OBRA NUEVA.

1.-P: ¿Es posible obtener la licencia de obra nueva por silencio positivo?.

R: Sí, pero se considera necesario solicitar el certificado acreditativo de haber obtenido la licencia por silencio administrativo, aunque luego la administración no lo expida, pues es admisible cualquier medio de prueba permitido en derecho, y siempre que no conste la contravención del planeamiento urbanístico de alguna manera que el Registrador lo pueda apreciar (resoluciones de la DGRN de 5 de junio de 2002, 28 de mayo de 2003, 17 y 23 de junio de 2004, 22 de marzo y 5 de octubre de 2005 entre otras).

2.-P: ¿Es inscribible una declaración de obra nueva en construcción sólo con la licencia provisional de obra?.

R: En primer lugar se matiza que las denominadas licencias provisionales, en realidad, son licencias para obras y usos de carácter provisional, y, como tales, se pueden hacer constar en el Registro al amparo del artículo 76 del RD 1093/1997 por nota marginal en la que se haga constar "el deber de demolición de la edificación cuando lo acordare el Ayuntamiento, sin derecho de indemnización en su caso, y con las demás consecuencias previstas en la legislación urbanística", entre la que se encuentra que en caso de expropiación forzosa sólo se valorará el suelo y la construcción provisional.

No se encuentra inconveniente, dado lo anterior, a que se inscriba una obra nueva basada en dichas licencias, en cuyo asiento o por nota marginal se hará constar el indicado carácter provisional de la edificación y sus consecuencias urbanísticas.

Por su parte, el artículo 20-1-b) de la Ley del Suelo de la CAM de 12 de octubre de 2001 establece que "en suelo urbano no consolidado podrán realizarse mientras no cuente con ordenación pormenorizada establecida directamente por el planeamiento general o, en desarrollo de éste, por el correspondiente planeamiento de desarrollo: b) Las construcciones, edificaciones e instalaciones de carácter provisional que no están expresamente prohibidos por la legislación sectorial ni por el planeamiento, las cuales habrán de ser demolidas, sin indemnización alguna, cuando la Administración urbanística lo ordenaré", y exige expresamente como garantía de su eficacia, entre otras, "la inscripción en el Registro de la Propiedad del carácter de precario -provisional- de los usos, las obras y las instalaciones".

En este sentido, es de destacar la sentencia de 7 de noviembre de 2006 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid -Sala de lo Contencioso- Administrativo-, que admite y considera válidas las licencias de obras provisionales en suelo urbano no consolidado siempre que, como se deduce el indicado artículo 20-1, el suelo no cuente con ordenación pormenorizada; las obras no estén expresamente prohibidas por la legislación sectorial ni por el planeamiento, y que tampoco impidan la ejecución de éste. La constatación en el Registro de la Propiedad de la provisionalidad de la obra es considerada como una garantía fundamental.

La provisionalidad, sigue diciendo la sentencia y ello es de gran importancia, no debe referirse a las características constructivas más o menos permanentes de la edificación, sino que lo fundamental radica en que cumpla con los tres requisitos anteriormente enunciados y en su "precariedad" entendida en el sentido de que cuando deban demolerse el titular no tenga derecho a indemnización, no a que no puedan tener una cierta permanencia y deban ser de fácil desmontaje. En palabras de la sentencia, "la temporalidad de la obra no implica que no pueda devenir en definitiva por mor del planeamiento que se ejecute y su relación con el mismo".

3.-P: En el Registro consta inscrita una declaración de obra nueva (sin división horizontal) en cuya licencia se especificaba que ésta se concedía para la construcción de SEIS VIVIENDAS -y así se consignó en la inscripción-.

Ahora se presenta la escritura de división horizontal de donde surgen TRECE VIVIENDAS. Es un dato importante que éstas, tienen una superficie que oscila entre los 24,80 y los 30,55 metros cuadrados, sin concretar si son útiles o construidos.

En tal situación: ¿se aplica la doctrina de la DGRN de 18-julio- 96, 16-octubre-2002 y 28-octubre-2003, según la cual deberíamos inscribir?, ¿aplicamos el artículo 53 del RD 1093/1997?, o ¿cabe suspender la inscripción aplicando coordinadamente este precepto y la doctrina del Centro?.

R: La opinión mayoritaria es favorable a la suspensión de la inscripción con base a la aplicación coordinada de los artículo 45 y 53 del RD 1093/1997, de los que se infiere que la división horizontal de un edificio debe ajustarse a la descripción de la obra nueva inscrita, y que en caso de alteración de la inscripción deberá aportarse nueva licencia para la modificación y certificado de técnico competente acreditativa de que la nueva descripción se ajusta al proyecto modificado para el que se obtuvo la nueva licencia.

Se considera que el artículo 53 del citado RD se refiere al supuesto concreto de que efectivamente se haya producido una "constitución o modificación del régimen de propiedad horizontal", como entendemos ocurre en el presente supuesto, y no al de mera división o segregación de elementos independientes.

En cuanto a si este precepto es aplicable a las meras divisiones o segregaciones de elementos independientes, existen diversas interpretaciones, que se pueden agrupar en los tres siguientes:

1.    La que considera que ninguna división y segregación de pisos o locales, sea cual sea su causa, debe someterse a otro límite que el que resulte del principio de autonomía de la voluntad, dado al urbanismo le es indiferente el número de unidades por planta, sino sólo estas, es decir, la edificabilidad materializada.

2.    La que entiende que es necesario licencia en todo supuesto de modificación de entidades hipotecarias destinadas a uso residencial, pues es la dicción literal y además resulta del principio, según sus partidarios, inspirador de las Normas de considerar al Registrador como colaborador en el mantenimiento de la legalidad urbanística.

3.    Y la intermedia de Rafael Arnaiz, según la cual, este artículo ha de interpretarse conjuntamente con el 45 y, por tanto, sólo será exigible la citada licencia cuando la Administración se ha preocupado al conceder las licencias de obra de introducir el dato del número de viviendas como condición no mero elemento descriptivo o, tratándose de elementos destinados a usos distintos del residencial, si su número se constituyó como condición esencial.

El primer criterio parece ser el admitido por la DGRYN en resoluciones de 16 de enero y 15 y 16 de octubre de 2002 al admitir la división o segregación de una vivienda unifamiliar y de un piso respectivamente sin necesidad de licencia alguna en aplicación de dicho principio de autonomía de la voluntad. En realidad, como ya se ha explicado, se trata de supuestos de hecho distintos del recogido en el artículo 53, pues dicha división o segregación no es propiamente "una modificación del régimen de propiedad horizontal", sino una "modificación de entidades hipotecarias" y además no se ajusta a la ratio del precepto, por lo que si se hubieran querido incluir se habría utilizado otra expresión más técnica.

Volviendo al supuesto planteado, una posibilidad para la inscripción del mismo, según la tesis intermedia mayoritaria, sería obtener certificado del Ayuntamiento indicativo de que el dato del número de viviendas autorizado no constituía condición de la misma sino mero dato descriptivo.

Se pone también de manifiesto que las indicadas resoluciones subordinan la solución a los supuestos contemplados a la dispuesto en la normativa autonómica respectiva, de tal manera que el artículo 53 del RD 1093/1997 sólo podrá tener operatividad en aquellos territorios autonómicos cuyas leyes hayan establecido expresamente la necesidad de licencia municipal para la división de elementos privativos en edificios divididos horizontalmente.

Pues bien, la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid en su artículo 151-c efectivamente exige licencia para "las obras de ampliación, reforma, modificación o rehabilitación de edificios de edificios, cualquiera que sea su alcance, finalidad y destino", lo que impediría según el criterio expuesto la inscripción. No obstante, algún compañero expone que pese a la amplitud del artículo, considera que el hecho de que la legislación urbanística exija licencia para una determinada actividad, no implica que la misma sea requisito para la inscripción, salvo que la norma así lo establezca expresamente.

Por último, en cuanto puede afectar al presente supuesto, se recuerda que el artículo 7.3.4. del vigente PGOU de Madrid de 17 de abril de 1997, establece como superficie mínima útil de las nuevas viviendas la de 38 metros cuadrados, que podrá reducirse a 25 metros cuadrados en el caso de que únicamente disponga de "dos habitaciones la estancia-comedor-cocina-dormitorio y el aseo".

4.-P: Sobre dos parcelas distintas e independientes A y B se concede una licencia municipal para edificar 12 portales y se presenta una escritura de obra nueva referido sólo a 4 de ellos, ubicados 2 en un solar y 2 en el otro, acompañada del correspondiente certificado del arquitecto que sólo se refiere a dichos 4 portales. ¿Es inscribible?.

R: Sí, pues no existe inconveniente legal alguno para que una obra nueva se vaya edificando por partes, siempre que éstas constituyan una unidad arquitectónica independiente.