REPRESENTACIÓN

1.-P: Un Sociedad anónima A que se encuentra en liquidación es titular registral de una finca sobre la que consta inscrita un derecho de opción de compra a favor de la sociedad B.

Ahora el liquidador de la sociedad A, sin facultades especiales vende la finca directamente a la sociedad C. En la misma la sociedad B "renuncia al derecho de opción y lo cancelada a todos los efectos legales". En un expositivo consta que la sociedad B es propietaria del 50% de las acciones de la sociedad C. ¿Es inscribible la venta?.

R: No porque el artículo 272-d de la LSA sólo permite al liquidador vender en subasta pública salvo que esté expresamente autorizado por la Junta General o se trate del cumplimiento de obligaciones de la sociedad, lo que no ocurre en el presente caso.

No puede alegarse el criterio del acto debido, porque el hecho de que la sociedad B sea socia de la compradora, la sociedad C, no le transmite el derecho de opción, que pudiera servir para justificar la transmisión directa; derecho de opción que por otra parte ha sido cancelado expresamente.

2.-P: ¿La exigencia del NIF de los representantes, que ha sido interpretado como que es necesario también el de los intermedios, obliga a indicar en el caso de subapoderamientos, poderes especiales o supuestos similares el del que lo da, pues está circunstancia últimamente no se refleja en las escrituras?.

R: Según los artículos 23 de la LN y 254-2 de la LH, en el título inscribible deberá constar el NIF tanto de los comparecientes como, en su caso, de las personas o entidades en cuya representación actúen.

Dada la finalidad de la Ley, también deberá constar el NIF de toda entidad que intervenga de algún modo en la escritura, aunque no sea transmitente o adquirente, por ejemplo la sociedad que sea administradora de otra que sí fuera transmitente o adquirente.

Por tanto, deberá exigirse el NIF del administrador o subpoderdante que concede los indicados poderes y subsiguientemente su identidad; salvo, según opinión mayoritaria, el supuesto de entidades de crédito, debido a la especial supervisión a que están sometidas.

3.-P: En una hipoteca, la entidad acreedora está representada por una persona de la constan los datos de inscripción en el Registro Mercantil. El Notario efectúa juicio de suficiencia favorable, pero al examinar la escritura resulta que la hoja registral de la citad entidad y la que se dice está inscrito el poder no coinciden. ¿Es posible la inscripción?.

R: No, pues se trata de un supuesto de incongruencia del juicio notarial, dado que de la propia escritura se infiere que el compareciente no tiene facultades para representar a la entidad prestamista, sino a otra entidad indeterminada, al menos con el poder alegado.

4.-P: Se presentan varias escrituras de préstamo hipotecario de una misma entidad bancaria otorgadas por distintos Notarios, en que en relación con el poder del representante que es el mismo y con el mismo poder, en una se dice que sus facultades son solidarias hasta 400.000 euros y en las otras hasta 200.000 euros. En la primera hipoteca, que asciende hasta 340.000 euros, comparece sólo dicho apoderado, ¿Es inscribible?.

R: No, pues la doctrina de la DGRN que impide tener en cuenta asientos posteriores al calificado no es aplicable al ser en este caso la presentación simultanea y, además, el error del juicio notarial de suficiencia de la calificación resulta claramente de varias de escrituras de diversos notarios, lo que demuestra la notoriedad de su incongruencia.

5.-P: En una venta de titular registral sujeto al derecho aragonés, el vendedor se encuentra representado y el notario hace un juicio y una reseña ordinario de su facultades: "juzgo con facultades suficientes para esta escritura de compraventa", se ha tenido a la vista copia autorizada del poder, etc. En un expositivo se dice que el representante manifiesta la mujer del vendedor en la misma escritura de poder ha renunciado al derecho expectante de viudedad. ¿Se puede exigir la exhibición de dicha escritura?.

R: Sí, puesto que no se trata de una cuestión de representación, el apoderado no representa al cónyuge, sino que éste ha renunciado directamente en otra escritura (en este caso la misma del poder), por lo que no es aplicable el artículo 98 de la Ley 24/2001 y, además, el notario no hace una trascripción de esa renuncia, sino que se trata de una mera manifestación de parte, aunque se haya efectuado en la misma escritura de poder.

6.-P: En una partición hereditaria la viuda y un hijo se encuentran representados por distintos apoderados. El notario autorizante realiza el juicio de suficiencia habitual, y reseña como facultad de ambos apoderados la de "efectuar la partición hereditaria de Don ............".

Al ser todos los bienes gananciales, es necesaria efectuar la previa disolución de la sociedad conyugal. ¿Es suficiente la reseña de facultades de los notarios?.

R: No, pues la disolución de la sociedad conyugal es un acto indispensable, previo y distinto de la partición hereditaria, por lo que existe una falta de congruencia en el juicio notarial de suficiencia de la representación, al tener que concretar el mismo expresamente a todos los actos escriturados, y no ocurrir dicha circunstancia en el presente supuesto.

7.-P: Se pregunta por el alcance práctico de las resoluciones de la DGRN de 6 y 13 de noviembre de 2007 que respectivamente señalan que el Registrador no puede calificar poderes aunque se le aporten ni utilizar el FLEI para comprobar sus facultades y vigencia, pues ello es una competencia notarial.

R: Se indica mayoritariamente que dichas resoluciones son claramente contra legem, pues la primera ignora la dicción del artículo 18 de la Ley Hipotecaria que permite al Registrador calificar por lo que resulte de las escrituras públicas presentadas al Registro -no sólo del documento principal- y, en este caso, la escritura se presentó, por lo que el Registrador debe tenerla en cuenta.

En el segundo caso la DGRN ignora que tras las nueva redacción del artículo 222-10 de la Ley Hipotecaria, que es también aplicable al Registro Mercantil en virtud de la remisión general que el artículo 80 del RRM hace a la legislación hipotecaria en todo aquello que sea compatible y de la remisión expresa que a dicho artículo hace el 23-4 del Código de Comercio; los Registradores, en cuanto funcionarios públicos, pueden acceder a los Registros informáticos mercantiles para el ejercicio de sus funciones, habiendo sido superada legalmente la dicción literal del artículo 18 de la Ley Hipotecaria a la que parece aferrarse la DGRN.

Por ello, los Registradores sí pueden acudir al Registro Mercantil, para la comprobación de la vigencia y extensión del poder, antes de proceder a la inscripción de documentos; pues no debe olvidarse que el contenido y la revocación del poder en el Registro Mercantil y su publicación en el BORME producen efectos respecto de terceros que no pueden alegar su ignorancia (artículos 20-1, 21-1, 21-4 y 291-2 del Código de Comercio y 7 y 9 del Reglamento del Registro Mercantil).

Extraña que la DGRN, en supuestos en que el error notarial ha sido evidente, contra toda lógica y en perjuicio de la seguridad jurídica preventiva, en base a la superada dicción literal del artículo 18 de la Ley Hipotecaria, impida a los Registradores la utilización de las posibilidades de las nuevas tecnologías, aparte de por lo ya expuesto, en contra de lo dispuesto con carácter general para la Administración en la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico del las Administraciones Públicas, el Real Decreto 685/2005, de 10 junio sobre publicidad de resoluciones concursales o la Ley 11/2007 de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos.

8.-P: Se pone de manifiesto que en las escrituras, cada vez es más frecuente la indicación, respecto de la escritura de apoderamiento, de que se ha tenido a la vista "copia", "testimonio", "copia o testimonio" o no se dice nada, en vez de indicar que se ha tenido a la vista "copia autorizada" como exige la DGRN. ¿Qué se puede hacer para no suspender la inscripción y que no se paralice el tráfico jurídico?.

R: Como es sabido, la DGRN en diversas resoluciones ha puesto de manifiesto que la reseña notarial de la representación exige la constancia expresa de la indicación de que al notario se le ha exhibido "copia autorizada" de la escritura de poder o del nombramiento del administrador.

Así en las resoluciones de 19 de marzo de 2007 y 6 de noviembre de 2007, entre otras, declara la Dirección General que en esta materia el notario debe actuar con especial rigor, de ahí que con expresiones genéricas, ambiguas o imprecisas (en los casos debatidos, el notario no decía haber tenido a la vista copia auténtica de la escritura de nombramiento del representante sino sólo copia) no puede entenderse que el notario haya cumplido con la obligación legal de exigir los documentos auténticos de los que resulte la representación recogida en el artículo 98.1 Ley 24/2001.

Se indica que cuando se ha señalado esta circunstancia a algún notario, el mismo alega que al no exhibírsele la copia autorizada, él no va a mentir en la escritura, pero esa actuación notarial no es correcta, pues lo que se debe hacer en esos casos no es autorizar la escritura sin más con esa expresión incorrecta, sino suspender la autorización o hacerlo pero advirtiendo expresamente que no se ha acreditado debidamente la representación y que, por tanto, la escritura se encuentra pendiente de la ratificación del poderdante o de la acreditación del poder.

Esta forma de proceder notarial, ante la creencia del interesado de la corrección del otorgamiento, ocasiona innecesarias dificultades al tráfico, ante lo que el Registrador puede o bien suspender la inscripción o mejor comprobar la vigencia del poder o nombramiento en el FLEI, que es lo que justifica la copia auténtica, y, si la misma es positiva, proceder a practicar la inscripción. Respecto de esta facultad del Registrador nos remitimos a lo expuesto en el supuesto anterior.