes :

El artículo 4 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, que en la parte que nos interesa dice: "2. Cuando el prestamista sea una de las entidades a que se refiere el artículo 1 de esta Ley, las escrituras públicas de modificación de préstamos hipotecarios podrán referirse a una o varias de las circunstancias siguientes:

    i) la ampliación o reducción de capital;

    ii) la alteración del plazo:

    iii)las condiciones del tipo de interés inicialmente pactado o vigente;

    iv)el método o sistema de amortización y cualesquiera otras condiciones financieras del préstamo;

v) la prestación o modificación de las garantías personales.

3. Las modificaciones previstas en los apartados anteriores no supondrán, en ningún caso, una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita, excepto cuando impliquen un incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria o la ampliación del plazo del préstamo por este incremento o ampliación. En estos casos necesitará la aceptación por los titulares de derechos inscritos con rango posterior, de conformidad con la normativa hipotecaria vigente, para mantener el rango. En ambos supuestos se hará constar en el Registro mediante nota al margen de la hipoteca objeto de novación modificativa. En ningún caso será posible hacerlo cuando conste registralmente petición de información sobre la cantidad pendiente en ejecución de cargas posteriores ".

La disposición transitoria única-3 establece: "La ampliación de capital, sin alteración o perdida de rango de la hipoteca inscrita, en los términos previstos en el artículo 13, apartado 2, de la presente Ley, por el que se da nueva redacción al artículo 4 de la Ley 2/1994 de 30 de marzo de subrogación y novación de préstamos hipotecarios, sólo será aplicable a las hipotecas constituidas a partir de la entrada en vigor de la presente Ley".

El Preámbulo de la Ley, en lo nos interesa dice: "Por otra parte, la novación del préstamo hipotecario en beneficio del deudor se ve dificultada por la interpretación restrictiva que del concepto de novación modificativa hacía la Ley 2 /1994 de 30 de marzo de subrogación y novación de préstamos hipotecarios. Lo que ahora se adopta es una interpretación más amplia de cuando existe novación modificativa, de manera que se considera que existe mera modificación y no extinción de la relación jurídica y constitución de una nueva en los siguientes supuestos: ampliación o reducción de capital, la prestación o modificación de garantías personales, alteración de las condiciones del tipo de interés inicialmente pactado o vigente, alteración del plazo, del método o sistema de amortización y de cualesquiera otras condiciones financieras del préstamo".

Analicemos esta regulación punto por punto:

1.- Comenzando por el propio Preámbulo, parte, a mi juicio, de un doble error: El primero es el considerar que la Ley 2/1994 tenía "una interpretación restrictiva del concepto de novación modificativa", pues dicha Ley ni tenía ni dejaba de tener criterio alguno al respecto, el cual era regulado por el Código Civil y por la Ley Hipotecaria, sino que como ha repetido hasta la saciedad la propia DGRN, se limitaba a establecer aquellos supuestos en la novación modificativa gozaba de beneficios fiscales y arancelarios.

El segundo consiste en partir de la creencia de que en la situación anterior a su entrada en vigor los referidos supuestos implicaban "la extinción de la relación jurídica y la constitución de una nueva", pues, como ya se ha expuesto, la DGRN venía considerando a todos esos supuestos como productores de novación meramente modificativa y únicamente en el supuesto de ampliación del capital establecía la solución intermedia apuntada de mantenimiento de la hipoteca primitiva y la constitución de una segunda por el importe ampliado.

Es verdad, que esta solución planteaba dudas jurídicas, y es posible, como se ha dicho más arriba, que en la necesidad de garantizar la legalidad de dicha solución de la DGRN, puede estar uno de los motivos de esta reforma del artículo 4 de la Ley 2/1994.

Se puede alegar, que en realidad esa solución se estimaba insuficiente, porque no suponía la aplicación plena de la concepción como novación meramente modificativa de la concesión de capital, ya que entiende que esa modificación no produce efecto en perjuicio de terceros y que la solución de la DGRN se asemeja más bien a las novaciones extintivas. Pero, entonces el Preámbulo debió indicarlo así expresamente, pues no debe olvidarse que el criterio de la DGRN responde a la aplicación de unos artículos que no se han visto alterados y de los principios generales del sistema registral, por lo que su reforma implica la utilización de una técnica legislativa distinta.

2.- Respecto a la disposición transitoria, considero que es susceptible de una doble interpretación: Bien que se reconoce expresamente que la ampliación de capital antes de la reforma producía una novación extintiva que ahora pasa a ser modificativa, en congruencia con el Preámbulo, y cayendo en el mismo error. Bien, en caso de defenderse la recarga - compensación de las cantidades amortizadas del principal con los nuevos importes concedidos- que la misma, sólo es posible respecto de las hipotecas que se constituyan a partir de su entrada en vigor, sin que sea posible transformar en recargables las ya existentes.

La primera, es cierto, que puede tener peligrosas consecuencias respecto de las ampliaciones ya inscritas pero, como hemos expuesto, tiene su congruencia en relación con el Preámbulo. La segunda implica una integración de conceptos no expresados en toda la Ley, incompatible con el profundo calado de la reforma si siguiera esa interpretación.

3.- En cuanto al párrafo 2º del artículo 4, la enumeración que recoge, a mi parecer, carece de trascendencia alguna, pues los supuestos recogidos en el mismo, incluida la ampliación del capital, se refieren simplemente a la modificación del préstamo hipotecario y ya eran admitidas sin problemas con anterioridad como novación modificativa. En modo alguno, por tanto, puede fundarse la recarga en la referencia a la ampliación del capital en este párrafo.

Todo lo relativo a la hipoteca y a la modificación de las cláusulas de trascendencia real, como por ejemplo la responsabilidad hipotecaria, quedan en principio no sujetas a las normas de esta Ley, y se regulan por la Ley Hipotecaria y el Código Civil como no puede ser de otra forma.

4.- La expresión de que la ampliación del capital no supondrá "en ningún caso una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita, excepto cuando impliquen un incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria ...... por este incremento", entiendo, que literalmente lo que hace es confirmar el criterio anterior de la DGRN, es decir, que la ampliación del capital supone una modificación de la hipoteca inscrita en cuanto a las condiciones financieras con mantenimiento del rango en cuanto al capital preexistente y, existiendo terceros, la constitución de una nueva hipoteca con su propio rango por la cifra total de ampliación del capital, que sería el incremento.

Lo que no puede deducirse de dicho párrafo es el establecimiento de la denominada "hipoteca recargable", ni mucho menos el cambio de la naturaleza de la hipoteca de tráfico en ese sentido, porque ni en el Preámbulo ni en el articulado se alude a ella ni a la recarga, ni se modifica el concepto de hipoteca del Código Civil, ni se alude siquiera a la posibilidad de compensar los créditos.

Se afirma, sin embargo, por lo defensores de la recarga que si entendemos que la hipoteca supone frente a terceros la reserva de un derecho de realización de valor por un importe determinado, el párrafo debe ser entendido en el sentido de que la ampliación de capital queda garantizada hasta la suma de dicho importe -cifra de la responsabilidad hipotecaria primitiva- sin perdida de rango de la hipoteca, y en cuanto la ampliación exceda de la citada cifra de responsabilidad -incremento-, deberá constituirse nueva hipoteca si existen terceros.

Pero la admisión de esta interpretación tropieza con dos obstáculos, la primera que las denominadas "reservas de rango" no están admitidas por el derecho registral español según ha proclamado la DGRN, por lo que su admisión exigiría, como ya se ha puesto de manifiesto, una declaración expresa con la consiguiente reforma del Código Civil o de la Ley Hipotecaria, lo cual no ha tenido lugar.

La segunda, que es una consecuencia de la anterior, consiste en la determinación de cuando la ampliación de capital "implica un incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria", pues la misma a falta de su señalamiento en la reforma legal, ha resolverse por las normas generales del Código Civil y la Ley Hipotecaria, las cuales, según ya tiene declarado la DGRN, conducen a la otra interpretación expuesta.

Además, como señala Canals Brage7, en un sistema de accesoriedad, respecto de las hipotecas de tráfico, la cifra de responsabilidad hipotecaria se reduce por sí sola si se reduce el capital del préstamo -la responsabilidad hipotecaria ex artículo 179 RH no se cancela, se cancela la hipoteca-, por lo que reflejándose en la escritura el capital amortizado, no puede volver a usarse su cifra de responsabilidad para garantizar el nuevo capital prestado al modo de una recarga, pues dicha cifra ha dejado de existir en la misma cuantía. En otras palabras, toda reducción del crédito supone siempre una alteración del quantum de la responsabilidad por la que está afecta la finca en base al derecho real de hipoteca, aunque ello no provoque automáticamente la cancelación parcial de la hipoteca a no mediar consentimiento expreso.

Tampoco puede fundarse en el principio de integridad del artículo 122 de la Ley Hipotecaria -la hipoteca subsistirá integra, mientras no se cancele sobre la totalidad de los bienes hipotecados, aunque se reduzca la obligación garantizada-, la base legal de la recarga, pues dicha integridad, como se infiere claramente del artículo citado, se refiere a la finca y no al crédito.

Por último, no debe olvidarse que en las hipotecas de tráfico, como reitera el artículo 12 reformado de la Ley Hipotecaria reformado, lo que consta en la inscripción es "el importe del principal de la deuda" y no "el importe máximo de la responsabilidad hipotecaria", el cual sólo es predicable respecto de las hipotecas de seguridad, a las que debería haber limitado expresamente la posibilidad de la recarga.

Llegados a este punto es necesario plantearse la cuestión de si puede existir un conflicto de leyes, dado que la recarga, tal como reconocen sus propios defensores que se ha formulado, supone un cambio radical de la naturaleza de la "hipoteca de tráfico" en el derecho español, transformándola de una hipoteca accesoria en una reserva de rango o en una hipoteca de propietario, sin que se haya modificado los artículos del Código civil y de la Ley Hipotecaria que resultan contrarios a dicha interpretación.

Pues bien, no puede alegarse el principio de que la ley posterior deroga a la anterior, pues admitiendo la reforma dos posibles interpretaciones, prima el principio de "conservación de las normas", según la cual no puede entenderse derogada la norma anterior salvo que exista una derogación expresa o una colisión absoluta con la nueva.

Pero, siendo posible otra interpretación, como creo he demostrado, debe prevalecer la lógica insita dentro del ordenamiento jurídico en su conjunto y, por tanto, manteniéndose la naturaleza de la hipoteca de tráfico y el resto de las normas civiles e hipotecarias, debe prevalecer la interpretación coincidente con la doctrina de la DGRN, que es la única compatible con ella.

5.- En cuanto al efecto de perdida del rango de la hipoteca por la ampliación del plazo del préstamo, se ha dicho que tiene su fundamento en el artículo 1851 del Código Civil según el cual la prórroga del plazo concedida por el acreedor sin consentimiento del fiador, extingue la fianza", del que se extraería la conclusión de que la ampliación del plazo perjudica a los garantes y, por consiguiente, también a los terceros, lo que implicaría la perdida del rango de la hipoteca en todo supuesto de ampliación del plazo.

Pero, en realidad creo que dicho fundamento se encuentra en la concepción de la hipoteca como "la reserva a favor del acreedor de un derecho de realización de valor por un importe y plazos determinados, frente a los terceros", concepción en la que se apoya la posibilidad de la recarga y que implicaría que la misma sólo es posible si no su supera el plazo de la reserva de rango.

Respecto del significado concreto de la redacción de la norma: "Las modificaciones previstas en los apartados anteriores no supondrán, en ningún caso, una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita, excepto cuando impliquen un incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria o la ampliación del plazo del préstamo por este incremento o ampliación", considero que debe ser interpretada en el sentido de que únicamente la ampliación del plazo producirá la alteración del rango de la hipoteca cuando vaya asociada a una ampliación simultánea del capital, pues en cualquier otro caso, no sólo supondría un retroceso respecto de la regulación anterior, sino que produciría unos efectos respecto de la responsabilidad hipotecaria incompatibles con el sistema registral.

Ello es así, porque es insostenible que una misma hipoteca pueda tener un rango hasta una fecha y otro a partir de la misma, ni se entiende qué parte de la responsabilidad garantizaría la hipoteca en cada plazo. Tampoco se puede interpretar que la misma hipoteca garantizará toda la cifra de la responsabilidad hipotecaria si el incumplimiento y ejecución se producen durante la vigencia del antiguo plazo, y otra si dichos hechos acaecen durante el período de la ampliación del plazo.

Este criterio, por lo demás, viene avalado por el texto del último borrador de Anteproyecto que decía: "y cuando, aun sin haber excedido el importe inicial, se amplíe o se haya ampliado también el vencimiento de la deuda".

Por tanto, esta ampliación del plazo no tendrá efecto especial alguno si se sigue la postura de la ratificación de la doctrina de la DGRN, al suponer ésta la constitución siempre de una nueva hipoteca por el importe total de la ampliación del capital. La hipoteca inscrita preexistente mantendrá su rango, no obstante la ampliación del plazo, al cual respecto de ella constituirá únicamente una novación modificativa.

No obstante, sí tendría sentido el párrafo analizado, si se siguiera el criterio, que hemos rechazado, de que la simple ampliación del plazo implica en todo caso la extinción de la hipoteca inscrita y la constitución de una nueva en cuanto a la ampliación del plazo.

Por el contrario, si se admite la posibilidad de la recarga, será necesario la constitución de una nueva hipoteca, cuando exista una ampliación del capital y simultáneamente una ampliación del plazo, por el total del importe de la ampliación del capital aunque existiera cifra de responsabilidad para la recarga en todo o parte del mismo.

La referencia a la perdida del rango en caso de ampliación del plazo "por esa ampliación del plazo" debe tenerse por no puesta, pues nos llevaría al absurdo, antes expuesto, de una hipoteca con dos rangos según el plazo.

Por tanto, si se sigue este criterio, el citado párrafo debe ser leído del siguiente modo: "Las modificaciones previstas en los apartados anteriores no supondrán, en ningún caso, una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita, excepto cuando impliquen un incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria por este incremento o cuando impliquen la ampliación del plazo del préstamo por todo el capital ampliado".

En la práctica, sin embargo, como lo habitual es que la ampliación del capital lleve consigo la simultánea ampliación del plazo, esta limitación del mismo, es probable, que haga que la recarga de las hipotecas, aunque se admita, entendida como conservación del rango para nuevos importes de capital, quede en papel mojado.

6.- El párrafo 2º del número 3 del artículo 4 que establece que "En estos casos -cuando se produce perdida del rango- necesitará la aceptación por los titulares de derechos inscritos con rango posterior, de conformidad con la normativa hipotecaria vigente, para mantener el rango", no merece mayor comentario pues supone la aplicación de los principios generales el sistema registral sobre negociación del rango hipotecario, salvo quizás apuntar si será necesario un consentimiento expreso si el titular registral de la carga posterior es la misma entidad que efectúa la ampliación. En cuanto a este interrogante, entiendo que no es necesario, pues al establecerse por la reforma la obligación de subrogación en todos los préstamo y créditos de la antigua entidad acreedora, nunca se dará el supuesto (salvo cesión expresa en que se pondrían de acuerdo) que pueda otra entidad ocupar por subrogación el lugar de otra entidad en la carga intermedia.

Este párrafo es aplicable a ambas interpretaciones, es decir, bien para mantener el rango de la hipoteca inscrita respecto del total capital de la ampliación, o bien para mantenerlo respecto de lo que exceda de la cifra de responsabilidad hipotecaria reutilizable. En todo caso, este consentimiento de los titulares de derechos inscritos de rango posterior, es bastante improbable que se otorgue.

7.- La constancia registral de la modificación viene recogida en el párrafo 3º del número 3 del artículo 4 que señala que "En ambos supuestos se hará constar en el Registro mediante nota al margen de la hipoteca objeto de novación modificativa".

En cuanto a cuales son esos "ambos supuestos", independientemente de la incorrección gramatical de la expresión respecto de la interpretación lógica de la misma, entiendo que se referirá a todos aquellos supuestos en que se produce un mantenimiento del rango, ya tenga lugar éste por la propia naturaleza de la modificación o por consentimiento de los titulares registrales posteriores.

En los demás supuestos, constitución de nueva hipoteca por la causa que fuere, será aplicable la regla general de constancia mediante asiento de inscripción recogida en los artículos 81 y 144 de la Ley Hipotecaria y 240 de su Reglamento.

Respecto de esa nota marginal, no se entiende su imposición pues, en primer lugar va contra la normativa general antes indicada y, en segundo, es físicamente imposible, como ya se ha demostrado en la práctica diaria, cuanto más hoy, en que la nueva redacción del artículo 12 de la Ley Hipotecaria amplia en contenido de los asientos de modificación y ampliación de los préstamos hipotecarios al tener que hacer constar en los mismos también las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado. Por tanto, la modificación se hará constar por asiento de inscripción y al margen de la inscripción de hipoteca, se extenderá una nota de referencia.

Se alega que una de las razones de la remisión a una nota marginal es la arancelaria, pero la misma es insostenible, desde el momento que el artículo 8 reformado de la Ley 41/2007, señala expresamente respecto de todos los supuestos incluidos en su ámbito que "se aplicarán los aranceles correspondientes al número 2 -inscripciones-".

También se ha argumentado que la razón es la de intentar que los actos no estuvieran sujetos al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales en su Concepto de "Actos Jurídicos Documentados", pues éste tiene como uno de los requisitos para la sujeción al mismo de las primeras copias de escrituras notariales "que contengan actos o contratos inscribibles en el Registro de la Propiedad", lo cual supone desconocer la verdadera naturaleza de "las notas marginales sucedáneas", en cuya categoría cabe encuadrar éstas, que es la misma que tendría la inscripción a la que sustituyen al implicar la adquisición, modificación o extinción de derechos inscritos, y que, por tanto, producirán la sujeción al impuesto de AJD..

O que era un intento de salvar lo inconvenientes del artículo 1927-2 del Código Civil que establece la preferencia de los créditos hipotecarios por el orden de antigüedad de sus respectivas inscripciones, a lo que debe argumentarse igual que en el anterior párrafo, es decir, que la fecha a estos efectos sería la de la nota y no la de la inscripción primitiva, dado el carácter sustantivo de la misma.

Por último, indicar que de la redacción del párrafo y del artículo en general, parece inferirse que la constancia registral de toda novación modificativa es imperativa.

8.- Por último, la expresión de que "En ningún caso será posible hacerlo(¿?) cuando conste registralmente petición de información sobre la cantidad pendiente en ejecución de cargas posteriores", entiendo que debe ir referida no a toda modificación de los préstamos hipotecarios, sino solamente a los incrementos de capital que son a las que se atribuye virtualidad para perjudicar a terceros y se ven afectados por dicha nota.

Esta limitación es completamente lógica, pues de lo contrario se frustraría la finalidad perseguida por el artículo 657 de la LEC de que los licitadores de la subasta ajusten sus pujas al valor real de las cargas preferentes en que se han de subrogar.

Por lo demás, su redacción vuelve a ser errónea, pues al Registro de la Propiedad no accede ninguna "petición de información sobre cantidad pendientes", sino que lo que consta es la nota marginal del mandamiento judicial de indicación de dichas cantidades a que se refiere el artículo 657 de la LEC, al cual debemos entender referido el artículo.

Este párrafo no tiene mucho sentido si se sigue la interpretación de la confirmación de la doctrina de la DGRN, en la que todo caso de ampliación de capital, supone la constitución de una nueva hipoteca con su propio rango; salvo quizás el de impedir que existiendo un procedimiento de ejecución, puedan surgir nuevos problemas de preferencia de cobro, o el de confirmar el criterio de que la cifra de responsabilidad hipotecaria se reduce por sí sola, si se hace constar en el Registro el capital pendiente de pago del préstamo.

Supuesto semejante es aquél en que consta registralmente la nota de expedición de la certificación de cargas a los efectos de la ejecución de la propia hipoteca modificada, el cual, no obstante haberse excluido en la tramitación del proyecto, consideró que también excluye la posibilidad de la ampliación de hipoteca o plazo, porque las partes han perdido la libre disponibilidad de la hipoteca.

Por aplicación analógica de los artículos 688- 3 y 640-3 de la LEC para poder efectuar dichos actos, piénsese en que se pretenden una refinanciación para evitar la subasta o ejercitar el derecho del artículo 693-3 LEC, será necesario autorización judicial y, en su caso, el consentimiento de los titulares de cargas posteriores.

9.- De lo expuesto se infiere que si lo comparamos con su modelo francés encontramos las siguientes diferencias: la reforma española se hace por una ley especial menor no en el Código Civil o Ley Hipotecaria, no se crea una figura especial sino que se modifica la naturaleza de la hipoteca de tráfico, no se señala una definición de lo que será esa nueva hipoteca ordinaria, al parecer no necesita pacto expreso, no permite transformar las anteriores hipotecas, no permite la entrada de nuevos acreedores, no señala un plazo máximo y no regula la posibilidad de renuncia del deudor.

Poco parece ser, por tanto, lo que se ha copiado del modelo francés, salvo el nombre doctrinal, que por otra parte tampoco aparece en el texto. Ello unido a las ambigüedades del artículo, refuerza las dudas acerca de la real intención del legislador. Yo personalmente me quedo con el modelo.

VI.- SOLUCIONES PRÁCTICAS Y OTRAS CUESTIONES RELATIVAS A LA AMPLIACIÓN DE CAPITAL EN LOS PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS.

A continuación exponemos la distinta aplicación práctica de las normas comentadas según cuál sea la interpretación que se adopte, así como una serie de cuestiones jurídicas conexas, algunas comunes a ambos supuestos.

A.-EN LA TESIS DE NO ADMISIÓN DE LA RECARGA.

Si se sigue la interpretación de la ratificación de la doctrina de la DGRN, que en mi opinión es la única que tiene encaje en nuestro ordenamiento jurídico, la actuación registral deberá ser la misma que hasta ahora, es decir, de existir terceros y siempre que los términos de la escritura no impidan la inscripción por falta de consentimiento de las partes -condición suspensiva caso de existir cargas intermedias, etc-, se practicará una inscripción de modificación de la hipoteca inscrita respecto de las cláusulas financieras, y, en el mismo asiento, la inscripción de la ampliación del capital como si fuera una segunda hipoteca.

Se considera también aconsejable, hacer constar en la misma inscripción, la sujeción de la agrupación de las dos hipotecas para constituir una única a la condición suspensiva de la cancelación de las cargas intermedias, para lo que entiendo que no es necesario el consentimiento de las partes, pues la existencia de una única hipoteca es su voluntad en estos supuestos.

Está solución es la impuesta expresamente por la nueva Ley: "mantenimiento del rango de la hipoteca inscrita" con modificación de las cláusulas del préstamo hipotecario, y constitución de una nueva hipoteca "por el incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria", que será por aplicación de las reglas generales del sistema hipotecario el importe de la ampliación del capital.

Entiendo que las reticencias de algunos registradores a esta solución práctica, por no ajustarse a la voluntad real de las partes, deben desaparecer desde el momento que existe un artículo que expresamente determina cual ha de ser la actitud del registrador en estos supuestos. El problema de a qué préstamo deben aplicarse los distintos pagos, es, en realidad, una cuestión judicial que no debe influir en la inscripción de la escritura, aparte de que se solucionaría con una estipulación de imputación de pagos.

Por último, quizás fuera conveniente aclarar si, como pienso, en las hipotecas ordinarias o de tráfico, el reconocimiento de la amortización parcial del crédito garantizado implica per se la reducción parcial del importe del principal de la deuda y, por tanto de la cifra de responsabilidad hipotecaria, de modo que en el caso de simultánea ampliación del crédito debe partirse de la cifra del capital pendiente y no de la cifra del importe del principal de la deuda inicial sin modificación alguna, que es ahora lo habitual.

B.- EN LA TESIS DE ADMISIÓN DE LA RECARGA.

De seguirse esta interpretación la actuación del registrador debe ajustarse a los siguientes criterios:

1.- Se practicará una inscripción y una nota marginal para el importe de ampliación de capital que sea susceptible de recarga y las demás cláusulas financieras. En esta inscripción, no podrá ampliarse el capital por encima de la cantidad previamente amortizada, la cual habría de indicarse expresamente en la escritura. La escritura, aparte de las estipulaciones financieras o no que quieran establecer las partes, sólo deberá contener el capital amortizado y el nuevo prestado, sin alteración en cuanto al principal de la responsabilidad hipotecaria.

En lo que exceda el importe de la ampliación de esa cifra que llamaremos de cobertura o reserva, el importe del exceso deberá ser objeto de una nueva hipoteca, siempre que existan terceros y en la misma forma que se realiza en la actualidad, pues no otro debe ser la interpretación de la expresión "alteración o perdida del rango ...... por este incremento". Como es lógico la hipoteca deberá contener todas las estipulaciones, incluida la responsabilidad hipotecaria necesarias para la inscripción de esta nueva hipoteca.

2.- Sólo si se aumentan simultáneamente el plazo y el importe del capital, será necesario constituir una nueva hipoteca respecto de todo el importe del nuevo préstamo -aunque cupiere en la antigua responsabilidad hipotecaria- o ampliación de capital, practicando respecto de la hipoteca primitiva una inscripción de modificación que incluirá también el nuevo plazo.

Igualmente como novación modificativa, se actuará si se amplia el plazo sin simultánea ampliación del capital, prescindiendo de la expresión "alteración o perdida del rango ...... por esa ampliación".

3.- Para que pueda operar la recarga es necesario también que ninguna cifra de responsabilidad hipotecaria por ningún concepto (intereses ordinarios, moratorios, costas, gastos, etc) aumente, lo que habrá de vigilarse especialmente, pues, por ejemplo, en la actualidad a veces reduciéndose en interés, sin embargo, se aumenta el número de años de la garantía hipotecaria de los mismos.

4.- Existiendo ampliación de capital por encima de la cifra de responsabilidad hipotecaria o con simultánea ampliación de plazo, será necesaria para incluir en una única hipoteca el importe del incremento de capital respecto de la cifra de responsabilidad, la aceptación expresa por parte de los titulares de derechos inscritos con rango posterior, si los hubiere; consentimiento o aceptación que podrá hacerse constar por nota marginal.

5.- Si consta en el Registro de la Propiedad la indicación sobre el saldo pendiente de dicho préstamo solicitada como consecuencia de la ejecución de cargas posteriores del artículo 657 LEC, no se podrá inscribir la recarga, pero sí una nueva hipoteca por el total importe del nuevo préstamo, hipoteca que tendrá su propio rango.

A este supuesto debe asimilarse, como ya se ha argumentado, el de la existencia de la nota marginal de expedición de certificación de cargas de la hipoteca que se ejecuta.

6.- Esta ampliación del capital sin perdida de rango de la hipoteca inscrita o recarga, sólo será aplicable a las hipotecas constituidas a partir del 9 de diciembre de 2007. Para esta interpretación, aunque lo considero criticable, todas las hipotecas, sean del tipo que sean, posteriores a dicha fecha, se pueden recargar sin necesidad de constituirse con tal carácter.

Las préstamos hipotecarios anteriores a la entrada en vigor de la Ley podrán ser objeto de cualquier modificación, pero no les será aplicable la posibilidad de recarga, y, por tanto, no podrán transformarse en recargables.

Se plantea la grave cuestión, dado los términos de la nueva Ley, de si las ampliaciones de préstamos hipotecarias anteriores que se hubieren inscrito al amparo de la doctrina de la DGRN, existiendo cargas intermedias han producido la perdida de rango de la hipoteca inscrita preexistente.

7.- Entiendo que es posible la renuncia por el deudor-hipotecante al carácter recargable de la hipoteca, tanto en el momento de su constitución como posteriormente y unilateralmente, pues no existe ninguna norma que lo impida y debe entenderse que la misma es una facultad del deudor a refinanciarse a bajo coste, más que un derecho del acreedor.

Esta facultad del deudor se asemeja en gran medida a la de subrogar a un acreedor recogida en el artículo 1211 del Código Civil, como de hecho así ocurre en la reforma francesa. A la misma conclusión debe llegarse si tenemos en cuenta que de la finalidad expresa de su introducción estaría en la mejora de los mecanismos de refinanciación por parte del deudor.

8.- En cuanto a la posibilidad de subrogación por el deudor a un tercero no en el préstamo sino en todo o parte de la recarga al amparo del artículo 1211 del Código civil y de la Ley de subrogaciones; no es posible por la introducción en el artículo 2 de la Ley 2/1994 de la obligación de subrogación del nuevo acreedor en todos los préstamos o créditos hipotecarios del antiguo.

Tampoco creo que sea posible la cesión unilateral -ex artículo 149 reformado de la Ley Hipotecaria- de la facultad de recarga separada del préstamo por parte del acreedor a favor de otro nuevo, pues esa facultad como queda dicho corresponde al deudor.

Sí creo, sin embargo, factible esa posibilidad mediante el acuerdo del deudor y de los acreedores -antiguo y nuevo- mediante la modificación de la hipoteca precisando los términos de esa relación, es decir, si la titularidad del derecho real de hipoteca será solidaria o mancomunada, si se divide la hipoteca en dos hipotecas del mismo rango, etc. Ese acuerdo, considero que, a efectos de la inscripción, debe ser simultáneo a la ampliación del capital o al menos presentarse al Registro al mismo tiempo.

9.- Si se admite esta figura de la hipoteca recargable, las alteraciones en la cifra de la responsabilidad hipotecaria, bien por aumento de la misma bien por cancelación parcial -único supuesto de reducción de dicha cifra en estas hipotecas-, implicarán paralelamente un aumento o reducción de la posible cuantía de la misma.

Inversamente, la mera indicación de una amortización del capital o el no uso de toda la posible recarga en una escritura de ampliación de préstamo, dada la configuración de la responsabilidad hipotecaria como un concepto autónomo, no producen la reducción de la cifra de garantía; pero ello, admisible en las hipotecas de máximo o de seguridad, no lo es en las de tráfico.

Quizás convenga recordar aquí las siguientes palabras de Canals Brage8, respecto de las hipotecas ordinarias: " la «responsabilidad hipotecaria» no es un concepto autónomo como si la cantidad garantizada se independizase del crédito garantizado; representa ni más ni menos que la cifra de éste, que se halla cubierto por la hipoteca, y por tanto su reducción es automática en el mismo instante en que se produzca la del crédito, sin más que la necesidad de su consignación registral a los efectos establecidos por el artículo 144 LH. Tal consignación del pago parcial del crédito provoca pues, por sí sola, la reducción de la cifra de responsabilidad hipotecaria, sin necesidad de expresa manifestación de cancelación parcial, porque la «responsabilidad hipotecaria» no es el derecho susceptible de cancelación, sino que éste es la «hipoteca»".

C.- OTRAS CUESTIONES JURÍDICAS.

1.- Respecto de los supuestos de modificación de los préstamos hipotecarios, distintos del incremento del capital o de la ampliación del plazo, se considera por la Ley que, cualquiera que sea su contenido, no perjudican a tercero y que, por tanto, no producen alteración o perdida de rango de la hipoteca inscrita, pero a mi juicio, en el caso de la reducción del plazo amortización esta afirmación no es tan clara y puede llegar a producir litigios.

Así no resulta indiferente a los titulares de cargas posteriores, dado el principio de purga de cargas no preferentes, la reducción del plazo de amortización sin una paralela reducción del capital a amortizar, porque ello supondrá un incremento de la cuota periódica y, por tanto, un aumento del riesgo de impago y eventualmente de ejecución. Pero el posible perjuicio o no para el tercero del contenido de las diversas modificaciones del préstamo hipotecario no es objeto de calificación registral, que deberá limitarse a aplicar lo dispuesto en el número del artículo 4 de la Ley 2/1994.

2.- A pesar de las normas sobre la recarga, la misma no afectará, en cuanto al importe nuevo, a las situaciones concursales9 y así, la misma se verá afectada por la acción de reintegro del artículo 71.2-2º de la Ley 22/2003 Concursal, que señala que "se presume perjuicio patrimonial para la masa activa en los siguientes actos: ...... la constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraidas en sustitución de aquéllas".

No obstante, esta situación se ha paliado en gran medida por la nueva redacción por la propia Ley 41/2007 del artículo 10 de la Ley 2/1981 de Regulación del Mercado Hipotecario, según el cual "las hipotecas inscritas a favor de entidades financieras, sólo podrán ser rescindidas o impugnadas al amparo del artículo 71 de la Ley 22/2003, por la administración concursal, que tendrá que demostrar la existencia de fraude en la constitución del gravamen".

En la tesis contraria a la recarga este problema es menor, en cuanto que todo el capital ampliado se pospone a las cargas intermedias.

3.- Respecto del cobro de las cantidades de la recarga en los procedimientos de ejecución, es probable un aumento de la litigiosidad hipotecaria por el ejercicio de tercerías de mejor derecho -preferencia de cobro por razón de la fecha de los créditos- admitidas en el artículo 614-1 LEC por parte de los titulares de cargas intermedias -inscritos antes de que la ampliación del capital conste en el Registro-, acciones que aunque no produzcan la suspensión de la ejecución, si pueden ocasionar la retención del precio del remate a fin de garantizar la efectividad de la sentencia que recaiga en la tercería (artículo 698-2 LEC).

Además, debe señalarse que, a falta de una estipulación sobre imputación de pagos, de existir terceros intermedios, se planteará en dichos procesos el problema de determinar a cuál de los dos créditos -inicial o ampliado- ha de imputarse cada una de las cantidades pagadas y, por tanto, correlativamente el precio obtenido en el remate.

VII.- CONCLUSIÓN.

Termino manifestando mi postura abiertamente favorable a la figura de la hipoteca recargable que entiendo puede resultar de enorme utilidad al sistema hipotecario español, facilitando su convergencia con Europa en la línea del Libro Blanco del Crédito Hipotecario en la UE y la refinanciación de los prestamos hipotecarios de una forma rápida, segura y de bajo coste.

Pero dicho esto, no puedo dejar de reiterar mi desacuerdo con la técnica legislativa seguida y con la regulación aprobada carente de toda claridad y a todas luces insuficiente.

Siendo consciente que es probable que la intención última del legislador haya sido la introducción de la figura de la hipoteca recargable, como incluso se puede inferir de algún párrafo del citado artículo 4 de la Ley 2/1994, esa circunstancia no implica que deba admitirse la citada figura en nuestro derecho, si esa presunta voluntad no se ha plasmado claramente en las normas respectivas, pues los argumentos en contra superan a los argumentos a favor, circunstancia que creo haber demostrado.

En este sentido, considero que la transformación radical que dicha figura, tal como se dice configurada, produciría en el sistema hipotecario español; unido al desajuste del Preámbulo con la finalidad pretendida, el carácter ambivalente de casi todos sus párrafos, los defectos de redacción y la nula mención de la figura presuntamente introducida (no se habla ni de hipoteca recargable, ni de recarga, ni de compensación de créditos), que obligan a labores de integración interpretativa; hace imprescindible una reforma legislativa que clarifique el texto y complete las lagunas.

Entre tanto, debe acudirse a la aplicación del principio de "conservación de las normas", para interpretar las mismas, como ya se ha expuesto, de la forma que más se ajuste al ordenamiento jurídico en su conjunto, que a mi juicio, es la defendida en el trabajo, de la ratificación de la doctrina de la DGRN.

Otra posible solución podría ser considerar, mediante la integración del artículo 4 de la Ley 2/1994 y el artículo 12 de la Ley Hipotecaria, que el primero de los mismos al referirse a la "cifra de responsabilidad hipotecaria", está circunscribiendo la posibilidad de la recarga a las hipotecas de máximo, y que la hipoteca recargable sería, por tanto, una hipoteca semejante a las de cuenta corriente de crédito, con las diferencias de que no existiría obligación por parte de la entidad acreedora en la concesión del nuevo crédito o disponibilidad y que éste se encuentra en el momento de la constitución totalmente indeterminado.

Pero, la admisión de dicha interpretación exigiría un acuerdo con las entidades de crédito y un pacto expreso de la configuración de la hipoteca como recargable, junto con algún pacto complementario (imputación de pagos, etc) que no se si las mismas admitirían dado lo amplias que, al parecer, han sido sus expectativas acerca de la reforma hipotecaria.

Quizás, no obstante, podría ser suficiente la elevación de una consulta vinculante o proponer una instrucción a la DGRN que supla los defectos observados. Tiempo hay, dado que la exclusividad de la posible recarga respecto de la hipotecas autorizadas después de la entrada en vigor de la Ley, da un cierto margen de maniobra, pero no debemos descuidarnos dada la trascendencia de la cuestión.

                        2 de marzo de 2008

                    Ángel Valero Fernández-Reyes.