REPRESENTACIÓN.
1.-P: El representante del titular registral, compra la finca que a su vez vende. El Notario se limita a indicar que a tenido a la vista copia autorizada del poder y que lo juzga suficiente para el acto objeto de la escritura. ¿Se considera ello suficiente?.
R: No, porque el hecho que el Notario haya manifestado que a su juicio el poder es suficiente no basta, pues debe indicar que la autocontratación está salvada, dada la trascendencia y carácter legal de esta limitación de contratar (artículo 1459-2 del Código Civil) que hace que, sin salvar la misma, el acto sea nulo por insuficiencia del poder (artículo 1259 del Código civil).
En definitiva, de la escritura resulta una incongruencia, pues se realiza un acto prohibido sin que el Notario de fe de que se autorizó expresamente el mismo, pues no es lo mismo "estar facultado para vender", que es de lo que el Notario da juicio de suficiencia, que "estar facultado para comprar lo que se le encarga vender", como ya ha declarado la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 59 de Madrid en sentencia de 6 de febrero de 2006.
2.-P: En una escritura de donación en que una madre dona una finca a sus 4 hijos, representada por los mismos, el Notario transcribe las siguientes facultades: "adquirir, enajenar gravar y disponer respecto de bienes muebles e inmuebles, por el precio confesado o aplazado que estime conveniente, aceptado las garantías que considere oportuno, y ello aunque incidan en la figura jurídica de la autocontratación", y luego lo considera suficiente.
Ahora la madre ha muerto. ¿Es posible inscribir la donación?.
R: La donación, en principio, no se considera inscribible, pues el juicio notarial de suficiente es incongruente (artículo 98 Ley 24/2005) con el contenido de la misma escritura resultante de la reseña de facultades expresada, pues es indudable que las facultades conferidas sólo comprenden las enajenaciones a título oneroso y no la de donar.
No obstante no poderse ratificar la donación por haber muerto la madre donante, se estima mayoritariamente inscribible la misma si se acredita que los hijos representantes y donatarios son los únicos herederos de la misma, por no existir perjuicio para nadie y constar su consentimiento.
3.-P: En una escritura de hipoteca de inusual cuantía, que excede de la habitual de los representantes de la entidad crediticia, y en que el Notario relaciona unos poderes y da juicio de suficiencia, se acude al FLEI para comprobar las facultades de los representantes, y de ello resulta que un apoderado no tiene facultades suficientes y que el otro tiene el poder revocado. ¿Qué hacer?.
R: En primer lugar decir que la consulta al FLEI por los Registradores de la Propiedad ha sido legalizada por la Ley 24/2005 de 18 de noviembre de reformas para el impulso de la productividad, por los Registradores de la Propiedad, en virtud de lo dispuesto en el artículo 222-10 de la LH reformado, según el cual todo empleado o funcionario público (el Registrador lo es) podrá tener acceso telemático al contenido de los libros del Registro (de todos los Registros) por razón de su oficio y cargo y en cumplimiento estricto de las funciones que le atribuye la legislación vigente (calificar); pues debe tenerse en cuenta que este artículo es también aplicable al Registro Mercantil en virtud de la remisión general que el artículo 80 del RRM hace a la legislación hipotecaria en todo aquello que sea compatible y de la remisión expresa que a dicho artículo hace el 23-4 del Código de Comercio.
Lo que no está tan claro es si dicha consulta puede servir para calificar las facultades representativas dado la dicción del artículo 98 de la misma Ley, pero sí lo está que puede servir para comprobar la vigencia del poder utilizado, pues esta cuestión queda al margen de dicho artículo que se refiere sólo a la suficiencia de las facultades. Las posibles resoluciones en contra, aparte de discutibles como ya se ha analizado en esta revista sobradamente2, no son aplicables al referirse a supuestos anteriores a la indicada reforma.
Debe, por tanto, suspenderse la inscripción, vaticinándose por muchos contertulios que el Notario nada hará, incluso si se incluye la insuficiencia del primer poder, pues éste es el modo de proceder habitual cuando se pone de manifiesto el error notarial, por otra parte bastante habitual. Se indica también que algunos Notarios, aparte de otorgar las correspondientes escrituras de ratificación de apoderado, ahora sí con poderes suficientes, ponen diligencias en la escritura anterior de que "se omitió decir que el poder necesita ratificación para ser suficiente en los términos expresados", u otros similares, con la intención de justificar su error.
4.-P: Se presenta una escritura en que el Notario no hace constar que ha tenido a la vista copia de la escritura de apoderamiento. Se le pone nota de suspensión y el Notario recurre diciendo que autorizó la escritura porque tuvo copia autorizada a la vista. ¿Qué hacer?.
R: Como es sabido el artículo 98-1 de la Ley 24/2001 señala que la reseña identificativa de la representación lo será del "documento auténtico que se haya aportado al Notario para acreditar la representación alegada", por lo que la calidad técnica de la escritura y el valor que al juicio notarial de la representación se da en esta Ley, hace necesario que en las escrituras expresamente se haga constar que dicho documento auténtico de la representación ha sido aportado al Notario (ver también resoluciones de la DGRN de 15 de febrero de 1982 y 19 de noviembre de 1985).
Algunos compañeros indican que es probable que la DGRN siguiendo la tendencia pronotarial que le caracteriza últimamente, sin entrar en precisiones jurídicas y prescindiendo de la regla de nuestro derecho de que los requisitos de la escritura no se entienden acreditados por presunciones, entienda que si el Notario autorizó la escritura es porque tuvo a la vista copia auténtica pues sino no la hubiera autorizado.
Frente a este criterio se alega que es una realidad conocida por todos, que en muchas ocasiones, más de las razonables, se autorizan escrituras sin tener a la vista copia autorizada de la representación.
Pero en todo caso, se considera que en el presente supuesto al interponer el recurso el Notario y contener el mismo la afirmación antes expresada, se entiende que ésta supone una subsanación del efecto alegado y, por tanto, la escritura debe ser inscrita.
5.-P: Se presenta una escritura de venta en que el poder, incorporado a la misma, consiste en un documento privado con firmas legitimadas por notario suizo y con apostilla. ¿Es suficiente?.
R: La resolución de la DGRN de 21 de abril de 2003 considero suficiente un "poder diligencia" alemán, porque en el Derecho alemán es apto para herencias y para provocar inscripciones en los Registros públicos, por lo que dada la similitud en este ámbito del Derecho suizo con el alemán, podría entenderse como suficiente el que nos ocupa.
Sin embargo, la resolución de 11 de septiembre de 1999, en un caso idéntico, consideró que la apreciación de si ese documento es o no público ha de hacerse conforme a la legislación española (artículo 12-1 del Código Civil), de modo que sólo cuando el documento extranjero reúna los requisitos mínimos que caracterizan al documento público español (fe de conocimiento y juicio de capacidad) podrá sostenerse que es adecuado para provocar una inscripción registral, considerando que el juicio de capacidad puede considerarse implícito en la autorización del documento si así lo determina la ley extranjera aplicable.
Esta segunda resolución, que consideramos la aplicable con carácter general, llevaría a la suspensión de la venta del presente supuesto, si no se acredita con arreglo a derecho (artículo 36 del Reglamento Hipotecario) que en Derecho suizo, la identificación del firmante por el Notario lleva implícito un juicio de capacidad del mismo. El Registrador no tiene obligación de conocer todas las legislaciones extranjeras, y la DGRN sólo se ha pronunciado respecto del Derecho alemán, por lo que en todos los demás supuestos deberá probarse el valor de estos documentos en la respectiva legislación.