COMENTARIO SOBRE DIVERSAS CUESTIONES RELATIVAS A LA PRESENTACIÓN TELEMÁTICA. Por Ángel Valero Fernández-Reyes.
En este materia se están planteando en la práctica una serie de cuestiones unas fundamentales y otras más accesorias, algunas tratadas en el seminario de Madrid, respecto de las cuales y con el fin de unificar criterios, expondré en estas notas cuál es la solución que estimó ajustada a la legalidad, entendida como tal toda la normativa aplicable, y no sólo la literalidad del artículo concreto de la Ley Hipotecaria.
Estas cuestiones, la solución de algunas de las cuales exige adaptaciones de los programas informáticos de gestión, son las siguientes:
1.- ¿Existe un Libro de Entrada y un Libro Diario?.
Sí, pues el artículo 248 de la LH distingue claramente entre el Libro de Entrada, regulado en los números 1 y 2 del artículo con un contenido específico y de actualización inmediata; y el Libro Diario, regulado en los números 3 y 4 del mismo, cuyo contenido más amplio viene recogido en el artículo 249 de la LH y cuya actualización es más lenta y se efectúa en la forma que luego veremos.
En el Libro de Entrada, no obstante la dicción legal que utiliza impropiamente muchas veces la expresión presentación, sólo se recepcionan o "ingresan" los documentos y, en consecuencia, es factible que esa operación ocurra automáticamente -en los términos que veremos en apartado posterior-.
Por el contrario en el Libro Diario es donde se presentan propiamente los títulos y su elaboración es exclusiva por el Registrador como se deduce del artículo 248-3-2 -"el registrador procederá ......... a practicar el asiento de presentación" y de la posibilidad de denegar el mismo recogida en los artículos 248-3-3 y 258-4 de la LH y 112-2 de la Ley 24/2001.
Además, ello lo prueba la diferencia entre el acuse de recibo digital del ingreso del título en el Libro de Entrada del artículo 248-3-111 y la comunicación o notificación con firma electrónica reconocida de la práctica o denegación del asiento de presentación en el Libro Diario de los artículos 248-3-2 de la LH y 112-2 de la Ley 24/2001
En este punto, no debe olvidarse que el artículo 417 apartado 2º del RH -vigente- ya recogía un libro de entrada, como auxiliar del Libro Diario, de contenido casi idéntico al del la LH y en el que "por riguroso orden deben hacerse constar los documentos ingresados" (obsérvese la corrección terminológica) y que se entiende que es el mismo y es al que se refiere el artículo 248 número 1 párrafo 1º inciso final, que por error se remite al apartado primero (no tiene sentido), en vez de a este segundo.
Esta existencia de dos libros y la citada competencia registral ha sido reconocida por la DGRN en su resolución de 4 de junio de 2007, quizás en el único punto acertado de la misma, que admite expresamente que "aunque ese Libro de Entrada y consecuente recibo digital, no implique ni sea el asiento de presentación" o que "la decisión de practicar o no el asiento de presentación es de carácter personal y exige del registrador una valoración jurídica".
Por último, no debe olvidarse que el artículo 252 de la LH que declara nulos los asientos de presentación realizados fuera de las horas en que deba estar abierto el Registro, no ha sido derogado; por lo que, como veremos en otro apartado, el número 1 del artículo 248 de la LH, no puede entenderse aplicable al Libro Diario en cuanto permite asientos antes de la hora de apertura al público.
2.- ¿Quién es el presentante? y ¿Cuáles son las consecuencias de la presentación de la copia papel?.
La consideración de presentante tiene un valor primordial en el procedimiento registral, pues con él, ya sea en su condición de interesado o de representante del mismo, es con quién deben entenderse todas las notificaciones posteriores, bien entendido que es únicamente al interesado, salvo representación expresa, a quién corresponderá la facultad de tomar las sucesivas decisiones que el iter del procedimiento registral conlleve.
Así con carácter general e imperativo, el artículo 32-3 de la LRJAP establece que "para formular solicitudes, entablar recursos, desistir de acciones y renunciar a derechos en nombre de otro persona, deberá acreditarse la representación por cualquier medio válido en derecho que deje constancia fidedigna, o mediante la comparecencia personal de interesado", mientras que para recibir notificaciones o para otros "actos y gestiones de mero trámite se presumirá aquella representación", debiendo interpretarse las normas del procedimiento registral con sujeción al mismo.
Por tanto, en la presentación telemática, en el título o en documento anexo, debe indicar expresamente quién es el presentante con poder expreso, no pudiendo entenderse a falta de indicación expresa que es el Notario, al menos, en cuanto a los efectos del artículo 32-3 de la LRJAP, pues no se encuentra dentro de la enumeración del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, sin que el artículo 39 del Reglamento Hipotecario sea aplicable de no existir indicación expresa, por aplicación del citado artículo de la Ley administrativa.
En este mismo sentido se pronuncian las recientes sentencias del Tribunal Constitucional de 5 de abril de 2006, según las cuales infringen el derecho a la tutela judicial efectiva las notificaciones efectuadas al mero presentador ope legis sin mandato, de actos administrativos, cuando las mismas no constituyan un mero trámite, sino que abran la vía a recursos contra dichos actos.
En este punto, debe distinguirse entre la figura del remitente, que lo será siempre el notario ex lege (artículos 112-1 de la Ley 24/2001 y 196 y 249 del RN) o el funcionario judicial o administrativo y la del presentante, que exige la autorización antes expuesta, por lo que la terminología recogida en los citados artículos ha de ser interpretada a la luz de la citada norma imperativa (la resolución de la DGRN de 4 de junio de 2007 las confunde utilizando indistintamente remisión y presentación). Debe destacarse en este punto que los notarios indican en las copias telemáticas que las mismas se expiden "para su remisión al Registro", no para su presentación.
Por ello, si al comprobar el documento electrónico no consta la mencionada autorización, conste lo que conste en el formato XML del Libro de Entrada, al practicar el asiento del libro Diario deberá ponerse como presentante al interesado, entendiendo por tal a aquella persona a cuyo favor se expide la copia y, en defecto de esa indicación, a cuyo favor se realice la inscripción. Por supuesto, si el documento indica expresamente que el presentante será el notario, un gestor u otra persona, la misma debe ser considerada como presentante.
Si luego se presenta, como está ocurriendo habitualmente, la copia en papel por un gestor, debe practicarse una nota marginal de su aportación al amparo del artículo 428 del RH, en el que se hará constar que el mismo pasa a tener la consideración de presentante, si no lo fuere ya, y siempre que presente una prueba de su representación como puede ser la "hoja de encargo". En estos casos al Notario sólo se les debe remitir o la "calificación negativa" o la simple indicación del despacho del título a que se refiere el artículo 108-2 de la Ley 24/2001.
En este sentido debe destacarse que el artículo 27-1 de la Ley 11/2007 de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, señala que los ciudadanos podrán elegir la manera de comunicarse con las Administraciones Públicas y que "la opción de comunicarse por unos u otros medios no vincula al ciudadano, que podrá, en cualquier momento, optar por un medio distinto del inicialmente elegido", por lo que la presentación telemática por el notario no implica que presentado el titulo en papel deban mantenerse todos los trámites de aquella presentación, sino que al contrario pasará ésta última a ser la predominante.
En cuanto a la retirada posterior del documento en papel cuando ha sido presentado telemáticamente -o de la telemática si luego se presentó soporte papel-, se plantea la cuestión de si con ello se está "retirando" también la copia electrónica o viceversa. Entiendo que, ante la posibilidad material de despachar el documento y para evitar posibles responsabilidades, debe rellenarse un documento a fin de que quede claro la voluntad o no de retirar ambas copias (posible en base al criterio sostenido respecto a la figura del presentante), permitiendo, en su caso, finalizar así el procedimiento registral.
3.- Modo de proceder en la extensión del asiento de presentación del Libro Diario.
No hay duda que respecto de los documentos ingresados en horas de oficina, el asiento de presentación en el Libro Diario, se extenderá por el riguroso orden que resulte de su ingreso en el Registro -previa extensión del Libro de Entrada-, sea cual fuere el medio en que este se produjo, por fax, por correo, por vía telemática o por presentación física. Así lo confirma expresamente, el nuevo artículo 248-3, reglas 2ª y 4ª LH; y así resulta también, del artículo 108, 2, párrafo tercero Ley 24/2005, el 248, num. 4 y los artículos 24 y 25 LH.
Más dificultades existen para afirmar el mismo criterio respecto de los documentos ingresados "fuera de horas". De una primera lectura del artículo 248-1 párrafo segundo de la LH, pudiera deducirse, por su remisión al artículo. 418-4 del RH, que impone que los documentos presentados telemáticamente el día precedente fuera de horas, se asienten en el libro ¿Diario o de Entrada? antes de la apertura al publico, en tanto que los presentados el día precedente fuera de horas por fax o correo, se presentaran después de la apertura al publico, y ello aunque estos últimos hubieren sido recibidos antes que aquellos; lo que haría imposible el orden de asientos correlativo a la fecha de ingreso y supondría un privilegio para la presentación telemática.
No obstante esa apariencia inicial, para determinar cual es el verdadero sentido del número. 1 del artículo 248 de la LH, deben analizarse el conjunto de normas que regulan el ingreso y presentación de los títulos en el Registro, atendiendo también a la finalidad o causa subyacente buscada por el legislador, debiendo en caso de duda primar el principio básico e informador del sistema registral cual es el de prioridad (Artículo 24 y 25 de la LH).
Además debe tenerse en cuenta que cuando se redactó el artículo 418 del RH no existía el libro de entrada y el fax no era medio legal de presentación de documentos, lo que condicionaba su redacción, que hoy no debe ser interpretada literalmente. En realidad, la remisión del artículo 248-1 LH al 418 del RH no se entiende si consideramos, como se ha expuesto en el primer apartado de estas notas, que dicho párrafo se está refiriendo al Libro de Entrada y que el artículo 418 se refiere al Libro Diario.
Efectivamente, lo primero que llama la atención del artículo 248-1 es la aparente innecesariedad del propio precepto, pues, su contenido normativo se reitera, y con mayor detalle, en los números 3 y 4 de este mismo artículo 248 LH. La opinión más lógica es que, en general, los números 1 y 2 del citado artículo 248 se refieren al libro de entrada y los números 3 y 4 al Libro Diario; aunque debe reconocerse que una incorrecta y mezclada utilización de los términos técnicos y remisiones a normas pensadas para otra regulación, pueden poner en duda esta interpretación.
Así en los números 1 y 2, aunque se utiliza en ocasión la expresión presentación (nunca asiento de presentación), los términos que se emplean son: actualización de los ¿libros?, incorporar las modificaciones, llevanza del Libro de Entrada, constatación inmediata de los títulos, que parecen propios de ese Libro de Entrada cuya redacción es más rápida, de mera constatación de hechos (ingreso de un título) y susceptible de dicha inmediatividad. Además, la remisión al artículo 417 del RH que regula el un Libro de Entrada parece confirmarlo, así como su posición sistemática o temporal como previa al Libro Diario. Sólo la remisión al artículo 418 puede poner en duda esta interpretación.
Por su parte, los números 3 y 4 emplean los términos de: práctica del asiento de presentación (varias veces), anotación preventiva en caso de presentación simultánea, asiento en el Diario; que inequívocamente se refieren al Libro Diario.
Pues bien, si se sigue este criterio, la interpretación lógica si queremos dar algún significado a la remisión al artículo 418 RH, es considerar que los títulos ingresados fuera de horas de oficina se harán constar en el Libro de Entrada, si son telemáticos, antes de la apertura al público, circunstancia que es fácil y rápida porque constarán ya en un archivo digital -piénsese que no existe obligación legal para que el personal el Registro empiece a trabajar no se sabe qué tiempo antes de la apertura al público-; mientras que si son faxes, la constatación tendrá lugar inmediatamente a la apertura del Diario, porque exigen mayor elaboración y es posible que el horario del Registro no permita su presentación anterior.
Otra interpretación posible, sería considerar que el artículo 248-1 LH exige la actualización "antes de la hora de apertura al público", tanto de los documentos telemáticos como de los ingresados por correo o fax, entendiendo por no efectuada la remisión al artículo 418-4 RH dada su imposible aplicación al referirse ambos a distintos libros.
En realidad, ese orden de constatación tabular en el Libro de Entrada no determina la prioridad, que sólo vendrá determinada por la hora de ingreso no por el número de entrada, sino que tiene por finalidad facilitar lo más pronto o inmediatamente posible a los funcionarios y empleados públicos la noticia del ingreso en el Registro de títulos relativos a una finca determinada (artículo 248 número 2 párrafo 2º) en la medida que respecto de algunos sea posible.
De todo lo anterior se desprende que cuando el Registrador se disponga a extender los asientos de presentación en el Libro Diario (artículo 248-3 y 4 de la LH), y habida cuenta de la existencia de cuatro vías de entrada de los documentos, y de la necesidad de respeto del riguroso orden cronológico, deberá proceder de forma coordinada, contrastando la hora de ingreso que a cada uno corresponda, y asentándolos por el orden derivado de ésta, con la consecuencia inherente de que la numeración correlativa de todos los asientos de presentación, cualquiera que sea el medio de ingreso, será determinada exclusivamente por la hora de presentación de los documentos respectivos, independientemente del orden de numeración del Libro de Entrada.
Queda bajo la responsabilidad del registrador la veracidad de la hora de recepción que se asigne los ingresados físicamente y por correo; y corresponde al que la impugne, la carga de la iniciativa procesal y de la prueba, pues dicha hora, en cuanto extremo del asiento de presentación, como indica Juan Sarmiento, queda bajo la salvaguarda de los Tribunales, conforme resulta del artículo 1de la LH.
Esa es la conclusión a que lleva la redacción de los repetidos número 3 y 4 del artículo 248 de la LH, que señalan que "si el título telemático se presentara fuera de las horas de oficina se deberá extender el asiento de presentación el día hábil siguiente atendiendo, igualmente (como los presentados dentro de las horas de oficina), al orden riguroso de presentación", sin que se aluda para nada a su extensión antes de las horas de oficina. Si se tratara de faxes, se señala que se "asentarán el Diario de conformidad con la regla general, a excepción de los que se reciben fuera de las horas de oficina que se asentarán en el día hábil siguiente. Es decir, el Registrador practicará el asiento de presentación de unos y otros inmediatamente después de la apertura del Libro Diario, conforme al riguroso orden de ingreso en el Registro y luego los que se vayan presentando en el día.
En cuanto a la coincidencia en el día y la hora de entrada de dos documentos, cualquiera que sea el medio de presentación, se extenderá anotación preventiva de cada uno y se procederá a dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 248 número 3 párrafo 4ª de la LH, que aunque referido a los documentos telemáticos, debe entenderse también aplicable a los faxes presentados fuera de horas de oficina, por la derogación22 de lo que disponía a este respecto el artículo 418-4 del RH, por el artículo 112-4 de la Ley 24/2001, la antigua redacción del artículo 248-2 de la LH y hoy también por el número 4 del mismo, que impone la regla general de presentación por orden de ingreso.
A este respecto debe recordarse que el artículo 112-4 de la Ley 24/2001 dispone: "Los asientos de presentación realizados por esta vía (telemática), se practicarán por el orden que correspondan a su hora de recepción. Reglamentariamente se establecerán los criterios y el procedimiento para que los asientos de presentación que traigan causa de títulos presentados por vía telemática, dentro o fuera de las horas de oficina, se practiquen de modo correlativo a la hora de su recepción teniendo en cuenta a su vez la hora de presentación de los demás títulos que tengan acceso al Registro, tanto los presentados en papel como los presentados por vía telemática", redacción que creo que es suficientemente clara para resolver la cuestión.
Además, la reciente resolución de la DGRN de 4 de junio de 2007 parece confirmar este criterio pues, aunque no fuere la cuestión objeto de la litis, en ningún momento se refiere a ese privilegio de la presentación telemática y lo único que manifiesta es la aplicación a la presentación de los artículos 112-4 Ley 24/2001 y 248-3-2º LH ya expuestos, no del 248-1 de la misma, y que "el asiento del Libro de Entrada sirve para advertir a cualquier consultante la existencia de títulos que se han presentado relativos a un bien o derecho inscribible", no para otorgar una prioridad especial.
En otro orden de cosas, existen numerosas imprecisiones técnicas en éste y en otros artículos de los redactados sobre la materia recientemente, como acertadamente ha puesto de manifiesto Juan Sarmiento33, cuya aplicación conduciría al absurdo más absoluto.
Así, los número 3 y 4 del artículo 248 LH inciden en el error de establecer que los títulos ingresados fuera de horas, "se presenten en el día hábil siguiente"; con lo cual ocurrirá: a) que el titulo ingresado a las 23 horas 45 minutos, de un día, se presentaran en el siguiente hábil, pero los ingresados a las 0 horas y 15 minutos, del día siguiente, no podrán presentarse a partir de las nueve de ese mismo día (como sería lo lógico, para guardar la correlación orden de asientos- momento de ingreso) sino en el día hábil posterior; b) que los títulos ingresados entre las horas de apertura al publico matinales y las vespertinas, deberán presentarse no al inicio de estas últimas, sino al día siguiente.
Paralelamente, para los presentados por correo, el inciso segundo del número 1 del artículo 248 de la LH, se remite el 418-3 del RH, que ordena que "se practique el asiento de presentación en el momento en que se proceda a la apertura del correo recibido en el día ". Por tanto, si se abre el correo a las ocho de la tarde, deberé extender en ese momento el asiento de presentación del titulo así presentado con apertura del Libro Diario, pues ese párrafo del artículo 248 LH se refiere precisamente a los títulos presentados por correo fuera de las horas de oficina.
Tampoco es coherente la remisión que el artículo 248-1 LH hace al artículo 418-3 a 5 RH, pues su aplicación literal implicaría que si un fax entra, por ejemplo, a las 23 horas de un día, y otro título incompatible entra a las 23h-50 minutos del mismo día y por vía telemática, resultará que el asiento de presentación de este último se extenderá antes que el de aquel, que llegó antes, vulnerando la regla general del riguroso orden de presentación, que tantas veces se proclama.
Y si corregimos en la práctica mediante una interpretación congruente con el principio de prioridad todos los supuestos absurdos anteriores, también deberemos hacer lo mismo con este supuesto, en que la dicción literal es aún más dudosa.
A mi juicio, la correcta interpretación y, además, la que se ajusta a la nueva Ley, es la que defendemos en este comentario, pues el artículo 25 de la LH proclama que la preferencia entre títulos "vendrá determinada por la hora de presentación" -no por el orden de los asientos-, sin distinguir entre medios de presentación, y si se alega que cuando se redactó dicho artículo no existían otros medios que el físico, no debe olvidarse que los recientes y ya expuestos 112-4 de la Ley 24/2001 y 248-3-2 de la LH sostienen el mismo criterio al ordenar la presentación propiamente dicha atendiendo a "la hora de su recepción" o a "su sellado temporal".
En realidad, aplicando la jerarquía normativa de los artículos de la Ley Hipotecaria expuestos, podría sostenerse que el artículo 418-4 del RH está derogado, en la parte que es contraria a la regla general legal de prioridad, y entender que la remisión a los números 4 y 5 del artículo 418 del RH, no es a lo relativo al momento de extensión de los asientos de los títulos ingresados por fax, sino en las demás determinaciones que esos párrafos del artículo 418 RH contienen (las relativas a la duración de diez días del asiento, la necesidad de su consolidación, etc).
La alegación de que la causa subyacente de esa diferencia entre documentos telemáticos y faxes, era posibilitar la absoluta certeza al redactarse los títulos de que no se alteraría su prioridad, porque comprobado en el momento mismo de la firma si había algún documento relativo a la finca en cuestión en el Libro de Entrada y presentado inmediatamente el mismo telemáticamente, no se podía adelantar ningún título contradictorio, y que ello implicaba postergar la prioridad de los faxes porque los mismos no pueden dejar autónomamente constancia de su contenido, es hoy insostenible.
Dicha insostenibilidad deriva de la redacción del nuevo Reglamento Notarial que en su artículo del artículo 249 número párrafo 2º del reciente Reglamento Notarial, según el cual "la copia deberá expedirse y remitirse -al Registro- en el mismo día de La autorización de la matriz o, en su defecto, en el día hábil siguiente", pues pudiendo pasar entre autorización y remisión hasta 72 horas (piénsese en un documento que se autoriza a las 9 horas de un sábado y se remite a las 20 horas del lunes siguiente) sin responsabilidad del Notario; en ese período intermedio pueden presentarse títulos contradictorios; por lo que la inmediatividad de la actualización registral de los títulos telemáticos ingresados y del acceso notarial al contenido del Libro de Entrada pierde gran parte de su efectividad.
Cuál puede ser entonces la finalidad de la Ley al establecer esa actualización inmediata de los documentos telemáticos y esa constatación anterior en el Libro de Entrada. La primera, entiendo que no puede ser otra que simplemente informar a cualquier consultante la existencia de títulos -los telemáticos- que han ingresado en el Registro relativos a un bien o derecho inscribible, en un paso más en la información (piénsese en la información sobre las solicitudes de información notariales), que seguirá siendo incompleta por la posibilidad de que hayan accedido previamente faxes al Registro fuera de las horas de oficina y por la imposibilidad del conocimiento inmediato de los mismos.
A este respecto debe destacarse que la Ley no regula la actualización de los faxes en el Libro de Entrada el mismo día en que llegan fuera de las horas de atención al público, aunque el personal siguiera trabajando en la Oficina, lo que viene a corroborar que no se busca la seguridad absoluta, quizá porque se considera que hoy en día sigue siendo imposible, y que no se está inmiscuyendo en el horario de trabajo de los Registros.
En cuanto a la constatación anterior en el Libro de Entrada de los documentos telemáticos respecto de los faxes, creo que responde simplemente a que los mismos están ya asentados de forma virtual y provisional en un archivo digital, por su orden de ingreso, que se entiende debe pasarse primero por razones prácticas al Libro de Entrada pues dicho paso es automático y puede hacerse justo antes de la apertura del Libro Diario, dado que realmente no necesita que la oficina tenga un horario de trabajo anterior a la misma. Luego se irían asentando los faxes y correos en el Libro de Entrada también por su respectivo orden de ingreso, para finalmente confeccionar el Libro Diario por el orden de ingreso de los títulos con independencia del medio de remisión.
Esa razón práctica en la confección del Libro de Entrada y no el dar una prioridad preferente e inatacable al documento electrónico es la finalidad de la Ley, como lo prueba la correcta interpretación de sus artículos, la normativa de desarrollo expuesta y sobre todo el artículo 4-b) de la Ley 11/2007 de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, según el cual es principio básico de la Administración electrónica el de igualdad que implica que "en ningún caso el uso de medios electrónicos pueda implicar la existencia de restricciones o discriminaciones para los ciudadanos que se relacionen con las Administraciones Públicas por medios no electrónicos".
4.-¿Cuál es el plazo de notificación por parte del Registrador?.
Como es sabido, la resolución de la DGRN de 4 de junio de 2007, aplica literalmente la dicción del artículo 248 número 3 regla 3ª de la LH según el cual "el registrador notificará telemáticamente en el mismo día en que se hubiere extendido el asiento de presentación su práctica así como, en su caso, la denegación del mismo", notificación que deberá efectuarse con la firma electrónica reconocida del Registrador (artículo 112-2 de la Ley 24/2001).
La resolución no considera aplicable el artículo 58-2 de la LRJAP, que dispone que "toda notificación administrativa deberá ser cursada en el plazo de diez días a partir de la fecha en que el acto ha sido dictado"44 porque entiende que la Ley Hipotecaria es una Ley especial que es de aplicación preferente y porque no existe una remisión expresa a dicha ley como ocurre en el caso del artículo 322 de la LH respecto de la calificación negativa en general.
Frente a este criterio se puede alegar que, como la propia DGRN a manifestado respecto de otros aspectos de las notificaciones administrativas, las normas de la citada Ley 58/1992 relativas a las notificaciones administrativas tienen carácter imperativo y que si el artículo 322-2 de la LH se remite a la misma es por precisamente por ese carácter.
Además dada la misma naturaleza de ambas notificaciones -práctica o denegación de un asiento registral- su régimen debería ser el mismo, máxime si tenemos en cuenta que el Registrador siempre que firme una inscripción o anotación preventiva se encontrará en el Registro por lo que podría mandar la notificación simultáneamente; mientras que respecto del asiento de presentación puede no ocurrir pues no posee el don de la ubicuidad, piénsese en las interinidades, reuniones oficiales, comisiones de servicio o vacaciones en que el Registrador no puede encontrarse en dos lugares o Registros al mismo tiempo -el suyo y el interino o accidental- ; o en los documentos presentados, por ejemplo, los sábados a las 14 horas.
No obstante, aún admitiendo la tesis de la DGRN, que entiendo debe rechazarse por las razones anteriores, las consecuencias de su incumplimiento, es decir, de la notificación efectuada fuera de plazo -aún más allá de los 10 días- no produce ni la invalidez del acto ni la de la notificación misma (regla general del artículo 63-3 LRJAP), como tiene reconocido el Tribunal Supremo en diversas sentencias como las de 27 de mayo de 1992, 18 de mayo de 1993, 25 de abril de 1994 o 17 de febrero de 1997.
Según esta última sentencia "la naturaleza de este plazo, como la de mayor parte de los fijados para realizar las actuaciones administrativas, no implica la anulación de la notificación realizada después del transcurso de los diez días, en razón de que el acto solamente surte sus efectos desde dicha notificación, cualquiera que sea el momento en que ésta se realiza" y considera que no existe indefensión del interesado ni responsabilidad de la Administración si "el notificado no se ve afectado negativamente por la resolución, no está obligado a su cumplimiento, ni ve correr los plazos legales para interponer los correspondientes recursos, sino desde el día de la notificación".
Por tanto, únicamente existiría responsabilidad civil del Registrador si con la dilación se causa perjuicio al interesado, lo cual nunca ocurrirá en caso de practica del asiento de presentación, por lo que únicamente en los escasos supuestos de denegación del asiento de presentación, por la posible presentación de títulos contradictorios, es ello posible y debería procurarse la notificación en el mismo día de la decisión.
5.- ¿Qué ocurre si presentado un documento por fax, se presenta posteriormente de forma telemática?,
Entiendo que la dicción del artículo 418-4 del RH implica que debe consolidarse el fax, siempre que se haga en el plazo de 10 días y sin que se tenga que solicitar expresamente, y sin nuevo asiento de presentación, pues el citado artículo habla de presentación "de copia auténtica de la escritura que lo motivó", y el documento telemático es tan copia auténtica como la que se expidiera en papel.
También se llega a la misma conclusión aplicando analógicamente el artículo 428 RH, que para el supuesto de presentación de distinta copia de la anteriormente presentada que se retiró para subsanar defectos u otros supuestos, permite el despacho con la misma haciéndolo constar por nota al margen del asiento de presentación, y ello porque como indica José Manuel García "lo que se presenta no es el documento en su aspecto formal, sino el documento en cuanto contiene un determinado acto o título material inscribible"
Si existieran discrepancias entre la comunicación por fax y la copia electrónica de la presentación telemática, es igualmente aplicable el criterio de la Instrucción de la DGRN de 2 de diciembre de 1996, según la cual si las mismas no son sustanciales, se rectificará el asiento de presentación ya practicado; si lo es, el título será objeto de nueva presentación.
6.- Modo de realizar la suspensión de la calificación de los documentos telemáticos, por no acreditar la presentación y pago del correspondiente impuesto,
Según la resolución de la DGRN de 31 de enero de 2007, la calificación del título habrá de ser global y unitaria, de conformidad con los artículos 258.5 de la LH y 127 de su Reglamento, de modo que deberá incluirse en la misma todos los defectos, aunque uno de ellos sea la falta de acreditación de la Liquidación o autoliquidación del impuesto correspondiente.
Esta resolución es claramente contra legem, porque ignora los artículos 254 y 255-1 de la LH, el segundo de los cuales indica expresamente que "se suspenderá la calificación y la inscripción u operación solicitada", lo cual se establece por razones de orden público y, por tanto, imperativas. La Ley quiere el pago del impuesto aunque el título no sea válido y, por ello, prohibe al registrador calificar, para que si la calificación es negativa, el particular no se excuse del pago del impuesto.
No obstante, considero aconsejable que no se ponga nota de suspensión del despacho propiamente dicha, dado que la misma, en realidad no tiene lugar, sino que en la misma notificación registral fehaciente de la realización del asiento de presentación se indique expresa y únicamente que "el título presentado se encuentra en la situación establecida en el artículo 255 de la LH", dado que es una situación que se produce automáticamente por disposición legal y al margen de la calificación registral.
Debe evitarse, por tanto, cualquier referencia al pago del impuesto (ya que podría entenderse entonces como una verdadera calificación, que precisaría su correspondiente fundamentación, pié de recursos, etc.), y si el presentante no es el Notario parece conveniente que se le notifique igualmente esa situación del título.
En cuanto a la acreditación del pago del impuesto por el Notario, me remito al informe elaborado por el asesor del Colegio, Carlos Colomer, en el que defiende que ha de realizarse una diligencia de presentación y pago, de manera que no puede hacerse por mero testimonio ni consistir en, por ejemplo, el Modelo 600 por sí solo, pues con ello se estaría acreditando el pago, pero no la presentación de la copia para la comprobación, y ello con independencia que se haga llegar en papel o telemáticamente.
7.- Certificación del título electrónico presentado para el pago del impuesto.
Primero debe indicarse que esta certificación no debe confundirse con la certificación del derecho (que es la que se entrega tras el despacho del documento al presentante que no es Notario), debe expedirse siempre a solicitud del interesado, y es conveniente en los supuestos tanto de presentación telemática como de presentación por fax y posterior "consolidación" telemática
La posibilidad de estas certificaciones, independientemente que cuál sea su valor jurídico que no es objeto de estas notas, deriva de los siguientes artículos:
Artículo 113 de la Ley 24/2001, según el cual "Los Registradores podrán expedir certificaciones de las comunicaciones electrónicas que reciban, conforme a la legislación hipotecaria", y por su parte el artículo 342 del Reglamento Hipotecario señala que "también podrán expedir los Registradores, a petición de los interesados, certificaciones de los documentos que conserven en su archivo".
Por su parte el artículo 45-5 de la LRJAP permite a las Administraciones Públicas expedir copias de documentos originales almacenados por medios electrónicos, y los artículos y el artículo 32-3 en relación con el 31 de la Ley 11/2007 de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos concede a los interesados el derecho a obtener copias de los documentos electrónicos utilizados en las actuaciones administrativas y que formarán parte del correspondiente expediente.
Además, en el ámbito fiscal, según dispone el artículo 99 de LGT los obligados tributarios pueden rehusar la presentación de documentos que obren ya en poder de la Administración tributaria actuante55 y tienen derecho a que se les expida certificación de las autoliquidaciones, declaraciones y comunicaciones que hayan presentado, así como copia de los documentos que figuren en el expediente; lo que al menos es aplicable a los Registros con Oficina Liquidadora.
De toda esta normativa se deduce que lo dispuesto en el artículo 17bis-6 de la Ley del Notariado y 224 del Reglamento Notarial, relativo a que los registradores podrán trasladar a soporte papel las copias notariales electrónicas que hubiesen recibido a los únicos y exclusivos efectos de incorporarlas a los expedientes o archivos que correspondan en el ámbito de su respectiva competencia, sólo puede interpretarse en el sentido que a partir de entonces regirá la normativa específica y, por tanto, podrán expedirse certificaciones del soporte papel almacenado, aunque no meros traslados a dicho soporte papel que tuvieren el valor de las copias autorizadas de documento electrónico y que pudieran provocar, por ejemplo, un asiento de presentación en otro Registro.
El artículo 224 apartado 4º párrafo 3º del Reglamento Notarial que señala el "las copias electrónicas tendrán un plazo de validez de sesenta días a contar desde la fecha de su expedición", tampoco es obstáculo para la expedición de este certificado pues dicha validez, como expresamente indica la resolución de 4 de junio de 2007, lo es sólo para la finalidad para la que se expide, es decir, remisión y presentación en el Registro de la Propiedad, pero que una vez presentada en plazo de validez, la copia electrónica cobra autonomía a través de la vigencia del asiento de presentación, de manera que ya no caduca y la certificación, por tanto, es posible.
En caso contrario se produciría un grave quebranto de la seguridad jurídica, pues es habitual que cuando existen defectos, el plazo de vigencia del asiento de presentación se prorrogue y dure, por tanto, más de 60 días, por lo que si se sigue la teoría de la caducidad del documento electrónico debería cancelarse antes de su plazo de vigencia. Además, se podía producir el absurdo, por ejemplo, de que presentada una copia electrónica el día 60 desde su expedición, luego deba cancelarse su asiento al día siguiente.
8.-Otras cuestiones.
A. Considero perfectamente admisible la presentación telemática de copias electrónica relativas a documentos complementarios, las cuales serán objeto de asiento en el Libro de Entrada, lo que refuerza que éste no determina la prioridad, pero no producirán asiento independiente de presentación en el Libro Diario sino sólo una nota al margen del asiento de presentación del documento al que complementan.
Esta posibilidad encuentra su apoyo en el artículo 35-2 de la Ley 11/2007 de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, según el cual "los interesados podrán aportar al expediente administrativo copias digitalizadas de los documentos", que luego podrá la Administración cotejar con el archivo correspondiente; pues cuanto más se podrán recibir copias auténticas electrónicas directamente de dicho archivo.
B. No es posible, sin embargo, la presentación de copias electrónicas directamente por correo electrónico ordinario ni por los interesados ni por los notarios ni autoridades, sino únicamente por el entorno de comunicación establecido por las Leyes 24/2001 y 24/2005, posibilidad admitida por los artículos 13 y 20 de tantas veces aludida Ley 11/2007.
C. Por último, en cuanto al acceso telemático al contenido de los asientos registrales o al Libro de Entrada, excede de estas notas referidas a la presentación telemática por lo que respecto a su estudio me remito a la ponencia que elabore para el Congreso de Sevilla, debiendo únicamente indicar aquí que los criterios básicos de transmisión de datos entre Administraciones de que también se encuentran sujetas a la normativa de protección de datos y que la disponibilidad de los datos está limitada estrictamente a aquellos necesarios para el ejercicio de la respectiva competencia ha sido reiterada por el artículo 9 de la repetida Ley 11/2007.
Madrid 29 de junio de 2007
Ángel Valero Fernández-Reyes.
1 1 En el apartado 3º profundizaremos la diferenciación de estos dos libros, aquí sólo añadir que el artículo 25-3 de la Ley 11/2007 de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, exige que el acuse de recibo digital incluya el número de entrada de registro de los documentos o escritos presentados, por lo que el contenido de artículo 248-3-1 LH podría entenderse ampliado, y ello condicionaría el orden o numeración -no la prioridad- de los asientos del libro de entrada, entiendo que no es aplicable por no constituir éste estrictamente un registro electrónico en los términos de la Ley.
22 Ver Código de Legislación inmobiliaria de José Manuel García García.
33 Ver el trabajo de Juan Sarmiento Ramos "Sugerencias en torno a la extensión del asiento de presentación tras la Ley 24/2005", del que con su permiso copio algunos párrafos.
44 la Ley 11/2007 de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos no contiene norma al respecto, sino que únicamente dispone en su artículo 28-3 que cuando existiendo constancia de la puesta a disposición del interesado de la notificación electrónica, trascurrieran diez días naturales sin que éste acceda a su contenido, se entenderá efectuado el trámite y se seguirá el procedimiento.
55 En el mismo sentido, referido a todas las Administraciones Públicas, se pronuncia el artículo 6-2-b de la Ley 11/2007 de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos.