HIPOTECAS.

1.-P: Se presenta una escritura de redistribución de préstamo hipotecario, en que tres de las cuatro fincas, que pertenecen a otro Registro, se "liberan de responsabilidad hipotecaria" y se concentra toda en la cuarta. ¿Es posible o es necesaria una cancelación formal y ampliación formal de la otra hipoteca?, ¿Es requisito previo la cancelación de la hipoteca en las fincas liberadas?.

R: Se considera por un grupo de contertulios, que para hacer constar esa redistribución de hipoteca en la finca que queda con responsabilidad hipotecaria, es necesario, como operación previa, la cancelación de la misma respecto de las fincas liberadas, pues, en caso contrario, se estaría garantizando el préstamo hipotecario dos veces, existiendo una hipoteca solidaria la cual está prohibida por el ordenamiento español. Piénsese que esa situación de solidaridad, sólo con no presentar la cancelación en los otros Registros afectados, devendría permanente.

En este sentido, los artículos 119 y 246 de la Ley Hipotecaria y 216 y 221 de su Reglamento, señalan que cuando se hipotecan varias fincas a la vez en garantía del mismo crédito, se debe determinar la cantidad o parte del gravamen de que cada una deba responder; artículos que responden a la idea de que no son admisibles en el ordenamiento español aquellas situaciones que produzcan como resultado una garantía hipotecaria a la vez recayente sobre varias fincas y en garantía de un mismo crédito, de modo que cada una de ellas responda de la total deuda o de la misma parte de la misma.

Así, la resolución de la DGRN de 3 de mayo de 2000 rechaza la posibilidad de hipotecas solidarias en derecho español, y confirma que el artículo 119 de la Ley hipotecaria no sólo excluye la solidaridad hipotecaria cuando en un mismo acto se hipotecan varias fincas, sino también en todos aquellos otros en que permanente o transitoriamente se pueda producir aquélla.

No obstante, la mayoría considera que no es necesaria la previa cancelación de hipoteca, pues dicha solidaridad está admitida en algún otro supuesto, como el de división de la finca hipoteca ex artículo 123 de la Ley Hipotecaria y porque el interesado tiene derecho a elegir que operación efectúa antes.

También se alega que para lograr la inscripción, se hace necesario proceder formalmente a ampliar la primitiva hipoteca respecto de la finca de este Registro, no a redistribuir la misma, pues el carácter constitutivo que para la hipoteca tiene su inscripción en el Registro de la Propiedad, el rango que dicha inscripción atribuye y el juego de los principios de especialidad y legitimación, impiden admitir que la garantía hipotecaria quede subsistente si se sustituye el objeto sobre el que recae.

En este sentido, la resolución de la DGRN de 20 de octubre de 1998 indica, en un supuesto de sustitución de la finca primeramente hipotecada por otra, manteniendo la misma garantía, que "en el campo de los derechos reales, el especial objeto de la relación jurídica (un determinado ámbito de poder sobre una cosa), ................., la sustitución del objeto hipotecado implicará el nacimiento de un nuevo derecho con extinción del anterior", por lo que se rechaza la inscripción de la llamada "sustitución de la garantía hipotecaria", entendiendo que lo procedente es pactar la cancelación de la hipoteca anterior y la constitución de una nueva hipoteca sobre finca distinta.

En el presente supuesto, aun cuando la liberación de responsabilidad de las fincas se entienda como cancelación parcial, cuestión que corresponde enjuiciar a los Registros afectados, el principio de prioridad registral, que determina que el rango de las cargas sea el de su fecha de inscripción; impedirá que el aumento de la responsabilidad hipotecaria de la finca de este Registro retrotraiga su eficacia a la fecha de la primitiva distribución del préstamo hipotecario, por lo que, en realidad, estaremos ante una nueva hipoteca o si se quiere ante una ampliación de la misma, cuyo rango vendrá determinado por la fecha de su inscripción.

No obstante, la mayoría de los contertulios entendieron que los términos "redistribución" o "ampliación" de la hipoteca son meros tecnicismos jurídicos, y que, por tanto, salvo existencia de carga intermedia, sería posible la inscripción solicitada sin modificación alguna.

2.-P: Se pregunta por las repercusiones prácticas de la resolución de la DGRN de 2 de octubre de 2006.

R: Los principales criterios que se infieren de la citada resolución son los siguientes:

a)Se niega la posibilidad de inscripción parcial en el supuesto concreto -pacto en que se fija como causa de vencimiento anticipado la subrogación de otra entidad en el préstamo garantizado con la primera hipoteca de la que es titular la misma entidad-, pues se estima que dicha estipulación afecta a la esencialidad del contrato, dado que se trata de un hecho que supone un riesgo para la subsistencia y el rango de la hipoteca. Se añade además que la inscripción parcial deberá pedirse por el acreedor hipotecario y no por el presentante.

b)Se sienta que el Registrador sólo puede suspender el acceso de estipulaciones de las hipotecas, cuando las mismas tengan un carácter obligacional y sin trascendencia real, contravengan la legislación hipotecaria o se trate de un supuesto ya examinado y resuelto por la propia DGRN.

A dichos criterios se le pueden hacer las siguientes objeciones.

a)Que no entran en la cuestión clave alegada por la Registradora que es si los artículos 1 de la Ley 2/1994 de 30 de marzo y 1211 del Código Civil tiene carácter imperativo y, por tanto, no puede ser cerceando por una estipulación impuesta por la parte dominante de un préstamo hipotecario. Pues bien, la respuesta es la afirmativa, pues precisamente para asegurar dicho derecho del deudor, es por lo que se dictó la Ley 2/1994.

b)Que la DGRN incurre para defender su decisión en dos errores u omisiones, el primero que, de no admitirse, se privaría al deudor de la posibilidad de acceder a financiación suplementaria, cuando la Ley 2/1994 precisamente se aprobó para favorecer dicha financiación y hacer llegar a los ciudadanos de manera rápida las consecuencias beneficiosas de la bajada de los tipos de interés, sin tener que estar constreñido a las ataduras que imponen los primeros acreedores.

El otro consiste en afirmar que, la suspensión de dicha estipulación, supone un riesgo para la subsistencia y rango de la garantía del acreedor; pues éste puede fácilmente evitar dicho riesgo ejercitando el derecho a enervar la subrogación que también es imperativo. En el fondo, intentar sustituir el derecho a enervar -igualando las condiciones- por una prohibición encubierta de subrogar -para no tener que igualarlas-, supone una manera encubierta de burlar los fines de la repetida Ley, ya expuestos, e impedir al deudor mejorar las condiciones de su crédito, lo que supone un atentado a la libertad de contratación.

c)Que no entra tampoco la DGRN en la problemática que plantea el artículo 693-2 de la LEC, en donde sólo se cita la falta de pago como posible causa de vencimiento anticipado. Aunque pudiera admitirse alguna causa de vencimiento anticipado más, como las recogidas en el artículo 1129 del Código Civil, en todo caso, la conclusión evidente es que debe interpretarse la posibilidad de esas otras causas, a los efectos de poder proceder a la ejecución de la garantía o reales, de una manera restrictiva, limitada a aquellos supuestos que impliquen la disminución del valor de la garantía por causas objetivas y, además, que no choquen con otras leyes imperativas o prohibitivas.

d)Que el artículo 18 de la Ley Hipotecaria obliga al Registrador a calificar la validez de los actos dispositivos y estipulación que soliciten su acceso al Registro, lo que no se restringe a lo que resulte de la legislación hipotecaria, sino también a lo establecido en otras leyes o normas imperativas o prohibitivas, como en materia de hipotecas serían las normas financieras (ejemplo: el redondeo superior al octavo de punto, estipulaciones de variación del interés referenciadas a la propia entidad acreedora, etc).

En cuanto a la exclusión por el Registrador de las estipulaciones meramente obligacionales sin poder excluir otras, sólo indicar la dificultad de su delimitación, lo que amplia las posibilidades de calificación, pues lo que el mismo considere como tal, luego puede tener trascendencia real. Y respecto a la toma de consideración de los supuestos ya resueltos por la DGRN no pudiendo calificar otros, conviene recordar que si el Registrador no los hubiera previamente suspendido, la DGRN no se podría haber pronunciado, lo que prueba la amplitud y utilidad de la calificación registral.

Se debe, por tanto, seguir calificando como hasta ahora, aplicando el artículo 18 de la Ley Hipotecaria y las demás normas imperativas y prohibitivas, excepcionándose únicamente las estipulaciones ya admitidas por la DGRN o los Tribunales y aquellas que pudieran ser contrarias a normas cuya aplicación práctica exige el previo pronunciamiento judicial, como ocurre con la normativa relativa a la defensa de los consumidores y usuarios.

e)Respecto a la imposibilidad de efectuar la inscripción denegándose la estipulación discutida, choca con otras resoluciones de la propia DGRN en las que se ordena expresamente dicha inscripción parcial sin consentimiento del acreedor hipotecario, como son los casos de falta de los requisitos para inscribir el procedimiento de ejecución hipotecaria o extrajudicial, o la ampliación de hipoteca existiendo cargas intermedias, supuestos que afectan, al menos en la misma medida que el que comentamos, a la esencialidad de la hipoteca (ejecución propia y rápida y rango de la hipoteca).

3.-P: Se presenta una escritura de ampliación de hipoteca, en que se fija la igualdad de rango con otra hipoteca anterior de la misma entidad, pero condicionada a la condición de que otra entidad se subrogue en la primera hipoteca. ¿Es inscribible?.

R: Como punto de partida se considera no aplicable a este supuesto al resolución de la DGRN de 2 de octubre de 2006 y, por tanto, se rechaza su inscripción porque, en primer lugar, el artículo 27 de la Ley Hipotecaria que excluye del Registro las prohibiciones de disponer que tengan su origen en actos o contratos onerosos, como la presente, pues el pacto de referencia supone una prohibición encubierta de la facultad de subrogar hipotecariamente del titular registral de la finca.

Además, los artículos 211 del Código Civil y 1 de la Ley 2/1994 de Subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, que prevén la facultad por parte del deudor de subrogar en un préstamo hipotecario a otra entidad financiera sin necesidad del consentimiento del acreedor anterior, la configuran como una facultad de carácter potestativo del deudor que no puede ser limitada por el antiguo acreedor, al que el artículo 2 de la citada Ley sólo le permite el ejercicio de la acción de enervación de la subrogación; con la cual, por otra parte, están suficientemente salvaguardados sus legítimos intereses.

4.-P: En una escritura de préstamo hipotecario consta la siguiente estipulación: "la cancelación de la hipoteca tendrá lugar transcurrido 10 años desde su vencimiento". ¿Es inscribible?.

R: Sí, pues se trata de un pacto de caducidad de la hipoteca admitido por la DGRN en resoluciones de fechas 31 de julio de 1989, 6 de febrero de 1992 y 22 de junio de 1995 entre otras.

5.-P: Se presenta una escritura de subrogación de hipoteca y resulta que consta ya cancelada la hipoteca a que se refiere, en virtud de una escritura de cancelación de la antigua entidad acreedora, otorgada después de la subrogación, pero presenta en el Registro antes. ¿Existe alguna posibilidad de inscribir la subrogación?.

R: No, una vez cancelada la hipoteca, no es posible inscribir la subrogación, salvo un nuevo pacto entre el deudor y la nueva entidad de crédito, que transforme la subrogación en una constitución de hipoteca y contenga las estipulaciones necesarias para su inscripción, pero bien entendido que su rango será el propio de la fecha de su presentación.

6.-P: Se presenta un auto de adjudicación judicial en ejecución de hipoteca, en que concurren las siguientes circunstancias: a) Se trata de un edificio en construcción dividido horizontamente, con distribución de la hipoteca entre los pisos. b) Unas fincas han sido vendidas o dadas en pago de adjudicación de deudas y otras se hayan embargadas. c) Todas estas circunstancias constaban el la certificación de dominio y cargas. d) El edificio ha sido vendido en subasta como una unidad, no piso a piso. d) En el testimonio del auto no consta el requerimiento de pago a los terceros poseedores ni la notificación a los acreedores posteriores ni está desglosado lo entregado por cada finca y concepto garantizado, pero sí consta que existe un pequeño sobrante, respecto del que no se dice nada. ¿Es inscribible?.

R: Se considera que no, salvo que conste el consentimiento de todos los terceros titulares del dominio o cargas, porque al estar la hipoteca distribuida, existir terceros anteriores a la certificación de cargas y haberse vendido el edificio como una unidad, es improbable que se puedan subsanar los defectos del título por los siguientes fundamentos de derecho:

a) Los artículos 686-1, 689-1 y 692-3 de la LEC y 132-1 de la Ley Hipotecaria, que exigen expresamente el requerimiento de pago al tercer poseedor e imponen su constancia en los testimonios de los autos de adjudicación.

b) Los artículos 659, 689-2 y 692-3 de la LEC y 132-2 de la LH, que exigen también la constancia en el mandamiento de cancelación, de la indicación de que se hicieron las notificaciones a los acreedores posteriores a la hipoteca y anteriores a la expedición de la certificación de dominio y cargas.

c) Los artículos 12, 114, y 132-3 de la Ley Hipotecaria y resolución de la DGRN de 27 de julio de 1988, según los cuales el acreedor no puede percibir del precio del remate por cada concepto garantizado más cantidad de lo que por cada uno de ellos se garantizaba, sin que se puedan compensar los unos con los otros existiendo cargas posteriores.

Asimismo, el artículo 120 de la LH establece que fijada en la inscripción la parte de crédito de que deba responder cada finca hipoteca, no se podrá repetir contra ellas con perjuicio de tercero -existen titulares de dominio y cargas posteriores-, sino por la cantidad a que respectivamente estén afectas cada una.

d) Los artículos 674-2 de la LEC y 132-4 de la Ley Hipotecaria que exigen expresamente que en el mandamiento de cancelación de cargas se haga constar, en caso de haber superado el valor de lo vendido al importe total del crédito del actor, que se ha consignado el exceso en establecimiento público destinado al efecto a disposición de los acreedores posteriores si los hubiere y consten de alguna manera en los autos (certificación registral o reclamación de los mismos al Juzgado).