HIPOTECAS.

1.-P: CLÁUSULAS DEL PRESTAMO HIPOTECARIO: "SEGUNDA: ................., durante el período de carencia el prestatarario no deberá satisfacer cantidad alguna ni por principal ni por intereses, que se liquidarán y capitalizarán junto con el principal del préstamo cada mes con carácter vencido. ............................ TERCERA: El capital dispuesto y no amortizado devengará durante el período de carencia un interés nominal fijo del ------ % anual. Transcurrido dicho plazo ................................. NOVENA: Constituyen hipoteca a favor del BANCO X, que la acepta,

en garantía de la restitución de 1.- ----------------- euros, importe del principal del préstamo. 2.-Hasta un máximo de --------------- euros, IMPORTE DEL PRINCIPAL RESULTANTE DE LA CAPITALIZACIÓN DE INTERESES. 3.-Un año de intereses remuneratorios, calculados conforme a las Cláusulas Financieras "TERCERA.- Intereses ordinarios", si bien, a los únicos y exclusivos efectos de determinar un máximo de responsabilidad hipotecaria por intereses, éstos solo quedarán garantizados hipotecariamente hasta un máximo de --------------------- euros. 4.-Tres años de intereses moratorios, calculados conforme a lo convenido en la Cláusula Financiera "SEXTA.- Intereses de demora" si bien, a los únicos y exclusivos efectos de determinar un máximo de responsabilidad hipotecaria por intereses de demora, éstos sólo quedarán garantizados hipotecariamente hasta un máximo de ------------------------- euros. 5.- -------------------------- euros que se fijan para costas y gastos, incluidos en estos últimos los conceptos a que se refiere la Cláusula "OCTAVA.-Seguros, tributos y conservación de la finca hipotecada", y cualquier otro gasto relativo a la finca hipotecada que pudiera ser preferente al crédito del acreedor.

¿Es inscribible esta hipoteca?.

R: En primer lugar se pone de manifiesto la diferencia de esa garantía de intereses capitalizados "durante el período de carencia en que no existe obligación de su pago", con las que garantizan los intereses capitalizados "de los intereses líquidos y no satisfechos", que, a veces, también se garantizan.

En segundo lugar, con carácter general debe recordarse que la DGRN ha rechazado el pacto de anatocismo sobre la base de que la cifra de capital podría aumentar en términos imprevisibles para cualquier tercer adquirente, lo que es contrario al principio de especialidad, y porque sólo cabe garantizar los intereses dentro de los limites de los artículos 114 de la Ley Hipotecaria.

Sin embargo, se entiende que hay que distinguir dos cosas: los intereses

capitalizados, esto es, el importe en que aumenta el principal al sumar

los intereses devengados, y los intereses que los intereses capitalizados

puedan generar.

Esta hipoteca presenta la novedad de pretender garantizar el pago de los intereses capitalizados, señalando una cifra máxima de responsabilidad por este concepto, por lo que ya no se puede alegar que el capital podría aumentar en términos imprevisibles para cualquier tercer adquirente.

Ahora bien, muchos compañeros entienden que esos intereses capitalizados siguen siendo esencialmente intereses, y su capitalización sólo es una fórmula para calcular los nuevos intereses que los ya devengados van a producir. Por tanto, la responsabilidad por este concepto, sumada a la responsabilidad por intereses, debe respetar los límites del 114. Sería también necesario aclarar si los intereses que se capitalizan son sólo los de demora devengados o también lo remuneratorios vencidos y no satisfechos, pues el artículo 317 del Ccom se refiere a todos los

intereses, sin distinguir.

En cuanto a los intereses de intereses capitalizados, parece que según

el criterio de la DGRN no cabe garantizar intereses más allá de la cifra

que resulte de aplicar al principal del préstamo los límites del artículo 114,

sin que se pueda, por tanto, tener en cuenta como base los intereses

capitalizados, ya que otra cosa sería burlar la aplicación del citado

artículo. Debería, por tanto, aclararse el tipo máximo aplicable a los intereses, para averiguar si la cantidad garantizada se ha deducido de su aplicación al principal o al principal+intereses capitalizados.

Pero aún suponiendo que la garantía por intereses capitalizados, intereses

remuneratorios e intereses de demora estuviera dentro del articulo 114, se pregunta ¿cuál es la finalidad de esta garantía hipotecaria?.

En tercer lugar, como acertadamente señala Reynaldo Vázquez, todo lo expuesto es aplicable a la capitalización de intereses vencidos y no satisfechos, pero el supuesto planteado responde a una distinta razón.

Dicha razón o finalidad es garantizar los intereses del periodo inicial (uno o dos años) donde ni hay amortización del principal ni pago de intereses. En la amortización francesa habitual una parte de la cuota se destina a pagar la deuda y otra al pago de los intereses que se devengan en el periodo. En este sistema, si en el periodo de carencia no hay amortización, el principal no pagado sigue siendo principal por lo que no hay ninguna capitalización, y como tal principal produce intereses. Es, por tanto, indiferente que se diga en el clausulado, ya sea por carencia de amortización inicial, ya sea por supresión en alguna cuota intermedia.

Distinto es si la parte que no se paga de la cuota es la de intereses.

Normalmente la que no se paga sola es la de amortización, la de intereses

suele ir siempre acompañada del impago de la totalidad de la cuota. En

este caso la capitalización de los intereses ordinarios, cuya

capitalización se suele pedir -no es nada nuevo-, no es posible. Ni

tampoco cubrir con la garantías rediticias los intereses que éstos

devenguen. Lo primero porque el principal estaría abierto, no forman

parte de la obligación garantizada y no se pueden incluir en ella. Los

segundos no estarían garantizados por la responsabilidad prevista para

intereses de ordinarios ni por la de demora porque unos y otros lo son

del principal y los intereses de las cuotas no pagadas no son principal.

La pretensión del Banco de Santander es conceder un préstamo en el que

durante los dos primeros años no hay ni amortización del principal ni pago de intereses, para hacer un producto atractivo para ciertos clientes, en su

mayoría los asfixiados por la compra del piso que además del préstamo

tienen que comprar mobiliario, pagar impuestos... Como ya se ha dicho, lo

primero (ausencia de amortización) es indiferente no afecta a la

extensión de la garantía que sigue abarcando la totalidad del capital.Los intereses no pagados en ese período con la interpretación clásica quedarían sin cobertura

Debe recordarse en este punto que la hipoteca no garantiza cinco años de intereses, sino los cinco últimos, tres o número de años pactados (artículo 114 de la LH), y con el sistema que se examina, los del año o dos primeros años de carencia, nunca se pagarían en los cinco primeros años (máximo legal a efectos de cobertura), sino que su pago se diluyen en el préstamo y se amortizan a lo largo de toda su vida. En concreto, con el

sistema de cuota francesa, dada la estructura de la misma, más al final

que al principio, luego normalmente no estarían asegurados.

La intención de la interdicción legal del anatocismo y sobre todo de la

no extensión de la responsabilidad por intereses, ya sean de demora u

ordinarios, más allá de los cinco años, es una finalidad muy distinta de

la del clausulado del Banco de Santander, que realmente está haciendo un

préstamo por el principal, más otra cantidad por los intereses del período de carencia. La cuantía de estos intereses, normalmente (salvo que se pacte interés fijo durante ese período), no se conoce en el momento de la entrega del principal porque la mayoría de los préstamos son a interés variable, por lo que se constituye para su garantía una hipoteca de máximo.

Dicha hipoteca, por último, sólo garantizará los intereses remuneratorios, porque, por la falta de obligación de pago del prestatario en ese período de carencia, no puede haber intereses de demora.

CONCLUSIONES: 1.- Es necesario aclarar la cláusula NOVENA-2, en el sentido de especificar a qué intereses capitalizados se refiere: sólo a los intereses del período de carencia cuyo pago se aplaza y que se capitalizan según la cláusula TERCERA -lo que se entienden admisible-, o a todos lo interés no pagados que se capitalizan según la cláusula SEXTA -lo que no se considera admisible-.

2.- Por otra parte, el hecho de concretarse a los intereses del período de carencia, chocaría con lo dispuesto en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria, ya que, como se ha dicho, si realmente son intereses, no podrían quedar garantizados transcurridos mas de cinco años de la concesión del préstamo.

En este punto la mayoría de los compañeros abogaron por la admisión de la garantía en los términos actuales y a salvo el punto uno, pues se entiende que dichos intereses del período de carencia gozan, en este caso concreto, de autonomía respecto del resto de los intereses y deben tener un tratamiento similar al del capital en las hipotecas de máximo dado que están perfectamente determinados; sin que deban computarse a efectos de los años garantizados para intereses, aunque sí debe ser admisible por analogía la certificación bancaria para su determinación a efectos de ejecución.

Otros compañeros, sin embargo opinaron que, por mucho que las partes acuerden la capitalización, esto no supone una novación que altere la naturaleza de los intereses. Por ello consideran necesario abrir una cuenta de crédito en la que se carguen esos intereses, con novación, y garantizando con hipoteca el saldo de esa cuenta. De otra forma, argumentan, habría que admitir también la capitalización de cualquier cantidad vencida y no satisfecha, con tal de que se señale un máximo de responsabilidad hipotecaria para este concepto, burlándose de esa manera la aplicación del artículo 114.

Existe una tercera postura según la cual, no sería necesaria la apertura de una cuenta corriente, pero al considerar que esos intereses siguen teniendo dicha naturaleza, si la cláusula NOVENA-2 se refiere realmente sólo a los intereses remuneratorios del período de carencia; la cantidad que se señala, sumada a la que garantiza intereses remuneratorios, no podría

sobrepasar los intereses de cinco años.

3.- Sería necesario, por último, indicar el tipo de interés máximo que se ha aplicado para su cálculo -máximo que no suele venir en las hipotecas del Banco de Santander-. Este tipo máximo debe aplicarse al principal de préstamo, y teniendo en cuenta que en este contrato las partes pactan en dos ocasiones la capitalización de intereses, es necesario conoce cual ha sido el tipo máximo, para calcular si se ha aplicado sobre el principal del préstamo o sobre el principal más los intereses capitalizados.

No obstante, se señala que a falta de dicho tipo máximo, debe ser considerado como tal el tipo inicial, según ya ha sido señalado en alguna resolución de la DGRN.

4.- en todo caso, se considera posible la inscripción parcial con el consentimiento de los interesados.

2.-P: Se pregunta si es posible inscribir una cancelación de hipoteca sin expresar la causa de la cancelación (el importe del préstamo garantizado es de 3.000.000 de euros).

R: Mayoritariamente se considera necesaria la expresión de la causa, necesidad que deriva tanto del carácter causalista del sistema civil español, como porque su conocimiento permite poder enjuiciar si el apoderado tiene o no facultades para el acto concreto (p.e., existen apoderados de entidades crediticias que sólo pueden cancelar hipotecas por pago) y porque la misma es determinante no sólo de la validez del negocio jurídico, sino también de sus efectos (resolución de la DGRN de 15 de marzo de 1999).

Efectivamente, los artículos 1261 y 1275 del Código Civil y 79 y 80 de la Ley Hipotecaria y 193-2 de su Reglamento, que exigen la existencia de una causa para los contratos en general y para la cancelación de hipotecas en particular respectivamente, son exponentes de este criterio.

Respecto de la cancelación de las hipoteca en concreto, las resoluciones de la DGRN de 27 de septiembre de 1999 y de 20 de febrero de 2003 confirman el anterior criterio, al proclamar que el consentimiento formal y abstracto no se aviene con las exigencias del sistema registral y civil español.

3.-P: Se presenta una hipoteca en que el préstamo es de los denominados "cualificados" por el RD 1/2002 de financiación a las viviendas protegidas, en parte sí -la correspondiente a la vivienda- y en parte no -la correspondiente al garaje anejo. ¿Es inscribible?.

R: Mayoritariamente se estima que sí, no obstante los distintos intereses aplicables a una parte y otra del principal, por aplicación del mismo criterio del sostenido respecto a las hipotecas por tramos, que se han expuesto en otros casos de esta revista. Ahora bien, en la práctica las limitaciones dispositivas propias del préstamo cualificado, serán también aplicables al garaje, dado que por su carácter de anejo, no podrá ser vendido con independencia de la vivienda.

4.-P: Se presenta una escritura de hipoteca unilateral por deudas a la Seguridad Social. En el Registro consta inscrito el Convenio del Concurso del titular registral en que consta la necesidad para actos de disposición de la administradores del Concurso. ¿Se puede inscribir la hipoteca?.

R: Sí, porque según el artículo 136-2 de la Ley Concursal, el Convenio no impedirá la inscripción de los actos contrarios al mismo, pero inscrito aquel, perjudicará en todo caso a cualquier titular registral, la acción de reintegración de la masa que en su caso se ejercite.