REPRESENTACIÓN.
REPRESENTACIÓN.
1.-P: En una escritura de hipoteca, no se indica que al Notario se le ha exhibido copia auténtica de la escritura de poder del representante de "E", ni se reseña el mismo, indicándose que "el préstamo hipotecario se perfecciona al amparo del artículo 1262 del Código Civil al aceptar la parte hipotecante la oferta vinculante de préstamo efectuada por el prestamista que se incorpora a esta escritura"
No consta tampoco, al parecer como consecuencia de la citada falta de exhibición, un juicio expreso del Notario de que "a su juicio son suficientes las facultades representativas acreditadas".
La oferta vinculante se incorpora con firma de unos representantes de la entidad prestamista que no está legitimada, y respecto de los cuales también falta el juicio notarial de conocimiento de los comparecientes y de su capacidad civil de obrar.
¿Es inscribible la hipoteca?.
R: Indudablemente no. Parece que la escritura está pendiente de ratificación por apoderado con poder suficiente y que al Notario se le ha olvidado hacer la correspondiente advertencia legal.
Ello es así, en primer lugar, porque los artículos 1259, 1714, 1727 y 1892 del Código civil, señalan que nadie puede hacer aquello para lo que no está facultado por el poderdante, por lo que si falta el juicio notarial de suficiencia de la representación o al Notario no se le ha exhibido copia autorizada del poder, ha de entenderse que el apoderado no ha acreditado que está facultado para el negocio documentado y, por tanto, no será posible la inscripción.
Además, porque el artículo 98.1 de la Ley 24/2001, que exige que el Notario haga juicio expreso y autónomo de la suficiencia de la representación de copia autorizada que se le haya exhibido, lo que no ocurre en el presente caso, y porque el artículo 98.2 de dicha Ley establece que el Registrador debe calificar la existencia de la reseña del poder y del juicio de suficiencia notarial de la representación y, si éste no se da, debe suspender la inscripción.
2.-P: En el testamento de A, éste instituye herederos a sus hijos B y C. Ahora se presenta una escritura de partición de la herencia de A, en la que además se efectúa el reconocimiento de un hijo extramatrimonial del mismo D, se constituye un edificio en régimen de propiedad horizontal con Z para la posterior adjudicación de 4 pisos a Z y 4 a los herederos de A, así se adjudican a B dos pisos, a C dos pisos , y a D metálico.
B comparece a través de representante, indicando únicamente el Notario que le juzga "con facultades bastantes para realizar particiones hereditarias". ¿Es inscribible la escritura?.
R: No, porque lo efectuado en la escritura -reconocimiento de hijo, propiedad horizontal con estatutos complejos, extinción de condominio con tercero extraño a la herencia y compensación en metálico a un legitimario- excede de la naturaleza particional, constituyen auténticos acto de disposición (ver resoluciones de la DGRN de 19 de marzo de 1986, 20 de septiembre de 2003, 26 de noviembre de 2004 y 10 de diciembre de 2004 entre otras, aplicables analógicamente), por lo que existe incongruencia en el juicio notarial de suficiencia de la representación respecto del contenido real de la escritura.
3.-P: En una escritura de venta, por el Notario, respecto de la escritura de subapoderamiento se señala que "he tenido a la vista testimonio de copia autorizada e inscrita de dicho poder". ¿Es inscribible?.
R: No, por no acreditarse debidamente la representación de la sociedad vendedora, pues dicho testimonio no es suficiente para acreditar la representación al no asegurar la vigencia de la representación al ser anterior a la fecha de otorgamiento de la escritura de venta. Debe, por tanto, aportarse al Registro copia autorizada del poder para su calificación y comprobación de la vigencia.
En este sentido, las resoluciones de la DGRN de 13 de julio de 1999 y 17 de febrero de 2000 entre otras, sientan el criterio general antes indicado de la necesidad de exhibición al Notario de copia autorizada (no testimonio de copia) de la escritura de poder para acreditar debidamente la representación.
4.-P: PODER ESPECIAL. En una escritura de venta se expresa que Don A, interviene en nombre y representación de la Sociedad X (vendedora) haciendo uso del poder otorgado en escritura autorizada por el Notario............. No se expresa quién lo otorgó, ni si era administrador u otro apoderado. ¿Es suficiente?.
R: Se pone de manifiesto que la DGRN en recientes resoluciones de 31 de mayo de 2006 y algunas posteriores, todas en supuestos en que se indicaba que el poder fue conferido por "el órgano de administración" sin indicar más, lo ha considerado suficiente. Las razones alegadas son la presunción de veracidad y legalidad de que goza el documento público y que la falta de indicación de la persona concreta de otorga el poder entra dentro del juicio notarial de suficiencia de la representación, en cuya apreciación el Registrador no puede entrar como regla general.
No se comprende el criterio de la DGRN, que aparte de conducir a una menor calidad técnica de las escrituras, confunde claramente lo indicado en la nota recurrida, pues, como correctamente indica el Registrador, la acreditación del entronque del poder reseñado con la sociedad vendedora, "indicando la identidad del concedente los datos de su nombramiento e inscripción en el Registro Mercantil"; entra de lleno en la comprobación de la existencia de una correcta y completa reseña identificativa de la representación (igual que si son administradores mancomunados deben reseñarse dos poderes), y no tiene nada que ver con la calificación de la facultades representativas.
Tan es así, que la propia DGRN en la resolución de 11 de junio de 2004, en un supuesto de subapoderamiento, sí considera que se trata de un defecto en la reseña identificativa, y que sí es necesario el expresado entronque del subapoderado con la sociedad, doctrina en la cual el Registrador basó su actuación. Cabe más inseguridad jurídica, cuando en la presente legislatura la actual DGRN ha cambiado su propio criterio en siete u ocho materias.
Surge la duda de si las últimas resoluciones son aplicables sólo al supuesto que el Notario indique que "el poder ha sido otorgado por el órgano de administración", o revocando el criterio anterior, son también aplicables a los supuestos de subapoderamiento o a aquellos, como en el presente caso, en que no se indique nada.
Mayoritariamente, se considera que, dado el distinto ámbito en que operan la representación voluntaria y orgánica, como reiteradamente ha manifestado la DGRN, no son aplicables las nuevas resoluciones, en el primer supuesto por su propia naturaleza y en el segundo por la necesidad de precisar, al menos, ante qué tipo de delegación de facultades nos encontramos.
5.-P: En una escritura de partición hereditaria, en que en el testamento el fallecido estableció la "cautela socini" a favor del cónyuge sobreviviente, éste representa a todos los hijos que son menores. Dicho progenitor opta por un tercio en pleno dominio y otro en usufructo, y el Notario considera con facultades suficientes por razón de su patria-potestad. ¿Es inscribible?.
R: No, porque existe una incongruencia en el juicio Notarial de suficiencia de las facultades representativas, dado que como tiene reiterado la DGRN, en estos casos existe conflicto de intereses entre el cónyuge y los hijos por la alternativa que la cautela socini supone, y, por tanto, debe nombrarse un defensor judicial (ver resoluciones de 15 de mayo de 2002 y 15 de septiembre de 2003).
6.-P: Se presenta una escritura de partición de herencia, en que la viuda representa a un hijo en virtud de poder, indicando el Notario que "le juzga con facultades suficientes para el acto de herencia que se formaliza en el presente otorgamiento". Existen varios inmuebles y acciones, adjudicándose bienes concretos a la viuda y a cada uno de los hijos.
El poder reseñado se encuentra grapado a la escritura, es general y no salva la autocontratación. ¿Es inscribible la partición?.
R: En primer lugar se estima, que habiéndose presentado la escritura de partición con el poder, no obstante la doctrina de la DGRN de que el Registrador sólo puede calificar la congruencia del juicio notarial de suficiencia de facultades de lo que resulta de la escritura presentada y del propio Registro, al acompañar aquél a ésta por voluntad del interesado y simultáneamente, el Registrador no puede hacer dejación de su obligación de controlar la legalidad del acto inscribible.
Entrando a analizar al fondo de la cuestión, se trata de un verdadero supuesto de autocontratación, al adjudicarse fincas o bienes concretos a cada heredero y no proindiviso con arreglo a la Ley o al testamento, por lo que, al no estar ese hecho salvado en el poder, existe falta de congruencia en el juicio notarial y la inscripción debe ser suspendida.