HIPOTECAS.

1.-P: Se presenta una hipoteca en garantía de una deuda ajena, en que la finca pertenece a un menor de 16 años no emancipado, representado por su madre, aunque él comparece. La deuda es de un hermano. ¿Es necesario autorización judicial?.

R: No, pues si el menor tiene más de 16 años y consiente en documento público, el artículo 166 párrafo último del Código Civil, excluye expresamente la necesidad de dicha autorización.

El hecho de que la deuda sea de un hermano no implica una contraposición de intereses que lleve a la necesidad de intervención de un defensor judicial (artículo 163 del Código Civil).

2.-P: Se trata de una hipoteca en que en caso de incumplimiento de la deuda, la ejecución de la garantía no implica la subasta de la finca, sino la entrega de la propiedad al acreedor. ¿Es inscribible?.

R: El negocio que se escritura no es, en realidad, una hipoteca, sino un pacto comisorio prohibido en el Derecho español, pues la consecuencia que se deriva de la falta de pago del préstamo, no es la ejecución de la finca por los procedimientos legalmente previstos, sino que se pacta que "la titularidad del piso se adquirirá por la entidad acreedora", la cual podrá a elevar a público por sí sola dicha adquisición y desde ese momento quedará sin efecto el préstamo.

Efectivamente, los artículos 609, 1263-3, 1274 a 1278, 1859 y 1884 del Código Civil, prohiben el pacto comisorio del cual la venta en garantía o sujeta a condición suspensiva de impago de un préstamo, o la presente hipoteca que consiste en el compromiso de transmitir la titularidad de un bien en caso de impago del préstamo, son claros ejemplos. Y las resoluciones de la DGRN de 5 de mayo de 1991, 30 de septiembre de 1998, 26 de mayo de 1999 y 13 de marzo de 2000, ratifican el criterio anterior.

3.-P: En una cláusula de una hipoteca se pacta que la finca queda "afecta con carácter real a la obligación de ceder las rentas presentes o futuras que se obtengan de ella hasta el completo pago de la deuda".

R: Respecto del estudio general de estos pseudo derechos de anticresis nos remitimos al caso 2 del apartado hipotecas del número 7 de esta revista.

En relación con este supuesto concreto, un grupo de registradores no lo considera inscribible, aunque se constituya expresamente como carácter real, porque en realidad no tienen tal carácter sino que en realidad encubre una prohibición encubierta de arrendar prohibida por el artículo 27 de la Ley Hipotecaria, pues se pacta el derecho a percibir las rentas hasta quedar completamente pagados el capital y los intereses del préstamo, es decir, no para el caso de impago del mismo.

Interpretando la estipulación con otro sentido, parece que la finalidad no es la ejecución de la finca en caso de impago, sino un hipotético cobro con las rentas de la misma sin fijación de plazo alguno, lo que sería contrario al derecho español que prohibe las cargas perpetuas. Además que exista en derecho español el sistema de "numerus apertus" de derechos reales inscribibles, no significa que por la mera atribución de carácter real a un pacto sea inscribible sin más, sin cumplir los requisitos de determinación, justa causa, etc.

Pero algún compañero, asimila el pacto, a aquel otro que suelen contener todas las escrituras de hipoteca, de transferencia de la administración y de la posesión interina de la finca hipotecada al acreedor, con derecho a cobro, en caso de impago de la deuda, dándose a los frutos el destino marcado por la Ley, pacto que estaba regulado en el antiguo artículo 131-6 de la Ley Hipotecaria, hoy se recoge en el artículo 690 de la LEC, y que se considera inscribible.

4.-P: Análisis de un modelo de subrogación de hipoteca en crédito en cuenta corriente, que se ha sometido a informe de este Decanato. ESTIPULACIÓN: "El cliente renuncia a la facultad contemplada de crédito abierto en cuenta corriente, de efectuar nuevas disposiciones del mismo, quedando cerrada la cuenta y determinado su saldo, habiéndose constituido definitivamente el préstamo y, en consecuencia, resultando el principal del mismo, según los datos facilitados a los comparecientes por la Caja de Ahorros ........................".

R: Se considera inscribible este tipo de subrogación en hipotecas en garantía de cuentas corrientes de crédito, no obstante la dicción del artículo 1 de la Ley 2/1994 que sólo se refiere a préstamos hipotecarios, pues la DGRN las admite (resoluciones de 18 de junio y 17 de julio de 2001), siempre que el crédito en cuenta corriente se transforme expresamente en un préstamo ordinario con fijación de cantidad debida y obligación del deudor de devolverla, lo que se estima cumplido con la estipulación de referencia.

Algunos compañeros sólo lo consideran posible si el saldo, como ocurre en el presente supuesto, ha sido fijado por la antigua entidad acreedora, pero no si a falta de su certificación es fijado por la entidad subrogada al amparo del artículo 2, párrafo cuarto de la Ley 2/1994.

5.-P: Se encuentran varias fincas inscritas con carácter ganancial a favor de dos personas en trámites de divorcio contencioso. El juez ha establecido la administración conjunta de casi todo el patrimonio ganancial. Uno de los cónyuges pregunta si para poder pagar a sus abogados y mantener el negocio familiar asignado, puede constituir una hipoteca firmando sólo ella y sujetando la misma a la condición suspensiva de la adjudicación de la finca a su favor. ¿Posibilidad y requisitos?.

R: Dado que el poder de disposición corresponde registralmente a ambos cónyuges no se considera posible dicha hipoteca por aplicación del artículo 1377-1 del Código Civil, no considerándose aplicable el artículo 107-9 de la Ley Hipotecaria que permite la hipoteca de los bienes litigiosos, pues dicho artículo parte de la premisa de que la hipoteca la solicita el titular registral del dominio no el anotante del pleito.

Sin embargo, sí se considera inscribible si dentro del procedimiento de divorcio, dado que el juez ha impuesto la administración y disposición conjunta de la sociedad posganancial, se obtuviere la autorización judicial, la cual se estima posible por aplicación analógica del artículo 1377-2 del Código Civil que permite al juez autorizar actos de disposición en interés de la familia, lo que en el caso presente puede interpretarse como en interés de una de las partes del proceso (el más necesitado de protección).

Asimismo lleva a dicha posibilidad la interpretación integrada del citada artículo con los artículos 103-3 y 4 y 91 del mismo Código, que permiten al juez adoptar medidas cautelares y garantías en relación a los bienes no adjudicados a falta de acuerdo de las partes y en relación a la contribución de cada cónyuge a las cargas del matrimonio, incluidas las litis expensas, y a asegurar su efectividad, de lo que la propuesta hipoteca puede ser una modalidad.

En todo caso, como puede que la adjudicación se refiera sólo a unas fincas o partes de las mismas, será necesario que en la hipoteca se prevean expresamente o por porcentajes de valor, los distintos supuestos de adjudicación posibles, y en base a ello se distribuya la hipoteca.

También se considera mayoritariamente posible la anotación del derecho de un cónyuge en la sociedad de gananciales, por aplicación analógica de la anotación de derecho hereditario (artículos 46 de la Ley Hipotecaria y 166-1º-p2º del Reglamento Hipotecario), como se infiere de la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1992 y de la resolución de la DGRN de 30 de junio de 2003. Admitida esa anotación, el derecho del cónyuge, anotado en todas fincas, podrá hipotecarse, transmitirse o embargarse como dispone para el derecho hereditario anotado el artículo 46-3 de la Ley Hipotecaria.

6.-P: Una finca se encuentra inscrita a favor de los cónyuges A y B. Ahora dicho bien se hipoteca en garantía de una deuda de A y de su cónyuge actual C, por los titulares registrales A y B que todavía no han liquidado la sociedad de gananciales. ¿Se puede inscribir la hipoteca?.

R: Sí, pues se trata de un supuesto de disolución sin liquidación de la sociedad conyugal, en los cuales la DGRN tiene reiterado que son válidos los actos efectuados por ambos excónyuges, que agotan la plena titularidad del bien, mientras no se liquide la sociedad (ver resolución de 28 de noviembre de 2000).

7.-P: Se viene observando la proliferación de sociedades que se dedican, por lo menos a nivel de la Comunidad Autónoma de Madrid, a prestar dinero a particulares documentándolo en letras y a garantizarlo con hipoteca cambiaría sin ser bancos, cajas de ahorro ni sociedades de crédito hipotecario. ¿Existe algún inconveniente en inscribir estas hipotecas?.

R: Se alude a la disposición adicional 3ª de la LSRL que prohíbe a las personas físicas emitir ni garantizar la emisión de obligaciones u otros valores negociables agrupados en emisiones para obtener fondos, valores a los que podría asimilarse la letra de cambio.

Pero se considera no aplicable al caso, pues casi siempre estamos ante supuestos de una sola letra de cambio y, además, la norma va dirigida a la parte emitente, no al que da el dinero.

No obstante, se acuerdo ponerlo en conocimiento del Banco de España a los efectos oportunos.

8.-P: Existe inscrita una hipoteca en que el préstamo que garantiza venció hace un año. Ahora se presenta una escritura actual de ampliación del plazo, ampliación y modificación del interés. ¿Es inscribible?.

R: Un sector opinó que no, pues en nuestro derecho la hipoteca es accesoria del préstamo para cuya seguridad se constituye y, por tanto, expirado el plazo de éste, es decir, vencido o extinguido el préstamo, comienza a correr el plazo de prescripción o caducidad de la hipoteca, que no podrá ser novada ni prorrogada.

Pero la mayoría entendió que el vencimiento del plazo no produce la extinción de la obligación ( el artículo 1156 del Código Civil no le incluye entre las causas de la extinción), sino únicamente su exigibilidad (artículo 1125 del Código Civil), y que se la misma se puede hacer efectiva o modificar durante todo el plazo de prescripción que es el que sí produce su extinción.

Ahora bien, por aplicación del artículo 144 de la Ley Hipotecaria, dicha ampliación del plazo en estos supuestos de vencimiento del mismo, no puede perjudicar a tercero y, por tanto, no será inscribible si al acceder al Registro existe otro titular de derechos reales o asimilados.

9.-P: Se cancela una hipoteca respecto de las cuotas que a un piso le corresponden en unos elementos independientes vinculados "ob rem" al mismo. ¿Es inscribible?.

R: Se considera que no, pues los elementos vinculados, como los anejos, son inseparables del piso o elementos independiente al que pertenecen, siguiendo sus vicisitudes, mientras no sean expresamente desvinculados, con consentimiento, si ello fuere necesario por razón de los estatutos, de la Comunidad de Propietarios del edificio.

Así, los artículos 3.a) y 5 de la Ley de Propiedad Horizontal, definen a los anejos como elementos inseparables de los pisos a que pertenecen y señalan que siguen su destino, mientras no sean desvinculados de él en la forma prevista en los estatutos de la Propiedad Horizontal.

Por su parte, la resolución de la DGRN de 16 de enero de 2006 reconoce lo anteriormente expuesto, al indicar que para poder inscribir una hipoteca sobre un piso que tiene un trastero anejo, es necesario describir éste, pues debe entenderse hipotecado con el piso.