REPRESENTACIÓN.
1.-P: Se presenta una escritura de compra para un arrendamiento financiero y otra de constitución del arrendamiento financiero. En la primera el Notario hace una completa reseña de los poderes del Banco, transcribiendo las siguientes facultades: "para celebrar contratos de leasing inmobiliario, lo que implica la compra del inmueble con tal finalidad, la firma del documento de arrendamiento, la venta en ejercicio de la opción de compra, ........."; por lo que juzga suficientes las facultades de los apoderados.
En la segunda, interviniendo los mismos apoderados y siendo el número siguiente de protocolo, reseña los mismos poderes, pero sin transcribir facultades, se indica que "se juzgan insuficientes las facultades para el acto que se instrumenta en la presente escritura, por lo que considero a los comparecientes mandatarios verbales y advierto que la eficacia de esta escritura queda supeditada a la ratificación por apoderado con poder suficiente".
¿Qué se debe hacer en ambos casos?.
R: Siguiendo la tesis de la DGRN, debería despacharse la primera escritura y suspenderse la segunda, pues esa es la actuación que deriva del juicio notarial de suficiencia de la representación.
No obstante, teniendo en cuenta el carácter unitario que tiene el leasing inmobiliario de tal manera que compra y arrendamiento son, en realidad, un mismo negocio jurídico; podría, bien despacharse ambos documentos calificando el Registrador en base a la trascripción notarial del poder en la primera escritura, bien suspender las dos por entender que existe una incongruencia en el juicio notarial, dado que aparte de la evidente contradicción, podría existir un error notarial en la primera escritura por haber, por ejemplo, reseñado el poder correspondiente a otro apoderado, como ocurre frecuentemente.
Esta última es la posición que contó con más partidarios, si bien también se estimó la conveniencia de acudir al FLEI para comprobar el contenido del poder y calificar, en base a la argumentación jurídica, ya expuesta varias veces en otros números de esta revista, que permite al Registrador, tras la reforma de 2005, usar dicho procedimiento.
2.-P: Se presenta una escritura de venta en que una sociedad mercantil vende, representada por un administrador, que el Notario manifiesta que es mancomunado, complementado su actuación con una certificación de un acuerdo de la Junta General en que se acuerda la venta y se autoriza para que dicho administrador ejecute el acuerdo. ¿Es inscribible la venta?.
R: Sí, porque aunque la facultad de ejecutar o elevar a público los acuerdos de la Junta General y representar a la Sociedad corresponde, en los supuestos de Administración mancomunada, a ambos administradores actuando conjuntamente, según se deduce de la interpretación conjunta de los artículos 108-1, 109-1-c y 124-2-c del Reglamento del Registro Mercantil; el artículo 108-2 de dicho Reglamento permite la elevación a público de los acuerdos sociales por cualquier miembro del "órgano" de administración con nombramiento vigente e inscrito en el Registro Mercantil, cuando hubieren sido expresamente facultados para ello en la reunión en que se hayan adoptado los acuerdos.
En este sentido conviene recordar que la expresión "órgano de administración" comprende no sólo al Consejo de Administración strictu sensu, sino a todas las personas, cualquiera que sea su forma o estructura de actuación, a quienes se encomienda la administración y poder de representación de la sociedad; y, por tanto, el artículo 108-2 del RRM es aplicable tanto al Consejo de Administración como a los administradores mancomunados.
No obstante, algunos compañeros rechazaron este criterio y consideraron necesario la intervención de los dos administradores mancomunados, fundándose en la estructura intrínseca de esta forma de administración que, según los mismos, impide la aplicación de la citada excepción.
3.-P: Se encuentra inscrita una finca a favor de Don A B-C D con un DNI: X. Ahora se presenta la escritura de venta en que dicho señor está representado y según la escritura de subapoderamiento incorporada a la escritura de venta se llama y se le identifica como Don A B C con DNI: Y. ¿Es inscribible?.
R: No, porque no se acredita debidamente la identidad del titular registral con la del transmitente-poderdante, por lo que debe acreditarse con documentación adecuada que ambos son la misma persona.
Como es sabido, uno de los principios rectores del funcionamiento del Registro de la Propiedad es el de tracto sucesivo cuya formulación viene condensada, fundamentalmente, en el artículo 20 de la Ley Hipotecada. Con base a él no se puede inscribir (en sentido amplío) un derecho sin que previamente conste inscrito el mismo a favor de la persona de quien procede el mismo; debe, pues, existir identidad subjetiva entre el titular registral y el otorgante del acto inscribible.
Así, en la Resolución de 26 de marzo de 2004 (en el Registro el titular consta con tarjeta de residencia y en la escritura con DNI francés), la DGRN señala que independientemente de la identificación de los otorgantes efectuada por el notario o notarios, "queda la cuestión de si es la misma persona el titular registral y el que otorga el documento ahora presentado, por lo que es necesario que, mediante la documentación oportuna, se llegue a la conclusión de que el titular registral y el otorgante son la misma persona".
Se trata de un problema de tracto sucesivo, de si la persona que identifica el Notario es la misma que figura como titular registral, lo cual no puede apreciarlo el Notario sólo con el documento identificativo del otorgante, como no hubiere sido el mismo Notario que otorgó el acto anterior, por lo que es necesario que, mediante la documentación oportuna, se llegue a la conclusión, como ya ha indicado la DGRN en la resolución antes citada, de que el titular registral y el otorgante son la misma persona.
Aunque este supuesto se refiere a un español y debido seguramente a un defecto del poder, se pone de manifiesto que este problema de identificación subjetiva va a ser grave como consecuencia de la inmigración. Por ejemplo, cuando un extranjero que adquiere como tal, con pasaporte, o como residente con una tarjeta de tal, y luego cuando dispone el extranjero no residente, ha pasado a ser residente, o si el extranjero en su día residente adquiere la nacionalidad española, el documento identificativo cambia y en consecuencia si en aquel momento la identificación se hizo con base a ese documento, es necesario que al exhibir el nuevo documento identificativo se produzca la necesaria coordinación.
Además, puede haber alteración de apellidos al añadirse un segundo apellido al adquirir la nacionalidad española por cuanto éste es el sistema vigente, pero en otros países a veces se carece de tal segundo apellido. Incluso la modificación puede ser mayor sí, como ocurre en algunos países, el apellido de la mujer casada es del marido a diferencia del sistema español que, más igualitario desde este punto de vista, el matrimonio no altera las circunstancias personales.
4.-P: La situación registral de unas fincas en la actualidad es la siguiente: la inscripción de una cuarta parte indivisa a favor de Don X por la inscripción 5ª por herencia de su madre Doña A, y tres cuartas partes indivisas en distintas proporciones a favor de Doña W y Don Z (hermanos sólo de padre Don X) por la inscripción 7ª y por herencia de Don B, el padre común. Ahora se presenta la escritura de rectificación de la partición de Don B, en que Don X está representado.
En la escritura de rectificación se incorporan o unen, incorporándolas a la matriz, sendas escrituras de subapoderamiento en que las facultades trascritas se refieren a diversos actos relacionados con documentos hereditarios como "renunciar, aceptar y manisfestar herencias, hacer particiones de herencias y liquidaciones de sociedad conyugal, entregar y recibir legados, etc" y se concretan a la referida herencia de Don B y a unas fincas determinadas, pero ninguna de dichas facultades se refiere a la extinción de condominios romanos constituidos al margen de dicha partición hereditaria. ¿Es inscribible la rectificación?.
R: Primero se concluye que la operación realmente efectuada, al contrario de la señalada por el Notario que la califica de "rectificación de otra de partición de herencia" es la de extinción de condominio ordinario constituido por diversos títulos sin relación entre sí. Por tanto, si la facultad necesaria para realizar la operación realmente escriturada no ha sido conferida, y si tampoco coincide la calificación notarial de ésta última, pues no se trata, en realidad, de la rectificación de una partición, sino de una extinción de condominio extraparticional; deberemos concluir que existe incongruencia en el juicio notarial de suficiencia de las facultades y, por consiguiente, no es inscribible la escritura.
Como fundamentación jurídica de la suspensión se señalan los siguientes:
a) Los artículos 1259, 1714, 1727 y 1892 del Código civil, de los que se infiere que nadie puede hacer aquello para lo que no está facultado por el poderdante, por lo que si el juicio notarial de suficiencia de la representación no es congruente con el contenido de la escritura, ha de entenderse que el apoderado no está facultado para el negocio incorporado a ésta y, por tanto, no será posible la inscripción.
b) Los artículos 18 de la Ley Hipotecaria y 98.2 de la Ley 24/2001, de los que se infiere que el Registrador debe calificar la congruencia del juicio de suficiencia notarial de la representación con el contenido del documento inscribible, y, si éste no se da, debe suspender la inscripción.
c) Las resoluciones de la DGRN de 12 de abril, 30 de septiembre de 2002 y todas las posteriores , que señalan que el Registrador, como requisito para poder inscribir, debe apreciar la antes indicada congruencia del juicio notarial por lo que resulta de la propia escritura y del Registro y, en este caso, tanto de la propia escritura como del contenido de las inscripciones registrales vigentes de la finca, resulta que no existe dicha congruencia.
5.-P: Se pregunta si la calificación registral de los poderes ha variado tras la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 25 de octubre de 2006.
R: Como es sabido, la citada sentencia declara "no ajustadas a la legalidad" a las resoluciones de la DGRN que niegan la competencia de los Registradores para calificar la capacidad de los representantes si existe un previo juicio notarial de suficiencia, porque el artículo 98 de la Ley 24/2001 "permite al Registrador calificar el juicio notarial de suficiencia de la representación y, por tanto, disentir de la previa opinión del notario y hacerla valer con sus funciones calificadoras" y asume la doctrina de la resolución-consulta de 12 de abril de 2002 de que las facultades de los registradores de calificar la capacidad de los otorgantes contenidas en el artículo 18 de la LH no se han visto alteradas, y que al notario no se le ha atribuido de forma exclusiva y excluyente la facultad de valoración de la indicada capacidad legal de los otorgantes.
Pues bien, esta doctrina se considera más aplicable si cabe a la dicción del citado artículo 98 tras la Ley 24/2005, que impone expresamente al Registrador la obligación de controlar la congruencia del juicio notarial de suficiencia de la representación, y para que ello sea posible, es necesario, como señalaba ya la citada resolución consulta de 12 de abril de 2002, que la escritura contenga una reseña somera pero suficiente de las facultades representativas contenidas en el poder y que motivaron ese juicio favorable del notario.
Respecto a más argumentaciones sobre esta materia -motivación, tutela judicial efectiva, etc-, puede verse el estudio contenido en el número 4 de esta revista o lo expuesto en numerosos casos prácticos anteriores recogidos en la misma.
Por tanto, al existir una jurisprudencia de mayor valor jurídico que las resoluciones de la DGRN, deben entenderse derogados los postulados de éstas y, en consecuencia, debería exigirse una reseña de facultades en las escrituras. No obstante, se consideró más prudente, dado que lo probable es que la DGRN persista en su criterio a pesar de estas sentencias, el acudir a la consulta del FLEI para la calificación de los poderes, dada su posibilidad legal tras la reforma de la Ley 24/2005, como consta en el caso 3º del apartado representación del número 10 de esta revista.
6.-P: Se presenta una escritura de hipoteca en que los representantes del Banco son conocidos, pero el poder reseñado no coincide con el que consta en el Registro. Se consulta el FLEI y se comprueba que, efectivamente, ese poder no corresponde al compareciente, pero que éste ostenta otro poder suficiente y vigente. ¿Qué se debe hacer?.
R: Se indica que es un error bastante frecuente en las escrituras, pues se cortan y pegan los nombres de los comparecientes en representación de las entidades bancarias y sus poderes, por lo que, en ocasiones, su ponen unos por otros. Otras veces lo equivocado es la inscripción en el Registro Mercantil y otras el límite cuantitativo de las facultades.
La solución a este problema no deja de ser complicada, pues si la reseña notarial cumple con todos los requisitos formales, siguiendo el criterio de la DGRN no habría más remedio que inscribir, no obstante el error, y, además, reflejando en la inscripción un dato que se sabe erróneo.
Otra solución sería, por aplicación conjunta de los artículos 222-8 y 10 de la LH, 23-4 del Cco, 80 del RRM y 35f, 45 y 78 de la LRJAP, consultar el FLEI, y si el representante tiene facultades suficientes y vigentes, subsanar con la publicidad del mismo el error notarial reflejando en la inscripción el poder correcto. Si, por el contrario, el poder es insuficiente o no existe, se debería suspender la inscripción. No debe olvidarse, que no existe resolución contraria a la aplicación del artículo 222-10 de la LH y 23-4 del Cco a la calificación de la representación por el Registrador, y que se trata de un párrafo redactado por la Ley 24/2005, por lo que la mayoría de las resoluciones no le son aplicables.
7.-P: Se presenta una escritura de venta en que la sociedad vendedora se encuentra representada por un administrador único cuyo cargo no consta inscrito según el Notario que, no obstante, efectúa un juicio positivo de la suficiencia de sus facultades, pero sin pronunciarse sobre la validez del nombramiento.
Consultado el Flei, para comprobar si ya se había inscrito el nombramiento, resulta que la sociedad tiene cerrada su hoja social por impago de los impuestos y por no depósito de las cuentas anuales. ¿Es inscribible la venta?.
R: Como es sabido la DGRN en resoluciones de 1 de mayo, 1 de agosto y 21 de septiembre de 2005, declara que dada la validez de los actos realizados por el administrador desde el momento de la aceptación del cargo, y que su inscripción si bien obligatoria no tiene carácter constitutivo; los actos realizados por el mismo serán inscribibles y la única consecuencia de la no inscripción del cargo, es que no podrá oponerse a tercero el acto no inscrito.
Además dichas resoluciones, apartándose de las de 17 de diciembre de 1997, 3 de febrero de 2001, 21 de septiembre de 2001 y 2 de enero de 2005 entre otras, que señalaban que había de acreditarse la validez y vigencia del nombramiento al Registrador de la Propiedad, pues dicha apreciación es competencia del Registrador Mercantil y, en su caso, del de la Propiedad; consideran que es competente también el Notario autorizante que deberá hacerlo bien de la escritura de elevación a público del nombramiento bien de la ¿escritura que contenga lo actuado por el administrador no inscrito?.
Pero en la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 25 de octubre de 2006 -ya citada en el punto anterior-, se declara que dados los términos de los artículos 57 a 62 de la LSRL, 20 a 22 del Código de Comercio y 4, 7, 94, 95 y 192 del RRM, la presunción de exactitud de los asientos registrales y la obligatoriedad de la inscripción de los cargos sociales; resulta claro que al no estar el cargo inscrito, debería haberse acreditado la validez del nombramiento por otros medios, lo que no se hizo, por lo que no considera inscribible la venta.
Además, dicha sentencia proclama que la competencia para controlar la legalidad del nombramiento del administrador corresponde únicamente al Registrador Mercantil y no al Notario, pues dicha legalidad depende de datos, como la existencia de asientos que impidan la validez del nombramiento o, en ciertos supuestos, si los certificantes del acuerdo de la junta tienen el cargo vigente e inscrito, que sólo pueden ser apreciados por el Registrador Mercantil.
Y también, que el hecho de que el nombramiento del administrador produzca sus efectos desde el momento de su aceptación, no puede impedir que si la inscripción del nombramiento es obligatoria, se exija la misma; más en este supuesto en que la sociedad ha incumplido obligaciones legales (pago del impuesto de sociedades, depósito de cuentas) que no pueden dejarse ceder ante otras exigencias de presunta eficacia o rapidez, pues ello iría en detrimento de la seguridad jurídica y además, permitiría a la sociedad burlar los efectos queridos por el legislador para el supuesto de incumplimiento de las referidas obligaciones, al permitirle operar en el tráfico sin regularizar su situación.
Al amparo de esta sentencia, se considera que debe suspenderse la inscripción en el supuesto planteado con toda claridad dado el cierre registral de la hoja social, y con más dudas en otros supuestos de no inscripción del administrador, pero se reiteran las advertencias y consejos expuestos en el caso anterior número 5.