FRAUDE FISCAL.
1.-P: Se pregunta otra vez por la cuestión del NIE extranjeros y sus repercusiones registrales.
R: Está materia está regulada por el RD 338/90, la Ley 4/00, el RD 178/03 y el RD 2393/04.
Para inscribir en el Registro se necesita un numero de identificación (DNI españoles, documento oficial extranjeros). La identificación es materia del Reglamento Notarial, pero la legislación hipotecaria exige la constancia de un numero de identidad en la inscripción (artículo 51 del RH), que puede ser el número del pasaporte o documento oficial extranjero o la tarjeta de residencia o el NIE.
Ahora, además del numero oficial de identificación que exige la legislación hipotecaria, la de blanqueo de capitales exige en las escrituras el NIF y según el RD 338/1990, el NIF de los extranjeros es el NIE.
El NIE es un numero que (RD 2393/04 artículo 101) se asigna por la Policía a los extranjeros que obtienen cualquier autorización de residencia (temporal o permanente) y es un numero personal, único y exclusivo, de carácter secuencial.
En consecuencia la identificación de extranjeros coincide con el NIF. Por lo tanto, ya sea por exigencia de numero de identidad a efectos hipotecarios como por exigencia de blanqueo, las escrituras tiene siempre que consignar el NIE de los extranjeros, tanto si son residentes como si no lo son , si son comunitarios como si no lo son.
El NIE lo asigna la Policía al otorgar autorización de residencia, o, si no se necesita autorización de residencia, si se precisa del NIE para realizar actividades económicas, profesionales o sociales en España.
La tarjeta de residencia es el documento oficial de identificación de extranjeros a efectos de acreditar su situación legal en España. (RD 2393 artículo 105) y se expide obligatoriamente a todos los que de un modo u otro tiene autorización de residencia o a los que, aún no necesitando dicha autorización (comunitarios en determinadas situaciones) no obstante la solicitan. En la tarjeta de residencia consta el NIE , pero como hemos dicho antes puede haber personas sin tarjeta de residencia a las que se les ha asignado un NIE porque lo han solicitado.
Esta asignación de NIE sin tarjeta no tiene caducidad, así que el que no es residente y opera con un NIE le basta con el documento inicial de asignación para siempre.
La tarjeta sí tiene caducidad. Cinco años con carácter general. El problema esta en la renovación, es decir si asignado inicialmente un NIE en una tarjeta de residencia si caduca la tarjeta se extingue el NIE.
En principio parecería que sí, pero si tenemos en cuenta que el NIE es un numero identificador exclusivo, que no se puede asignar a nadie más, parece que la duración del NIE debe ser indefinida ya que el NIE por si solo no confiere derechos ( la autorización de residencia o la tarjeta de residencia conceden el derecho a residir en el plazo y condiciones que correspondan), sino solamente sirve como medio de localización de un individuo. El que ha tenido un NIE y le caduca la tarjeta de residencia o la autorización de residencia estará ilegalmente en España, pero no deja de ser identificado por su NIE.
Sobre todo si trasladamos la cuestión al doble aspecto, número de identidad / número de identificación fiscal, no cabe duda que a efectos fiscales lo que importa es un número que centralice todas las cuestiones fiscales de un determinado sujeto, y por lo tanto, concedido inicialmente el NIE servirá ya para siempre. Ese será siempre, a efectos fiscales, su NIE.
Por lo tanto, identificado el adquirente por el Notario por los medios previstos en la legislación notarial, y acreditado ante éste que en su momento se le ha asignado un NIE determinado, debe entenderse cumplida la exigencia de la ley de Blanqueo aunque el documento del cual deriva el NIE esté caducado.
Otra cosa distinta será la existencia de limitaciones o exigencias sobre inversiones extranjeras en tanto en cuanto las mismas puedan exigir una tarjeta de residencia en vigor o no.
En principio la tarjeta de residencia tiene un plazo de validez que viene consignado en la misma, y que depende de la autorización, temporal o definitiva, de residencia. La norma general es que en el caso de autorización definitiva la tarjeta tiene un plazo de cinco años, y en las temporales el que dure la autorización (RD 2393 artículo 74). Caducada la tarjeta el interesado tiene hasta tres meses para pedir la renovación (sesenta días sin sanción y hasta tres meses con sanción ). En estos casos la simple presentación supone prorroga automática hasta que se resuelva la solicitud. En otro caso esta caducada y se expedirá nueva tarjeta, pero el NIE será el mismo.
Si se trata de comunitarios ( RD 178/2003 artículo 6.1) que trabajen en España en principio no necesitan tarjeta de residencia salvo en ciertos casos, pero pueden solicitarla. Lo que sucede es que si van a adquirir fincas necesitan NIE y tendrán que solicitarlo a la Policía. Pueden, no obstante, solicitar la tarjeta y en este caso la tarjeta queda sujeta a las mismas reglas de las que se conceden a quien tiene un permiso de residencia ( artículo 6.2), con duración del permiso de cinco años en residencia permanente, y habrá de ser renovada en la misma forma.
Ahora bien, un comunitario que no necesita tarjeta pero la ha pedido, o bien ha solicitado y le han concedido un NIE, una vez que de una u otra forma tiene un NIE, si es de los que pueden residir sin tarjeta, la caducidad no le afecta en nada: tiene NIE, puede residir legalmente sin tarjeta, y para identificación tendrá su propio documento oficial de su país.
Conclusiones:
-- La identificación del otorgante es cuestión de reglamento notarial.
-- En la inscripción tiene que constar un numero oficial de identificación, sea pasaporte, documento oficial de identidad, o NIE.
-- A efectos de la ley del Blanqueo el extranjero que ha obtenido el NIE lo conserva siempre, tanto si caduca el permiso de residencia como si no; a efectos fiscales la centralización de operaciones se hará siempre con el mismo NIE.
-- La tarjeta de residencia sirve para acreditar la estancia legal en España y su caducidad solo implica la presunción de cese de esa situación legal.
-- Para inscribir a favor de un español basta que haya tenido DNI aunque este caducado.
-- Para inscribir a favor de un extranjero basta que haya tenido NIE aunque esté caducada la tarjeta de residencia.
-- Otra cosa son las normas sobre inversión extranjera que en su caso pueden exigir acreditar la residencia legal en España.
2.-P: Una entidad entrega al notario "a efectos meramente internos o de control" una certificación, expedida por la entidad, acreditativa del pago (en ella se especifica el nº de contrato, fecha de constitución, capital, fecha cancelación de 18 de enero 2007, titular y finca)
Sigue diciendo que la entidad se manifiesta reintegrada. Otorga diciendo que está reintegrada mediante metálico y transferencia "en la cuenta asociada al préstamo", formaliza carta de pago y cancelación.
Remata el otorga con la siguiente frase: "No me es acreditado, a mí el notario, el medio de pago empleado, por lo que advierto que procederé a suministrar a la administración tributaria, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley del Notariado, la información relativa a esta escritura".
A continuación da los datos del solicitante y su NIF, que es el titular registral actual.
Al negarse los medios de pago, según el notario, ¿cierra el Registro por el 254,4 LH?
R: Esa fórmula se estima incorrecta, pues la indicada advertencia es exclusiva, según dispone el último párrafo del artículo 177 del RN, del supuesto de negativa a la identificación. En el caso de imposibilidad, el notario debe, como se ha estudiado, preguntar la causa y exigir, al menos, la manifestación aproximada de la fecha y medios empleados, sino se indican debe constatar en la escritura que existe negativa.
No obstante, a efectos registrales, este supuesto sí debe suspender la inscripción por aplicación del artículo 21-2 de la Ley Hipotecaria, aunque el medio de subsanación, salvo error notarial en la redacción del documento, debe ser el otorgamiento de una nueva escritura.
Por lo demás, al tratarse de un supuesto de cancelación de hipoteca, si se sigue el reciente criterio de la Comisión Nacional de Calificación, de no estar estas operaciones sujetas a la acreditación de los medios de pago, podría inscribirse la misma.
3.-P: Sigue planteándose la cuestión de la persona de nacionalidad extranjera, que comparece en la escritura identificada por el pasaporte y que no tiene tarjeta de residencia ni naturalmente N.I.F. ni N.I.E. Los notarios preguntan que cómo se arregla ¿a que órgano de la administración tienen que acudir y que documento deben de solicitar tanto si son mayores como menores de edad? ¿A la Agencia tributaria?
R: El órgano es la Dirección General de Policía y por supuesto debe obtener un NIE ya sean residentes o no residentes, mayores o menores de edad, y la operación sea profesional, empresarial o aislada.
4.-P: Se comenta si para el caso de movimiento de dinero igual o superior a 100.00 euros y que como se indica en la Circular 5/2006 constituye defecto que impide la inscripción no aportar el impreso S.1, se sigue preguntando si desde el Registro se puede hacer a la Administración algún tipo de comunicación sustitutoria, y despachar el documento, o es defecto que en todo caso debe subsanar el interesado y que impide la inscripción.
R: La Circular 5/2006 ha sido sustituida por la Comunicación 4/2007 (ver número 13 de esta revista) que, efectivamente, permite la inscripción y obliga a una notificación al SEPBLAC.
Así, la Orden del MEHC 1439/2006, que regula los movimientos de medios de pago y los modelos S1, señala expresamente en su artículo 8º que "Toda autoridad o funcionario, incluidos los de arancel, se cerciorará del cumplimiento de la presente Orden y pondrá en conocimiento del Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias los posibles incumplimientos", por lo que las escrituras que no recojan el citado impreso debiendo hacerlo, previa calificación en cuanto a su necesidad, serán objeto de inscripción y de posterior notificación al mencionado Servicio.
5.-P: Un problema que se plantea con relativa frecuencia es el del aplazamiento de pago, sin garantía y sin consignación de medios de pago. ¿Se puede inscribir?.
R: Sí, pues en los supuestos de aplazamiento de pago del precio no debe fijarse la fecha del pago futuro ni el medio de pago (al menos por esta razón fiscal), pues el artículo 24 de la LN señala que sólo deberá identificarse el medio de pago si el precio se recibió con anterioridad o en el momento del otorgamiento de la escritura.
Ahora bien, si se aprecian indicios de fraude fiscal o de blanqueo de capitales, deberá efectuarse la notificación que respectivamente corresponda.
6.-P: En otras escrituras se señala que "el precio de la venta es de X euros", que se paga utilizando como medio una transferencia que se realizará con cargo a un préstamo hipotecario que se formaliza a continuación de la misma. Presentado el citado préstamo con la compra, resulta que el principal prestado asciende a una cifra inferior al precio de venta.
R: Se entiende que en este caso no es posible la inscripción, pues dicha disparidad de cifras implica que la identificación de los medios de pago en la escritura es incompleta, lo que impide la inscripción en aplicación del artículo 21-2 de la Ley Hipotecaria.
No obstante, cuando los posibles desajustes, entre el importe de los medios de pago incorporados y los precios declarados, consistan en cantidades de escasa trascendencia, deben despreciarse en aras a la fluidez del tráfico jurídico, pues suelen responder a ajustes finales entre las partes de diversa índole sin importancia a los efectos de defraudación fiscal.
A este respecto, se recuerda que según la resolución de la DRN de 18 de mayo de 2007, El Registrador sí debe comprobar si la suma de los importes identificados coincide con el precio respectivo.
7.-P: En una escritura el notario manifiesta que se le ha acreditado el medio de pago mediante fotocopias de unos cheques. ¿Es suficiente?.
R: Sí, porque la Ley exige sólo identificar no acreditar los medios de pago, y se considere o no suficiente la fotocopia para acreditarlos, no cabe duda que es suficiente para identificarlos, respecto de lo cual el artículo 177 del Reglamento Notarial permite su simple expresión.
8.-P: En una escritura de compra, comparece comprando un emancipado y su padre para darle el consentimiento del artículo 323 del Código Civil y no consta el NIE del padre que es identificado por el pasaporte. ¿Es necesario?.
R: Aunque el padre no es representante en este caso, sí es compareciente, por lo que en términos literales del artículo 254-2 de la Ley Hipotecaria, sí debe exigirse su NIF.
Sí acudimos a la interpretación finalista, podría defenderse que se trata de un supuesto mixto no previsto en la Ley y que, por tanto, no debería exigir el NIF. Pero la mayoría de los compañeros entendieron que dado lo improbable de la disposición de medios propios por el emancipado, es frecuente en estos casos que el verdadero comprador sea el padre que lo pone a nombre del hijo, por lo que a la finalidad de la Ley sí le interesa conocer esa circunstancia.
9.-P: En una compraventa, comparece una mujer para prestar el consentimiento del artículo 1320 del Código Civil a la venta de una vivienda privativa del marido. ¿Es necesario su NIF?.
R: Aquí la respuesta es la misma del supuesto anterior, pues la esposa es compareciente y, además, es probable, que la vivienda aunque privativa, se haya pagado con una hipoteca durante el matrimonio, por lo que en aplicación de los artículos 1324 y 1327 del Código civil, tendría derecho a parte del precio, y sí entraría en el ámbito de la Ley.
No obstante, como esa situación resulta del Registro, se estima que si no se diera -vivienda heredada por el marido o similares-, no sería necesaria la constancia del NIF.