RAZONES POR LAS QUE NO DEBE INSCRIBIRSE EL PACTO DE VENCIMIENTO ANTICIPADO DE LA HIPOTECA POR ENAJENACIÓN O ARRENDAMIENTO. Por Juan J. Bernal-Quiros Casciaro

RAZONES POR LAS QUE NO DEBE INSCRIBIRSE EL PACTO DE VENCIMIENTO ANTICIPADO DE LA HIPOTECA POR ENAJENACIÓN O ARRENDAMIENTO (INDISCRIRNINADOS) DE FINCA HIPOTECADA, AÚN DESPUÉS DE LA LEY DE REFORMA HIPOTECARIA 41/2007 DE 7 DE DICIEMBRE.

1.- DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL ACREEDOR HIPOTECARIO:

A) El pacto de vencimiento anticipado de la hipoteca por enajenación o arrendamiento, indiscriminados, no confiere al acreedor hipotecario ninguna garantía añadida a la propia de la hipoteca, representando un perjuicio injustificado para el hipotecante, sin beneficio correlativo alguno para el acreedor hipotecario.

B) La enajenación de la finca hipotecada, o su arrendamiento que esté sujeto a purga en la ejecución de la hipoteca, en nada perjudican la seguridad del acreedor hipotecario ya que éste:

a) Continúa teniendo el mismo deudor, con las mismas condiciones personales y la misma solvencia patrimonial tenidos en cuenta al concederle el préstamo o crédito hipotecario, pues la salida de su patrimonio de la finca hipotecada habrá producido el correlativo ingreso en dicho patrimonio de lo obtenido en su enajenación, salvo venta a pérdida o enajenación a título gratuito que tendrán su remedio vía artículos 1.129, 1 y 1.297 del Código Civil.

Incluso de los artículos 126 de la Ley Hipotecaria, y 681 y 685.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, puede deducirse una ampliación de las personas que responderán de la deuda hipotecaria en caso de enajenación de la finca hipotecada, con la limitación para el tercer poseedor de que solo responderá con la finca hipotecada si la desampara, pero con toda su personal responsabilidad patrimonial universal si no desampara la finca ni paga la deuda garantizada por la hipoteca, en el juicio ejecutivo ordinario (artículo 126 de la Ley Hipotecaria).

b) El acreedor hipotecario continua teniendo inalterable la garantía real de la finca hipotecada (artículos 1 .858, 1.876 y 1.879 del Código Civil; 104 y 126 de la Ley Hipotecaria; y 681 y 685.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), ya que:

-- En la fase de normal cumplimiento de la obligación garantizada, el valor económico de la finca hipotecada en nada se ve afectado objetivamente por la enajenación de esa finca a un tercero. Y frente al nuevo propietario el acreedor hipotecario conserva intactos la acción de devastación del artículo 117 de la Ley Hipotecaria, los derechos derivados de los artículos 5 de la Ley de Mercado Hipotecario y 29 de su Reglamento, el derecho de inspeccionar la finca hipotecada, y el seguro contra daños de ésta, garantizado en los mismos términos que respecto al anterior propietario que enajenó la finca hipotecada (artículo 30 Reglamento Ley Mercado Hipotecario, etc).

-- Y en la ejecución de la hipoteca, en su caso, la inscripción de la enajenación realizada por el hipotecante originario será cancelada, en la purga de asientos posteriores consiguiente a dicha ejecución -exactamente igual que ocurre con las anotaciones de embargo o inscripciones de cargas posteriores- (artículos 674.2 y 675 de la Lev de Enjuiciamiento Civil, 82 párrafo 2° y 134 de la Ley Hipotecaria), y la adquisición del tercer poseedor quedará, a todos los efectos, resuelta y sin eficacia alguna (artículos 1 .858 del Código Civil, 37 de la Ley Hipotecaria, 175.2° del Reglamento Hipotecario, y 674 y 675 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

-- Sólo si el acreedor hipotecario consiente la asunción personal de la deuda hipotecaria por el adquirente de la finca hipotecada pierde la responsabilidad personal del deudor primitivo, pero dicho acreedor no tiene obligación alguna de aceptar esa asunción personal de la deuda garantizada, bastándole ignorarla para que en nada le afecte (artículo 1.205 del Código Civil), y si la acepta libremente será porque le convenga, y en este caso la liberación del deudor originario no tendrá su origen en la enajenación de la finca hipotecada, sino en otro negocio jurídico distinto que puede perfectamente convenirse sin que se enajene la finca hipotecada.

C) En los préstamos hipotecarios a promotores o constructores inmobiliarios, la venta de las fincas hipotecadas suele ser esencial para el acreedor hipotecario. Incluso algunas entidades financieras para conceder el préstamo hipotecario al promotor, exigen a éste que aporte una determinada cantidad de documentos privados de ventas o compromisos de compraventa, ya concertados, de las fincas que van a hipotecarse. Y no parece aceptable que la misma enajenación de la/s finca/s hipotecada/s sea tanto interesante como perjudicial para el acreedor hipotecario.

D) El vencimiento anticipado de la hipoteca por enajenación o arrendamiento de la finca hipotecada, es totalmente inútil e innecesario para el acreedor hipotecario como lo prueba el que algunas entidades financieras no incluyan tal pacto en sus escrituras de hipoteca, y sobre todo que no se conozca ni un solo caso de ejecución anticipada de hipoteca, por enajenación o arrendamiento de la finca hipotecada, a pesar de la frecuencia con que ese pacto de vencimiento anticipado se incluye en las escrituras de hipoteca (incluso inscribiéndose por determinados Registradores de la Propiedad), y de las numerosas fincas hipotecadas con ese pacto (incluso inscrito) que se enajenan por sus hipotecantes.

2.- DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL HIPOTECANTE EL PACTO EN CUESTIÓN SUPONE:

A) Una limitación injustificada de su libertad de contratar (artículo 1.255 Código Civil).

B) Una coacción, también injustificada, al hipotecante para que no vuelva a hipotecar la finca tratando de conseguir el acreedor hipotecario por vía indirecta y torticera lo que directamente no podría pactarse con eficacia jurídica (artículo 107-3° Ley Hipotecaria).

C) Igual coacción, insuficientemente justificada, para que no ejercite la facultad de libre disposición de su dominio sobre la finca hipotecada que en modo alguno limitan las leyes (artículos 348, 1.857-3°, 1.876 y 1.879 Código Civil; 104 y 126 Ley Hipotecaria; y 681 y 685.1 Ley de Enjuiciamiento Civil).

D) Estas limitaciones y coacciones al hipotecante se le imponen en circunstancias de insuficiente libertad de contratación para éste al producirse en un contrato de adhesión, sin capacidad de negociación, en este punto, para el adherente, y con escasas posibilidades reales de que éste pueda encontrar otra entidad financiera que le conceda el préstamo en iguales condiciones económicas, sin imponerle tal pacto.

3.- DESDE EL PUNTO DE VISTA INSTITUCIONAL EL PACTO DE VENCIMIENTO ANTICIPADO DE LA HIPOTECA POR ENAJENACIÓN O ARRENDAMIENTO INDISCRIMINADOS DE LA FINCA HIPOTECADA:

A) Es contrario al principio de la libre contratación como ya vimos (artículo 1 .255 Código Civil).

B) Es contrario al principio de libertad de tráfico de los bienes inmuebles (Ley Desamortizadora 11-10-1.820 y disposiciones complementarias, cuyos principios inspiran el Código Civil y la Ley Hipotecaria).

C) Es contrario al fomento del crédito territorial

D)    Es contrario a la regla general de la libre disposición del dominio salvo limitaciones legales o causa justificada (artículo 348 Código Civil).

E)Obstaculiza que la propiedad de las fincas hipotecadas cumpla el destino y fin social que les corresponde en beneficio del interés general (artículos 33.2 y 5 128.1 Constitución Española).

Particularmente la limitación indiscriminada para arrendar la finca hipotecada priva al hipotecante de la posibilidad de obtener rentas de tal finca, que le podrían facilitar el pago del préstamo garantizado, con claro beneficio para la seguridad del acreedor hipotecario en cuanto a la devolución del préstamo. Y la limitación de vender la finca hipotecada impide al hipotecante obtener posibles plusvalías que también podrían facilitarle el pago de la deuda garantizada por la hipoteca. Incluso la limitación para donar a un hijo la vivienda hipotecada puede impedir a este último su única posibilidad de disponer de una vivienda para asentamiento de su familia, sin que ello perjudique en nada al acreedor hipotecario, si el prestatario sigue siendo el padre donante que paga regularmente los plazos de devolución del préstamo y cuenta con solvencia patrimonial suficiente.

F) La precipitación del vencimiento de la hipoteca por enajenación o arrendamiento de la finca hipotecada desnaturaliza la estructura del derecho real de hipoteca que en nuestros textos legales reserva al propietario hipotecante todas las facultades que integran el dominio de la finca hipotecada (posesión, disfrute, libre disposición), en cuanto no menoscaben el derecho real de hipoteca.

No debe olvidarse que la hipoteca apareció en la historia para ofrecer una garantía real que menoscabara lo menos posible las facultades económicas de goce y disposición del propietario hipotecante.

G) A la libre disposición de su derecho por el acreedor hipotecario (cesión de crédito hipotecario, subhipoteca -artículos 1.526, 1.528 y 1.878 Código Civil. y 149 y 107-4° Ley Hipotecaria), sin posibilidad de coartarlo el hipotecante, debe corresponderse igual libertad de disposición, por el hipotecante, de su derecho de propiedad de la finca hipotecada, en favor de la mayor reciprocidad de intereses entre los contratantes (confróntese artículos 1 .274 y 1.289 Código Civil).

H) Todo ello parece llevar a la conclusión de que el pacto de vencimiento anticipado de la hipoteca por enajenación o arrendamiento, indiscriminados, de la finca hipotecada es contrario al orden público contractual, al estatuto de los derechos reales inmobiliarios, e incluso al fin social de la propiedad y riqueza nacional, por lo que no puede ampararse en la autonomía de la voluntad contractual, ya que quedaría comprendido dentro de los límites que a la misma fija el artículo 1 .235 Código Civil.

4.- DOCTRINA DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE REGISTROS Y DEL NOTARIADO.

Todo lo anteriormente expuesto ha sido puesto de relieve explícita e implícitamente por numerosas RDGRN de todos los tiempos (RDGRN de 26-7-1.928, 25-1 1-1.935, 16-6-1.936, 18-11-1.960, 4-11- 1.968, 27-1-1986, 24-4-1992, etc.).

Incluso en la Resolución de la DGRN de 27-1-1.986, en su considerando 8°. el pacto de vencimiento anticipado de la hipoteca por enajenación o arrendamiento, indiscriminados, de la finca hipotecada se considera explícitarnente como " Estableciendo el articulo 7 2 Código Civil que "la Ley no ampara el abuso de derecho o el ejercicio antisocial del mismo", y que tal abuso "dará lugar ... a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso".

Y no puede deducirse de ningún precepto de la Ley de Reforma Hipotecaria 41/2007 que ésta pretenda amparar el abuso del derecho en los préstamos hipotecarios, y menos a favor de las entidades financieras y en perjuicio de los consumidores y usuarios, y además masivamente mediante condiciones generales de la contratación, incluidas en contratos de adhesión para el consumidor.

De la anterior doctrina fue excluido por la Dirección General de los Registros y del Notariado e! supuesto de arrendamiento de la finca hipotecada posterior a la constitución de la hipoteca y no sujeto a purga en su ejecución, pactado en condiciones que puedan disminuir gravemente el valor de la finca hipotecada para cuyo caso sí admitió el pacto de vencimiento anticipado del préstamo hipotecario, (RDGRN 27-1-1.986 - "obiter dieta"- RDGRN 24-4-1992 y otras,) y cuyo pacto normalmente se viene inscribiendo en los Registros de la Propiedad.

5.- POSTURA FAVORABLE A LA INSCRIPCIÓN.

Hay quién sostiene la validez obligacional del pacto de vencimiento anticipado de la hipoteca por enajenación o arrendamiento de la finca hipotecada. en todo caso, basándose fundamentalmente en el artículo 1 .255 Código Civil; en que algunas de las RDGRN que rechazaban la inscripción de tal pacto añadían expresiones tales como "sin perjuicio de su posible validez obligacional entre las partes", o similares; y en el inciso final del artículo 27 Ley Hipotecaria y el artículo 57 del Reglamento Hipotecario, que permiten la inscripción de los derechos reales que garanticen el pago de la indemnización en caso de incumplimiento, lo que implicaria una mención de estas prohibiciones en los asientos respectivos.

Pero cabe hacer las siguientes puntualizaciones a estos extremos:

A) La regla general de validez de todos los pactos, al amparo del articulo 1.255 Código Civil, tiene en el mismo articulo sus propias limitaciones, en especial, y por lo que aquí interesa, que los pactos no sean contrarios a las leyes o el orden público dependiendo de cómo se interpreten y apliquen estos límites la amplitud que quede para la autonomía contractual.

Las limitaciones derivadas de las leyes, para el caso concreto que examinamos, se encontrarían en la legislación desamortizadora, artículos 348, p° 1º Código Civil, 27 y 107-3° Ley Hipotecaria, y restantes preceptos legales ya indicados anteriormente, especialmente en los apartados 2°, B y C, y 3°, E.

Históricamente siempre la parte contractual más poderosa ha tendido a restringir los límites legales de la autonomía de la voluntad reduciéndolos lo más posible, o incluso dejándolos sin eficacia práctica al remitir su aplicación exclusivamente a los Tribunales de Justicia.

La nueva Ley de Reforma Hipotecaria 41/2007 no ha entrado en esta cuestión aunque ya se ha escrito que se trata de una ley "pro banca". Y no parece que haya base suficiente en ella para mover a los Registradores de la Propiedad, colectivamente, a prescindir, o a desentenderse por completo, de todos los límites legales del artículo 1 .255 Código Civil, ni a hacer una interpretación minimalista de los mismos, en perjuicio general de los consumidores y usuarios y en beneficio de las entidades financieras.

B) En cuanto a las alusiones contenidas en algunas RDGRN respecto a la posible validez obligacional del pacto de vencimiento anticipado del préstamo hipotecario por enajenación o arrendamiento de la finca hipotecada:

a) Se trata obviamente de "obiter dicta", ya que tales RDGRN no recaían ni podían recaer, sobre la validez obligacional de éste ni de ningún otro pacto, por ser materia excluida de la calificación registral, por lo que difícilmente podía originar esta cuestión un recurso contra tal calificación.

b) Aún así, en ningún momento afirmaron, esas RDGRN que este pacto fuera válido obligacionalmente, limitándose a indicar (innecesariamente) que no se prejuzgaba su eventual eficacia obligacional "inter partes".

C) Y respecto al inciso final del artículo 27 Ley Hipotecaria, y el artículo 57 Reglamento Hipotecario, cabe puntualizar lo siguiente:

a) Permiten apoyar la validez meramente obligacional de la obligación de no disponer, que es en lo que consiste la prohibición de disponer pactada en actos a título oneroso, -y por tanto sin eficacia real-, pero no siempre y en todo caso y con indiscriminado carácter general y absoluto.

Es clara la validez obligacional del pacto de no disponer, como regla general. Pero concretamente la obligación de no disponer de la finca hipotecada, incrustada en una hipoteca en garantía de un préstamo o crédito (que no tiene, por tanto, por objeto garantizar el eventual incumplimiento de la obligación de no disponer) carece de validez por las siguientes razones:

1ª) Falta la causa que justifique la validez de esa p obligación accesoria (artículos l.261.-3° y 1.275 Código Civil).

En la hipoteca su causa jurídica típica es la función o finalidad de garantía del acreedor hipotecario. Y esta causa de garantía es totalmente inexistente cuando la obligación de no disponer se sobreañade a una hipoteca, corno un pacto más acumulado a ésta, y sin ninguna finalidad propia o autónoma. Ya expusimos anteriormente que esta obligación de no disponer incrustada en la hipoteca no confiere al acreedor ninguna garantía suplementaria, añadida a la hipoteca, ni aunque se pacte que el incumplimiento de esta obligación precipitará el vencimiento de la hipoteca, y menos garantía todavía le añadirá si no se pacta el vencimiento anticipado de la hipoteca cuando se incumpla la obligación de no enajenar. Me remito por tanto a lo ya expuesto, principalmente en apartados 1°, A, C y D.

2ª) La obligación de no disponer al igual que la prohibición de enajenar de eficacia real, precisa para su validez que obedezca a un interés serio y racionalmente apreciable, en beneficio de alguien aunque no se exprese formalmente la razón a que responde (por ejemplo, venta de vivienda a un hijo con obligación del comprador de acoger en esa vivienda a otro hijo menor del vendedor, no pudiendo enajenar la vivienda comprada hasta que el hijo menor alcance la mayoría de edad; obligación de no ejercer determinado comercio en el local vendido, por concesión de exclusividad de ese tipo de comercio a otro local vendido en el mismo edificio; etc). Y este requisito no se cumple en la obligación de no disponer incrustada en la hipoteca en garantía de un préstamo, pues tal obligación sobreañadida no beneficia a nadie, ya que al único que podría interesar, que es el acreedor hipotecario, no le supone beneficio alguno ni mayor garantía añadida a la que proporciona la hipoteca, según lo ya visto.

Posiblemente por todo ello la Exposición de Motivos de la Ley Hipotecaria de 1.861, ya justificaba la ineficacia del pacto de no volver a hipotecar, actualmente recogida en el artículo 107.3° Ley Hipotecaria ( y que es una manifestación concreta de la ineficacia, por invalidez, de la obligación de no enajenar la finca hipotecada) en que tal pacto "no da mayor firmeza a la seguridad de lo que se estipula", y "sólo es una condición onerosa que no debe tener fuerza civil de obligar por carecer de objeto", estando desprovista de " justificación racional".

b) Dichos artículos 27 Ley Hipotecaria y 57 Reglamento Hipotecario, claramente rechazan que las prohibiciones de disponer (y con mayor razón la mera obligación de no disponer pactadas en contratos onerosos se inscriban en el Registro de la Propiedad ni por sí mismas, ni menos aún mediante ningún subterfugio o procedimiento indirecto, como lo sería precipitar el vencimiento del préstamo hipotecario o producir su resolución.

Así el artículo 57 Reglamento Hipotecario a pesar de sus confusos términos, expresa imperativamente que " hará constar que se deniega la inscripción de la prohibición de disponer" cuando se inscriba la hipoteca que eventualmente pudiera constituirse en garantía del cumplimiento de prohibiciones de disponer establecidas en actos a título oneroso. Y si ha de denegarse la inscripción de la prohibición de disponer, establecida en actos onerosos, cuando en aseguramiento de su cumplimiento se hubiera constituido hipoteca, porque tal prohibición no puede tener por sí misma trascendencia para la hipoteca con igual o mayor razón habrá de denegarse la inscripción cuando tal prohibición se encubra bajo el subterfugio indirecto de producir el vencimiento anticipado de una hipoteca que no se ha constituido en absoluto para asegurar el cumplimiento de la obligación de no enajenar la finca hipotecada.

c) La hipoteca que, según los artículos 27 Ley Hipotecaria y 57 Reglamento Hipotecario, puede constituirse para asegurar el cumplimiento de las prohibiciones de disponer establecidas en actos a título oneroso, a pesar de los términos poco claros de estos dos artículos, no garantiza en modo alguno el cumplimiento de tales prohibiciones, sino la indemnización de daños y perjuicios que el incumplimiento de la referida prohibición de enajenar (u obligación de no enajenar) cause al beneficiado por tal prohibición de enajenar (u obligación de no hacerlo) cuando tal beneficiado exista realmente. Y para ello se precisa:

1 .- Que se constituya una hipoteca especial en garantía de los expresados daños y perjuicios (al menos expresando el máximo de los mismos que se garantiza), lo que no existe en el pacto de vencimiento anticipado de la hipoteca por enajenar o arrendar la finca hipotecada.

2.- Que llegada la ejecución de esa hipoteca se pruebe la existencia y cuantía de tales daños s perjuicios respecto a lo que cabe señalar:

1 ".- Que no podrá probarse la existencia de estos daños y perjuicios en el procedimiento especial de ejecución sobre bienes hipotecados ni en el ejecutivo ordinario, ya que la existencia del daño sólo puede apreciarse judicialmente en el juicio declarativo (que integrará el titulo ejecutivo -artículo 517 Ley Enjuiciamiento Civil-), y en el procedimiento de ejecución sólo puede fijarse la cuantía del daño conforme a las bases sentadas en la sentencia dictada en el declarativo, pero no su existencia misma. (Sfl 17-9-1.987).

2 ".- Que tampoco respecto a la cuantía de los daños podría aplicarse el pacto de liquidez, al no tratarse de una saldo resultante de la liquidación de un contrato (artículo 572.2 Ley Enjuiciamiento Civil).

3 ".- Que incluso puede resultar difícil que el acreedor hipotecario pruebe que se le haya producido daño alguno por el incumplimiento de una prohibición u obligación que ningún beneficio le reportaba (al no añadir ninguna garantía suplementaria a su hipoteca según lo ya visto).

4 ".- Todo ello parece conducir a que, para posibilitar la ejecución directa de una hipoteca especial en garantía de una prohibición de disponer u obligación de no disponer pactadas en actos onerosos, debería estipularse en la escritura de hipoteca una pena convencional sustitutiva o liquidadora, en que las partes fijen anticipadamente su estimación de los daños y perjuicios por el incumplimiento de la prohibición de enajenar u obligación de no enajenar la finca hipotecada (artículo 1.152 Código Civil), cosa que no existe en la obligación de no disponer de la finca hipotecada, sin o con vencimiento anticipado de la hipoteca por incumplimiento de tal obligación.

6.- EL PACTO DE VENCIMIENTO ANTICIPADO DEL PRÉSTAMO O CRÉDITO HIPOTECARIO, POR ENAJENACIÓN O ARRENDAMIENTO, INDISCRIMINADOS, DE LA FINCA HIPOTECADA CONSTITUYE UN FRAUDE DE LEY.

Efectivamente, dicho pacto se realiza al amparo del texto de una norma (artículo 1.255 Código Civil), que no tiene por finalidad ampararlo, y persiguiendo un resultado prohibido por otras normas o contrario al ordenamiento jurídico que impiden ese resultado, a saber: que una prohibición de disponer, u obligación de no enajenar, establecida en un contrato oneroso, tenga trascendencia real sobre la hipoteca -precipitando su ejecución- incluso aunque esa hipoteca no asegure el cumplimiento de la prohibición de disponer, u obligación de no enajenar, y la obligación realmente garantizada por la hipoteca se esté cumpliendo regularmente.

La Dirección General de los Registros y del Notariado, generalmente, ha rechazado que los Registradores de la Propiedad puedan normalmente denegar la inscripción basándose en la existencia de un fraude de ley. Pero en casos objetivamente evidentes lo ha admitido. Así en más de veinte RDGRN de los años 2.000 y 2.001 resolvió que era obligada para el Registrador "la aplicación, al acto realizado en fraude de ley, de la norma que se ha tratado de eludir" conforme a lo dispuesto en el artículo 6-4 c.c (RDGRN 19, 20, 26, 27, 28 y 29-6-2.000; 2, 6, y 8-9- 2000; 6, 13 y 14-10-2000; 1,2, 10 y 12-2-2001: etc.). Y ya una anterior RDGRN de 15-1-1.952 denegó la inscripción apreciando explícitamente fraude de ley en el resultado pretendido con la tramitación de un expediente de dominio.

En cualquier caso no parecería aconsejable que, a partir de ahora y en base a la Ley de Reforma Hipotecaria 41/07, todos los Registradores de la Propiedad, colectivamente y al unísono, contribuyeran a llenar los libros del Registro con millones de pactos en fraude de ley, impuestos por las entidades financieras a los consumidores, en contratos de adhesión.

El nuevo artículo 12 Ley Hipotecaria, modificado por la Ley de Reforma Hipotecaria 41/2007, considerando, discutiblemente, como financieras, a todas las cláusulas de vencimiento anticipado de las obligaciones garantizadas por hipoteca, indiscriminadamente dispone que se harán constar en la inscripción de hipoteca "en los términos que resulten de la escritura de formalización" - lo que interpretado aisladamente del resto del artículo- abriría un portillo sin límites al fraude de Ley, ya que bastaría para burlar cualquier norma imperativa o prohibitiva con pactar que su observancia produciría el vencimiento anticipado de la hipoteca, lo que sería absurdo, al otorgar a las cláusulas de vencimiento un omnímodo salvoconducto de legalidad, y terminaría dejando el vencimiento de la hipoteca al arbitrio del acreedor hipotecario (artículo 1.256 Código Civil). Por ello el propio artículo 12 Ley Hipotecaria, precisa que esas cláusulas de vencimiento anticipado sólo se consignaran literalmente en la inscripción de hipoteca "en caso de calificación registral favorable de las cláusulas de trascendencia real". Y no cabe duda que todas las cláusulas de vencimiento anticipado de la obligación garantizada por la hipoteca tienen, o persiguen tener, trascendencia real, al precipitar la ejecución de la hipoteca, frente a terceros, en su caso.

Por tanto el pacto de vencimiento anticipado de la obligación garantizada por la hipoteca, sólo se hará constar en la inscripción de hipoteca en caso de que sea calificado favorablemente por el Registrador de la Propiedad, lo que no debería producirse nunca, y menos como una actitud colectiva y unánime de los Registradores de la Propiedad.

Además el nuevo artículo 12 Ley Hipotecaria literalmente ¡imita la constancia registral "en los términos que resulten de la escritura de formalización" a las hipotecas a favor de bancos, cajas de ahorro, cooperativas de crédito y establecimientos financieros de crédito (artículo 2 Ley del Mercado Hipotecario, reformado por la misma Ley 41/2007).

Aunque este sea el caso de la gran mayoría de las hipotecas, ¿se va a aplicar otro criterio distinto a las hipotecas a favor de sociedades no financieras, o de personas físicas, o del Estado, o de las haciendas de las Administraciones Territoriales, o en garantía de letras de cambio o de obligaciones al portador, o constituidas "apud acta" conforme al artículo 595 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal?. De seguirse criterio distinto para estas otras hipotecas habría dos clases de inscripciones de hipoteca, según quién fuese el acreedor hipotecario, lo que sería difícilmente compatible con el principio constitucional de igualdad de los españoles ante la Ley (artículo 14 Constitución Española). Y si se procediese a la inversa ¿en qué norma legal se ampararía la inscripción, en esas otras hipotecas minoritarias, de un pacto proscrito por los límites del artículo 1.255 Código Civil, legislación desamortizadora, artículos 348 Código Civil, 27 y 107-3° Ley Hipotecaria, y demás normas citadas a lo largo de este estudio?.

Madrid, 11 de Enero de 2.008

Fdo. Juan J. Bernal-Quirós Casciaro