HIPOTECAS.

1.-P: Se presenta una hipoteca especial entre cuyas estipulaciones destacan las siguientes:

UNO BIS. AMPLIACIONES: La entidad X podrá conceder importes adicionales al inicialmente entregado a solicitud del prestatario, siempre que la suma total del importe inicial y de todas la ampliaciones no excedan en ningún momento del importe máximo del préstamo. A estos efectos el importe máximo del préstamo es de ........... euros y cada ampliación habrá de ascender como mínimo a .......... euros (luego en la hipoteca se garantiza dicho importe máximo del préstamo).

DOS. REEMBOLSO: el importe total adeudado se reembolsara cuando se verifique la venta de la finca o cuando la entidad X presente un requerimiento de pago por la deuda pendiente. Dicho requerimiento sólo podrá presentarse, mientras el prestatario no haya incumplido sus obligaciones, cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias:

    -El trascurso de 6 meses desde la muerte del último residente nombrado.

    -Que el último residente nombrado haya dejado de vivir en la finca.

ONCE. CONSTITUCIÓN DE LA HIPOTECA. La hipoteca garantiza el importe máximo del crédito de ..................... euros, los intereses capitalizados según la estipulación tres anterior hasta un máximo de ....... euros, un importe de ......euros en garantía de lo costes sufridos por X a que se refiere la estipulación trece respecto a las distintas actualizaciones de la tasación del valor de la finca y un importe de .......... euros en garantía de las costas y gastos de ejecución.

ONCE PÁRRAFO ÚLTIMO, INEXISTENCIA DE GARANTÍA PATRIMONIAL: Si el préstamo crece por encima de la cantidad garantizada y está siendo reembolsado una vez producida la venta de la finca, la responsabilidad del prestatario que dará limitada a los fondos obtenidos con la venta de la finca y no se extenderá a otros activos propiedad del prestatario. Será necesario, para la aplicación de esta estipulación la notificación de la venta y que la entidad X pueda comprobar a través de un tasador independiente que la finca se ha vendido a precio de mercado.

TRECE. TASACIÓN. La finca se tasa a efectos de ejecución en ......... euros. En caso de que el valor de mercado de la finca haya variado sustancialmente a juicio de la entidad X, ésta, en el momento que considere oportuno, podrá compeler a la prestataria para proceda a su actualización y si no lo hiciere en el plazo de 5 días desde la solicitud, se considerará que el prestatario ha apoderado irrevocablemente a X en régimen de autocontratación para que le represente ante notario para actualizar el valor de tasación de la finca.

CATORCE D. La entidad X podrá llevar a cabo revisiones periódicas del importe total de garantía por intereses devengado en los siguientes casos: cuando trascurran 4 años o cuando el balance del préstamo alcance el 80% del importe total de la garantía. El balance del préstamo se acreditará por medio de certificado de la entidad X. Si el prestatario no firmaré la ampliación en el plazo de 5 días desde la solicitud, se considerará que el prestatario ha apoderado irrevocablemente a X en régimen de autocontratación para que le represente ante notario para la garantía por intereses devengados.

R: Se trata de una hipoteca semejante a las inversas por lo que se considera legal e inscribible, entendiéndose aplicables analógicamente los criterios doctrinales relativos a las mismas. Por otra parte, las opiniones mayoritarias sobre cada una de estas estipulaciones fue la siguiente:

a) La estipulación uno bis es inscribible siempre que, como ocurre en este caso, la hipoteca garantice ese importe máximo del préstamo. En realidad, se trata de prever las típicas ampliaciones de hipoteca por anticipado y tiene su causa en la finalidad propia de esta hipoteca ya expuesta.

b) Los tres supuestos de la estipulación segunda se entienden admisibles. En cuanto los supuestos de vencimiento por venta o por no residencia en la finca, porque la finalidad de la hipoteca es facilitar la residencia en España de los jubilados, en este caso ingleses, lo que se considera suficiente justificación, al cobrarse una cuota de devolución periódica.

Respecto al vencimiento por fallecimiento por que la hipoteca inversa ya ha sido reconocida en nuestro país y porque se concede a los herederos del prestatario la posibilidad de pagar en 6 meses desde el fallecimiento, requisito éste que es impuesto como imperativo en el proyecto de Ley de Reforma del Mercado Financiero, que se considera que por su razón de ser debe exigirse ya.

c)En relación con la constitución de hipoteca la garantía de intereses capitalizados se estima admisible, dado que como en esta hipoteca los intereses sólo se empiezan a pagar el día de su vencimiento, en realidad, no estamos ante una capitalización de las prohibidas, sino que todos los intereses constituyen una obligación autónoma (ver supuesto de la nueva hipoteca del Banco de Santander en el número 14 de esta revista).

d) La estipulación de limitación de la responsabilidad patrimonial se considera válida y de hecho el Proyecto de Ley de Reforma del Mercado Financiero la recoge para la hipoteca inversa, pero dado que no afecta a la hipoteca como tal no es inscribible por carecer de trascendencia real.

e)Respecto de la garantía de los costes, debe rechazarse porque la estipulación trece que le sirve de base se considera contraria al artículo 1256 del Código Civil según el cual la validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes.

f) La estipulación 14-d, en principio se considera inscribible por el carácter autónomo y de hipoteca de máximo de los intereses en esta hipoteca, porque por su propia naturaleza -prolongación de la vida del prestatario- puede llegar a ser insuficiente la garantía por intereses, porque se establecen criterios objetivos para su ejercicio y porque la expresada certificación tiene la misma naturaleza de la tradicional bancaria a efectos de ejecución. No obstante, debe advertir que en ningún caso perjudicará a terceros inscritos antes de su ejercicio pues al contrario que respecto del capital no se señala una cifra máxima superior por intereses.

2.-P: En una escritura de subrogación en un préstamo hipotecario en la posición acreedora se incorporan dos ofertas vinculantes la segunda con un diferencial una décima superior. Respecto de la primera, se ha notificado y ha pasado el plazo de 15 días desde la aportación de la certificación del saldo por la antigua entidad acreedora, y respecto de la segunda ni se ha notificado a la misma. ¿Se puede inscribir?.

R: No, pues las verdaderas condiciones de la subrogación no se han notificado a la antigua entidad acreedora, por lo que está no ha estado en condiciones de valorar adecuadamente la conveniencia de ejercitar el derecho de enervación del artículo 2 de la Ley 2/1994. El plazo de enervación, pasado el cual será posible la subrogación, empezará a contar, a semejanza con los derecho de retracto, desde la notificación o conocimiento por otros medios de esas verdaderas condiciones de la real oferta vinculante.

Otra posibilidad de inscripción sería el consentimiento expreso por parte de la antigua entidad acreedora o la indicación por ésta de que recibido en dinero se ha aplicado a la cancelación económica del préstamo correspondiente.

3.-P: Se presenta una escritura en que se constituye una hipoteca en garantía de un conjunto de obligaciones futuras indeterminadas (suministros y prestaciones de servicios) derivadas de las relaciones comerciales entre el deudor y acreedor. No se fija un plazo de duración en que las obligaciones entre las partes se garantizarán con la hipoteca y se garantizan con la hipoteca unos intereses de demora que no están pactados en ninguna estipulación. ¿Es inscribible?.

R: No, porque el principio de especialidad registral impone la exacta determinación del derecho que se inscribe (Resoluciones de la DGRN de 23-12-87, 3-10-91, 3-11-2000, 10-7-2001 y 12-9-2003); lo que, en materia de hipoteca, y dado el carácter accesorio de ésta respecto del crédito garantizado, exige que se expresen circunstanciadamente las obligaciones garantizadas.

Es cierto, que a efectos de facilitar el crédito, esta exigencia debe aplicarse con flexibilidad, pero también que siempre deben guardarse unas exigencias mínimas, a fin de evitar que la hipoteca constituya, en realidad, una mera reserva de rango registral. Tales exigencias serían la apertura de una cuenta en que se asentarán las cantidades impagadas, la determinación del tipo de suministros y servicios a que se refieren las relaciones comerciales, la fijación de un plazo para cargar las deudas y el del pago de las cantidades que se vayan cargando, así como la indicación de que dicho debe en la cuenta es obligatoria para el acreedor y que la ejecución del saldo de la cuenta es conjunto sin distinguir entre las distintas obligaciones adeudadas en la cuenta.

Es por ello, que la DGRN en resoluciones de 11 de octubre de 2004 y de 25 de abril de 2005 ha resuelto que la mera referencia al saldo existente entre ambas partes, derivado del suministro referido, carece de virtualidad suficiente para que las obligaciones nacidas de dicha relación pierdan su exigibilidad aislada y sean sustituidas con pleno alcance novatorio por una obligación sustantiva e independiente por el saldo resultante, que pudiera por sí sostener la garantía hipotecaria.

Por otra parte, del artículo 128 de la Ley Hipotecaria se desprende la necesidad de fijar un plazo de duración de la hipoteca o para el cierre de la cuenta, para que a partir de él se pueda empezar a contar el plazo de prescripción de la hipoteca, dado el proscripción en el derecho español de las cargas perpetuas.

Por último, en cuanto a la garantía de los intereses de demora, los principios de especialidad y de accesoriedad de la hipoteca respecto de las obligaciones garantizadas (artículos 12 y 104 de la Ley Hipotecaria), imponen que para poder garantizar con la hipoteca intereses, éstos han de ser previamente pactados, como expresamente a confirmado la resolución antes citada de 25 de abril de 2005.

4.-P: Se presenta una escritura en que se hipotecan dos fincas, un piso y un garaje, el cual aunque se encuentra inscrito como finca independiente, se haya vinculado ob rem al piso. En dicha escritura se distribuye la responsabilidad entre ambas fincas. ¿Es inscribible?.

R: La distribución de hipoteca no es inscribible porque, por definición, el elemento vinculado sigue el destino del elemento principal al que lo está, de tal manera que no puede venderse el uno sin el otro, por lo que la distribución no tiene operatividad jurídica al no poder ejecutarse la hipoteca respecto del garaje vinculado con independencia de la vivienda, o viceversa, pues ello conduciría a su separación jurídica, lo cual no es posible.

No obstante, se considera que es inscribible la hipoteca total sin distribución, que gravaría, por tanto, íntegramente ambas fincas, sin necesidad del consentimiento de los interesados; siempre que sean las dos únicas fincas hipotecadas.

5.-P: Se presente una escritura en garantía del saldo de una cuenta corriente de crédito en que en su estipulación 9ª -constitución de hipoteca-, como partida del saldo de la cuenta corriente, se garantiza "el reintegro al Banco de los anticipos que éste hubiera hecho para gastos y costas judiciales". ¿Es inscribible?.

R: Se considera que no es correcto ese tipo de garantía pues los gastos y costas judiciales, por su propia naturaleza, se devengan después del cierra de la cuenta; por lo que deberá sustraerse su cuantía de la cifra global del saldo y ser objeto de garantía independiente.

Los artículo 153 párrafo quinto de la ley hipotecaria, 245 de su Reglamento y artículos 572-2 y 573-1-2 de la LEC permiten, para la determinación al tiempo de la reclamación ejecutiva de la cantidad líquida que se reclama, la acreditación de la misma mediante una certificación de la entidad acreedora del saldo de la cuenta corriente garantizada, lo cual no puede ocurrir respecto de las costas y gastos judiciales que son de determinación judicial (artículos 241, 243, 539-2 y 583-2 de la LEC)

Este es el criterio de la DGRN en resoluciones de 16 de junio de 1999 y 13 de julio de 1999, entre otras, al admitir la garantía diferenciada del saldo respecto de los intereses de demora que se generen después del cierre de la cuenta corriente de crédito, porque ya no podrán ser partida de ésta y deben pasar a constituir una obligación independiente, únicamente garantizable separadamente del saldo.

Además, por aplicación de los principios de determinación y especialidad de las hipotecas, que exigen la perfecta identificación de la obligación asegurada, es necesario la identificación de la concreta cuenta corriente cuyo saldo y no el de otra, es la obligación que se garantiza, pues la misma se caracterizada por la perdida de individualidad de las obligaciones a ella incorporadas y por el pacto de libre disponibilidad por parte del deudor.