ASPECTOS REGISTRALES DEL RÉGIMEN DE VIVIENDAS PROTEGIDAS: SU APLICACIÓN A LA LEGISLACIÓN DE LA COMUNIDAD DE MADRID. Por ÁNGEL VALERO FERNÁNDEZ-REYES

ASPECTOS REGISTRALES DEL RÉGIMEN DE VIVIENDAS PROTEGIDAS: SU APLICACIÓN A LA LEGISLACIÓN DE LA COMUNIDAD DE MADRID¹.

I.- INTRODUCCIÓN. Como se indica habitualmente, los beneficios de todo orden (fiscales, expropiatorios, cesión de suelo público, subvenciones, etc) que conlleva la promoción de viviendas de protección en todas sus modalidades, unido a la finalidad social y de política económica a que están destinadas dichas viviendas, justifica suficientemente las restricciones a la facultad de disponer a que tradicionalmente se las ha sometido y los efectos rigurosos que a su incumplimiento se atribuyen legalmente.

En este sentido, el Tribunal Constitucional tiene declarado que la función social de la propiedad constituye un elemento estructural o inherente del derecho de propiedad privada que delimita su contenido, siempre y cuando se respete su contenido esencial (artículo 53-1 de la CE). Utilidad individual y función social definen, por tanto, inescindíblemente, el contenido del derecho de propiedad sobre cada categoría y tipo de bienes y, por ello, por ejemplo, el contenido de la propiedad de una vivienda libre no es el mismo que el de una vivienda sometida a algún régimen de protección oficial.

Ese contenido de la propiedad de las viviendas protegidas, dado el actual marco competencial de la Constitución Española, que atribuye la competencia en materia de urbanismo y vivienda a las Comunidades Autónomas (artículo 148-3), dependerá de lo que legisle cada una y, por tanto, será diferente en cada una de ellas.

No obstante lo anterior, sigue constituyendo un problema importante en las transmisiones inter vivos de las viviendas de protección oficial o declaradas protegidas, el incumplimiento de los requisitos legales de precio y condiciones de los adquirentes, así como en general el uso efectivo de las mismas, lo que tiene como consecuencia que viviendas de protección oficial acaben en muchas ocasiones siendo propiedad de titulares o usadas por personas para los que no están destinadas y se incumpla, por tanto, su función social de proporcionar un hogar digno y adecuado a las familias de menores recursos económicos (artículos 33 y 47 de la CE).

Este efecto es debido fundamentalmente a una inadecuada e incompleta regulación de los efectos civiles y consecuencias registrales de las expresadas limitaciones y de los derechos de adquisición preferente que se conceden a la Administración, inadecuación que cobra especial gravedad tratándose de viviendas de promoción pública.

Desde el punto de vista registral, la diversidad de regímenes de protección oficial existentes, la variada regulación de sus efectos en cada Comunidad Autónoma, la regulación vigente sobre financiación de acceso a la vivienda que afecta incluso a viviendas libres pues se conceden atendiendo a la persona y no a la vivienda, la coexistencia de normativas estatales con otras autonómicas, y el carácter urgente con que han sido elaboradas muchas de ellas; constituyen un entramado legislativo confuso en sus consecuencias e insuficiente en términos de eficacia; que trataremos de aclarar a lo largo del presente trabajo centrándonos en la legislación de la Comunidad de Madrid.

Lo que conviene señalar como premisa de partida es que en la interpretación de la normativa aplicable han de respetarse los principios constitucionales de reserva de Ley del derecho de propiedad privada (artículo 33-1 CE) y de irretroactividad de disposiciones restrictivas de los derechos individuales (artículo 9-3 CE), así como, los principios registrales de tracto sucesivo y legitimación (artículo 20 y 38 LH), de fe pública e inoponibilidad (artículos 34 y 32 LH), de proscripción de la mención de derechos susceptibles de inscripción separada y especial (artículos 29 y 98 LH) y de cancelación de oficio de los asientos caducados (artículo 353-3 LH).

Centrándonos en el tema objeto de estudio, las repercusiones en el Registro de la Propiedad de la normativa sobre viviendas protegidas se pueden clasificar en los tres siguientes grupos: A) Las que afectan directamente al suelo propiamente dicho, es decir, los efectos de los regímenes de protección oficial antes de su ocupación por el primer usuario. B) Las relativas a la constatación registral de los documentos administrativos por los que se declara un determinado edificio como sujeto a algún régimen de protección oficial o se descalifica el mismo en su conjunto o alguna de las viviendas que lo integran y a sus consecuencias en el tráfico jurídico inmobiliario. Y C) Las conectadas con la financiación y ayudas públicas al acceso de los ciudadanos a la vivienda, que tiene como contrapeso las limitaciones a la facultad de disposición, derechos de adquisición preferente y otros efectos civiles que afectan al primer o sucesivos ocupantes.

Asimismo, respecto de cada uno de estos ámbitos distinguiremos entre el acceso o constatación registral de una determinada situación jurídica de la finca -suelo, edificio o vivienda- en esta materia, el mantenimiento o cancelación de la misma y sus consecuencias registrales, que inevitablemente guardaran paralelismo con sus efectos civiles.

II.- REPERCUSIONES QUE AFECTAN DIRECTAMENTE AL SUELO.

La vivienda es, en realidad, el producto final de un proceso urbanístico en el que la intervención pública es fundamental en la gestación del suelo apto para edificar. Por dicha razón, la regulación del mercado del suelo resulta imprescindible, conforme a los postulados constitucionales, para impedir la especulación y lograr el efectivo disfrute de una vivienda digna por parte de todos los ciudadanos.

En este ámbito, la más prioritaria de las políticas activas que la Administración debe desarrollar es la de la creación de viviendas protegidas, bien directamente, o bien establecimiento las condiciones necesarias para que el mercado de suelo pueda producir una oferta suficiente y a precios razonables para que el promotor privado intervenga en la construcción de viviendas protegidas dirigidas a aquellos segmentos de la población que, por sus escasos medios económicos no pueda acceder al mercado de la vivienda libre.

Para lograr estos objetivos se proponen doctrinalmente por los expertos y se recogen en diversas legislaciones, entre otras, las siguientes medidas:

1.-Establecer por Ley, como así hace el artículo 38-2 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid de 2001, que el planeamiento municipal incluya la obligación de reservar en cada área de reparto de suelo urbanizable o unidad de ejecución urbanística un porcentaje de suelo que deberá destinarse obligatoriamente a la construcción de viviendas sujetas a algún régimen de protección pública o privada, destinadas a propiedad o alquiler, utilizando técnicas que aseguren que las cargas que este hecho implica sobre los propietarios del suelo, se equilibren en el conjunto de los beneficios correspondientes en el suelo a desarrollar.

En esta materia el Registro de la Propiedad puede servir como instrumento de control, en especial si el sistema es el de Compensación, del cumplimiento de la obligación legal dado que el fin último de los proyectos de equidistribución es su acceso al Registro.

Para ello es necesario que el título inscribible de los proyectos de equidistribución -la certificación administrativa respectiva- contenga como una circunstancia más, la indicación de las parcelas resultantes, ya sean de propiedad privada o pública, que con arreglo a la Ley, al planeamiento o a convenios urbanísticos quedan afectas a la construcción de viviendas sujetas a algún régimen de protección y si están destinadas a la venta o al alquiler.

Estas circunstancias se harán constar en el Registro de la Propiedad en las parcelas de resultado respectivas y al presentarse las correspondientes escrituras de terminación de obras nuevas, El Registro podrá comprobar su destino efectivo a viviendas protegidas según se aporte o no la correspondiente cédula de calificación.

Desde el punto de vista registral, no está regulada expresamente esa constancia que, no obstante, podría encuadrarse dentro de las notas marginales con efecto de publicidad noticia pura y aplicarse analógicamente el artículo 74 del RD 1093/1997, que regula la constancia registral de las condiciones que deban cumplirse en una finca con arreglo a las Leyes o a los Planes y se impongan expresamente en una resolución administrativa, o considerarse aplicable el artículo 51-1 del Reglamento Hipotecario, según el cual: "si se aporta cédula, certificación o licencia administrativa que lo acredite, se hará constar, además, la calificación urbanística de la finca" y hacerse constar en el cuerpo de la inscripción. Sea cual sea la solución elegida, no cabe duda la posibilidad de su constancia registral dentro de la tendencia actual de dar acceso al Registro de la Propiedad de todo aquello que pueda interesar al tráfico jurídico inmobiliario.

Ahora bien, los efectos de esa nota marginal o referencia registral, se limitarán, según el artículo 73-2 del citado RD 1093/1997, "a dar a conocer, a quien consulte el contenido del Registro de la Propiedad, la situación urbanística de la finca en el momento a que se refiera el título que las origine", es decir, que no afectan al contenido jurídico del derecho de propiedad y, por tanto, carecen de trascendencia real. Este es el criterio del Tribunal Supremo que en sentencia de 17 de abril de 1991 señala que, el contenido urbanístico del derecho de propiedad no se extiende a los aspectos de carácter civil del mismo, salvo que una Ley establezca expresamente un efecto distinto.

Dicho de otro modo, que el Registrador ante la obra nueva que no acompañe la cédula de calificación de vivienda protegida, no podrá cerrar el Registro a la misma y, ante la falta de una normativa autonómica que señale otros efectos -limitación dispositiva, derecho de retracto, ejecución sustitutiva, etc- deberá inscribirla, pudiendo únicamente notificar dicha circunstancia a la Administración competente, en caso de que se firme un convenio en este sentido, a los efectos que ésta estime pertinentes.

En cuanto a la vigencia de esta indicación registral, por aplicación analógica del artículo 74-3-b del RD 1093/1997, si el plan correspondiente o el proyecto de equidistribución no señalasen un plazo para efectuar la construcción y obtener la calificación definitiva, la nota se cancelará por caducidad transcurridos cuatro años desde su fecha. Si se hubiese señalado un plazo, la caducidad se producirá transcurridos dos años a contar desde la fecha de cumplimiento de aquél. La cancelación se practicará de oficio por el Registrador de conformidad con el régimen previsto en el artículo 353-3 del Reglamento Hipotecario.

Por último, también podrá cancelarse la "afección urbanística de reserva de suelo para vivienda protegida", presentando bien la certificación administrativa del cambio de destino o de descalificación, en cuyo caso las viviendas quedarían como de régimen libre, o bien la cédula de calificación definitiva, en cuyo caso se reflejaría en el Registro el cumplimiento del destino previsto en el proyecto de equidistribución.

2.- Proporcionar suelo asequible a la iniciativa privada ya sea mediante cesiones gratuitas, cesiones a precio tasado o bajo la fórmula de cesión de derecho de superficie o de usufructo temporal, condicionando la cesión al compromiso de construir viviendas sujetas a algún régimen de protección pública y que se ajusten en su superficie y precio a las posibilidades y necesidades de los sectores sociales desatendidos. Esta política, recogida en el artículo 38-2 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid de 2001, debe aplicarse especialmente respecto aquellos patrimonios que los ayuntamientos hayan adquirido por ministerio de la ley y los que, en su caso, resulten de la firma de convenios urbanísticos.

Pues bien, en relación con todos estos supuestos el Registro sirve de eficaz mecanismo coadyuvante a través de las figuras de las condiciones suspensivas y resolutorias, cuyo acceso al Registro es indispensable para que produzcan sus plenos efectos jurídicos y puedan afectar a terceros adquirentes.

Por ello es necesario la constatación en los documentos administrativos o escrituras públicas en que se formalicen y la inscripción en el Registro de la Propiedad, de las condiciones suspensivas o resolutorias, legal o convencionalmente impuestas en las cesiones que las Administraciones públicas otorguen, a favor de otra Administración pública o de un particular, de terrenos para la construcción de viviendas sujetas a algún tipo de régimen de protección y que, en su caso, han debido figurar pliegos de los concursos o bases de los procedimientos de enajenación.

Dichas condiciones se cancelarán de oficio por el Registrador cuando al presentarse el título de obra nueva concluida o el acta notarial de finalización de la misma, se acompañe la cédula de calificación definitiva correspondiente. Asimismo, podrán cancelarse por caducidad, si se ha fijado un plazo para la construcción, lo que se estima obligatorio para poder inscribirse la condición, transcurridos cinco años desde el vencimiento, salvo prórroga y siempre que no conste asiento alguno que indique haberse ejercitado el derecho, en aplicación del artículo 177-1 del Reglamento Hipotecario.

Para reinscribir, en su caso, las fincas a favor de la Administración cedente se considera como título suficiente, si así se ha señalado en la cesión, la resolución administrativa declaratoria del incumplimiento de las condiciones impuestas en la cesión en la cual se exprese que se ha notificado la resolución al cesionario y, cuando proceda, que se ha consignado el valor de los bienes a que con arreglo a la legislación urbanística aplicable tenga derecho dicho cesionario.

3.- Establecer con carácter legal el derecho de tanteo y retracto a favor de la Administración, como hace el artículo 182-1-b) de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid de 2001, para el caso de transmisiones inter vivos onerosas o constitución de opciones de compra de terrenos o edificaciones, que por su calificación urbanística deben destinarse a la construcción de viviendas sujetas a algún régimen de protección pública, y también si los terrenos hubieren sido cedidos por la Administración para la construcción de viviendas protegidas o si perteneciendo originariamente a los transmitentes, estuvieren sujetos por convenio a dicho destino.

Como queda dicho estos derechos de tanteo y retracto vienen regulados en el artículo 182-1-b) de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid de 2001 y por la Orden 2907/2005 de 23 de Septiembre de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Comunidad de Madrid que delimita los suelos sometidos al derecho de tanteo y retracto recogido en aquella Ley, y según la opinión más autorizada, como tendremos ocasión de examinar más adelante, sólo son aplicables a los supuestos de venta de terrenos y de edificios en su conjunto -en construcción o acabados-, pero no a las viviendas aisladas.

Por otra parte, en la regulación autonómica de estos derechos, se echa de menos una regulación de su procedimiento y una referencia a sus efectos civiles y registrales. Así, la citada Orden 2907/2005 señala que las notificaciones se harán "al Registro administrativo habilitado al efecto en la Dirección General de Arquitectura y Vivienda de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio, sito en la calle Maudes, número 17, de Madrid", y el artículo 8 letra n) de la Ley 9/2003 de 26 de marzo de Régimen sancionador en materia de Viviendas Protegidas que la omisión de las misma constituye una infracción grave sujeta a sanciones administrativas.

No existe, por tanto, referencia alguna a los efectos que la falta de notificación puede tener en el Registro de la Propiedad ni remisión a norma hipotecaria alguna, no obstante lo cual, dada su naturaleza de retracto urbanístico, entendemos que le son plenamente aplicables los artículos 83 a 86 del RD 1093/1997, siempre que en el Registro conste que los terrenos están calificados urbanísticamente como destinados a la construcción de viviendas protegidas.

Este régimen registral se caracteriza por la necesidad, para que puedan inscribirse por el Registrador de la Propiedad los documentos de adquisición de los terrenos que tratamos, de la justificación de que ha tenido lugar, en sus respectivos casos, las notificaciones de la transmisión a la Comunidad Autónoma, con los requisitos exigidos por ésta; constituyendo la falta de dicha justificación defecto subsanable que implica la suspensión de la inscripción, pudiéndose tomar anotación preventiva con vigencia de ciento ochenta días naturales, que se convertirá en inscripción si en dicho plazo de vigencia se acreditare la práctica de las notificaciones en forma legal (artículo 85-3).

Por tanto, cuando en un término municipal o sección del Distrito Hipotecario se hubieren delimitado áreas de tanteo y retracto, en los términos previstos por la legislación urbanística, los títulos de transmisión onerosa de terrenos o de viviendas, deberán contener para poder inscribirse o la declaración expresa de las partes de que el terreno transmitido no se halla incluido en área de tanteo y retracto, o, si lo estuviese, que se han llevado a efecto las notificaciones oportunas (artículo 84).

Igualmente deberá suspenderse la inscripción si, aun siendo la declaración negativa, en el Registro constare por nota al margen (artículo 83) que la finca está incluida en áreas de tanteo y retracto. Si sólo existieran indicios de que el inmueble pudiera estar comprendido en área de retracto, el Registrador comunicará al Ayuntamiento competente el hecho de su otorgamiento, en caso de que el Ayuntamiento no manifieste expresamente en 15 días que la finca o fincas transmitidas se encuentran situadas en área de tanteo y retracto, practicará la inscripción solicitada. En el supuesto de que la respuesta fuere positiva, el Registrador suspenderá el despacho de la transmisión hasta que se acredite la practica de la notificación (artículo 86).

III.- REPERCUSIONES RELATIVAS A LA CONSTATACIÓN REGISTRAL DE LOS DOCUMENTOS ADMINISTRATIVOS POR LOS QUE SE DECLARA UN DETERMINADO EDIFICIO COMO SUJETO A ALGÚN RÉGIMEN DE PROTECCIÓN OFICIAL.

La relación de las "viviendas de protección oficial" con el Registro de la Propiedad en este aspecto, se manifiesta en la constancia de su "calificación provisional", de su "calificación definitiva" o de su descalificación.

Antes de comenzar su estudio conviene precisar los siguientes conceptos registrales:

El primero de ellos que los indicados documentos administrativos tienen una innegable trascendencia real pues afectan a la libre disposición de los bienes, por lo que su constancia únicamente puede producirse por la presentación en el Registro del título administrativo adecuado o por la incorporación del mismo a la correspondiente escritura, pues, según el artículo 29 de la LH, la fe pública del Registro no se extenderá a la mención de derechos susceptibles de inscripción separada y especial, cuya registración, por tanto, debe ser rechazada si sólo se menciona o manifiesta el carácter de vivienda protegida en el título de venta presentado a inscripción.

Y, en segundo lugar, que si, no obstante lo anterior, se hiciera referencia al carácter de vivienda protegida en el asiento registral, el Registrador deberá, en aplicación del artículo 98 de la LH y 353-3 de su Reglamento, cancelar dichas menciones de derechos susceptibles de inscripción especial y separada -que no tendrán la consideración de gravámenes a los efectos de esta Ley- a instancia de parte interesada o de oficio con ocasión de expedirse una certificación sobre la finca afectada o se practique cualquier asiento relativo a la misma. La cancelación se practicará mediante extensión de la correspondiente nota marginal cancelatoria, antes de expedirse la certificación o practicar el asiento, y ello aunque el asiento solicitado fuere precisamente el de la calificación provisional o definitiva.

1.- La Calificación Provisional. La solicitud de calificación provisional se considera el trámite inicial en el proceso de obtención de la declaración de que un edificio es de "Protección Oficial", y tiene como uno de sus documentos complementarios la certificación del Registro de la Propiedad de la titularidad del dominio de los terrenos y de la libertad de cargas o gravámenes que puedan representar un obstáculo económico, jurídico o técnico para el desarrollo del proyecto (artículos 16 del RD 3148/1978 de Construcción, Financiación, Uso, Conservación y Aprovechamiento de Viviendas de Protección Oficial y 21 del Decreto 11/2005 por el que se aprueba el Reglamento de Protección Pública a la Vivienda de la Comunidad de Madrid).

No existe ningún artículo que se refiera a la constatación registral de esta "calificación provisional", pero ello no es impedimento para que se solicite y obtenga la misma, como de hecho se efectúa habitualmente, para lo que se deberá aportar el correspondiente certificado administrativo. Los efectos de esta constancia, sin embargo, se limitan a impedir que surja un tercero protegido por la fe pública registral, al que no le serían aplicables las limitaciones dispositivas características de la viviendas protegidas si se llega a obtener la calificación definitiva.

En cuanto a la vigencia registral de la constancia de esta calificación, es de señalar que según los artículos 17 y 18 del citado RD 3148/1978 y 23 del Decreto 11/2005 de la CAM, los promotores de viviendas de protección oficial dispondrán de un plazo de treinta meses a partir de la obtención de la calificación provisional para presentar la solicitud de calificación definitiva, que podrá ser prorrogado por diez meses más, debiendo la Administración autonómica resolver en el plazo máximo de tres meses desde la presentación; por lo que en el tiempo máximo de 43 meses debe haberse obtenido la calificación definitiva.

Entiendo que a esta nota de calificación provisional le es aplicable analógicamente el artículo 74-3-b del RD 1093/1997, por lo que la nota se podrá cancelar por caducidad transcurridos dos años a contar desde la indicada fecha máxima para obtener la calificación definitiva. La cancelación se practicará de oficio por el Registrador de conformidad con el régimen previsto en el artículo 353-3 del Reglamento Hipotecario.

Otra tesis, que no comparto dada su distinta naturaleza, consistiría en aplicar analógicamente el plazo de 10 años del artículo 353-3 del Reglamento Hipotecario relativo a la cancelación de las afecciones fiscales anteriores a la nota marginal de constancia de la calificación definitiva.

2.- La Calificación Definitiva. La constancia en el Registro de la Propiedad del contenido de la Calificación definitiva es de suma importancia, pues siendo ésta el documento administrativo que certifica que la edificación de que se trate ha cumplido cuantos requisitos son exigidos por la Ley para dotar a la misma de la calificación de protegida, su inscripción determinará, en primer lugar, la producción de los efectos propios de las condiciones suspensivas o resolutorias que normalmente acompañan a los negocios relacionados con el suelo destinado a vivienda protegida.

Por otra parte, la constancia registral de la calificación definitiva también posibilitará al Registrador la base legal para denegar las inscripciones de transmisión, exigir las notificaciones y otros requisitos legales o verificar comunicaciones a la Administración, derivadas del régimen de las viviendas de protección oficial aplicable, en las transmisiones de las mismas que se presenten a inscripción.

A efectos registrales, la calificación definitiva se hace constar en el Registro de la Propiedad por nota marginal, de efectos de publicidad del carácter de la vivienda respecto de los terceros, mediante la presentación de la Cédula de Calificación Definitiva que es un documento administrativo expedido por el órgano competente en materia de vivienda de las Comunidades Autónomas.

A falta de otra normativa expresa autonómica y dada la remisión de la disposición final 1ª del Reglamento de Protección Pública a la Vivienda de la Comunidad de Madrid de 2005 que señala que "en lo no previsto en el Reglamento aprobado por el presente Decreto regirá como supletoria la normativa estatal vigente en materia de vivienda de protección oficial", es fundamental el artículo 99 del Reglamento de Viviendas de protección Oficial de 24 de julio de 1968 que, a su vez, dispone que "la cédula de calificación definitiva, junto con la escritura declarativa de que la construcción está comenzada, a que se refiere el apartado b) del artículo 97 de este Reglamento, constituirá titulo suficiente para la toma de razón (del carácter de VPO), por nota al margen de la declaración de obra nueva".

Ahora bien, en la actualidad la referencia a la escritura declarativa de obra nueva en construcción, deberá entenderse sólo como que su inscripción es un requisito para la concesión de la calificación definitiva (artículo 23 del Decreto Autonómico 11/2005), pero dado que la misma exige también el certificado de fin de obra (mismo artículo 23), entiendo que será necesaria la previa o simultánea inscripción de la escritura de declaración de la obra nueva terminada o del acta de terminación de la misma, para inscribir la Cédula de calificación definitiva, dado que dicha terminación es requisito indispensable para poder conceder la misma.

Respecto del silencio administrativo, el artículo 23-4 del Decreto 11/2005 señala que la Consejería competente en materia de vivienda notificará la concesión o denegación de la calificación definitiva en el plazo de tres meses, contado desde la fecha de su solicitud, y transcurrido el cual sin haberse producido dicha notificación, se entenderá denegada aquélla; lo que excluye, al contrario que respecto la calificación provisional (artículo 21-3) la figura del silencio positivo, sin que proceda ahora examinar la legalidad de esta norma.

En cuanto al plazo de duración de esta nota marginal de Calificación Definitiva, el plazo será el del respectivo régimen según el tipo de viviendas protegidas, y según el artículo 146 del Reglamento de Viviendas de protección Oficial de 24 de julio de 1968, "el mero transcurso del plazo contado desde la calificación definitiva de Viviendas de Protección Oficial, determinará sin necesidad de declaración especial, la extinción de cuantas limitaciones impone este régimen legal,............, cancelándose de oficio en el Registro de la Propiedad las afecciones que se hubieren producido como consecuencia de los dispuesto en el artículo 99 del Reglamento".

Disposición reproducida salvo en sus aspectos registrales por el artículo 8-2-a del Decreto Autonómico 11/2005 que señala que "las limitaciones que impone el régimen legal de protección pública se extinguirán, .......... por el mero trascurso del plazo de vigencia que corresponda de conformidad con lo dispuesto en el párrafo anterior, y sin que sea necesaria ninguna declaración especial al efecto"

3.- La presentación extemporánea de la Cédula de Calificación Definitiva.

Un grave problema para la constatación registral de que venimos tratando, la constituye la presentación de las Cédulas de Calificación Definitiva de promociones de edificios, acabadas hace mucho tiempo, cuando ya han existido trasmisiones de las distintas viviendas que lo componen. En estos casos la aplicación de la normativa hipotecaria lleva a las siguientes conclusiones:

A. Si consta en la inscripción del edificio la indicación urbanística de su destino o la calificación provisional de VPO (artículo 16 del RD 3148/1978), ya sea por la presentación del certificado relativo a la misma o por su incorporación a la escritura de compra del solar o de declaración de obra nueva (en estos casos con indicación del número de expediente), entiendo que, siempre que la nota marginal respectiva no haya caducado, es inscribible la calificación definitiva pues los sucesivos adquirentes han tenido conocimiento de la posibilidad de que existiera o recayera calificación definitiva, siempre claro está que coincida el número de expediente.

Este criterio debe seguirse aunque en los asientos de las fincas registrales concretas no figure la sujeción al concreto régimen de VPO, si dicha circunstancia consta en la folio del edificio matriz o de la finca matriz de la matriz. En este sentido conviene recordar que , como indica la resolución de la DGRN de 12 julio de 2001 para un supuesto similar, la rectificación de errores de concepto cometidos en asientos posteriores, por la apreciación errónea de los datos obrantes en el propio Registro, no exige el consentimiento de los titulares de derechos posteriores, "los cuales forzosamente han de quedar afectados por el contenido de todos los asientos vigentes del folio real respectivo".

B. La mera indicación del destino de la viviendas a un régimen de VPO, incluso con número de expediente, o la alusión de la existencia de la calificación provisional con o sin número de expediente, si no consta en los asientos respectivos que se presentó o incorporó a una escritura el certificado preceptivo, debe ser considerado como una mención sin efecto registral alguno por ser susceptible de inscripción separa y especial en virtud de un título específico (artículo 29 LH) y, por tanto, como ya hemos expuesto, sujeto a la cancelación prevista en los artículos 98 de la Ley Hipotecaria y 353-3 de su Reglamento.

C. Si la finca concreta (vivienda) continua inscrita a favor de un ente público -INV, IVIMA, EMV- o del primer adquirente, en este último caso porque al comprar o adquirir de otra forma directamente del indicado ente y éste, además, indicarlo en los respectivos contratos -lo que se puede acreditar con certificación o copia del título-, el comprador no puede alegar que desconocía el carácter de VPO de la vivienda; también se considera inscribible la Calificación Definitiva extemporánea.

Ello puede provocar, que en un mismo edificio en unas viviendas se inscriba la Calificación Definitiva de VPO y en otras no, de acuerdo con lo que se indica en este punto y en el siguiente.

D. Si, por el contrario, registralmente en el edificio no consta el carácter de protegidas de las viviendas del mismo en la forma antes indicada y, además, las mismas están inscritas a segundos o posteriores adquirentes; se entiende que la calificación definitiva no puede inscribirse sin el consentimiento de los mismos, o al menos sin acreditar que conocían el régimen jurídico de la vivienda.

Esta conclusión deriva de la aplicación de los principio registrales de tracto sucesivo y legitimación (artículos 20 y 38 de Ley Hipotecaria), en virtud de los cuales, no se puede inscribir ningún título que no proceda del titular registral y que se presume que los derechos pertenecen a su titular registral y, además, en la forma determinada por el asiento respectivo. Y de los principios de fe pública e inoponibilidad (artículo 34 y 32 de la Ley Hipotecaria), según los cuales, en términos generales, aquellos actos inscribibles no inscritos no perjudican a tercero.

Además, los asientos registrales están bajo la salvaguarda de los Tribunales (artículo 1.3 de la Ley Hipotecaria), lo que determina que los mismos producen todos sus efectos mientras no se declare su inexactitud en los términos establecidos en la Ley. Y, por último, el artículo 13 de la Ley Hipotecaria dispone que las limitaciones del dominio, y el carácter de VPO lo es, para que surtan efectos contra terceros, deberán constar en la inscripción de la finca sobre la que recaigan.

El que el carácter de VPO de una vivienda constituya una limitación legal del dominio, que pueda tener plena eficacia jurídica sin necesidad de inscripción registral, en nada contradice los anteriores asertos, pues ello implicaría, en primer lugar, la no necesidad de las inscripciones pretendidas, y, en segundo, que si el afectado no estuviera de acuerdo con ello, serían los Tribunales los que deberían resolver el conflicto. El Registrador, en todo caso, está constreñido a cumplir la legislación hipotecaria.

No obstante todo lo expuesto, cabe admitir, conforme al criterio de la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 15 de enero de 2005, la practica del asiento correspondiente en el Registro si en los títulos de adquisición de los distintos adquirentes se ha hecho referencia a tal circunstancia de "protección oficial", lo que debe ser convenientemente justificado.

E. Por último, conviene señalar que dentro de la Comunidad de Madrid, el Decreto 133/2002 de procedimiento simplificado de calificación definitiva de las viviendas promovidas por el IVIMA, para un supuesto semejante al del punto anterior, como es el de promociones de viviendas terminadas y pendientes de ser calificadas definitivamente, en su disposición transitoria única, en el número 3 (en combinación con el 17-10 de la Ley 18/2000 de venta y escrituración de viviendas por le IVIMA), señala que "quedaran excluidas de la calificación definitiva las viviendas de las promociones que se califiquen al amparo de esta disposición, que con anterioridad a dicha calificación y antes del 1 de octubre de 2000, hayan sido objeto de algún contrato o escritura pública en régimen de derecho privado a favor de ocupantes sin título suficiente para inscribir, por estar pendiente la escrituración de la primera adjudicación en régimen de compraventa".

Si estos derechos, aunque con ciertos requisitos, son reconocidos a los subadquirentes de viviendas no calificadas todavía definitivamente que compran meramente en contrato privado, cuanto mayores deben ser los que se reconozcan a los que comprando en escritura pública han inscrito su adquisición en el Registro de la Propiedad, si la calificación provisional o definitiva no consta en el mismo, bien porque todavía no se ha otorgado, o porque otorgada no se presentó el documento correspondiente en dicho Registro.

4.-La descalificación. La constancia registral de la descalificación del edificio en su conjunto o de alguna de sus viviendas, si ella es admitida legalmente (en algunas Comunidades Autónomas el régimen de protección dura toda la vida útil de las viviendas y se prohíbe la descalificación anticipada), es imprescindible pues la misma determina la cancelación de las limitaciones y prohibiciones a la facultad de disponer de las viviendas y la extinción de los derechos de adquisición preferente de la Administración, y ello debe reflejarse en el Registro de la Propiedad, cuya finalidad es informar de la situación jurídica de los bienes inmuebles, pues en caso contrario se estaría dificultando el tráfico jurídico al constar una situación que no coincide con la realidad extrarregistral.

De igual forma, la inscripción en el Registro de la Propiedad de la descalificación de las viviendas, permitiría controlar a la Administración la devolución por el interesado de todas las ayudas y subvenciones que tuviese la vivienda descalificada, pues su constancia exigirá la resolución administrativa que acredite su reembolso. Además el Registro es el medio habitual de información a la Administración de todas las operaciones efectuadas respecto de las fincas, y que permite a la misma el cálculo de la cantidad a reintegrar.

La descalificación, por lo demás, puede ser voluntaria, salvo que la legislación autonómica respectiva lo prohíba expresamente (artículos 8-2-b) del Decreto 11/2005 de la Comunidad de Madrid, y 147 a 149 del Reglamento estatal de 24 de julio de 1968 aplicables supletoriamente), o descalificación con carácter de sanción.

Respecto de la descalificación voluntaria, el citado artículo 8-2 señala que el propietario de una Vivienda con Protección Pública podrá solicitar su descalificación durante la vigencia del régimen legal de protección, si ha transcurrido un mínimo de quince años desde la calificación definitiva, la cual se concederá por la Consejería competente en materia de vivienda, si de ella no se derivan perjuicios para terceros. Para obtener la descalificación, será necesario que el préstamo cualificado obtenido para la vivienda, en su caso, haya sido amortizado totalmente o haya sido novado previamente en un préstamo libre, y que el interesado haya restituido el importe de la totalidad de las ayudas económicas directas percibidas y, en su caso, el importe de las bonificaciones tributarias con sus intereses legales correspondientes en ambos casos.

Por su parte, las viviendas sujetas a regímenes de protección pública que se acojan a las medidas de financiación establecidas por el Real Decreto estatal 1/2002, no podrán ser objeto de descalificación voluntaria a petición de los propietarios hasta transcurridos quince años contados desde la calificación o declaración definitiva de las mismas (artículo 10-4 de dicho RD)

La descalificación como sanción se atendrá a lo dispuesto en el artículo 10.a) de la Ley 9/2003, de 26 de marzo, del Régimen Sancionador en Materia de Viviendas Protegidas de la Comunidad de Madrid, que considera como una sanción posible por el incumplimiento de la obligación de destino habitual, por venta con sobreprecio o por infracción que dé lugar al acceso a la vivienda de persona que no cumpla los requisitos legales exigidos, "la descalificación de la vivienda, con pérdida y subsiguiente obligación de devolución de los beneficios percibidos, con los intereses legales correspondientes".

La constancia registral de la descalificación, que tiene lugar por nota marginal, exige la presentación de la resolución del órgano administrativo competente de la Comunidad Autónoma, acompañada de solicitud del titular registral de la vivienda en el momento de la petición, aunque no fuera el mismo que instó la descalificación. Si la vivienda perteneciere a varios titulares y la descalificación sólo ha sido instada por alguno o algunos de ellos, será necesario también una instancia con firmas legitimadas o firmada ante el Registrador del resto de los cotitulares.

No obstante la regla general anterior, se pueden señalar los siguientes supuestos, aplicables a la Comunidad de Madrid, de prohibición de descalificación voluntaria:

a) Las Viviendas con Protección Pública calificadas expresamente para arrendamiento mientras mantengan dicho régimen de uso, ni las Viviendas de Integración Social (artículo 8-2, p5º).

b) Las Viviendas de Protección Oficial de promoción pública calificadas definitivamente al amparo del Real Decreto-Ley 31/1978, de 31 de octubre, en ningún caso podrán ser objeto de descalificación (disposición adicional única 4).

c) Las viviendas sujetas a regímenes de protección pública que se acojan a las medidas de financiación establecidas por el Real Decreto estatal 801/2005, tendrán un régimen de protección, sin posibilidad de descalificación voluntaria, que se extenderá a toda la vida útil de la vivienda, considerando como tal un período de 30 años contados desde la calificación definitiva, salvo que la Comunidad Autónoma competente establezca otro superior (artículo 5-1 de dicho RD)

Otro problema relacionado con la descalificación lo constituye la posibilidad de obtenerlo por silencio positivo una vez trascurrido el plazo señalado por la legislación aplicable para su resolución sin contestación, y la constancia registral del mismo, habida cuenta de que es presupuesto necesario de su concesión el reintegro del préstamo, ayudas económicas, beneficios fiscales e intereses percibidos y ni esta circunstancia ni su importe constarían en el caso de resolución presunta.

Mi opinión, con carácter general, es que ello impide el reflejo registral de la descalificación por silencio administrativo, si bien algún autor² ha defendido su posibilidad si en la solicitud de descalificación el propio solicitante ha cuantificado los importes a reintegrar y solicita la confirmación de tales cantidades. Pero no debe olvidarse que la condición de la descalificación la constituye el reintegro de las cantidades recibidas, por lo que, al menos, sería exigible también la acreditación del pago o consignación -notarial o judicial- a disposición de la Administración de esas cantidades calculadas por el solicitante.

El artículo 8-2 del Decreto Autonómico 11/2005 ni señala el plazo de resolución de la descalificación, que entendemos que será el general de 3 meses establecido para las calificaciones provisionales y definitivas, ni regula el carácter del silencio, por lo que entiendo aplicable el criterio antes sostenido de inadmisibilidad de su reflejo registral.

Por último conviene señalar, que una cosa es la libertad de precio en las ventas (ver RD estatal 727/1993 de 14 de mayo, respecto de los regímenes anteriores al RD-L 31/1978) o la libertad de enajenación en general (ver Ley estatal 26/1999 respecto de las viviendas del INVIFAS), y otra la descalificación de Vivienda de Protección Oficial, que puede tener, como se ha analizado, otras implicaciones de tipo fiscal, financieras y arancelarias, distintas de la venta; por lo que en esos supuestos también debe exigirse la correspondiente resolución administrativa de descalificación.

A este respecto, una resolución de la Comunidad de Madrid de 2 de noviembre de 2004, en relación con una promoción del INVIFAS, declara que "la Ley 26/1999 sólo excluye la aplicación de cualquier otro régimen específico al que pudieran haberse acogido con anterioridad las viviendas objeto de enajenación en relación con el procedimiento y con la determinación del precio de venta. En todo lo demás seguirán siendo de Protección Oficial en tanto no haya transcurrido el plazo de sujeción que le corresponda", y el artículo 24 del Decreto autonómico 11/2005 establece que "la calificación definitiva, una vez otorgada, sólo podrá ser modificada o anulada de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 102 a 119 de la Ley 30/1992 de RJAP y PAC".

IV.- REPERCUSIONES CONSISTENTES EN LIMITACIONES A LA FACULTAD DE DISPONER DE LAS VIVIENDAS Y AFECCIONES REGISTRALES SOBRE LAS MISMAS.

La política de las Administraciones Públicas destinada a favorecer el acceso de los ciudadanos a la vivienda, en especial a la modalidad de viviendas protegidas, se materializa sintéticamente en:

--Préstamos cualificados o convenidos a la promoción de viviendas protegidas, a la rehabilitación áreas, edificios o viviendas, o a la compra de viviendas protegidas de nueva construcción o de viviendas usadas y demás actuaciones protegidas. Estos préstamos son aquellos concedidos por las entidades de crédito en el ámbito de los convenios de colaboración suscritos con la Administraciones Públicas.

-- Subvenciones directas, subsidiación de los préstamos convenidos, ayudas económicas directas a la entrada, exenciones y bonificaciones fiscales, en los mismos supuestos anteriores.

En este ámbito, para garantizar que las expresadas, subvenciones, subsidiaciones y beneficios fiscales cumplan la finalidad de interés público que preside su concesión y, en general, para garantizar la función social de la propiedad en estos casos, se vienen estableciendo por las distintas legislaciones aplicables, en mayor o menor medida, prohibiciones y limitaciones a la facultad de disposición, derechos de adquisición preferente, obligaciones de destino y ocupación de las viviendas protegidas y afecciones de carácter real sobres las fincas.

A su vez esas medidas son distintas según el tipo de vivienda protegida de que se trate y según que la normativa aplicable sea la estatal o la autonómica. Por ello, para su mejor comprensión conviene indicar cuales son los tipos de vivienda protegidas que coexisten en la Comunidad de Madrid y las distintas normativas aplicables a las mismas.

Tipos de viviendas protegidas estatales preexistentes: 1. Antiguas estatales: las de "Casas Baratas" del RD 8 de julio de 1922 y concordantes, cuyo régimen es de 50 años desde su terminación; las "Viviendas de Renta Limitada" del RD-L de 29 de julio de 1925, Ley de 25 de noviembre de 1944 y concordantes, cuya duración es de 20 años desde su calificación definitiva; las "Viviendas Protegidas" de la Ley de 19 de abril de 1939 y concordantes, cuya duración es de 20 años desde la calificación definitiva; las "Viviendas Sociales" de la Ley de 14 de mayo de 1954 y concordantes, cuya duración es de 20 años desde la calificación definitiva; las "Viviendas de Renta Limitada" de la Ley de 15 de julio de 1954 y concordantes, cuya duración es de 20 años desde la calificación definitiva; las "Viviendas Subvencionadas" de la Ley de 13 de noviembre de 1957 y concordantes, cuya duración es de 20 años desde la calificación definitiva; las "Viviendas de Protección Oficial" de la Ley de 23 de diciembre de 1961, Decreto de 24 de julio de 1963 y concordantes, cuya duración es de 20 años desde la calificación definitiva si son anteriores a 1969 y 50 años si son posteriores a dicha fecha; las "Viviendas Sociales" del RD-L de 30 de julio de 1976 y concordantes, cuya duración es de 50 años desde la calificación definitiva; las "Viviendas Protegidas" del Decreto de 12 de noviembre de 1976 y concordantes, cuya duración es de 50 años desde la calificación definitiva; y las "Viviendas de Protección Oficial" del RD-L 31/1978 de 31 de octubre y RD 3148/1978 de 10 de noviembre, cuya duración es de 30 años desde la calificación definitiva y que pueden ser de promoción privada o pública.

A esta enumeración habría que añadir las "Viviendas a Precio Tasado" creadas por el RD de financiación estatal de 20 de diciembre de 1991 (20 años por asimilación a las VPPL) y las "Viviendas de Protección Oficial de Promoción Privada de Régimen Especial" creadas por el RD de financiación estatal de 28 de diciembre de 1995 (30 años); las cuales son declaradas vigentes por el Decreto de la CAM 11/2005 (disposición transitoria 3ª y disposición adicional única punto 1), y a las que luego nos referiremos.

Tipos de viviendas protegidas autonómicas según el artículo 8 del Decreto 11/2005 de 27 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Viviendas con Protección Pública de la Comunidad de Madrid: "Viviendas con Protección Pública para venta o uso propio", "Básica" o de "Precio Limitado", cuyo plazo es de 20 años desde la calificación definitiva; "Viviendas con Protección Pública para arrendamiento" sin opción de compra, y cuyo plazo es de 25 años desde la calificación definitiva; "Viviendas con Protección Pública para arrendamiento" ³ con opción de compra, con especial incidencia en las destinadas a jóvenes (menores de 35 años), y cuyo plazo es de 7 años desde la calificación definitiva para poder ejercitar el derecho de opción, si bien luego no se podrá vender en el plazo de 3 años desde la adquisición (artículo 19); y "Viviendas de Integración Social" , que sólo podrán disfrutarse en arrendamiento u otra forma de uso, y cuya duración es de 25 años desde la calificación definitiva. En todos los supuestos, el plazo será el indicado, salvo que se hubiere obtenido préstamo cualificado para su adquisición, en cuyo caso, la duración será la misma que la del plazo inicial de amortización de dicho préstamo, a contar, igualmente, desde la fecha de calificación definitiva.

El indicado Decreto Autonómico, en un encomiable esfuerzo de simplificación, aunque como veremos infructuoso, pretende fijar de forma clara y sistemática el régimen jurídico de toda la vivienda protegida de la Comunidad de Madrid. Así, se unifica el régimen jurídico de la Vivienda con Protección Pública propio de la Comunidad de Madrid a todas las viviendas ya calificadas definitivamente cualquiera que fuere el régimen estatal o autonómico bajo el cual se promovieron, salvo el plazo de duración del régimen. Las únicas excepciones son la Vivienda de Protección Oficial de promoción pública regulada en el Real Decreto-Ley 31/1978, de 31 de octubre (disposición adicional única números 2 a 4 del Decreto Autonómico 11/2005) con las especialidades que expondremos, y las Viviendas con Protección Pública a Precio Tasado ya iniciadas a la entrada en vigor del Decreto, cuyos promotores optaran por mantener su régimen (disposición transitoria 3º del Decreto 11/2005), y las Viviendas de Protección Oficial de promoción privada de Régimen especial, que el RD estatal 1/2002 declara vigentes, que se promuevan en el futuro (disposición adicional única número 1), si bien éstas dos últimas carecen de repercusiones registrales especiales al margen de su posible financiación cualificada.

Ahora bien, en caso de obtención de "préstamo cualificado" (Plan Estatal de acceso de los ciudadanos a la vivienda de 2002-2005 y anteriores) o "préstamo convenido" (Plan Estatal de acceso de los ciudadanos a la Vivienda 2005-2008), el régimen aplicable es el señalado en los citados Planes, como expresamente indica el Artículo 13 de la Orden 1148/2006 de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio que establece el procedimiento de tramitación de las ayudas financieras previstas en el RD 801/2005. En este sentido el artículo 5 del Plan Estatal 2005-2008 establece que "las viviendas sujetas a regímenes de protección pública, que se acojan a las medidas de financiación establecidas en este RD, tendrán un régimen de protección, sin posibilidad de descalificación voluntaria, que se extenderá a toda la vida útil de la vivienda , considerando como tal un período de 30 años, contados desde la calificación definitiva, aunque las Comunidades Autónomas podrán establecer un plazo superior" y, por su parte, el artículo 10-4 del Plan 2002-2005 fijaba dicho plazo en 15 años.

Además, tampoco se rigen por este Decreto las viviendas pertenecientes al INVIFAS, MUFACE y otros organismos autónomos, las cuales no se han transferido a las Comunidades Autónomas y que tienen su propio régimen de enajenación, como proclama la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas de 2003; las cuales en cuanto pueden haber obtenido la calificación de vivienda protegida, supondrán también una excepción al indicado régimen general, pero cuyo estudio excede de la finalidad de este trabajo.

Estudiaremos, por tanto, los efectos jurídicos del régimen de protección oficial distinguiendo la normativa aplicable a cada caso.

1.- Las prohibiciones a la facultad de disposición de las viviendas protegidas.

Considero que es conveniente la inscripción en el Registro de la Propiedad de estas prohibiciones, aunque las mismas sean prohibiciones legales y aunque no lo imponga una norma expresamente, dado que su diversidad hace necesario que el Registro refleje con total claridad qué prohibición es aplicable en cada caso, y dada la tendencia actual a que las limitaciones y prohibiciones legales consten en el Registro para información a los posibles compradores, posibilidad ya recogida como obligatoria desde el RD 1186/1998 de 12 de junio, de financiación de acceso de los ciudadanos a la vivienda.

El artículo 26-1 de la Ley Hipotecaria no constituye un obstáculo a dicha constancia, pues sólo señala que las prohibiciones legales surtirán sus efectos al margen del Registro y no necesitarán de inscripción separada y especial, pero no indica que la misma no sea posible o que no esté permitida; frente a lo que establece el artículo 27 de la propia Ley Hipotecaria respecto a las prohibiciones de disponer constituidas en contratos onerosos, en que utiliza la expresión "no tendrán acceso al Registro".

Existen por lo demás las siguientes prohibiciones legales de disponer:

a)Viviendas con Protección Pública de la Comunidad de Madrid y asimiladas -casi todas-, cuyo comprador o promotor individual no haya obtenido ningún tipo de financiación pública: no están sujetas a ningún tipo de prohibición de disponer.

Como supuestos especiales deben señalarse: el artículo 20 del Decreto autonómico 11/2005 permite expresamente las ventas de los edificios destinados a "Vivienda con Protección Pública para el arrendamiento" por los promotores, a precio libre y por promociones completas, previa autorización de la Consejería competente, y siempre que los nuevos propietarios se subroguen en las obligaciones derivadas de su régimen.

El artículo 24 del mismo Decreto que, a semejanza del artículo 108 del RVPO de 24 de julio de 1968, para la transformación de local negocio a vivienda, si el edificio está calificado de Protección Oficial y se extiende dicha calificación al local, exige previa autorización de la Comunidad Autónoma a través de la Dirección General de Arquitectura y Vivienda, quedando sujeta al régimen de protección pública del edificio. Esta autorización se entiende necesaria salvo que previamente se descalifique el local.

b) Viviendas de Protección Oficial y de promoción pública que se rigen por el RD-L 31/1978, cuyo comprador no haya obtenido financiación pública: "sólo podrán transmitirse intervivos, en segundas y posteriores transmisiones por los propietarios, previa autorización otorgada por la Consejería competente en materia de vivienda, cuando hayan transcurrido 5 años desde la fecha del contrato de compraventa, y siempre que se haya efectuado el pago de todas las cantidades aplazadas" (disposición adicional única número 3 del Decreto Autonómico 11/2005), aunque luego añade que "podrá autorizarse la transmisión antes del indicado plazo si mediare justa causa".

Esta disposición adicional única, viene a alterar el régimen de las Viviendas de Protección Oficial de promoción pública sujetas al RDL 31/1978, pues antes, su artículo 54 establecía una prohibición de disponer durante 5 años, admitiendo la venta trascurrido dicho plazo sólo con el pago de las cantidades aplazadas, mientras que ahora hasta la terminación del régimen de protección (30 años), las ventas necesitan además de autorización de la Comunidad Autónoma.

Se considera, sin embargo, que, dado el principio de irretroactividad de las normas, esta última limitación de necesidad de autorización de la Comunidad Autónoma, sólo será aplicable a las viviendas protegidas de este tipo cuya primera transmisión por el promotor público se realice después de la entrada en vigor del Decreto de referencia 11/2005 de la CAM, de tal forma que el segundo comprador de la vivienda , aunque su compra sea posterior a dicha entrada en vigor, no quedará afectado por la citada restricción si la primera venta -que es la determinante del régimen a aplicar- se realizó antes de la misma.

No obstante, debe tenerse en cuenta la resolución de la DGRN de 5 de octubre de 2005 que, respecto a la Ley gallega de la vivienda, concluye que pueden imponerse un nuevo derecho de tanteo y retracto por la nueva legislación a las viviendas protegidas que existían con anterioridad, pues tales derechos no limitan las facultades de sus propietarios, los cuales pueden seguir disponiendo y al mismo precio máximo que anteriormente. Pero también expone la resolución que, sólo cuando la reforma implique nuevas limitaciones se debe excluir de su régimen a las viviendas sujetas a las normas anteriores, y este criterio es el que resulta aplicable a las prohibiciones de disponer o a las autorizaciones previas.

Por lo demás el Decreto Autonómico deja vigente la aplicación de la prohibición de transmitir durante 5 años a cada adquisición sucesiva o posterior, es decir, que dicho plazo vuelve a nacer y computarse desde cada nueva adquisición y hasta la finalización del plazo de vigencia del régimen de protección.

c) Viviendas con Protección Pública de la Comunidad de Madrid y asimiladas, cuyo comprador o promotor individual para uso propio haya obtenido sólo subvenciones de la Comunidad de Madrid: Según el artículo 6 de la Ley Autonómica 12/2005 reguladora del Plan de Vivienda Autonómico 2005-2008, "no podrán trasmitir intervivos las viviendas para las que hubiesen obtenido subvención, durante el plazo de cinco años desde su percepción, sin recabar autorización de la Consejería competente en materia de vivienda, la cual se concederá previo reintegro de la cantidad percibida en concepto de dicha subvención incrementada con los intereses legales desde el momento de su percepción".

Más que una prohibición strictu sensu, se trata de un supuesto de necesidad de autorización previa que, además, se limita a los cinco primeros años desde la percepción de la subvención. A partir de este Decreto esa subvención es la única ayuda económica de la Comunidad de Madrid.

Respecto del régimen anterior, todavía vigente para las situaciones creadas a su amparo, del Decreto Autonómico 12/2001 regulador de las financiación de la Comunidad de Madrid para el período 2001-2004, en lo relativo a las ayudas económicas o subvenciones para "la adquisición de viviendas libres y protegidas en segunda o posterior transmisión"; el artículo 6 del mismo recogía una prohibición similar a la expuesta al inicio de esta letra (afecta al que ha recibido subvención, que es la única ayuda que se concede a estas actuaciones), pero recogía la expresión "por ningún título" y establecía, además, la constancia de la misma en la escritura de compraventa a efectos de su inscripción en el Registro de la Propiedad, en el que debe hacerse constar por medio de nota marginal

La constatación registral de estas prohibiciones, exige la incorporación a la escritura de la resolución expresa de concesión de la subvención conforme dispone el artículo 4-3 de la Orden 1148/2006 de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio, pues el transcurso del plazo de resolución, que es de 6 meses, implica la denegación por silencio administrativo de la subvención (en el mismo sentido respecto del régimen anterior se manifestaba el artículo 10 de la Orden de 2 de febrero de 2001 de la Consejería de Obras Públicas y Urbanismo).

d) Viviendas con Protección Pública de la Comunidad de Madrid y asimiladas, cuyo comprador o promotor individual para uso propio haya obtenido financiación pública cualificada sólo de la Comunidad de Madrid: El artículo 24 del Decreto 11/2001, regulador del Plan de Vivienda Autonómico 2001-2004 en lo relativo a la financiación cualificada (préstamos, subsidiaciones y subvenciones) a "actuaciones relacionadas con Viviendas con Protección Pública en primera adquisición", establece una prohibición similar a la de la letra siguiente, al disponer que "el adquirente, adjudicatario o promotor individual para uso propio no podrá transmitir intervivos la vivienda para la que hubiere obtenido préstamo cualificado, durante el plazo de cinco años desde la formalización de dicho préstamo, y sin recabar autorización de la Dirección General de Arquitectura y Vivienda, la cuál se concederá previo reintegro de las ayudas económicas directas recibidas, incrementadas con los intereses legales desde el momento de su percepción"(redacción del Decreto Autonómico 45/2002).

La redacción originaria incluía la expresión "por ningún título", la misma prohibición cuando, sin existir préstamo cualificado, se hubiera obtenido subvención equivalente al 5% del precio de venta de la vivienda, y, además, la constancia de la prohibición en la escritura de compraventa a efectos de su inscripción en el Registro de la Propiedad.

Transcurridos cinco años desde la formalización del préstamo cualificado, sigue diciendo el artículo, podrá transmitirse intervivos la vivienda sin necesidad de recabar autorización de venta, pero la misma determinará la pérdida de la condición de cualificado del préstamo, pudiendo la entidad concedente determinar su resolución.

Por su parte, el artículo 20-3 del citado Decreto señala que el préstamo cualificado al adquirente o adjudicatario podrá concederse directamente o por subrogación de éstos en el pago de la carga hipotecaria del préstamo cualificado al promotor.

La concesión directa de préstamo cualificado, en su caso de la subvención, se atendrá al procedimiento que se establezca mediante Orden de la Consejería de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes, la cual es la Orden de 13 de marzo de 2001 en cuyos artículos 5-3, 16-2 y 18-3, se exige resolución expresa, con silencio negativo por el transcurso de 6 meses.

Respecto de la concesión de préstamo cualificado por subrogación en el pago de la carga hipotecaria del préstamo cualificado al promotor, se establece que se produce por el mero hecho de la adquisición de la vivienda mediante el otorgamiento de la correspondiente escritura de compraventa o adjudicación, siempre que el título de acceso correspondiente sea objeto de visado (artículo 14 de la citada Orden de 13 de marzo de 2001), lo que acredita que no sólo se cumplen las condiciones para acceder a la vivienda sino también para tener derecho a préstamo cualificado. Este último requisito es especialmente destacable a efectos de lo que se expone al final de la letra siguiente.

Por último, el artículo 34 de este Decreto señala que los edificios o viviendas rehabilitadas respecto de las cuales se haya obtenido subvención no podrán transmitirse intervivos, por ningún título, ni ceder su uso, durante el plazo de cinco años desde su concesión, sin recabar de la Dirección General de Arquitectura y Vivienda autorización de venta, previo reintegro de la subvención recibida con los intereses legales desde el momento de su percepción

e) Todo tipo de viviendas con protección o de protección pública y también las libres que se hubieren acogido al Plan Estatal 2002-2005 y anteriores⁴, aunque hayan obtenido también financiación autonómica⁵: Según el artículo 10-2 del RD 1/2002 "Los adquirentes, adjudicatarios y promotores individuales, para uso propio, no podrán transmitir ínter vivos ni ceder el uso por ningún título de las viviendas para las que hubieran obtenido préstamo cualificado, durante el plazo de 10 años (5 años en otros casos, lo que constará en la nota marginal) desde la formalización de dicho préstamo cualificado".

Esta prohibición está, por tanto, vinculada a la obtención de préstamo cualificado, supone que no se puede transmitir la finca durante un periodo de diez años, salvo que antes se cancele el préstamo o se nove en libre y obtenga además autorización de la Comunidad Autónoma, previa restitución de las ayudas económicas y bonificaciones fiscales percibidas.

La prohibición de disponer y las demás limitaciones a que se refiere el citado artículo se deben hacer constar expresamente en las escrituras de compraventa, adjudicación o declaración de obra nueva en el supuesto de promoción individual para uso propio, y en la escritura de formalización del préstamo hipotecario, a efectos de su inscripción en el Registro de la Propiedad, donde se hará constar la prohibición y limitaciones a la facultad de disponer por medio de nota marginal (artículo 10-5). Pero congruentemente a la vinculación antes indicada, la prohibición sólo se constatará en el Registro cuando se acompañe el préstamo cualificado o exista subrogación hipotecaria en la compra y, en el primer caso, por nota al margen de la hipoteca.

Es decir que para la constancia de la prohibición debe acompañarse al préstamo o a la subrogación, la resolución administrativa expresa de su carácter "cualificado" o visado del cumplimiento de los requisitos por parte de la Comunidad Autónoma (artículos 2-2, 6-2, 17-3 y 25-2 del RD), no bastando la mera mención en la escritura. Pero el problema se plantea cuando concedido un préstamo cualificado al promotor, el adquirente se subroga en el mismo sin acompañar una resolución individual a su favor (parece ser que en estos casos la Comunidad Autónoma no entrega nada ante, aducen, el silencio del artículo 17-2 del RD que es el específico de la subrogación), pues podría existir una prohibición y la misma no constaría en el Registro.

Ante esta situación, una posición sería la de hacer constar la prohibición en todas las fincas del edificio cuando el promotor acreditará el carácter cualificado de su préstamo, pero la considero rechazable pues la prohibición afecta al adquirente y en función de sus propias circunstancias, por lo que no pueden reflejarse prohibiciones que no respondan a la legalidad y que, además, entorpecerían el tráfico jurídico. No debe olvidarse que las normas deben interpretase integrando las unas con las otras y además que la venta de las viviendas afectadas siempre debe llevar el visado del órgano administrativo competente (artículo 16 del Decreto Autonómico 11/2005), acreditativo del cumplimiento de los requisitos y condiciones necesarios para obtener la financiación cualificada; siendo aplicable todo lo expuesto en la letra d) anterior.

Una solución intermedia, sería reflejar en el Registro sólo el carácter "cualificado" del préstamo al promotor, como información o advertencia de unas posibles consecuencias futuras, pero no la prohibición de disponer que todavía no existe; y cuando se presentase la compra con la subrogación, exigir la preceptiva resolución administrativa o visado del contrato o, al menos, un certificado de la entidad de crédito expresiva de que las condiciones del préstamo son las de los "cualificados", y entonces actuar en consecuencia, y, en su caso, sí reflejar la prohibición de disponer.

Por otra parte, quedan exceptuadas de la adjunta prohibición, las familias numerosas que vayan a adquirir una vivienda mayor, y podrá dejarse sin efecto esta prohibición de disponer, en caso de subasta y adjudicación de la vivienda por ejecución judicial del préstamo, por cambio de localidad de residencia del titular de la vivienda, o por otros motivos justificados, mediante autorización de la Comunidad Autónoma. En cualquier caso, se requerirá la previa cancelación del préstamo y reintegro de las ayudas económicas directas recibidas a la Administración o Administraciones concedentes en cada caso, incrementadas con los intereses legales desde el momento de la percepción.

Una vez transcurridos 10 años desde la formalización del préstamo cualificado al adquirente, adjudicatario o promotor individual para uso propio, la transmisión ínter vivos o la cesión del uso por cualquier título de las viviendas a que se refiere el apartado anterior, supondrá la pérdida de la condición de cualificado del préstamo, pudiendo la entidad concedente determinar su resolución.

f) Todo tipo de viviendas con protección o de protección pública y también las libres que se hubieren acogido al Plan Estatal 2005-2008, aunque hayan obtenido también financiación autonómica: Según el artículo 13-2 del RD 801/2005 "los compradores de viviendas acogidas a este Real Decreto, no podrán transmitirlas ínter vivos ni ceder su uso por ningún título, durante el plazo mínimo de diez años desde la fecha de la formalización de la adquisición".

Si se compara está redacción con las del RD 1/2002, que establecía la prohibición de disponer sólo de "las viviendas para las que se hubieran obtenido préstamo cualificado, durante el plazo de 10 años desde la formalización de dicho préstamo", se ve claramente la ampliación del citado régimen de prohibición de disposición, que hoy comprende toda adquisición que haya recibido algún tipo de ayudas en aplicación del Plan Estatal 2005-2008, exista o no préstamo cualificado.

Entre las actuaciones acogidas se encuentran, en lo que ahora nos importa, "la compra de viviendas de protección oficial o viviendas protegidas de nueva construcción", entendiendo por tales las así calificadas por el órgano competente de la Comunidad Autónoma (artículo 2-9), cuyo régimen será de 30 años salvo que la Comunidad Autónoma respectiva establezca uno superior, y la "adquisición de viviendas usadas para su tenencia en régimen de propiedad", entendiendo por tales las viviendas libres o protegidas cuya adquisición, segunda o posterior, se considere protegida previo el cumplimiento de determinadas condiciones (artículo 2-10) y que quedan sometidas a precio máximo durante 15 años o el superior que establezcan las CCAA.

La sujeción al régimen viene determinada, en el caso de primera adquisición de viviendas protegidas, por la calificación de las mismas con posterioridad a la entrada en vigor del RD, es decir, del 14 de julio de 2005 (artículo 2-9 en relación con el 13-8 del mismo). Y en el caso de adquisición de viviendas usadas, la sujeción la determinará la indicación, en la resolución de la Comunidad Autónoma de concesión de la ayuda, de la aplicación del RD de que tratamos (artículos 2-8 y 8-3 en relación con el 13-8 del RD 801/2005, y artículos 4-3 en relación con el 3 y el 14 de la Orden 1148/2006 de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio).

En cuanto al supuesto de subrogación en el préstamo al promotor, el mismo es indiferente a efectos del régimen aplicable, pues el artículo 13 párrafo 2º de la Orden 1148/2006 de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio, establece una importante norma, según la cual "siempre que respecto de una promoción se haya formalizado el préstamo convenido previsto en el RD 801/2005, las determinaciones de dicho Real Decreto serán de aplicación a las viviendas gravadas con dicho préstamo, aún cuando, posteriormente el préstamo se cancele y con independencia de que los adquirentes o arrendatarios de dichas viviendas soliciten o no las ayudas financieras previstas en el mencionado Real Decreto para la adquisición o arrendamiento".

Según la tesis más extendida, esta prohibición tiene lugar sucesivamente en cada adquisición durante todo el tiempo del régimen de protección, dado que, por un lado, se utiliza la expresión "los compradores de viviendas acogidas a este RD" y, por otro, el artículo 2-10 considera acogidas las "adquisiciones segundas o posteriores".

Se establecen las siguientes excepciones a esta prohibición de disponer:

1. En el caso de subasta y adjudicación de la vivienda por ejecución judicial del préstamo. Si se hubieran obtenido ayudas financieras, se requerirá la previa cancelación del préstamo y el reintegro de las ayudas económicas estatales recibidas, más los intereses legales producidos desde el momento de la percepción.

2. Por cambio de localidad de residencia del titular de la vivienda, o cuando concurran otros motivos justificados, siempre que medie autorización de las Comunidades Autónomas y se respeten los procedimientos establecidos por éstas. Igualmente, si se hubiera obtenido ayuda financiera, se requerirá la previa cancelación del préstamo y el reintegro de las ayudas económicas directas estatales recibidas a la Administración concedente, en su caso, más los intereses legales producidos desde el momento de la percepción.

3. En el caso de familias numerosas que necesiten adquirir una vivienda de mayor superficie por el incremento del número de miembros de su unidad familiar; u otra vivienda más adecuada a sus necesidades específicas, por discapacidad sobrevenida de uno de sus miembros.

4. Las personas mayores de 65 años, las personas con discapacidad y las víctimas de la violencia de género o del terrorismo, que deseen trasladarse a otro alojamiento más adecuado a sus necesidades específicas.

5. Aquellas personas que por sus circunstancias personales justificadas necesiten trasladar su domicilio habitual y permanente a otra vivienda de menores dimensiones.

En estos tres últimos supuestos, si se hubieran obtenido ayudas financieras, sólo se requerirá la previa cancelación del préstamo.

En cuanto al Registro de la Propiedad se refiere, dispone el número 8 del artículo 13 que "la prohibición de disponer y las limitaciones establecidas en este artículo se harán constar expresamente en las Escrituras Públicas de compraventa, de adjudicación o de declaración de obra nueva en el supuesto de promoción individual para uso propio, y se adjuntará a dichas escrituras públicas, una copia testimoniada o compulsada de la calificación definitiva de la vivienda, o, en su caso, en la Escritura Pública de formalización del préstamo hipotecario. En ambos supuestos, dichas prohibición y limitaciones se inscribirán en el Registro de la Propiedad, donde se harán constar por medio de nota marginal".

La consecuencia de esta constancia es que, no podrán inscribirse transmisiones ínter vivos de las viviendas acogidas al régimen de este RD (no sólo en el supuesto de obtención de préstamo cualificado como en el régimen anterior), las cuales son las indicadas anteriormente, sin la previa autorización de la Comunidad Autónoma. Para el reflejo registral de la prohibición bastará la incorporación a la escritura de adquisición de la cédula de calificación definitiva o, en su caso, de la resolución de concesión de la ayuda financiera o del visado del contrato de compra (artículo 16 del Decreto Autonómico 11/2005).

Por último, se establece que una vez transcurridos 10 años desde la formalización de la compraventa, la transmisión ínter vivos o la cesión de uso de la vivienda conllevará la pérdida de la condición de convenido del préstamo, en su caso, pudiendo la entidad concedente decidir su resolución.

Ahora bien, esta facultad resolutoria de la entidad acreedora, en cuanto tal, no es una prohibición o limitación de disponer, por lo que no debe hacerse constar por la nota marginal, sino que sólo puede consignarse en el Registro como pacto de resolución del préstamo hipotecario en el propio cuerpo de inscripción de la hipoteca y si consta expresamente en la escritura.

g) Cuestiones comunes a todos los supuestos analizados.

1.-En el Capitulo del ámbito o extensión objetiva de estas prohibiciones lo lógico es que afecten, en todos los supuestos, a todo adquirente, adjudicatario o autopromotor y respecto todo tipo de negocio jurídico ínter vivos por el que se transmita el derecho de propiedad o se ceda el derecho de uso de las viviendas a título oneroso de carácter voluntario y, además, cualquiera que sea el grado de relación que pueda existir en el titular de la vivienda que sometida al régimen de protección pública y el tercero adquirente.

Las únicas excepciones a la prohibición deberían ser, desde la perspectiva de los negocios jurídicos, las derivadas de la aportación o de la disolución de la sociedad conyugal de los titulares o de la extinción de otro tipo de comunidad dado que no constituyen transmisiones en sentido estricto.

Sin embargo, para los supuestos sujetos a los Decretos Autonómicos del 2001 en su redacción originaria, RD 1/2002 y RD 801/2005, entiendo que su ámbito se amplia a las transmisiones gratuitas ínter vivos, pues por un lado utilizan la expresión "por ningún título" y por otra, el último Real Decreto, exige también que el adquirente de las viviendas acogidas al mismo acredite su condición de beneficiario. Este es, por ejemplo, el criterio establecido expresamente en la Comunidad de Aragón.

2.- Respecto a si la prohibición de disponer afecta a las transmisiones forzosas, como es lógico, debe entenderse exceptuada la ejecución derivada de la hipoteca obtenida para la adquisición de la propia vivienda protegida, pero el problema consiste en si figurando en el Registro la prohibición de disponer, puede constituirse una segunda hipoteca.

La resolución-consulta de la DGRN de 5 de octubre de 2000, resuelve en el sentido afirmativo, al señalar que sí es posible constituir nuevas hipotecas sin ningún tipo de autorización, pero que la ejecución de la misma no es posible durante el plazo de vigencia de la prohibición, y si tiene lugar dentro de la vigencia de la prohibición de disponer, exige la previa autorización administrativa y el reembolso de la subvención y demás ayudas.

3.- Por último, entiendo que estas prohibiciones de disponer, se pueden cancelar de oficio por el Registrador pasados los 5 o 10 años de las mismas, según los casos, cuando se presente una escritura pública de venta de fecha posterior al plazo de las mismas. Si la escritura presentada fuera del plazo, se hubiere otorgado dentro del período de la prohibición, entiendo que no cabría su inscripción mientras no se cancele la nota marginal.

La nota marginal, no afectará, en cambio, a las trasmisiones y cesiones anteriores a la misma, que se presentaren después, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 145 del Reglamento Hipotecario.

También podrá cancelarse la nota marginal cuando el titular de la finca presente para su inscripción el documento administrativo de descalificación de la vivienda, o también por caducidad, al amparo del artículo 177-1 del Reglamento Hipotecario, pasados cinco años desde su plazo de vigencia, siempre que no conste asiento alguno contradictorio que lo impida⁶.

Este último criterio es refutado, sin embargo, por algunos comentaristas, que entienden que ello permitiría inscribir posibles compras efectuadas durante la vigencia de la prohibición, y que el artículo 177-1 del RH se refiere a la caducidad de asientos relativos a derechos que tuvieren un plazo para su ejercicio, lo que no incluiría a las prohibiciones de disponer. Sólo podrían cancelarse por caducidad, según este criterio, transcurrido el plazo de vigencia del régimen de protección de que se trate.

Pero a favor de la tesis de su cancelación por caducidad se argumenta, no sin razón, que el mantenimiento indefinido de las prohibiciones afectaría negativamente al tráfico jurídico inmobiliario y que la posibilidad de inscribir ventas efectuadas durante la vigencia de la prohibición también existiría en los casos de cancelación por descalificación, o por el transcurso del régimen de protección.

Por último, respecto a la nota marginal de prohibición del RD 1/2002, se plantea la cuestión de si cancelado anticipadamente el préstamo cualificado, se puede cancelar también la nota marginal de prohibición de disponer, dada la vinculación de la prohibición al préstamo. La solución debe ser la negativa pues, entiendo, que será necesario presentar también el documento administrativo que acredite el reembolso a la Administración de todas las ayudas financieras recibidas más sus intereses legales.

2.- Otras limitaciones a la facultad de disposición.

A. Régimen general. Estas limitaciones son, para las viviendas protegidas sujetas exclusivamente a la legislación autonómica -supuestos a, b, c y d del apartado anterior-, las siguientes: a) la limitación de los precios máximos de venta, que serán los fijados por la Comunidad Autónoma para cada tipo de Vivienda protegida (artículo 13 del Decreto Autonómico 11/2005); b) el destino a residencia habitual y permanente y su ocupación dentro de los plazos establecidos por la legislación aplicable (artículo 4 del mismo Decreto); y c) la prohibición de disfrute para uso propio, por cualquier título, de más de una vivienda con protección pública (artículo 10 del mismo Decreto).

El último párrafo del artículo 13 del repetido Decreto Autonómico establece que "la limitación a que se refiere el presente apartado -precio máximo legal de venta- se hará constar, expresamente, en la escritura de compraventa, adjudicación o declaración de obra nueva en el supuesto de promoción individual para uso propio, a efectos de su inscripción en el Registro de la Propiedad", expresión que se repite, para el supuesto de previa adquisición por opción de compra de una vivienda con protección pública, en el artículo 19-c de dicho Decreto.

No obstante, las consecuencias civiles y registrales que tiene la infracción, en estos supuestos, son inexistentes, pues ni se establece la nulidad de la transmisión hecha con sobreprecio, ni se dispone que la misma impida la inscripción de dichas ventas, y hasta ahora la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha entendido que se trata simplemente de una infracción administrativa que no provoca la nulidad de la compraventa y, por lo tanto, la venta por precio superior es válida aunque puede dar lugar a sanción administrativa incluida la descalificación.

A esta conclusión tenemos que llegar también si examinamos la Ley 9 de 26 de Marzo de 2.003 de régimen sancionador de la Comunidad de Madrid a la que se remite el Decreto de referencia. Las sanciones y consecuencias previstas en dicha ley para los supuestos de infracción en materia de Viviendas con Protección Publica son sucesivamente la multa, la descalificación, devolución de ayudas económicas y el retracto legal (artículos 9 a 11), pero nunca se habla de nulidad del acto ni de cierre registral.

En definitiva, en caso de venta sin respetar dicho precio máximo, la venta será valida e inscribible, sin perjuicio de las sanciones a que pueda dar lugar la infracción y de la conveniencia o no de notificar la misma de oficio a la Comunidad. Este mismo criterio sería aplicable respecto de las otras limitaciones, como por ejemplo, si al presentarse la escritura de compra de una vivienda protegida, el adquirente tuviere ya inscrita otra en el Registro.

Por último, indicar que la infracción sobrevenida de las limitaciones de las letras b) y c) de este apartado, deberán, según dispone el artículo 26 del Decreto Autonómico 19/2006 de 9 de febrero que regula la adjudicación de viviendas del IVIMA (semejante al artículo 20 del Decreto Autonómico 195/2000), incluirse como causas de resolución en los contratos de adjudicación de dichas viviendas y como tales se inscribirán el Registro de la Propiedad a los efectos oportunos.

B. Régimen del RD estatal 1/2002. El artículo 10, números 1 y 3 del citado RD señala que: a) las viviendas promovidas o rehabilitadas para uso propio y las adquiridas, sea para uso propio o para su cesión en régimen de arrendamiento, se destinarán a residencia habitual y permanente del propietario o, en su caso, del inquilino, y deberán ser ocupadas por los mismos dentro de los plazos establecidos en la legislación aplicable, y b) las segundas o posteriores transmisiones de las viviendas sujetas a regímenes de protección pública, el precio máximo de venta, por metro cuadrado de superficie útil, no podrá superar el establecido, asimismo por metro cuadrado de superficie útil, en aplicación del artículo 14 de este Real Decreto, para las viviendas calificadas o declaradas protegidas en la misma fecha en que se produzca la transmisión y en la misma localidad o circunscripción territorial.

Indicando el punto 5 del indicado artículo que "las limitaciones a que se refieren el apartado 3 de este artículo -precio máximo de venta- se harán constar expresamente en las escrituras de compraventa, adjudicación o declaración de obra nueva en el supuesto de promoción individual para uso propio, y en la escritura de formalización del préstamo hipotecario, a efectos de su inscripción en el Registro de la Propiedad, donde se hará constar por medio de nota marginal".

El artículo 4 de este RD señala que el incumplimiento de las condiciones y requisitos exigidos en este Real Decreto para cada una de las actuaciones protegidas objeto de financiación cualificada, conllevará, en todo caso, además de las sanciones que correspondan de conformidad con la naturaleza de la infracción cometida, la pérdida de la condición de préstamo cualificado y la interrupción de la subsidiación otorgada, así como el reintegro a la Administración General del Estado de las cantidades satisfechas con cargo a los presupuestos del Ministerio de Fomento en concepto de ayudas económicas directas, incrementadas con los intereses legales desde su percepción. Es decir, un régimen semejante al del apartado anterior, que permitirá, en consecuencia la inscripción correspondiente.

Por último, indicar que el último inciso del número 7 del artículo 20 del RD dispone que "las limitaciones en cuanto al destino del uso de la vivienda y precios máximos de venta y renta (se refiere a la obligación de las entidades sin ánimo de lucro, los organismos públicos y las sociedades que incluyan en su objeto social el arrendamiento de viviendas, que adquieran viviendas acogiéndose al Real Decreto para su cesión en arrendamiento en los términos del artículo 20), se harán constar expresamente en las escrituras de compraventa y en la escritura de formalización del préstamo hipotecario, a efectos de su inscripción en el Registro de la Propiedad, donde se harán constar por medio de nota marginal".

C. Régimen del RD estatal 801/2005. El artículo 13-1 del citado RD dispone que las viviendas promovidas o rehabilitadas para uso propio y las adquiridas, sea para uso propio o para su cesión en régimen de arrendamiento, se destinarán a residencia habitual y permanente del propietario o, en su caso, del inquilino, y deberán ser ocupadas por los mismos dentro de los plazos establecidos en la legislación aplicable".

Como excepción se recoge que "las viviendas protegidas, así como las viviendas usadas adquiridas para su cesión en régimen de arrendamiento, podrán cederse temporalmente a víctimas de la violencia de género, personas que se encuentren en situaciones de emergencia social, así como a los afectados por actuaciones de remodelación o rehabilitación efectuadas por los organismos públicos en barrios o zonas siempre que de las mismas se derive la necesidad de proceder a realojamientos temporales de toda o parte de la población correspondiente. En estos supuestos, se estará a las normas y procedimientos que se establezcan respecto a la cesión temporal de las viviendas".

Además, las viviendas acogidas al RD de referencia, tendrán limitado su precio de venta en las siguientes transmisiones, por un mínimo de 30 años si se trata de viviendas sujetas a algún régimen de protección pública, y de 15 años si se trata de viviendas usadas (artículo 5), y la venta y adjudicación de las viviendas acogidas a este Real Decreto habrá de efectuarse a demandantes inscritos en los registros públicos previstos al efecto por las Comunidades Autónomas, si existieren, y según los procedimientos que éstas regulen, que, en todo caso, deberán garantizar los principios de igualdad, publicidad, concurrencia, así como eliminar cualquier tipo de fraude en las primeras y posteriores transmisiones (artículo 13-7).

Todas estas limitaciones -no sólo la del precio máximo- o una remisión genérica a las normas que regulan sus efectos ha de hacerse constar en el Registro por disponerlo así expresamente el artículo 13-8 del Reglamento, en los términos vistos al tratar de las prohibiciones de disponer.

Pero el efecto del incumplimiento de todas estas limitaciones según el artículo 14 del RD 801/2005 es que llevará aparejado, en todo caso, además de las sanciones que correspondan, de conformidad con la naturaleza de la infracción cometida, la pérdida, en su caso, de la condición de préstamo convenido y la interrupción de la subsidiación otorgada, así como el reintegro a la Administración General del Estado de las cantidades satisfechas con cargo a los presupuestos del Ministerio de Vivienda en concepto de ayudas estatales financieras directas, incrementadas con los intereses de demora desde su percepción.

En este mismo sentido, el artículo 13-6 indica que, una vez transcurridos diez años desde la formalización de la compraventa; la transmisión ínter vivos o la cesión del uso de la vivienda a que se refiere este artículo, conllevará la pérdida de la condición de convenido del préstamo, en su caso, pudiendo la entidad concedente decidir su resolución.

Como se ve, parecidos efectos a los analizados en los anteriores apartados, por lo que debemos concluir que la infracción de estas limitaciones carece de trascendencia registral, salvo, en su caso, la cancelación de la hipoteca o la práctica de la correspondiente anotación preventiva de embargo para el cobró por vía de apremio de las cantidades debidas a la Administración.

Por último indicar, que si estas limitaciones se hubieran garantizado con condición resolutoria, su cancelación exigirá la presentación de la resolución administrativa correspondiente, como puede ser la descalificación, pudiendo también, en su caso, cancelarse en la forma permitida en el artículo 177-1 del Reglamento Hipotecario en los términos antes vistos.

3.- Derechos de tanteo y retracto a favor de la Administración Pública correspondiente (Comunidad Autónoma o Ayuntamiento).

A. Introducción. Para que estos derechos de tanteo y retracto se erijan como una verdadera garantía de que a la propiedad de las viviendas de o con protección oficial, accedan las personas que verdaderamente necesitan de aquella protección y como un instrumento de control del sobreprecio en las transmisiones de dichas viviendas, estimo que es necesario que se configuren con carácter legal y no meramente convencional y que afecten a las transmisiones de viviendas protegidas tanto de promoción pública como privada.

También estimo aconsejable que se amplíe el abanico de sus posibles titulares -Administración Estatal, Autonómica y Local- para así diluir el problema de su financiación, permitiendo incluso subrogar, como ocurre en las expropiaciones, en el ejercicio de estos derechos a las personas que figuren como que cumplen con los requisitos para acceder a una vivienda protegida en el Registro administrativo correspondiente, el cual pagaría directamente el precio.

La configuración de los derechos de adquisición preferente como de carácter legal y no convencional, implica que los mismos existen y tienen plena eficacia civil sin necesidad de pacto alguno expreso entre adquirente y Administración, es decir, aunque no conste su existencia en el título inscribible ni en la inscripción, del mismo modo que ocurre con los retractos arrendaticios o de comuneros.

Conforme al artículo 37-3 de la Ley Hipotecaria estos tanteos y retractos legales, como las prohibiciones legales antes estudiadas, tampoco requieren de inscripción en el Registro de la Propiedad para ser oponibles frente al adquirente, si bien, como ya se explicó también anteriormente, dicha constancia es conveniente a efectos informativos. Es de resaltar en este ámbito que las legislaciones extremeña, andaluza y canaria, no obstante configurar estos derecho de adquisición preferente como legales, establecen que los mismos deberán hacerse constar en el Registro de la Propiedad.

Para asegurar la efectividad del ejercicio de estos derechos de adquisición preferente se debe establecer con carácter imperativo la obligación del Notario de denegar la autorización de la escritura y la del Registrador de no inscribir las transmisiones onerosas ínter vivos de las viviendas protegidas (o de otros actos sujetos) para el caso de que no se justifique, como ya se ha expuesto para el caso de venta de terrenos, que han tenido lugar, en sus respectivos casos, las notificaciones a la Administración correspondiente de la decisión de enajenar la finca y de la enajenación respectivamente y que éstas cumplen con todos los requisitos legalmente establecidos.

Pero todo este conjunto de garantías deben estar amparados por una norma de rango legal a la cual se remita la de desarrollo, y deben establecerse expresamente, sin lo cual no producirán los efectos deseados.

Por ejemplo, no debe olvidarse que la regla general en derecho español es que los tanteos y retractos legales no cierran el Registro de la Propiedad salvo que una norma expresamente lo disponga. Así, no cierran el Registro ni el retracto de comuneros ni colindantes (artículo 1524 del Código Civil), ni el enfitéutico (artículo 1638 del CC), ni el de cooperativistas (artículo 92-2 de la Ley de Cooperativas de 1999), y sólo lo cierran el de arrendatarios urbanos (artículo 25-5 LAU) y el urbanístico (artículo 86 RD 1093/1997).

B. Regulación en la Comunidad de Madrid. Está materia está recogida en la Orden 2907/2005, de 23 de septiembre, de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Comunidad de Madrid, por la que se delimitan suelos sometidos al derecho de tanteo y retracto regulado en el artículo 182.1.b) de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid, y los declara aplicables a las segundas o posteriores transmisiones onerosas de viviendas sujetas a los siguientes regímenes de protección pública: las viviendas de protección oficial de promoción privada calificadas al amparo del Real Decreto-Ley 31/1978, de 31 de octubre, las viviendas de protección oficial de promoción pública y las viviendas con protección pública de la Comunidad de Madrid, respecto de las cuales subsista el régimen legal de protección.

Pero, según opinión bastante generalizada⁷, se considera que el artículo 182-1-b de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid sólo ampara los derechos de tanteo y retracto en favor de la Comunidad de Madrid en las transmisiones onerosas de terrenos, construcciones o edificaciones (no de viviendas aisladas), que por su calificación urbanística, "deban destinarse" a la construcción de viviendas sujetas a algún régimen de protección pública; pero no en las segundas o posteriores transmisiones onerosas de viviendas sujetas a algún régimen de protección pública.

A esta interpretación se llega comparando el citado artículo, que sólo se refiere al derecho de tanteo y retracto en las transmisiones de terrenos, construcciones y edificios, con los artículos 291 y 297 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 que regulan por separado, el primer artículo los expresados derechos en la transmisión onerosa de terrenos y construcciones, en parecidos términos a la Ley madrileña, para garantizar el cumplimiento de los objetivos del planeamiento en todos sus supuestos (ej. destino de un terreno a la construcción de viviendas protegidas), y el segundo artículo específicamente los derechos de tanteo y retracto en las primeras y sucesivas transmisiones onerosas de viviendas sujetas a algún régimen de protección oficial, para garantizar el cumplimiento efectivo de las limitaciones sobre precios máximos de las mismas.

Tampoco están regulados estos derechos ni en la Ley de 6/1997 de 8 de enero de Protección Pública a la Vivienda de la Comunidad de Madrid, ni en el Decreto 11/2005 de 27 de enero por el que se aprueba su Reglamento, ni tampoco en la Ley 9/2003 de 26 de marzo de Régimen sancionador en materia de Viviendas Protegidas de la Comunidad de Madrid, que en su artículo 11-2 sólo prevé el derecho de retracto de la Comunidad como "sanción" cuando la infracción cometida dé lugar al acceso a una vivienda protegida a personas que no cumplan los requisitos legales exigidos para ser titular de este tipo de viviendas o suponga el cobro, por cualquier concepto, de cualquier cantidad no permitida por la normativa vigente; de donde se deduce que con carácter general no existe tal derecho.

Es más, el Decreto autonómico 11/2005 en su afán unificador y simplificador del régimen de las viviendas sujetas a algún tipo de protección pública, no ha recogido los derechos de tanteo y retracto que respectivamente establecieron los artículos 24-3 del RD estatal 2190/1995 respecto de las Viviendas de Protección Pública de promoción privada de Régimen Especial y el 54-2 del RD estatal 3148/1978 respecto de las viviendas de protección oficial de promoción pública, lo que viene a confirmar la intención del legislador autonómico de no establecer estos derechos respecto de las segundas y posteriores ventas de viviendas protegidas, criterio que inopinadamente ha cambiada con la repetida Orden.

Por tanto, en cuanto a los derechos de tanteo y retracto de la Comunidad de Madrid en las segundas o posteriores transmisiones onerosas de viviendas sujetas a algún régimen de protección pública, y dado que las limitaciones a las facultades dispositivas de los propietarios están sujetas al principio de reserva de ley del artículo 33 de la Constitución española, se considera necesario la redacción de una Ley en que expresamente se reconozcan, no siendo suficiente para ello una norma con rango de Orden; o bien que su delimitación se reduzca a los supuestos recogidos en el régimen sancionador antes indicado. También se estima que dicha Ley deberá contener una regulación pormenorizada de los derechos de tanteo y retracto (supuestos, plazos de ejercicio, régimen de las notificaciones, etc) y una remisión, en cuanto a sus efectos registrales, a lo dispuesto en el RD 1093/1997, dada la competencia estatal -artículo 149.1.8 de la CE- de la ordenación de los registros públicos.

A este respecto, es de destacar la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 12 de noviembre de 1993 -criticada por algunos autores- que rechazó la pretensión de retraer ejercida por un Ayuntamiento contra terceros adquirentes de la vivienda, en un supuesto en que en la escritura originaria otorgada por aquél, no se hacía mención del retracto. La sentencia declara que el Decreto estatal de 10 de noviembre de 1978 carece de rango para imponer un retracto legal a la luz de los artículos 33 y 53.1 de la Constitución; y que la exigencia de que se haga constar la existencia del retracto en los contratos de compraventa de su artículo 54, no cuadra con su pretendida naturaleza legal, por lo cual en caso de omitirse no puede trascender a los terceros adquirentes, reconociendo, por tanto, su consideración de retracto convencional.

En cuanto a la actitud que debe adoptar entretanto el Registrador ante las segundas y posteriores transmisiones onerosas de viviendas sujetas a algún régimen de protección pública, al no estar recogidas en una norma de categoría suficiente, no podrán ser aplicados los artículos citados del RD 1093/1997, y el Registrador practicará la inscripción de la transmisión, sin perjuicio de que con carácter voluntario, o si se firma un Convenio, efectúe también una comunicación semejante a la que se refiere el artículo 86-4 del citado RD de acceso al Registro de la Propiedad de los actos de naturaleza urbanística.

Conviene señalar que si el citado RD 1093/1997 regula las consecuencias registrales de las transmisiones sujetas a tanteo y retracto urbanístico de los terrenos y también de las viviendas protegidas situadas en áreas previamente determinadas, es debido a que la citada Ley del Suelo de 1992, regulaba expresamente el cierre del Registro a falta de notificación de la transmisión en sus artículos 296 y 297 para cada uno de los supuestos analizados, pero que su aplicación a cada Comunidad Autónoma depende de los efectos que el correspondiente legislador quiera dar en cada caso a la falta de notificación.

Así, la citada Orden 2907/2005 señala que las notificaciones se harán por los propietarios de viviendas que pretendan su transmisión y por los adquirentes que una vez realizada la transmisión "al Registro administrativo habilitado al efecto en la Dirección General de Arquitectura y Vivienda de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio, sito en la calle Maudes, número 17, de Madrid", sin referencia alguna a los efectos que su falta puede tener ni civiles ni respecto el Registro de la Propiedad y sin una remisión a las normas generales del RD 1093/1997, por lo que, en defecto de norma específica (salvo lo dicho antes expuesto como recomendación), deberá aplicarse la regla general de nuestro derecho de inscripción de las transmisiones sujetas a tanteos y retractos legales sin necesidad de acreditar notificación alguna.

Por esta razón, el Colegio Notarial de Madrid ha firmado un Convenio de Colaboración de fecha 3 de abril de 2006 con la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Comunidad de Madrid, por el que si el transmitente no acredita al Notario que ha efectuado la notificación de su intención de vender, éste advertirá al comprador de la existencia de este derecho y comunicará a la Comunidad el otorgamiento de la escritura. Asimismo se ha pactado la reproducción en los contratos de compraventa, para vincular al comprador, de la existencia de estos derechos de tanteo y retracto a los efectos de futuras enajenaciones, con lo que se viene a suplir por vía convencional la citada insuficiencia normativa.

C. Supuestos especiales. Se pueden señalar los siguientes:

1.- El artículo 13-9 del RD 801/2005 señala que "las Comunidades Autónomas podrán establecer sobre las viviendas calificadas o declaradas protegidas, con destino a su venta, que regula este Real Decreto, derechos de tanteo y de retracto a favor de: a) Dichas Administraciones, otras de carácter territorial establecidas en las propias Comunidades Autónomas u otras entidades públicas designadas por éstas. b) Las agencias o sociedades públicas de alquiler legalmente creadas. c) Los demandantes de dichos tipos de viviendas inscritos en los correspondientes registros públicos".

Este artículo viene a ser, según algunos comentaristas, aunque sólo respecto a las viviendas que se acojan a su régimen, una cobertura legal para el derecho de tanteo y retracto establecido por la Comunidad Autónoma de Madrid en la Orden 2907/2005 de 23 de septiembre de 2003 de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio, y ello aunque no fuera utilizado como tal cobertura por la misma. Otros autores, sin embargo, consideran que es necesaria una Ley expresa autonómica que adopte estos derechos y recoja expresamente su regulación.

Ahora bien, aun admitiendo su vigencia, el problema consiste en dilucidar si la constancia registral de ese tanteo y retracto, (obligatoria, no obstante su carácter legal, como limitación dispositiva en aplicación del número 8 del artículo 13 del RD de referencia ya expuesto), implica la necesidad de acreditar la notificación de las transmisiones al titular de los mismos para poder proceder a su inscripción (artículos 83 a 86 del RD 1093/1997), o si debe aplicarse la regla general de nuestro derecho de inscripción de las transmisiones sujetas a tanteos y retractos legales sin necesidad de acreditar notificación alguna por falta de imposición expresa.

A este respecto, entendemos, en congruencia con lo hasta ahora expuesto, que la falta de remisión del Real Decreto de referencia a los efectos registrales del RD 1093/1997, que la citada constatación registral de los derechos de tanteo y retracto, tiene el valor de evitar que opere la "fe pública registral", pero no cierra el Registro.

2.- El artículo 24-3 del RD 2190/1995 que dentro de la financiación de las Viviendas de Protección Pública de promoción privada de Régimen Especial -vigentes como ya se ha expuesto-, señalaba que "el promotor de las mismas deberá pactar expresamente los derechos de tanteo y retracto sobre las viviendas, que deberán ser inscritos en el Registro de la Propiedad en favor de la Comunidad Autónoma o ente público a quien aquélla ceda dichos derechos, de la siguiente forma:

a) Derecho de tanteo, con una vigencia de diez años. Este derecho se podrá ejercitar en el plazo de sesenta días naturales, a contar desde el siguiente a aquél en que se notifique en forma fehaciente por el vendedor al titular del derecho de tanteo al que se refiere el párrafo anterior, la decisión de vender o dar en pago la vivienda, el precio ofrecido, las condiciones esenciales de la transmisión y el nombre, domicilio y circunstancias del que pretende adquirir la vivienda.

b) Derecho de retracto en igual plazo de diez años, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 1.507 y siguientes del Código Civil cuando no se hubiera hecho la notificación del tanteo prevista en el apartado anterior, se omitiere en ella cualquiera de los requisitos exigidos o resultare inferior el precio efectivo de la transmisión o menos onerosas las restantes condiciones de ésta.

En todo caso, el retrayente se subrogará en las acciones judiciales o administrativas que puedan corresponder al comprador para el reintegro de las cantidades percibidas en exceso sobre los precios máximos de venta fijados en la legislación vigente".

Se trataba, por tanto, de un retracto convencional y, como tal, si consta en la escritura deberá reflejarse en el Registro, pero que, a falta de una regulación en ese sentido, no cierra el mismo si no se acompaña a la transmisión la notificación a la Comunidad o ente público titular.

Pero además, la vigencia de dicho artículo, dado lo dispuesto en el artículo y en la disposición adicional única número 1 del Decreto Autonómico 11/2005, que unifican el régimen de las viviendas protegidas de la Comunidad de Madrid, salvo en cuanto al plazo y que no mantiene esa especialidad, es cuando menos dudosa; sin perjuicio de que si se pacta, deberá tener su correspondiente reflejo registral.

3.- El artículo 54 Del Decreto estatal de 10 de noviembre de 1978 disponía que en caso de venta de las viviendas de promoción pública antes de haber transcurrido los cinco años desde la fecha del contrato de compraventa, "los entes públicos promotores podrán ejercitar en estos casos los derechos de tanteo y retracto con arreglo a los artículos 1507 y siguientes del Código civil, a cuyos efectos se hará constar expresamente el ejercicio de estos derechos en los contrato de compraventa que suscriban los beneficiarios."

Como ya se ha expuesto estos derechos han tenido la consideración mayoritaria, doctrinal y jurisprudencial, de convencionales, es decir, que el citado Decreto no es un título de atribución del derecho, sino meramente habilitante de su reserva convencional. Pero la cuestión que ahora nos interesa es discernir si dado que el Decreto Autonómico 11/2005 en su disposición adicional única número 3, respecto de las Viviendas de Protección Oficial de promoción pública a las que sea de aplicación del Decreto de 1978, confirma la prohibición de disponer pero ignora la antigua referencia a los derechos de tanteo y retracto, éstos se han suprimido.

Indudablemente los derechos anteriormente convenidos subsistirán por el plazo que conste en la inscripción, pues según la disposición transitoria segunda del Código Civil, los actos y contratos celebrados bajo el régimen de una legislación anterior y válidos según la misma, surtirán todos sus efectos según la misma. Además, en virtud del principio de autonomía de la voluntad, también podrán convenirse los tanteos y retracto en el futuro -como respecto del resto de viviendas protegidas-, si bien con los limitados efectos registrales que venimos exponiendo.

4.- Por lo que respecta a la empresa Municipal de la Vivienda de Madrid -o de otras poblaciones-, el procedimiento que utiliza es el de pactar convencionalmente los derechos de tanteo y retracto, incluyéndolos en sus contratos mediante una cláusula separada y especial que viene a reflejar el pliego de condiciones del concurso, aprobado previamente por el Plenario del Ayuntamiento.

Ello es debido a que, al igual que la Comunidad Autónoma, carecen de la cobertura legal necesaria para regular este tipo de derechos, en los mismos términos ya analizados, por lo que los efectos registrales de los indicados derechos serán idénticos a los expuestos.

Se da, sin embargo, la peculiaridad en estos tanteos y retractos de que se suelen pactar por un período superior a los diez años del artículo 1508 del CC, lo que plantea la cuestión de su validez. Mi opinión es la afirmativa pues el retrato del Código civil regula una facultad del vendedor, que éste puede ejercitar en cualquier momento, mientras que el supuesto que nos ocupa, esa facultad no se puede ejercitar inmediatamente, sino que está condicionada a una disposición futura. Además, existe una justa causa para dicha duración superior cual es la de asegurar que las viviendas protegidas vayan a manos de personas que reúnan las condicionen para ser titulares de las mismas. El plazo, en consecuencia, podrá ser el mismo que el de duración del régimen de protección de que se trate, pues dicho carácter de protegida de la vivienda es lo que sirve de causa al tanteo y al retracto.

4.- .Garantías para la devolución de las ayudas económicas y beneficios fiscales en caso de vulneración de las limitaciones a la facultad de disposición.

A.- Garantía real de las ayudas directas, subvenciones y subsidiaciones. En este ámbito el Registro de la Propiedad consta con dos herramientas poderosas la "afección real" de la finca y la anotación por créditos refaccionarios.

La primera afectaría la vivienda protegida, para el caso de transmisión del dominio o cesión del uso de la misma por cualquier título, vulnerando las limitaciones legales o, en general, en caso de incumplimiento del destino a vivienda habitual; al reintegro de las cantidades percibidas por el transmitente en concepto de subvenciones, subsidiaciones y otras ayudas directas, así como al pago de las multas que se le impongan por el incumplimiento y a la devolución en su caso del sobreprecio y sobrerrenta.

Esta "afección de vivienda protegida" tendría una naturaleza similar a las tradicionales afecciones fiscal y urbanística, y por tanto, su finalidad sería la de garantizar la posibilidad que la Administración competente accione, en procedimiento de derivación de responsabilidad, contra el adquirente del primitivo deudor, sin que éste pueda alegar la protección registral y ejercitar con éxito una tercería.

La afección se haría constar en el Registro por nota al margen de la inscripción de dominio, su plazo sería el las limitaciones dispositivas del tipo de régimen de protección de que se trate y el contenido comprendería el importe de las subvenciones, subsidiaciones y otras ayudas directas ya concedidas y la indicación de que también se extenderá a las otras obligaciones de pago que generé el incumplimiento.

El apoyo legal a está afección se encuentra en el artículo 31-4 de la Ley General de Subvenciones de 17 de noviembre de 2003 que la establece con carácter general como obligatoria para todas las subvenciones que otorguen las Administraciones Públicas en relación con bienes inscribibles en registros públicos.

Respecto a la anotación por créditos refaccionarios regulada en los artículos 59 a 61 de la Ley Hipotecaria, la misma puede garantizar el reintegro de las subvenciones y otras ayudas directas concedidas para la construcción o rehabilitación de edificios destinados a viviendas protegidas a los promotores ya lo sea para su venta o arrendamiento ya lo sean para uso propio, para el caso de incumplimiento de las obligaciones legalmente impuestas.

No obstante, dado que estas anotaciones no se pueden aplicar a las subvenciones otorgadas al mero adquirente de vivienda protegida que son las mayoritarias y que pueden garantizar menos conceptos que la afección real anteriormente expuesta, nos inclinamos por la adopción de ésta última garantía con carácter general.

B. Garantía real a las exenciones y bonificaciones fiscales. Como es sabido, los hechos imponibles realizados en el proceso de producción inmobiliaria de vivienda de protección oficial, que va desde la adquisición del solar hasta la primera transmisión de la vivienda, gozan de exención recogidas fundamentalmente en el artículo 45.I.B.12 del Real Decreto-Legislativo de 24 de septiembre de 1993 del ITP y AJD.

El artículo 99 del Reglamento de Viviendas de Protección Oficial de 24 de julio de 1968 ya disponía que la cédula de calificación definitiva, constituirá titulo suficiente para hacer constar la afección de la finca para que quede garantizado al Estado, Provincia o Municipio el pago del importe de las contribuciones, impuestos, arbitrios, derechos, tasas y sus recargos cuya exención o reducción se hubiere concedido en materia de viviendas de protección oficial, así como el pago del interés legal de dichas cantidades, en el caso de que se decrete la descalificación de las respectivas viviendas.

Por su parte, el artículo 5 del citado RDLeg de 1993 establece que los bienes y derechos transmitidos quedarán afectos, cualquiera que sea su poseedor, a la responsabilidad del pago de los impuestos que graven tales transmisiones, salvo que aquél resulte ser un tercero protegido por la fe pública registral. No se considerará protegido por la fe pública registral el tercero cuando en el Registro conste expresamente la afección.

Y añade en su párrafo 2º que siempre que la Ley conceda una exención o reducción cuya definitiva efectividad dependa del ulterior cumplimiento por el contribuyente de cualquier requisito por aquélla exigido, como ocurre con las VPO, la oficina liquidadora hará figurar en la nota en que el beneficio fiscal se haga constar el total importe de la liquidación que hubiere debido girarse de no mediar la exención o reducción concedida, y los Registradores de la Propiedad harán constar por nota marginal la afección de los bienes transmitidos, cualquiera que fuese su titular, al pago del expresado importe, para el caso de no cumplirse en los plazos señalados por la Ley que concedió los beneficios, los requisitos en ella exigidos para la definitiva efectividad de los mismos.

Se constituye de este modo el Registro de la Propiedad como una herramienta eficaz para garantizar el pago por la Administración de las indicadas cantidades en caso de incumplirse los requisitos legalmente exigibles, así como un medio completo de información para saber, en caso de descalificación, cuales son todos los actos o negocios jurídicos que tienen que liquidarse.

Por último, el artículo 353-3 párrafo 3º del Reglamento Hipotecario señala que cuando se solicite certificación de fincas que hayan obtenido la calificación definitiva de "Viviendas de Protección Oficial", no se comprenderán en aquélla y se podrá proceder a su cancelación en la forma prevenida en el párrafo anterior, las afecciones que, por este concepto sean anteriores a la nota marginal por la que se haya hecho constar en el Registro dicha calificación definitiva. Aun no constando dicha calificación, estas afecciones podrán cancelarse transcurridos diez años desde la fecha de la nota marginal que las contenga, siempre que no conste en el Registro asiento alguno sobre reclamación por la Administración competente del Impuesto a cuyo pago se refieren tales notas de afección. La vigencia de la nota de afección general que las sustituye tendrá vigencia hasta la constancia de la descalificación o hasta la terminación del plazo de duración del régimen de vivienda protegida.

                    ÁNGEL VALERO FERNÁNDEZ-REYES

¹La normativa fundamental viene constituida por las siguientes Normas Autonómicas: la Ley 6/1.997 de Protección Pública a la Vivienda de la Comunidad de Madrid, Ley 9/2003 de Régimen sancionador en materia de Viviendas Protegidas de la Comunidad de Madrid, Decretos 11/2005 por el que se aprueba Reglamento de Viviendas con Protección Pública de la Comunidad de Madrid, Decreto 12/2005 por el que se regulan las ayudas económicas a la Vivienda en la Comunidad de Madrid, la Orden 2907/2005 por el que se delimitan suelos sometidos al derecho de tanteo y retracto, el Decreto 19/2006 del procedimiento de adjudicación de las viviendas de promoción pública y la Orden 1148/2006 del procedimiento de tramitación de ayudas financieras.

Además, como la disposición final única del Reglamento de 2005 señala que "en lo no previsto en el Reglamento aprobado por el presente Decreto regirá como supletoria la normativa estatal vigente en materia de vivienda de protección oficial", son aplicables las siguientes normas de ámbito estatal: el RD-L 31/1.978, el RD 3148/1.978, el Reglamento de VPO de 24 de julio de 1968, sobre todo en cuanto contienen referencias al Registro de la Propiedad, y los RD 1/2.002 y 801/2005 por los que se aprueban los Planes Estatales 2002-2005 y 2005-2008, para favorecer el acceso de los ciudadanos a la vivienda.

²Joaquín Delgado Ramos en el trabajo "Viviendas protegidas en Andalucía: aspectos notariales y registrales".

³Otro tipo preexistente son las "Viviendas con Protección Pública para arrendamiento para jóvenes y mayores".

⁴No se estudian los mismos por entenderse que hoy ya no tienen vigencia al haber transcurrido sus plazos respectivos, salvo el RD de 9 de febrero de 2001, cuyo régimen es similar al que se estudia en este apartado. Además en este apartado sólo se estudian sus peculiaridades, remitiéndonos en cuanto a otros aspectos jurídicos a los apartados f) y g).

⁵Las disposiciones adicionales 3ª y 7ª de los Decretos Autonómicos 12 y 11/2001 respectivamente declaran incompatibles, salvo alguna excepción, la ayudas o financiación autonómica con la financiación cualificada estatal; pero el artículo 7 del Decreto Autonómico 12/2005 establece la compatibilidad de las ayudas económicas autonómicas con la financiación cualificada prevista en la normativa reguladora de los Planes Estatales de Vivienda y Suelo, y el artículo 8-4 del RD estatal 801/2005 lo reconoce siempre que la suma resultante no supere el precio, coste o presupuesto protegido de las actuación protegida concreta. Parece que puede haber supuestos de concurrencia del RD estatal 1/2002 con el Decreto Autonómico 12/2005 que es de febrero y el posterior RD estatal 801/2005 de julio.

⁶Este es el criterio de José Manuel García García en el Código de Legislación Inmobiliaria e Hipotecaria.

⁷Así José Ángel Martínez Sanchíz en la Conferencia "Derechos de tanteo y retracto de la CAM en caso de venta de viviendas con protección pública".