REGLAMENTO NOTARIAL.
1.-P: Comentario sobre las consecuencias registrales del Reglamento Notarial.
R: 1. El nuevo artículo artículo 143, en su párrafo 3º señala que "Los documentos públicos autorizados o intervenidos por notario gozan de fe pública, presumiéndose su contenido veraz e íntegro de acuerdo con lo dispuesto en la Ley", de donde se deduce que no gozan de presunción de legalidad y que los efectos de las presunciones de veracidad e integridad se limitaran a lo establecido en los artículos 1218 y 1219 del Código civil, 319 de la LEC y los correspondientes de la Ley Hipotecaria.
El párrafo 4º establece que "Los efectos que el ordenamiento jurídico atribuye a la fe pública notarial sólo podrán ser negados o desvirtuados por los Jueces y Tribunales y por las administraciones y funcionarios públicos en el ejercicio de sus competencias", por lo que no afectan a los Registradores en el ejercicio dela función que le es propia de controlar la legalidad de los documentos inscribibles en los términos del artículo 18 de la Ley Hipotecaria y 98 de su Reglamento. En este sentido de no afectar a la calificación registral, han de interpretarse todos los restantes artículos del Reglamento, por muy exorbitantes que sean los efectos que se le otorgan.
2. El artículo 145 vulnera las competencias registrales en lo relativo a la calificación de documentos judiciales y administrativos recogida en el artículo 18 de la LH; y por lo demás, en cuanto al control de la legalidad que se predica, al establecerse variadas excepciones y permitirse la autorización de escritura con arreglo a minuta, o elevación de documentos privados, es más aparente que real, quedando el verdadero control como ahora en manos del Registrador.
Además, falta una regulación del procedimiento notarial de denegación de su ministerio, la cual deberá ajustarse a lo dispuesto en la LRJAP, así como del procedimiento del recurso ante la DGRN, siendo, por otra parte improcedente, la alusión al informe de la Junta Directiva del Colegio Notarial que no encaja en un procedimiento administrativo ni en un ejercicio independiente de la función y, por eso, dicho informe no figura entre los preceptivos en el recurso gubernativo registral. Esas escrituras quedarían al margen de la calificación registral, pero no debe olvidarse que según el TS los reglamentos no pueden crear ni o regular procedimientos ni sus trámites.
Respecto del artículo 147, la inclusión en las escrituras de condiciones generales declaradas nulas por sentencia firme e inscritas en el Registro de Condiciones Generales, no menguara la calificación y rechazo registral de las mismas, bajo pretexto de que el notario los ha dado por válidas.
3.En cuanto al idioma en el que han de redactarse las escrituras, según el artículo 149 los instrumentos públicos se redactarán en el idioma oficial del lugar del otorgamiento que los otorgantes hayan convenido y las copias se expedirán en el idioma oficial del lugar pedido por el solicitante, pero de cara al Registro de la Propiedad el tema no cambia, pues al mismo le es aplicable el artículo 37 del Reglamento Hipotecario que hace referencia a la necesidad de traducción o la posibilidad de que el Registrador prescinda de la misma si conoce el idioma, salvo que se trate de una Comunidad con legislación lingüística propia, en que se estará a lo dispuesto en la misma.
4. Estado civil y comparecencia de personas casadas. Por lo que se refiere al estado civil y la comparecencia de personas casadas, establece el artículo 159 que dicho estado civil y el régimen económico matrimonial se hará constar por lo que resulte de las manifestaciones de los comparecientes. Este artículo no será aplicable a aquellos documentos que dan lugar a rectificaciones en el Registro de la Propiedad de regímenes del matrimonio, pues caso de producirse tal rectificación, al constar afectados los derechos del otro cónyuge, según el Registro, y estar los asientos del Registro bajo la presunción de exactitud y bajo la salvaguarda de los Tribunales (artículos 1.3º, 38, 40 y 253.1 de la Ley Hipotecaria), no puede admitirse la mera manifestación de los interesados para modificar asientos registrales.
Ello aparte de lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado 3 del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que establece que "en las sentencias sobre estado civil, matrimonio, filiación, paternidad, maternidad e incapacitación y reintegración de la capacidad la cosa juzgada tendrá efectos frente a todos a partir de su inscripción o anotación en el Registro Civil", cuya interpretación podría entrar en conflicto con lo dispuesto en el Reglamento.
En cuanto al régimen económico matrimonial, se indica que se expresará el de los casados no separados judicialmente. Si fuere el legal bastará la declaración del otorgante. Si fuese el establecido en capitulaciones matrimoniales será suficiente, a todos los efectos legales, que se le acredite al notario su otorgamiento en forma auténtica. El notario identificará la escritura de capitulaciones y en su caso, su constancia registral, y testimoniará, brevemente, el régimen acreditado, salvo que fuere alguno de los regulados en la ley, en que bastará con hacer constar cuál de ellos es."
Esos efectos legales, por aplicación del artículo 143 ya visto, no afectarán a la calificación registral, y por lo demás la inscripción de las capitulaciones matrimoniales deberá acreditarse en todo caso pues los artículos 1333 del Código civil y 77 de la Ley del Registro Civil y 269 de su Reglamento exigen la inscripción en dicho registro de las capitulaciones matrimoniales para que puedan surtir efectos frente a terceros y consecuentemente para que surtan efectos en el Registro de la Propiedad.
La resolución de la DGRN de 19 de noviembre de 2003 in fine y las sentencias del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Valladolid de 1 de septiembre de 2004 y de la Audiencia Provincial de Valladolid de 3 de mayo de 2005 que confirman el criterio anterior de necesidad de inscripción de las capitulaciones matrimoniales en el Registro Civil.
5. En cuanto a la identidad, nacionalidad y vecindad establece el artículo 161que respecto de españoles la nacionalidad y su identidad se acreditarán por el pasaporte o el documento nacional de identidad y la vecindad por el lugar de otorgamiento, salvo que manifieste el interesado otra cosa.
Respecto de extranjeros residentes en territorio nacional, su nacionalidad e identidad se acreditará mediante pasaporte o permiso de residencia expedido por autoridad española. Por último, respecto de extranjeros no residentes su nacionalidad e identidad se acreditará mediante pasaporte o mediante cualquier otro documento oficial expedido por autoridad.
La regulación que se hace de la vecindad civil es especialmente desafortunada, pues recoge una presunción, que a pesar de constar ya en el antiguo Reglamento Notarial, es improcedente. Si sólo hay obligación de expresar en la escritura la vecindad civil de una persona cuando otorgue una escritura fuera del territorio de la Comunidad Autónoma, eso significa que cuando el Notario no exprese tal vecindad, se pretende deducir que la vecindad civil es la de la Comunidad Autónoma (o más exactamente la del territorio con vecindad civil) del lugar del otorgamiento.
Esta presunción es insostenible, porque dicha presunción carece de toda base legal (las presunciones sólo pueden ser legales o judiciales), porque infringe el artículo 14 del Código Civil que establece varios criterios para determinar la vecindad civil, ninguno de los cuales es el lugar del otorgamiento de una escritura pública y porque del silencio no cabe deducir ninguna manifestación de voluntad en este caso, dado que existe libre elección de notario en cualquier lugar del territorio nacional.
A efectos registrales el Reglamento Hipotecario en la regla 9ª del artículo 51 expresa que la vecindad civil se hará constar en el Registro de la Propiedad solamente en aquellos supuestos en los que se acredita o manifiesta, no cuando hay silencio sobre ella y deba presumirse.
6. En relación a la representación, el artículo 164 señala que la intervención de las otorgantes se expresará diciendo si lo hacen por su propio nombre o en representación de otro, reseñándose en este caso los datos identificativos del documento del cual surge la representación, salvo cuando emane de la ley, en cuyo caso se expresará esta circunstancia, no siendo preciso que la representación legal se justifique si consta por notoriedad al autorizante.
Si el otorgante actúa en representación voluntaria de otra persona física o jurídica, el notario, antes de la autorización del acto o negocio jurídico de que se trate consultará el Archivo de Revocación de Poderes o el que le sustituya del Consejo General del Notariado, a los efectos de comprobar que no consta la revocación salvo que, bajo su responsabilidad, no estime necesario realizar la consulta.
Si la representación no resultare suficientemente acreditada a juicio del notario autorizante y todos los comparecientes hicieren constar expresamente su solicitud de que se autorice el instrumento con tal salvedad, el notario reseñará dichos extremos y los medios necesarios para la perfección del juicio de suficiencia. En tal caso, cuando le sean debidamente acreditados, el notario autorizante o su sucesor en el protocolo así lo harán constar por diligencia, expresando en ella su juicio positivo de suficiencia de las facultades expresadas. En todas las copias que se expidan con anterioridad a dicha diligencia el notario hará constar claramente que la representación no ha quedado suficientemente acreditada.
La referencia al Archivo de Revocación de Poderes es también irrelevante para el Registro de la Propiedad, pero además es un artículo contra legem, pues respecto de los poderes mercantiles no debe olvidarse que la revocación del poder en el Registro Mercantil y su publicación en el BORME producen efectos respecto de terceros que no pueden alegar su ignorancia (artículos 20-1, 21-1, 21-4 y 291-2 del Código de Comercio y 7 y 9 del Reglamento del Registro Mercantil).
Por tanto, el notario lo que debería es tener el deber, antes de autorizar un documento, de consultar el Registro Mercantil para cerciorarse de la vigencia de los poderes y cargos de sociedades mercantiles, pues, este registro sí que es legal y público y, además, su contenido goza de presunción de exactitud en tanto no se declare judicialmente su inexactitud (cfr arts. 18 y ss C.com).
Este acceso es ya posible por la aplicación conjunta de los artículos 222-10 de la LH y el 23-4 del CCo para toda autoridad o funcionario judicial y administrativo, y esa misma posibilidad debe preverse, para el archivo de revocación para la parte de los poderes civiles que es la única que puede tener cierta justificación, aunque carezca también de base legal.
Por lo demás, la expresión o no expresión de que se haya realizado o no se haya realizado la consulta a ese Archivo, ni añade eficacia a la representación ni su omisión es un defecto para la inscripción.
7. en cuanto al juicio notarial de suficiencia de la representación, el artículo 166 se ha redactado en línea con lo expresado en el artículo 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, modificado por la Ley 24/2005, de 18 de noviembre y la interpretación realizada por la Dirección General de los Registros y del Notariado. Ya se ha estudiado en este seminario el alcance de éste artículo, en contra del criterio de la DGRN que ignora el artículo 18 de la LH y la fundamental Resolución-Consulta de 12 de abril de 2002, y no justifica lo que es la calificación registral de la "congruencia del jucio notarial". Pero, además, la expresión del mismo "en consecuencia, el notario no deberá insertar ni transcribir, como medio de juicio de suficiencia o en sustitución de éste, facultad alguna del documento auténtico del que nace la representación.", excede incluso de esa parcial interpretación del Centro directivo.
8. En cuanto a la pretendida "calificación de legalidad de los documentos otorgados por notarios extranjeros" por los notarios españoles, indicar que: a) se trata de una función nueva de los notarios que exige su establecimiento por Ley, y b) es competencia de los registradores de la propiedad por imperativo de los artículos 4 y 18 de la LH y 33 y 36 del RH y reconocimiento de la UE según dictamen de la Comisión europea de 27 de enero de 1998 y de los Tribunales en sentencias por ejemplo del JPI de Santa Cruz de Tenerife de 9 de marzo de 2006 ratificada por la Audiencia Provincial de Tenerife en sentencia de 22 de noviembre de 2006.
9.Respecto de la descripción de los bienes inmuebles, se introduce como medio de descripción la certificación catastral descriptiva y gráfica y la rectificación de la descripción basándose en dicha certificación catastral (artículo 170 y 171 del RN).
Pues bien, la normativa catastral únicamente hace referencia a la necesidad de que se haga constar la referencia catastral, no la certificación descriptiva y gráfica. Así resulta de la Ley 13/1996, de 30 de Diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social (artículo 53) y del Texto Refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de Mayo (artículo 38 y siguientes). La certificación catastral descriptiva y gráfica únicamente ha de exigirse en los supuestos del artículo 298 del Reglamento Hipotecario (inmatriculación y excesos de cabida), el cual no sufre modificación alguna por esta norma posterior.
Por su parte el artículo 171 señala que "en la descripción de los inmuebles, los notarios rectificarán los datos equivocados de acuerdo con lo que resulte de la certificación catastral descriptiva y gráfica que refleje su realidad material. Al realizar la rectificación se consignarán con los datos nuevos los que aparezcan en el título para la debida identificación de la finca con los asientos del Registro; y en los documentos posteriores sólo será preciso consignar la descripción actualizada, rectificándola de nuevo si fuere preciso".
Pero a efectos registrales, el sistema a seguir es el del último párrafo del artículo 51, regla 4ª del Reglamento Hipotecario, que hace referencia a la descripción de los inmuebles sobre la base de datos físicos referidos a las fincas colindantes o a datos catastrales de las mismas tomados de plano oficial, sin que dicho artículo pueda, por el juicio del Notario, modificar la descripción registral de la finca.
A este respecto, es imprescindible que el Registrador no dude de la identidad de la finca, tal y como se establece en los números Ocho y Diez del artículo 53 de la Ley 13/1996, de 30 de Diciembre y que exista identidad en los términos de las normas antes expresadas, identidad que se presume que no se da si la diferencia de superficie excede del 10%, por lo que tal como está redactado este artículo es ilegal.
10. El artículo 175 del RN señala que "el conocimiento de la titularidad y estado de cargas del inmueble se efectuará por medios telemáticos en los términos previstos en la Ley Hipotecaria", pero luego establece que "sin perjuicio de que como medio de preparación para la redacción de la escritura se acceda a los libros del registro, el notario deberá efectuarlo también en el momento inmediato más próximo a la autorización de la escritura pública bajo su responsabilidad ...............". Artículo ilegal, pues la Ley Hipotecaria, como ya se ha estudiado en este seminario, lo que permite a los notarios es "el acceso sin intermediación del registrador en el mismo al contenido de los asientos registrales vigentes", lo que es distinto del "acceso directo al mismo libro registral" que pretende el Reglamento, con o ya puso de relieve el TS con ocasión del recurso contra el Reglamento Hipotecario.
Únicamente recordar que según la LH, ese acceso exige el previo tratamiento profesional del registrador y con pleno respeto a la normativa de protección de datos, lo que no se cumpliría con la redacción del RN. Además es absurdo ese pretendido acceso directo en el momento de la firma, que se puede cumplir perfectamente con el sistema diseñado por el Colegio, si luego la presentación telemáticamente no es inmediata, sino que se puede efectuar hasta el día siguiente hábil (artículo del 249 del RN).
11. En cuanto a la constancia del pago, viene recogida en el artículo 177 del RN, que recoge lo dispuesto respecto a los medios de pago en la Ley de Prevención del Fraude Fiscal, que ya se ha estudiado en este seminario y cuyas conclusiones se recogen, en parte en este número.
12. Respecto de la presentación telemática de escrituras existe una contradicción entre dos preceptos. Por una parte, el artículo 196 dice que "salvo indicación expresa en contrario de los interesados, los documentos susceptibles de inscripción en los Registros de la Propiedad, Mercantiles o de Bienes muebles podrán ser presentados por vía telemática y con firma electrónica reconocida del notario autorizante, interviniente o responsable del protocolo", mientras el artículo 249.2 dice que "tratándose de copias autorizadas que contengan actos susceptibles de inscripción en el Registro de la Propiedad o en el Registro Mercantil, de conformidad con el artículo 112 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, a salvo de que el interesado manifieste lo contrario deberán presentarse telemáticamente".
Entendemos que, en todo caso, lo que queda claro es que el sistema de presentación telemática es facultativo para los interesados, que podrán prescindir de él o señalar otro representante distinto del notario para las gestiones posteriores.
Además está norma infringe el artículo 3.2, en su relación con el 3-8, de la I Directiva de sociedades de la UE de 9 de marzo de 1968, reformada por la Directiva 58/2003, que impone el acceso directo electrónico de los documento inscribibles a los registros mercantiles por parte de los interesados y sin intermediación de funcionarios.
13. El artículo 179 recoge una especie de cierre registral a determinadas particiones o manifestaciones de herencia, que no pueden imponerse en un reglamento y que, en determinados supuestos, es contrario a lo establecido en el artículo 14-3 de la LH en relación con el artículo 79 de su reglamento.
14. Respecto de las actas de notificación, vienen recogidas en el artículo 202, y en ellas se destaca que el notario "siempre que no pueda hacer la entrega de la cédula deberá enviar la misma por correo certificado".
15. Con relación a las actas de declaración de herederos, el artículo 209 señala que "la declaración que ponga fin al acta de notoriedad será firme y eficaz, por sí sola e inscribible donde corresponda, sin ningún trámite posterior", lo que perece excluir contra legem la calificación registral de las mismas convirtiendo a los notarios en jueces. Pero no debe olvidarse la dicción del artículo 143 del RN que hace ineficaz la citada previsión de este artículo.
16. Es novedad la prolija regulación que se hace en el artículo 210 del R.N. del acta de notoriedad complementaria de título público para la inmatriculación. Como se ha repetido, no es correcto que un Reglamento introduzca un auténtico procedimiento nuevo, como ocurre en este caso, y en la misma han de destacarse dos puntos: a) Se establecen reglas de competencia territorial, siendo competente solamente el Notario que lo sea para actuar en la población en cuyo término municipal se halle la finca (número 3º del artículo), con lo que se cambia el criterio de la Resolución de 6 de Julio de 2005.
b) Se señala que el interesado deberá presentar al notario, entre otros documentos, "certificación o nota simple informativa del Registro de la Propiedad acreditativa de que la finca cuya inmetricualción se pretende no se halla inscrita en el mismo", lo que va contra lo establecido en los artículos 201 y 203 de la Ley hipotecaria que exigen para ese tipo de expedientes la aportación de certificación registral, y del artículo 225 de la LH y 335 de su Reglamento, según los cuales sólo la certificación podrá acreditar en prejuicio de tercero el contenido del Registro.
17. Respecto de las copias, merecen comentario la regulación de las copias electrónicas, en relación a las cuales, los párrafos segundo y tercero del número 4 del artículo 224: "Las copias autorizadas electrónicas una vez expedidas tendrán un plazo de validez de sesenta días a contar desde la fecha de su expedición. Transcurrido este plazo podrá expedirse nueva copia electrónica con igual finalidad que la caducada. La expedición de esta nueva copia autorizada electrónica con idéntico destinatario y finalidad no devengará arancel alguno."
La caducidad de la copia electrónica a los sesenta días desde la fecha de su
expedición no tiene apoyo legal, ni tampoco encuentra justificación en exigencias prácticas o coherencia del sistema. Al contrario, son numerosos los problemas que se plantean ya que la copia electrónica, antes incluso de su calificación, ha provocado un asiento de presentación con las importantísimas consecuencias de la prioridad registral. Por lo tanto no es posible interpretar aisladamente este precepto y existen argumentos para entender que dicha caducidad no puede suponer pérdida de todos los efectos. Así hay que entenderlo, al menos, en el supuesto en el que se hubiere puesto nota de calificación a la misma y se esté dentro del plazo para recurrir o de vigencia del asiento de presentación; igualmente carece de sentido que se posibilite por el artículo 17 bis de la Ley del Notariado (y así lo reproduce el R.N.), el traslado a papel por los Registradores de las copias autorizadas electrónicas dentro de su plazo de vigencia y que se establezca la caducidad de aquello que le sirve de soporte, cuando no se dice nada de la caducidad de lo trasladado.
Por otra parte, se limita el efecto de ese traslado a papel de las copias autorizadas electrónicas por parte del Registrador, a la incorporación a los expedientes o archivos que correspondan por razón de la respectiva competencia, pero no debe olvidarse que según el artículo 342 del Reglamento Hipotecario, también podrán los Registradores expedir certificaciones de los documentos que conserven en su archivo.
18. Subsanación de errores en la copia. Según el artículo 243 del R.N. "Las copias en soporte papel no podrán contener interpolaciones, tachaduras, raspaduras o enmiendas, ni siquiera en su pie o suscripción. Cuando fueran advertidos errores u omisiones, se subsanarán mediante diligencia posterior autorizada de igual modo que la copia haciendo constar, además, por nota al margen de ésta, la rectificación".
Dicho precepto viene a desterrar la deficiente práctica de subsanar escrituras mediante sobrerraspados o interlineados que, en ocasiones, ni tan siquiera eran conocidos por el Notario. A veces se hacían, incluso, con posterioridad a la nota de calificación y para solventar el defecto que había sido puesto de manifiesto.
19. El "Visto y legitimado" del artículo 257, que implica la legitimación de firmas del funcionario público y que el mismo se halla, según las noticias de notario, en el ejercicio de sus cargos, no vincula el registrador, el cual, si procediere, deberá solicitar la acreditación del nombramiento respectivo.