VIVIENDA DE USO FAMILIAR. HIPOTECA.
Relación de hechos:
Resolución JUS/600/2018, de 20 de marzo , dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el notario de Ripollet Antonio-Víctor García-Galán San Miguel, contra la calificación que suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria sobre una vivienda afecta a un derecho de uso, del registrador de la propiedad núm. 2 de Cerdanyola del Vallés.
Se dicta resolución del recurso gubernativo interpuesto por el notario de Ripollet Antonio-Víctor García-Galán San Miguel, contra la calificación del registrador de la propiedad titular del Registro de la Propiedad núm. 2 de Cerdanyola del Vallés, que suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria sobre una vivienda afecta a un derecho de uso.
I En escritura autorizada por el notario de Ripollet Antonio Víctor García-Galán San Miguel el 29 de septiembre de 2017, número de protocolo 884, M. Á. G. M., divorciado, constituye un derecho de hipoteca sobre su vivienda habitual, de la que es propietario único, situada en la calle de Ángel Guimerá, número 8, entresuelo primera, de Ripollet, en garantía de un préstamo de 59.450 euros, concedido a su favor por la entidad CaixaBank, SA. En la comparecencia de esta escritura, M. Á. G. M., junto con su exesposa Y. V. M., ahora divorciada, intervienen como titulares compartidos de la potestad parental de sus hijos menores de edad S. y H. G. V., de 11 y 7 años de edad, respectivamente. También comparecen B. G. V., abuelo paterno, y M. V. S., abuelo materno de los menores de edad, y el notario declara notorio que estas personas son los parientes más próximos y de más edad conforme con el artículo 236-30 del Código civil de Cataluña, a los efectos de dar la autorización alternativa a la judicial en lo que hace referencia al derecho de uso sobre la mencionada vivienda. En la cláusula de constitución del derecho de hipoteca los titulares de la potestad parental, en representación de los menores de edad, y con el concurso de los dos abuelos mencionados, como parientes más próximos de las líneas paterna y materna de los menores, consienten la constitución de la hipoteca en lo que se refiera al derecho de uso y disfrute inscrito a favor de los menores. En cláusula seguida, los padres de los menores, cotitulares de la potestad parental, con la aceptación y consentimiento de los dos abuelos mencionados, pactan la extinción y cancelación del mencionado derecho de uso inscrito a favor de los menores de edad, que se constituyó en virtud de la sentencia de separación de su matrimonio, y dado que en el convenio regulador de su divorcio posterior, aprobado por la sentencia 29/2017 de fecha 1 de marzo de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Cerdanyola del Vallés, se atribuyó el uso y disfrute de la vivienda familiar al esposo, que, además, se convierte en pleno propietario del inmueble en virtud de la misma sentencia.
La vivienda hipotecada constituye la finca registral número 9199 del Registro de la Propiedad número 2 de Cerdanyola del Vallés, inscrita en el volumen 1254, libro 364 de Ripollet, folio 7. La totalidad del dominio de esta finca consta inscrito a favor de M. Á. G. M., por título de divorcio (sic), en virtud de sentencia firme de fecha 1 de marzo de 2017, del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Cerdanyola del Vallés, en actuaciones de mutuo acuerdo número 80/2017, según la inscripción 8ª de la finca, de fecha 8 de agosto de 2017. Sobre esta finca consta inscrita una hipoteca a favor de Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona en garantía del saldo resultante de la liquidación de una cuenta de crédito hasta la cantidad de 60.942,73 euros, que se desglosa en un principal de 36.060,73 euros, intereses y otras responsabilidades accesorias, y un derecho de uso de la finca a favor de los menores de edad S. y H. G. V. Este derecho de uso se inscribió en virtud de sentencia firme de 17 de octubre de 2014, del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Cerdanyola del Vallés, según actuaciones de separación de mutuo acuerdo número 511/2014 sección A1. Consta en la inscripción del derecho de uso que ambos cónyuges acuerdan expresamente que proceden a continuar en la situación de cotitularidad existente entre ellos, y que se ha otorgado el uso a los dos hijos menores según la estipulación quinta del convenio, que dice que ambas partes acuerdan su separación y la custodia compartida semanal y alterna de sus hijos, y que el uso de la finca de este número sea para ambos hijos, habiendo los progenitores de buscar vivienda donde residir durante la semana que no ostenten la custodia de los hijos.
Como documento del expediente, se incorpora un testimonio entregado el 27 de abril de 2017, de la sentencia firme de divorcio de 1 de marzo de 2017, en procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo 80/2017, Sección A, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Cerdanyola del Vallés, que incorpora el convenio de divorcio de fecha 25 de enero de 2017, aprobado en la misma sentencia de divorcio. Según este convenio de divorcio, se acuerda seguir con el régimen de guarda y custodia compartida que se está llevando a cabo desde la separación de los cónyuges. En la estipulación quinta del convenio, en cuanto a la vivienda conyugal, se acuerda que el uso de la vivienda familiar situada en la calle de Ángel Guimerá número 8 de Ripollet será atribuido al padre, el señor M. Á. G. M. Y, dado que se ha hecho la atribución del uso y disfrute de la que fue la vivienda familiar al padre, este será quien pasará a hacerse cargo en exclusiva de los gastos inherentes al uso de la vivienda, de conformidad con el artículo 233-23.2 del Código civil de Cataluña. En la estipulación sexta del convenio se expresa que, siendo ambos cónyuges titulares del dominio, por mitades indivisas, cesan en la cotitularidad y acuerdan extinguir la comunidad de bienes, y que, siendo la vivienda indivisible, acuerdan que se adjudique la totalidad de la finca a M. Á. G. M. Las partes acuerdan que M. Á. G. M. hará entrega a Y. V. M. de la cantidad total de 47.500 euros, dentro del plazo máximo de tres meses desde la obtención del correspondiente testimonio de la sentencia de divorcio, documento preceptivo para la obtención de la correspondiente hipoteca que el esposo ha tramitado ante la entidad CaixaBank, y la esposa saldrá del domicilio dentro del plazo máximo de estos tres meses.
La mencionada escritura estuvo calificada desfavorablemente el día 21 de noviembre de 2017 por el registrador de la propiedad titular del Registro de la Propiedad de Cerdanyola número 2. La nota de calificación desfavorable expresa como fundamentos de derecho los siguientes, de forma sintética. Primero. Una cosa es que la ejecución de la hipoteca pueda comportar la extinción del derecho de uso y otra muy diferente que para la modificación de las medidas adoptadas judicialmente se pueda acudir a un procedimiento que precisamente está en la legislación catalana para velar por los intereses de los menores, no para burlarlos como fraude de ley, aunque expresa que la apreciación del fraude de ley excede de las competencias calificadoras. Segundo. Según el artículo 233-21 del Código civil de Cataluña, el juez puede excluir la atribución del domicilio, a menos que perjudique el interés de los hijos y los pactos que no se incorporen a un convenio regulador o que comprometan las posibilidades de atender las necesidades básicas del cónyuge beneficiario del uso. Tercero. Según el artículo 233-23, las obligaciones contraídas por razón de la adquisición del derecho de uso tendrán que satisfacerse de acuerdo con lo que disponga el título de constitución. Cuarto. El artículo 223-24 señala como causas de extinción del derecho de uso las pactadas entre los cónyuges, y si se atribuyó en razón de la guarda de los hijos, por la finalización de la guarda. Quinto. Cita a su favor la Resolución de la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas de 3 de junio de 2013. Sexto. En definitiva, toda la normativa está pensada por la intervención de la autoridad judicial y la participación de un defensor judicial como supervisores adecuados por el devenir procesal de los menores, y tiene que ser el órgano judicial quien ordene la cancelación de los asientos registrales correspondientes.
II El día 20 de diciembre de 2017 el notario de Ripollet Antonio-Víctor García-Galán San Miguel interpuso recurso dirigido a esta Dirección General contra la mencionada nota de calificación registral, que ingresó en el Registro de la Propiedad el día 21 de diciembre siguiente. Hace un fundamentado recurso que se basa, en síntesis, en los artículos 233-20 y 233-24 del Código civil de Cataluña, según los cuales el derecho de uso se constituye por acuerdo entre ambos cónyuges aprobado por la autoridad judicial, y se extingue por las causas pactadas entre los cónyuges, y según el artículo 233-24.3 Una vez extinguido el derecho de uso, el cónyuge que es titular de la vivienda [...] puede solicitar, si procede, la cancelación registral del derecho de uso . También argumenta que, según amplio consenso de doctrina, jurisprudencia y jurisprudencia registral, el derecho de uso sobre la vivienda es un derecho de carácter familiar, no patrimonial, y en el cual hay una disociación entre la titularidad del derecho y el interés protegido del usuario, que sería el interés de la familia y la facilitación de la convivencia entre los hijos y el cónyuge a quien se atribuye la custodia. En cambio, la titularidad del derecho es del cónyuge a quien se atribuye exclusivamente la situación de poder en que el derecho consiste, ya que la limitación a la disposición de la vivienda se remueve con su único consentimiento. Expresa que la facultad de limitar la libre disposición de la vivienda forma parte del contenido del derecho de uso que sólo corresponde a su titular. Cita también extensamente nuestra resolución de 16 de febrero de 2007 (JUS/917/2007, de 22 de marzo), según la cual el derecho de uso de la vivienda se atribuye tan solo al cónyuge que reúne la circunstancia de tener atribuida la guarda de los hijos, que no hace falta el consentimiento de los hijos y que solo el cónyuge es titular de un auténtico derecho real. Explica que los hijos no son titulares del derecho real sino tan solo son los beneficiarios, y que el acuerdo entre ambos progenitores, cotitulares de la potestad parental de sus hijos comunes, tiene la virtualidad de producir el efecto de extinción de este derecho de uso. También reitera el notario que la constitución inicial del derecho de uso en el convenio de separación matrimonial se modificó en el convenio de divorcio, aprobado por los dos cónyuges y por la autoridad judicial, en el cual se atribuyó el derecho de uso en exclusiva al esposo. Concluye que en razón de la aprobación judicial del convenio de divorcio mediante la sentencia de divorcio, M. Á. G. M. tiene plenas facultades de disponer al haberse extinguido el derecho de uso sobre la vivienda por haber sido adjudicada al propio titular el pleno dominio de la vivienda referida, y que la constitución de la hipoteca es eficaz y perfecta y se tiene que atender la solicitud de cancelación registral del derecho de uso por causa de su extinción. Añade que como garantía adicional de cualesquiera intereses que pudieran afectar a los hijos del matrimonio menores de edad, compareció la madre de los niños, y dio su consentimiento al acto de constitución de la hipoteca, a pesar de no tener ya ningún derecho sobre la finca. Y como nueva garantía adicional para los menores de edad, también dieron su consentimiento los parientes más próximos de las líneas paterna y materna de los menores. Expresa, también, que precisamente por el hecho de aportar estas garantías adicionales su actuación está completamente en el extremo contrario de burlarse los intereses de los menores de edad en fraude de ley, como le atribuye la nota de calificación registral. En definitiva, el derecho de uso sobre la vivienda quedó extinguido civilmente en la sentencia de divorcio, ya inscrita, al haber atribuido al esposo el pleno dominio de la totalidad de la vivienda, y si se considerara que el derecho de uso es un derecho real de aquellos a los que se refiere el artículo 562-6 y concordantes del Código civil de Cataluña, como auténtico derecho real también estaría extinguido por la renuncia de los representantes legales de los menores de edad, y en especial por el consentimiento de la madre, en la cual no concurre conflicto de intereses, y con la autorización alternativa a la autorización judicial que sería exigible al caso, por aplicación de los artículos 236-27 y 236-30.b del Código civil de Cataluña.
III El registrador de la propiedad de Cerdanyola del Vallés número 2 hizo el informe preceptivo el día 22 de diciembre, en el cual revoca el fundamento jurídico primero de la nota de calificación, en lo que hace referencia al fraude de ley, y la mantiene en el resto de motivos, y elevó el expediente de este recurso a esta Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas el día 4 de octubre de 2017. No consta la prórroga del asiento de presentación ni ninguna notificación a titulares de derechos afectados.
IV En la resolución del recurso esta Dirección General ha sido asesorada por la Comisión que, a estos efectos, establece la Ley 5/2009, de 28 de abril, de los recursos contra la calificación negativa de los títulos o las cláusulas concretas en materia de derecho catalán que se tengan que inscribir en un registro de la propiedad, mercantil o de bienes muebles de Cataluña.
FUNDAMENTOS DE DERECHO :
Primero.- La titularidad del derecho de uso sobre la vivienda en casos de crisis de pareja y el régimen jurídico aplicable
1.1 El motivo de la suspensión de la inscripción de la escritura de hipoteca sobre una vivienda radica en el hecho de que en el historial registral de la vivienda consta un derecho de uso y disfrute de ésta a favor de los menores de edad S. y H. G. V., en virtud de convenio de separación judicial aprobado por la sentencia de separación de sus progenitores. Si bien el artículo 233-20 del Código civil de Cataluña expresa que el derecho de uso se atribuye a uno de los cónyuges, con el fin de satisfacer, en la parte que sea necesaria, los alimentos de los hijos comunes que convivan con el beneficiario del uso o la prestación compensatoria de este, en el caso que nos ocupa el convenio de separación atribuyó el derecho de uso a favor de los dos hijos menores de edad S. y H. G. V., y asimismo consta inscrito en el Registro de la Propiedad. La jurisprudencia registral tiene establecido que el derecho de uso sobre la vivienda familiar es titularidad del cónyuge a quien se le ha atribuido, ya que una cosa es el interés protegido por el derecho de uso, que es el interés familiar y el de facilitar la convivencia entre los hijos y el cónyuge a favor del cual se atribuye el derecho, y el otro es la titularidad del derecho, que correspondería exclusivamente al cónyuge a favor de quien se le atribuye explícitamente, como recoge, entre otros para supuestos regidos por el Código civil español, la reciente resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 27 de noviembre de 2017. Pero en el presente supuesto el derecho de uso no se inscribió a favor de uno de los progenitores, sino solo a favor de los menores de edad, seguramente por el motivo de que en el convenio de separación matrimonial se estableció un régimen de custodia compartida semanal en el cual los hijos vivían siempre en el mismo domicilio, y cada semana eran los progenitores los que cambiaban de residencia durante la semana que no tenían la custodia de los hijos. En definitiva, no corresponde ahora entrar a valorar la causa de la inscripción del derecho de uso a favor de los menores de edad, ya que los asientos registrales están bajo la salvaguardia de los tribunales de justicia y, por lo tanto, en este caso tenemos que basarnos en la situación registral del inmueble en el momento de otorgar la escritura de hipoteca.
1.2 Establecido que el derecho de uso sobre la vivienda está inscrito a favor de los menores de edad, tenemos que pronunciarnos sobre si le son aplicables las disposiciones sobre el derecho real de uso del Código civil de Cataluña -artículos 562-1 a 562-5-, como parece apuntar el notario en su recurso, y parece también deducirse de la escritura, por el hecho de aplicarle el régimen legal de disposición de los derechos reales sobre inmuebles para menores de edad. Como consta en la exposición de los hechos, la madre de los dos menores de edad los representa en el acto dispositivo de constitución de hipoteca y sustituye la autorización judicial en el acto dispositivo de extinción del derecho de uso por la autorización alternativa de los dos parientes más próximos, de conformidad con los artículos 236-27 y 236-30 del Código civil de Cataluña. Visto así, parece que el notario admite que tiene que aplicarse a la extinción del derecho de uso el régimen jurídico aplicable a cualquier acto dispositivo de un derecho real sobre un inmueble para menores de edad, obviando, en consecuencia, que este derecho de uso si bien tiene una constitución pactada entre los padres en el convenio de separación, ha sido ratificado por la autoridad judicial en razón del interés familiar perseguido con este derecho. Es por este último motivo que entendemos que este derecho de uso se tiene que regir, en primer lugar, por las disposiciones sobre derecho de uso de la sección cuarta del capítulo III del título III del libro segundo, sobre persona y familia, del Código civil de Cataluña y, solo subsidiariamente, por las normas sobre el derecho real de uso antes mencionadas, en la medida en que sean compatibles.
1.3 En aplicación de las disposiciones sobre derecho de uso de carácter familiar, y teniendo en cuenta la particularidad que se produce en este caso concreto que el derecho de uso está inscrito a favor de los dos hijos menores de edad, concluimos que este derecho de uso es irrenunciable por el titular porque se ha atribuido en razón de la guarda (artículo 233-24.1 del Código civil de Cataluña), y queda sustraído en la autonomía de la voluntad. La autoridad judicial valoró el interés de los hijos menores de edad cuando se constituyó el derecho de uso y aceptó la constitución a favor de dos menores de edad, con la especificidad que representa esta titularidad, que se escapa de los casos más habituales en los que se constituye el derecho de uso a favor de uno de los dos padres.
1.4 Consecuentemente con lo que hasta ahora se ha expuesto, el hecho de que el notario recoja en la escritura de constitución del derecho de hipoteca el consentimiento de la madre, en representación de sus dos hijos menores de edad, por ejercicio de la potestad parental, con la declaración de voluntad extintiva del derecho de uso y con el consentimiento en el acto de los dos parientes más próximos, en una modificación de convenio de ruptura matrimonial cuando hay hijos menores de edad con atribución de guarda y custodia compartida, derecho de uso de la vivienda a favor de los hijos menores y vivienda familiar compartida por los padres, no puede sustituir la aprobación judicial que contemplan los artículos 233-20 y 233-21 del Código civil de Cataluña. Esta conclusión no se aparta de nuestra Resolución de 16 de febrero de 2007, citada por el notario recurrente, ya que aquel supuesto no era idéntico al presente porque el derecho de uso se atribuía a la esposa, que tenía la guarda de las hijas, y a las hijas menores del matrimonio, y la vivienda pasaba a ser propiedad exclusiva de la esposa, que es el supuesto de hecho más frecuente. En este último supuesto, el cónyuge titular del derecho de uso, también propietario del inmueble, tiene el poder de disposición sin necesidad de ningún otro consentimiento, como expone el notario en su recurso, y de acuerdo con lo que dispone el artículo 233-25 del Código civil de Cataluña. De hecho, esta resolución citada, en su fundamento de derecho 2.5, admitía también la posibilidad que los cónyuges, más allá de lo que disponía el artículo 83 del Código de familia -hoy correspondiente al artículo 233-20 del Código civil de Cataluña- quisieran atribuir expresamente el derecho de uso también a los hijos menores, caso en el que podría tener acceso al Registro de la Propiedad, como ocurre en el caso que ahora está pendiente de resolución.
Segundo.- La modificación del derecho de uso en el convenio de divorcio aprobado judicialmente
2.1 En la escritura de hipoteca calificada se recoge la manifestación que en el convenio de divorcio, posteriormente aprobado por sentencia judicial, se atribuyó el uso y disfrute de la vivienda familiar al esposo, que, además, se convierte en total y único propietario del inmueble. Se acompaña un testimonio judicial de esta sentencia, con inserción literal del convenio de divorcio. De estos documentos resulta de forma indudable que entre la separación y el divorcio se ha producido una modificación sustancial en la titularidad del derecho de uso, el cual ha pasado a ser un derecho de uso a favor del padre, el señor M. Á. G. M. En este sentido, el hecho de que el Registro de la Propiedad no haya reflejado de forma adecuada esta modificación en la titularidad del derecho, no priva al titular de todos los efectos sustantivos que el derecho de uso despliega en el ámbito civil. En definitiva, jurídicamente el derecho de uso sobre la vivienda familiar se ha atribuido al padre en virtud del convenio de divorcio, y aunque la modificación no consta en los libros del registro, sí que consta en los documentos presentados y sujetos a calificación. La sola presentación en el Registro de la Propiedad de los documentos expresados comporta la solicitud de inscripción de todos los actos comprendidos dentro de los mismos, de acuerdo con el artículo 425 del Reglamento hipotecario. Por eso, si en su día, -en inscripción 8ª de fecha 8 de agosto de 2017- solo se reflejó en el Registro de la Propiedad la adjudicación de la totalidad de la vivienda a favor de M. Á. G. M., pero no se hizo constar la modificación del convenio de divorcio en virtud de la cual se le atribuía en exclusiva el derecho de uso, es ahora, en el momento de presentar la escritura de constitución de hipoteca sobre la vivienda junto con el testimonio de la sentencia de divorcio, que hay que reflejar registralmente la modificación del convenio de divorcio y su incidencia sobre el derecho de uso. En consecuencia, seguimos aplicando el mismo criterio de la ya citada resolución nuestra de 16 de febrero de 2007, según la cual cuando la finca se adjudica en pleno y exclusivo dominio al cónyuge titular del derecho de uso, el derecho de uso sobre la vivienda se extingue por consolidación. Es decir, en la escritura de constitución del derecho de hipoteca con el consentimiento solo del titular del pleno dominio y del uso sobre la vivienda, en la cual se hace una reseña de la adquisición del derecho de uso en razón del convenio de divorcio, y a la cual se acompaña el testimonio de la mencionada sentencia que incorpora el convenio de divorcio, es suficiente para cancelar el derecho de uso sobre la vivienda, como solicita la parte recurrente. Y en relación con nuestra resolución de 3 de junio de 2016, que menciona el registrador de la propiedad en su nota, no es aplicable al caso actual porque confirma la denegación de la inscripción de un derecho de uso sobre una vivienda que no es propiedad de ninguno de los cónyuges, por falta de trato sucesivo, circunstancia diferente del supuesto de hecho actual.
2.2 Finalmente, a fortiori, hay que recordar que en el convenio de divorcio ya se previó que M. Á. G. M. tenía que solicitar un préstamo con garantía hipotecaria sobre la finca, a favor de CaixaBank, para hacer efectivo el pago a Y. V. M. de los 47.500 euros en razón de la adjudicación de la mitad indivisa de la vivienda. Es decir, la constitución de la hipoteca sobre la vivienda familiar ya se fiscalizó por la autoridad judicial en el momento de aprobar el convenio de divorcio, por lo cual el interés familiar queda en cualquier caso salvaguardado.
Resolución:
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota de calificación registral.
Contra esta Resolución, las personas legalmente legitimadas pueden presentar recurso, mediante demanda, ante los juzgados de primera instancia de la ciudad de Barcelona, en el plazo de dos meses a contar a partir de la fecha de su notificación, siendo aplicables las normas del juicio verbal, de acuerdo con lo que dispone el artículo 328 de la Ley hipotecaria, en relación con el artículo 4 de la Ley 5/2009, de 28 de abril, de los recursos contra la calificación negativa de los títulos o las cláusulas concretas en materia de derecho catalán que se tengan que inscribir en un registro de la propiedad, mercantil o de bienes muebles de Cataluña. La demanda de impugnación se tiene que anunciar previamente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.
Barcelona, 20 de marzo de 2018
Xavier Bernadí i Gil
Director general de Derecho y Entidades Jurídicas
OBSERVACIONES :
Publicado en el DOG Cataluña número 7593, viernes 6 de abril de 2018.