RPH: ESTATUTOS: ACUERDO DE PROHIBICIÓN DE USOS TURÍSTICOS.
Relación de hechos
Resolución JUS/2448/2016, de 25 de octubre, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por la Comunidad de propietarios del edificio situado en la calle Córcega, núm. 58, de Barcelona, contra la denegación de la inscripción de un acuerdo relativo a la prohibición de usos turísticos, de la registradora de la propiedad titular del Registro de la Propiedad núm. 16 de Barcelona.
Se dicta recurso gubernativo interpuesto por la Comunidad de propietarios del edificio situado en la calle Córcega, núm. 58, de Barcelona, contra la calificación de la registradora de la propiedad titular del Registro de la Propiedad núm. 16 de Barcelona, que suspende la inscripción de un acuerdo relativo a la prohibición de usos turísticos.
I En escritura de elevación a público de acuerdos de la Comunidad de propietarios de la calle Córcega, núm. 58 de Barcelona, autorizada por la notaria de Barcelona Rosa María Pérez Paniagua el 8 de septiembre de 2015, E. M. P. y M. S. S., como presidenta y secretario administrador de la comunidad, elevan a público el acuerdo adoptado en la junta general extraordinaria de fecha 17 de marzo de 2015, en el cual se adiciona a las normas estatutarias de la finca registral número 8338 de Barcelona, Sección 2ª (común) la que se transcribe a continuación: (...) los propietarios de los pisos del inmueble, comprendidos desde la planta baja hasta la planta ático, ambas incluidas, únicamente podrán realizar un uso residencial de vivienda familiar o particular, sin que se pueda entender comprendidas dentro de este uso las actividades de pensión, hostal, hotel, apartamento turístico, alquiler de habitaciones, alquiler por horas, días o semanas, y/o actividades de restauración y comidas, dado que -cualquiera de estos usos- implica la entrada y salida de huéspedes, afectando a la seguridad de sus residentes por el riesgo de intrusión de personas desconocidas, y en consecuencia queda prohibida cualquier actividad que pueda entenderse como de uso turístico . Hay protocolizada en la escritura una certificación de fecha 25 de mayo de 2016 emitida por el secretario de la comunidad, M. S. S., con el visto bueno de la presidenta, E. M. P. -cuyas firmas están legitimadas-, en la cual consta que la junta general extraordinaria de la comunidad de propietarios celebrada en segunda convocatoria el 17 de marzo de 2015 aprobó el mencionado acuerdo por unanimidad; y también acordó inscribirlo en el registro de la propiedad. En este certificado consta que el acuerdo fue comunicado a todos los propietarios no asistentes, sin que ninguno de ellos se opusiera; que, en consecuencia, se computó como favorable el voto de los propietarios ausentes, y que, conforme a lo dispuesto por el artículo 553-25.2 de la Ley 5/2006 del libro V del Código civil de Cataluña, el acuerdo citado fue aprobado por el 100 % del total de coeficiente de propiedad. También se certifica que el acuerdo no ha sido impugnado judicialmente. En la escritura citada, la presidenta aclara que se cumplió el plazo legal de un mes dentro del cual los propietarios no asistentes a la reunión pueden oponerse a los acuerdos adoptados, desde su notificación en forma, sin que ningún propietario se haya opuesto. Se acompaña a la escritura una segunda certificación, de fecha 25 de mayo de 2016, emitida por el secretario de la comunidad, M. S. S., con el visto bueno del presidente, M. G. S., con las firmas legitimadas, a los efectos de enmendar la escritura citada, certificación en la cual figura la lista de propietarios que asistieron a la junta y en la que se hace constar que todos ellos votaron a favor del acuerdo que se eleva a público. Es relevante el hecho de que en este segundo certificado consta que asistieron a la reunión de 17 de marzo de 2015 la propietaria del piso 2º 4ª y el propietario del piso 4º 4ª, y que estos propietarios, junto con todos los demás asistentes, votaron a favor del acuerdo objeto de elevación a público. En esta segunda certificación, de fecha 25 de mayo de 2016, también consta que una segunda junta general extraordinaria de la comunidad de propietarios celebrada el 1 de marzo de 2016 ratificó el acuerdo de 17 de marzo de 2015, pero que en esta votación la propietaria del piso 2º 4ª, que representa el coeficiente 2,10 %, votó en contra, el propietario del piso 4º 4ª, que representa el 2,10 % se abstuvo, y votaron a favor del acuerdo de ratificación propietarios que representan el 47,75 % de las cuotas de participación; y que a los propietarios no asistentes a la reunión, se les comunicó el contenido del acta, sin que ninguno de ellos se opusiera a los acuerdos adoptados. También se certifica que tanto el acuerdo tomado en el 2015 como la ratificación por parte de la junta de 1 de marzo de 2016 no han sido objeto de impugnación judicial. La copia autorizada de la escritura con el primer certificado protocolizado, acompañada del segundo certificado con las firmas legitimadas, se presentó en el Registro de la Propiedad de Barcelona número 16 el día 27 de junio de 2016, y provocó el asiento número 1995 del Diario 61.
II El 28 de junio de 2016 la registradora de la propiedad de Barcelona número 16, señora Maria Tenza Llorente, emitió una nota de calificación por la cual suspende la inscripción del acuerdo comunitario. Invoca determinados fundamentos de derecho que no han sido recurridos y los fundamentos que sí lo han sido, que en síntesis son los siguientes: La modificación estatutaria implica la cancelación parcial de las facultades de uso y de aprovechamiento, y consta que la titular del departamento 2º 4ª se ha opuesto al acuerdo, por lo cual, de conformidad con los artículos 553-25.4 CCC, 40 y 82 LH, es necesario su consentimiento o sentencia en contra, para evitar que su derecho de dominio esté afectado, y cita a su favor nuestras resoluciones de 21 de abril de 2010, en relación con elementos comunes; de 28 de octubre de 2013, de 14 de julio de 2015, 15 de julio de 2015 y 15 de octubre de 2015, y, en relación con los obstáculos que surgen del registro, la de 22 de marzo de 2006. También entiende que las restricciones en las facultades dominicales deben interpretarse restrictivamente, al amparo de los artículos 33 de la CE, y 541-1, 555-11, 553-25.4, 553-40 del CCC. Cita también las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 20 de febrero de 2012; la de 28 de abril de 2014, dictada en relación con elementos comunes; la de 22 de julio de 2013, que distingue entre límites del dominio y limitaciones, y la de 25 de marzo de 2013. Invoca también a su favor la Sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de octubre de 1993. Así mismo invoca a su favor muchas resoluciones de la DGRN y sentencias del Tribunal Supremo. Entiende que frente al sistema de la mayoría presunta del artículo 553-26.2 CCCat, ha de prevalecer la norma especial contenida en el artículo 553-25.4, porque la limitación del uso del derecho de propiedad no puede afectar a quien no da el consentimiento, y porque la formación de voluntad vía consentimiento tácito es contraria a las exigencias del procedimiento registral, que se basa en manifestaciones expresas de voluntad. Entiende también vulnerado el artículo 20 de la Ley hipotecaria, que establece el principio de trato sucesivo, manifestación del principio de tutela judicial efectiva, ya que es un obstáculo que surge del registro la falta de intervención del titular registral en cualquier acto o negocio jurídico que afecte a los derechos que ostenta sobre la finca. La calificación se notificó al presentante del documento el día 29 de junio siguiente. La escritura contiene dos notas registrales de calificación anteriores: la primera de fecha 5 de noviembre de 2015, y la segunda de fecha 11 de febrero de 2016.
III El día 28 de julio de 2016, M. G. S., en concepto de presidente de la comunidad de propietarios, presentó ante el Registro de la Propiedad número 16 de Barcelona un recurso dirigido a esta Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas contra la mencionada nota de calificación, con los siguientes argumentos: 1) La segunda junta de propietarios se convocó con la finalidad de ratificar, en relación con los propietarios no presentes en la reunión, el acuerdo adoptado por la junta de 17 de marzo de 2015, ya que en una anterior nota de calificación la registradora había considerado insuficiente el certificado emitido por el administrador con el visto bueno del presidente donde constaba la circunstancia de que el acta se había enviado y había sido recibida por los propietarios no asistentes a la reunión. 2) La señora A. C. V., propietaria del 2º 4ª, votó a favor del acuerdo en la junta de 17 de marzo de 2015, y se desconocen las causas por las cuales no quiso ratificarlo. 3) No es necesario el consentimiento expreso de la señora A. C. V., por considerar incorrectamente aplicados los artículos 553-11.e), 553-26 y 553-25.3 y 4.4). La argumentación de la calificación se basa en la antigua redacción del artículo 553-25.4 del CCC, que disponía que los acuerdos que disminuyan las facultades de goce y disfrute de cualquier propietario o propietaria requieren que este los consienta expresamente ; pero la nueva redacción del artículo 553-25 dada por la Ley 5/2015, de 13 de mayo, dice que los acuerdos que modifiquen la cuota de participación, los que priven a cualquier propietario de las facultades de goce y disfrute de elementos comunes y los que determinen la extinción del régimen de la propiedad horizontal simple o compleja requieren el consentimiento expreso de los propietarios afectados ; por ello, considera que la modificación de este artículo limita la necesidad de consentimiento expreso a la privación de goce y disfrute de elementos comunes. 5) Incluso con el anterior redactado, entiende que el consentimiento expreso solo es necesario en casos de modificaciones estatutarias limitativas de uso de elementos privativos o comunes que afectaran a un propietario frente al resto de propietarios, pero que no era extensivo a los casos en que la limitación de uso de departamentos fuera para el ejercicio potencial de una actividad turística, como sucede en el caso actual; y que tampoco era necesario este consentimiento expreso cuando la limitación afectaba a la totalidad de los propietarios, ya que en caso contrario se impondría la regla de la unanimidad para una acuerdo de modificación de estatutos, como excepción del régimen de mayorías imperante en la normativa de la propiedad horizontal. 6) Que cuando la señora A. C. V. cambió el sentido de su voto en la junta de 1 de marzo de 2016 ya no era necesario el consentimiento expreso de esta propietaria para efectuar la modificación estatutaria relativa a la prohibición de destinar los diferentes departamentos a usos turísticos, y que este acuerdo es válido e inscribible.
IV La registradora de la propiedad de Barcelona número 16 dio traslado del recurso a la notaria autorizante de la escritura y a la propietaria afectada, A. C. V., sin que se hayan presentado alegaciones. El informe de la registradora, de fecha 1 de septiembre de 2016, contiene las siguientes argumentaciones: 1) No resulta acreditada la representación del recurrente, M. G. S., como presidente de la comunidad, por lo cual pide la inadmisión del recurso. 2) Se ha vulnerado el principio registral del tracto sucesivo, que requiere la intervención del titular registral, que, aplicado al caso presente, impide que pueda hacerse la modificación estatutaria debatida sin el consentimiento expreso de la propietaria disidente. 3) Que si se salvaguarda el derecho de la propietaria disidente se podría acceder a inscribir la modificación estatutaria. 4) Que las limitaciones del dominio comportan una eliminación del contenido propio del derecho de propiedad, necesitan un acto especial de constitución y deben ser objeto de interpretación restrictiva, y la disposición que aquí analizamos estaría situada entre las limitaciones del dominio y afecta a su contenido esencial. 5) Que la propietaria disidente no se puede ver afectada por el acuerdo. 6) Que es exigible el consentimiento de todos los propietarios para aprobar el acuerdo, y que por ello el acuerdo es inválido. 7) Que el primer acuerdo se tomó mientras estaba en vigor el anterior artículo 553-25.4, que es el que debe aplicarse a la junta de 17 de marzo de 2015, mientras que la redacción actual del artículo 553-25.4 entró en vigor el 20 de junio de 2015, una fecha posterior a la primera reunión. 8) Que aunque aplicáramos el artículo 553-25.4 en la redacción vigente en el momento de la segunda junta (1 de marzo de 2016), no hay que interpretar que el artículo se refiere solo a la privación de uso de elementos comunes, y que esta interpretación por vía de exclusión no se infiere del texto legal, y en opinión suya no hay ninguna laguna legal, sino que el contenido del artículo, en cuanto a los elementos privativos se refiere, no se ha alterado con la reforma, sino que sigue idéntico al existente. 9) Que no se puede valorar en sede registral si la titular actuó en contra de sus propios actos. La registradora también reitera parte de las sentencias y resoluciones mencionadas en la nota de calificación. El día 13 de septiembre de 2016, la registradora de la propiedad de Barcelona número 16 ha incorporado al expediente de este recurso la documentación acreditativa de la representación del presidente de la Comunidad de propietarios de la calle Córcega, núm. 58 de Barcelona a favor de M. S. S., que fue aportada físicamente al Registro en fecha 6 de septiembre, lo cual acredita la representación y legitimación del recurrente.
V En la resolución del recurso esta Dirección General ha sido asesorada por la Comisión que, a estos efectos, establece la Ley 5/2009, del 28 de abril, de los recursos contra la calificación negativa de los títulos o las cláusulas concretas en materia de derecho catalán que deban inscribirse en un registro de la propiedad, mercantil o de bienes muebles de Cataluña.
FUNDAMENTOS DE DERECHO :
Primero.- Del derecho aplicable a la modificación de los estatutos en la propiedad horizontal: ámbitos territorial y temporal
1.1 La regulación sobre propiedad horizontal relativa a los edificios situados en Cataluña es la contenida en el Código civil de Cataluña, libro quinto (artículo 111-3 del CCC). Como hemos puesto de manifiesto en nuestra Resolución de 9 de octubre de 2014, la Ley 5/2006, de 10 de mayo, desplazó la aplicación en Cataluña de la Ley estatal de propiedad horizontal de 21 de julio de 1960, la cual dejó de ser vigente. La ley catalana tiene un alcance exhaustivo y debe integrarse con el resto de normativa civil catalana, ya que, según el artículo 111-5 del CCC, las disposiciones del derecho civil de Cataluña se aplican con preferencia a cualesquiera otros y el derecho estatal, que solo es supletorio, rige únicamente en la medida en que no se opone a las disposiciones del derecho civil de Cataluña o a los principios generales que lo informan. Incluso en los casos de edificios antiguos cuyos estatutos podían referirse a normativa española, es necesario regirse íntegramente por las normas del Código civil catalán, que, a partir de su entrada en vigor, se aplica con preferencia a las normas de comunidades o estatutos que las regían, incluso si constan inscritas, según la disposición transitoria sexta de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del libro quinto del Código civil de Cataluña, relativo a los derechos reales. Por estos motivos hemos de ceñirnos a la normativa catalana (artículo 111-1 del CCC) y a la interpretación jurisprudencial de la misma (artículo 111-2 del CCC), sin que podamos referirnos, como argumenta la registradora, a la interpretación que hacen la DGRN y el Tribunal Supremo de las normas españolas, porque en la regulación de los requisitos para adoptar determinados acuerdos en el régimen de propiedad horizontal, el derecho civil catalán tiene una vocación de exhaustividad que excluye la supletoriedad del derecho español. Como ya dijimos en nuestra Resolución de 7 de enero de 2015, en un caso análogo al actual, el CCC establece en esta materia una regulación completa y sistemática, diferente de la recogida en la Ley de propiedad horizontal estatal, lo que determina no solo que la ley estatal no sea aplicable al presente caso, sino que sea innecesario recurrir a la interpretación que de sus preceptos hacen el Tribunal Supremo y la DGRN. La cuestión debatida debe resolverse desde el derecho civil catalán, interpretando y aplicando sus propias disposiciones .
1.2 En el presente recurso se suscita la cuestión de qué versión del artículo 553-25.4 es aplicable al acuerdo de modificación estatutaria relativa a la limitación de usos turísticos de los departamentos. La junta de propietarios adoptó el acuerdo de modificación de los estatutos en la reunión celebrada el día 17 de marzo de 2015, cuando estaba vigente la redacción originaria del artículo 553-25.4 del CCC aprobado por la Ley 5/2005, de 10 de mayo. Pero el acuerdo de ratificación se produjo en una junta posterior, celebrada el día 1 de marzo de 2016, cuando estaba vigente una nueva redacción del mencionado artículo 553-25.4 del CCC que resulta de la Ley 15/2015, de 13 de mayo. Este hecho hace que nos planteemos si los requisitos que impone la nueva redacción del artículo son aplicables al caso.
1.3 Como regla general, y sin prejuzgar ahora el sentido global de la argumentación de este recurso, se aplica a los acuerdos de la junta de propietarios la normativa vigente en el momento en el cual se tomaron, sin que las modificaciones posteriores de la ley, sean más beneficiosas o más restrictivas, afecten a la validez del acuerdo. El acuerdo se entiende tomado en el momento al cual se refiere el artículo 553-26.3 del CCC, es decir, en el plazo de un mes desde la notificación del acuerdo, en los términos en que se pronuncia este artículo: Los acuerdos de los apartados 1 y 2 se entienden adoptados: a) Si se requiere unanimidad, cuando han votado favorablemente todos los participantes en la votación y, en el plazo de un mes desde la notificación del acuerdo, no se ha opuesto ningún otro propietario mediante un escrito enviado a la secretaría por cualquier medio fehaciente. b) Si se requieren las cuatro quintas partes, cuando han votado favorablemente la mayoría simple de los propietarios y de las cuotas participantes en la votación y, en el plazo de un mes desde la notificación del acuerdo, se alcanza la mayoría cualificada contando como voto favorable la posición de los propietarios ausentes que, en dicho plazo, no se han opuesto al acuerdo mediante un escrito enviado a la secretaría por cualquier medio fehaciente . Además, los acuerdos adoptados válidamente por la junta de propietarios son ejecutivos inmediatamente después de que el acta se haya notificado a los propietarios, según el artículo 553-29 CCC, y vinculan a todos los propietarios (artículo 553-30 del CCC). De conformidad con estos preceptos, es aplicable al acuerdo de la junta de propietarios de fecha 17 de marzo de 2015 la legislación aplicable en el momento en que el acuerdo se adoptó, es decir, el momento en el cual había transcurrido un mes desde que se notificó a todos los propietarios el acuerdo tomado por la junta.
1.4 En relación con la determinación exacta del momento en que se puede considerar adoptado el acuerdo, conforme al punto 1.3 anterior, corresponde al secretario de la comunidad de propietarios redactar el acta, que ha de autorizarse con las firmas del secretario y del presidente, y enviarla a todos los propietarios en el plazo de diez días a contar del día siguiente al de la reunión, conforme al artículo 553-27, y una vez transcurrido el plazo que fija el artículo 553-26.3, enviar a todos los propietarios un anexo al acta en el cual ha de indicarse si los acuerdos susceptibles de formación sucesiva han llegado a ser efectivos o no, y hacer constar así mismo el resultado de la votación. Por lo tanto, corresponde al secretario de la comunidad de propietarios la facultad de certificar el contenido de los acuerdos adoptados, el envío del contenido de los acuerdos a todos los propietarios, y la certificación del momento en que los acuerdos se han adoptado o se han convertido en efectivos, momento a partir del cual los acuerdos son ejecutivos (artículo 553-29 del CCC) y vinculan a todos los propietarios (artículo 553-30 del CCC). En este recurso, el secretario de la comunidad de propietarios ha certificado que el acuerdo adoptado en la junta de 17 de marzo de 2015 se notificó a todos los propietarios no asistentes, sin que ninguno de ellos se opusiera a los acuerdos adoptados por la junta; que, computándose como favorable el voto de los propietarios ausentes -conforme al artículo 553-25.2 CCC-, el acuerdo se adoptó por el 100 % del total de coeficiente de propiedad, y que el acuerdo no ha sido objeto de impugnación judicial. Si bien el secretario no especifica la fecha en la cual se cumplía un mes desde la notificación individualizada del acuerdo a todos los propietarios, la certificación del secretario lleva la fecha de 25 de mayo de 2015, momento en el cual hemos de entender cumplido el plazo legal que tenían los propietarios ausentes de la reunión para oponerse al acuerdo, y momento en el cual el acuerdo se vuelve eficaz, en el supuesto de que se pueda considerar que se trata de un acuerdo de formación sucesiva. La Ley 5/2015, de 13 de mayo, de modificación del libro quinto del Código civil de Cataluña, relativo a los derechos reales, entró en vigor el 20 de junio de 2015, momento posterior al de adopción del acuerdo, y por lo tanto, es de aplicación a este acuerdo la redacción anterior del artículo 553-25.4 del CCC.
Segundo.- De la certificación de los acuerdos comunitarios y la certificación complementaria emitida por el secretario
2.1 Cuando un acuerdo de propietarios debe elevarse a público a los efectos de su inscripción en el registro de la propiedad, corresponde al secretario de la comunidad hacer la certificación de todos los extremos que la ley exige para la elevación a público, cómo son, entre otros, la fecha y lugar de la reunión, los propietarios presentes y representados, y la indicación del resultado de las votaciones, según el artículo 553-27 en la redacción anterior. En este sentido, la certificación que extendió el 25 de mayo de 2015 el secretario de la comunidad de propietarios hubo de complementarse con parte del contenido de una segunda certificación emitida por el mismo secretario, de fecha 25 de mayo de 2016, en la cual se detallan el listado de propietarios asistentes a la reunión de 17 de marzo de 2015 y el listado de propietarios que no asistieron a ella. La primera certificación expresa que el acuerdo se adoptó por unanimidad; ambas certificaciones detallan expresamente que el contenido del acta fue comunicado a todos los propietarios, sin que ninguno de ellos se opusiera al acuerdo, y que este acuerdo no ha sido objeto de impugnación judicial. Todos estos extremos son hechos no controvertidos en el recurso que no plantean duda.
2.2 No obstante sí que nos plantea duda el hecho de que exista una segunda certificación de una segunda junta de propietarios, celebrada el día 1 de marzo de 2016, que parece poner en cuestión la validez del acuerdo adoptado. Esta segunda certificación, emitida por el secretario de la comunidad de propietarios con el visto bueno del presidente, solo acredita que hubo una segunda junta general extraordinaria de la comunidad de propietarios el 1 de marzo de 2016, la cual ratificó el acuerdo adoptado en la junta de 17 de marzo de 2015, sin modificarlo en nada ni contener ninguna otra especificación o acuerdo que modulara o rectificara el acuerdo anteriormente adoptado. De hecho, la nota de la registradora de la propiedad se ampara en esta segunda certificación cuando expresa que A. C. V., propietaria del departamento 2º 4ª, con un coeficiente de un 2,10 %, se opone al acuerdo de ratificación. Pero lo que resulta literalmente de las certificaciones emitidas por el secretario de la comunidad de propietarios es el hecho de que la mencionada señora votó a favor del acuerdo en la junta celebrada el 17 de marzo de 2015, y votó en contra de la ratificación del mencionado acuerdo en la segunda junta celebrada el 1 de marzo de 2016. En definitiva, se plantea si una modificación de criterio de un copropietario que votó a favor del acuerdo tiene virtualidad suficiente para dejarlo sin efecto.
2.3 El acuerdo adoptado en junta de 17 de marzo de 2015 lo fue por unanimidad y por el 100 % de las cuotas, como resulta de los documentos aportados al expediente. Como expresa el recurrente, la segunda reunión se celebró con la finalidad de subsanar un defecto advertido por la registradora en la primera nota de calificación del documento, nota que no es objeto de este recurso. Del expediente resulta que la segunda reunión sólo ratificó el primer acuerdo, pero ni lo invalidó, ni lo puso en duda, y tampoco ha sido objeto de elevación a público este acuerdo de ratificación. La escritura de fecha 8 de septiembre de 2015 que es objeto de calificación e inscripción solo eleva a público el acuerdo adoptado el 17 de marzo de 2015, el cual se acredita mediante dos certificados emitidos por el secretario de la comunidad: el primero, comprensivo del acuerdo, y el segundo, justificativo del número de asistentes y no asistentes a la reunión. Aunque el acuerdo de limitación de uso adoptado el 17 de marzo de 2015 no estuviera inscrito cuando se celebró la segunda reunión, ello no significa que no fuera válido, ya que, como hemos dejado de manifiesto en otras resoluciones, la vida jurídica ocurre fuera de los registros y, en menor medida también, fuera de los protocolos notariales. Entendemos pues que la junta posterior que ratificó el acuerdo de limitación de uso contiene otro acuerdo diferente, que no ha sido objeto de elevación a público y que formalmente no era necesario adoptar si se quería que el primer acuerdo desplegara su eficacia, ya que en ninguna parte de la regulación jurídica de la propiedad horizontal se dispone que se precisen dos acuerdos diferentes para realizar una modificación estatutaria. Es decir, si el acuerdo adoptado en la primera junta es válido, es innecesaria la ratificación, y si es nulo, la ratificación no le añade validez, sino que hay que adoptar uno nuevo, con todos los requisitos de convocatoria y legalmente exigibles, incluida la elevación a público en el caso de que se quisiera inscribir en el registro de la propiedad. Más todavía: una certificación complementaria de otra que contiene acuerdos que se han elevado a públicos es admisible si se limita a aclarar o enmendar algunos de sus puntos, pero una certificación de un nuevo acuerdo no se puede inscribir en el registro de la propiedad, ni ha de tenerse en consideración, si no se procede a elevarlo a público en los términos que establece el artículo 553-16.1.c) en concordancia con los artículos 553-9 a 553-11 y el artículo 3 de la Ley hipotecaria.
2.4 Admitida la anterior consideración de que el acuerdo adoptado en la segunda reunión es formalmente una ratificación del primero que no se ha elevado a público, nos queda plantearnos cuál es el quórum de votación de este acuerdo de ratificación de otro, y qué requisitos hacen falta para invalidar el acuerdo primeramente adoptado. Este acuerdo de ratificación, en sí, viene a ser una renovación de la voluntad colectiva de cumplir el acuerdo anterior. Consideramos que en este supuesto la ratificación refuerza el acuerdo anterior y no es un nuevo acuerdo sobre la misma materia, ya que este supuesto nuevo acuerdo exigiría requisitos de convocatoria y de elevación a público que en nuestro caso no se habrían cumplido. Por lo tanto, el quórum de ratificación del acuerdo es el del artículo 553-25.2, en la redacción vigente en la fecha de la segunda reunión: la mayoría simple de los propietarios que represente la mayoría simple de sus cuotas de participación, con la condición de que esta ratificación no añade ni modifica nada del acuerdo anteriormente adoptado, que, por el hecho de ratificarlo, la comunidad considera válido desde que se adoptó. En este sentido hay que dar cabida al cambio de criterio de la propietaria del 2º 4ª, A. C. V., que no quiso ratificar el acuerdo a favor del cual ella misma había votado, y a la abstención del propietario del 4º 4ª, C. C., que primeramente había votado también a favor del acuerdo. Conviene recordar que el artículo 111-8 del CCC dispone que nadie puede hacer valer un derecho o una facultad que contradiga la conducta propia observada con anterioridad si esta tenía una significación inequívoca de la cual derivan consecuencias jurídicas incompatibles con la pretensión actual . Si estos u otros propietarios consideran que hay que invalidar el acuerdo primeramente adoptado, la ley dispone de mecanismos para pedir la celebración de una junta para decidir de nuevo sobre la cuestión, pero lo que no se puede admitir es que unos propietarios hagan valer el cambio de criterio cuando su votación a favor en la junta anterior tenía consecuencias jurídicas incompatibles con la pretensión actual, dado que en la anterior junta su anterior criterio contribuyó a formar la voluntad colectiva de modificar los estatutos para introducir la limitación de uso relativa a alojamientos turísticos. Y formada la voluntad colectiva a través de la adopción del correspondiente acuerdo, solo un segundo acuerdo modificativo del anterior, adoptado en forma, podría dejarlo sin efecto.
Tercero.- De los requisitos para incluir en los estatutos una limitación de uso de las viviendas
3.1 El acuerdo adoptado en la junta celebrada el 17 de marzo de 2015 sobre la inclusión en los estatutos de la comunidad de propietarios de la norma según la cual los propietarios de los pisos solo podrán realizar un uso residencial familiar o particular, del cual quedan excluidos una serie de usos turísticos, es claramente una limitación del derecho de propiedad. Como ya dijimos en nuestra Resolución de 27 de marzo de 2010, además de las limitaciones estructurales que implica el mismo régimen de propiedad horizontal, se pueden establecer limitaciones adicionales en las normas de comunidad o los estatutos de los edificios que están en este régimen; estas limitaciones se establecen frecuentemente en el título de constitución -como recoge el artículo 553-11.2.e del CCC-, pero también puede hacerse en un título posterior, como dispone el artículo 553-10 del CCC. Y como recuerda la mencionada resolución, una vez establecidas estas limitaciones, afectan a todos los propietarios del inmueble -artículo 553-30 del CCC-, y una vez inscritas en el registro de la propiedad, producen efectos respecto de terceras personas. Así, el artículo 553-11 del CCC dispone que las normas de los estatutos que no sean inscritas en el registro de la propiedad no perjudican a terceros de buena fe , motivo por el cual resulta primordial la inscripción en el registro de la propiedad de los acuerdos limitadores del derecho de propiedad, y en concreto el mencionado acuerdo, como solicita la parte recurrente.
3.2 La registradora de la propiedad argumenta que el mencionado acuerdo limitador elimina parte del contenido propio del derecho de propiedad y necesita un acto especial de constitución. Explica en su informe que es exigible el consentimiento de todos los propietarios y que la falta de este consentimiento afecta a la validez del mismo acuerdo. Entiende que falta el consentimiento de la propietaria que se opuso a la ratificación del acuerdo, porque da a esta falta de ratificación el carácter de votación en contra del acuerdo, lo que en su opinión es un obstáculo registral por falta de tracto sucesivo al amparo del artículo 20 de la Ley hipotecaria. No podemos compartir este enfoque porque debemos separar el consentimiento emitido en la votación a favor del acuerdo que se hizo en la junta de propietarios de 17 de marzo de 2015, que adoptó el acuerdo limitador, del consentimiento emitido en la posterior votación de la junta de 1 de marzo de 2016. En Cataluña, en sede de propiedad horizontal y en lo relativo a la adopción de acuerdos que modifican los estatutos de la comunidad, el consentimiento para la formación de mayorías en acuerdos colectivos se regula por el artículo 553-26 del CCC; pero, en cambio, el artículo 553-25.4 del CCC, en la redacción vigente en el momento de adoptarse el acuerdo, dispone que si el acuerdo disminuye las facultades de goce y disfrute de cualquier propietario, es necesario que este los consienta expresamente.
3.3 En cuanto a acuerdos de limitación de las facultades de los propietarios se refiere, observamos una progresiva delimitación de criterio sobre la limitación de uso en nuestras resoluciones de los últimos años. La Resolución de 21 de abril de 2010 entendía que el acuerdo tomado era inválido sin el consentimiento del propietario que votó en contra del acuerdo, pero no puso en cuestión que el acuerdo se pudiera adoptar en junta de propietarios y no hiciera falta un consentimiento individualizado de todos y cada uno de los propietarios; aunque parecía que la unanimidad era necesaria. En este sentido se observa, pues, que el criterio de la registradora es más restrictivo que esta resolución porque parece exigir no tan solo el consentimiento de la propietaria del 2º 4ª para la validez del acuerdo, sino también un consentimiento individualizado de todos los propietarios, como en cualquier acto de constitución de modificación de derechos reales, obviando que en este caso el derecho de propiedad recae sobre un elemento privativo de una propiedad horizontal. En la Resolución de 28 de octubre de 2013 se aceptó que era necesario el consentimiento expreso de los propietarios afectados, es decir que estos tenían que haber votado a favor del acuerdo, pero entendía que eso no suponía recuperar de forma encubierta la unanimidad, sino que el artículo 553-25.4 imponía una mayoría calificada en el sentido de que de esta tenía que formar parte el propietario afectado, y dejaba claro que la falta de este consentimiento afectaba a la validez del acuerdo. Nuestra Resolución de 9 de octubre de 2014 mantuvo que no se requería la unanimidad, sino una mayoría cualificada, ya que, en caso contrario, la innovación del libro V del CCC corría el riesgo de aplicarse solo en supuestos excepcionales o residuales, pero que había que encontrar un punto de equilibrio entre los intereses de la mayoría y los de la minoría, incluso si esta está representada por un solo propietario. Por ello esta resolución llegó a la conclusión de que la necesidad de este consentimiento no tendría que afectar a la validez del acuerdo que recogiera la voluntad mayoritaria, pero habría que salvar el interés del propietario que no renunciara a ejercitar en el futuro la facultad limitada, lo que vendría a exigir el consentimiento expreso del propietario afectado por la limitación. La Resolución de 14 de octubre de 2014 avanzó que el artículo 553-25.4 se aplicaba tanto a limitaciones relativas al goce y disfrute de un elemento común como a la totalidad de los elementos privativos, y que no había que distinguir entre un uso actual y un uso potencial; confirmó que el acuerdo de limitación de facultades de goce y disfrute se puede adoptar en junta de propietarios, e interpretó que es dentro del ámbito de esta misma junta de propietarios donde se tendrá que dar el consentimiento expreso a que alude el artículo 553-25.4 del CCC. Y corresponderá al secretario de la comunidad de propietarios certificar cuáles son los propietarios de los departamentos privativos que han asistido a la reunión, presentes o representados, y que han dado este consentimiento expreso que la ley exige . En aquel caso, faltaba el consentimiento expreso de un propietario que había asistido a la reunión pero se había abstenido en la votación; no obstante, para la formación de la voluntad colectiva esta última resolución admitió la aplicación del artículo 553-26.2 del CCC, y expresó que (...) no podemos equiparar el sentido de la voluntad del propietario que, habiendo asistido a la reunión y habiendo participado en el debate, ha decidido abstenerse, a aquel propietario que, debidamente convocado, ni ha asistido, ni ha participado, ni, en el plazo de un mes, se ha opuesto. En el caso de este último propietario la ley atribuye directamente a su actitud el sentido de una declaración de voluntad en sentido positivo, que se equipara al consentimiento al cual se refiere el artículo 553-25.4 del CCC. En el caso que ahora nos ocupa, el secretario de la comunidad de propietarios también hace aplicación del artículo 553-26.2 del CCC -hoy artículo 553-26.3-, en relación con los propietarios no asistentes a la reunión, que se notificaron en forma y no se opusieron al acuerdo en el plazo de un mes. Los mismos criterios fueron mantenidos en la Resolución de 7 de enero de 2015, que equiparó la falta de oposición de los no asistentes a la reunión a un consentimiento por disposición legal. Las resoluciones de 7 y 14 de julio de 2015 consideraron inválido el acuerdo porque en la junta había el voto en contra de algunos propietarios y parecieron recuperar la norma de la unanimidad como requisito de validez del acuerdo. Finalmente, la Resolución de 15 de octubre de 2015 clarifica que el régimen jurídico de la adopción de acuerdos limitadores de las facultades de goce y disfrute de cualquier propietario distingue dos situaciones diferentes: en relación con los propietarios asistentes a la reunión, es necesario que consientan expresamente el acuerdo, sin que se pueda considerar la abstención como una manifestación en este sentido; pero a los propietarios que no asisten, se les aplica el régimen del artículo 553-26.2 del CCC, lo que da a la abstención de conducta un significado positivo. En definitiva, consideramos que hay que mantener el criterio que resulta de nuestras resoluciones mencionadas en el caso que ahora se nos plantea, y aceptamos, por no ser controvertido, que en la reunión de propietarios de fecha 17 de marzo de 2015 no hubo ninguna abstención, no hubo ningún voto en contra, y que el resto de propietarios que no asistió fue notificado convenientemente y no se opuso al acuerdo en el plazo legal; y llegamos a la conclusión de que no tan solo es correcta la aplicación del artículo 553-26.2 del CCC por parte del secretario de la comunidad, sino que la formación de la voluntad colectiva no tiene ningún vicio que pueda determinar la ineficacia, ya que se adoptó por el 100 % del coeficiente de propiedad.
3.4 Hay que aclarar que no se discute en el presente recurso el alcance de la limitación del derecho de propiedad, ya que la limitación resulta in totum de la norma estatutaria que se aprueba y que se inscribirá en el registro de la propiedad tal como los propietarios han acordado; pero conviene recordar, como hace la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, de 20 de febrero de 2012 (r. casación 105/2011), que los titulares de elementos en el inmueble podrán hacer el uso que tengan por conveniente, siempre que no infrinjan alguna prohibición legal o estatutaria inscrita, pero que las restricciones a las facultades dominicales deben interpretarse restrictivamente. En definitiva, la cuestión relativa al hecho de que en los estatutos figure la destinación a vivienda no significa que no pueda aplicarse a otros usos diferentes en concordancia con las máximas posibilidades de utilización del inmueble, siempre que no se perjudique el interés general, interés que hemos de considerar interpretado, a partir de ahora, como una voluntad de preservar la seguridad de los residentes por los riesgos de intrusión de personas desconocidas, cómo asimismo reconoce la cláusula estatutaria que ahora se incorpora. No podemos ignorar el debate social que hoy genera la existencia de viviendas destinadas a uso turístico, y es en este contexto en el que debemos leer la modificación estatutaria que ahora se incorpora, al tiempo que tampoco podemos ignorar las actuales normas administrativas relativas a alojamientos turísticos y viviendas de uso turístico. Por otra parte, no sería aceptable pactar en los estatutos cláusulas que impliquen una pérdida intolerable de funcionalidad o privación total del uso de los departamentos privativos, o una pérdida económica que, ponderada racionalmente, pueda representar una disminución de valor sin compensación o no justificada en favor de unos pretendidos intereses colectivos, como se puso de relieve en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, de 25 de marzo de 2013 (r. casación 108/2012). En cualquier caso, hay que velar por un justo equilibrio entre el principio de vinculación de los propietarios de los elementos privativos en las normas estatutarias que prohíben determinadas actividades (vid. artículos 545-1, 545-3, 553-11.3, 553-36.1, 553-37.1 y 553-40.1 del CCC) y la vocación del ejercicio del derecho de propiedad con el máximo alcance posible, enmarcado en un contexto de su ejercicio con una función social, como recuerda la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, de 22 de julio de 2013 (r. casación 171/2012). Procede hacer esta valoración en el seno de la junta de propietarios que trata sobre la aprobación de la inclusión de una determinada cláusula estatutaria limitadora del derecho de propiedad, y en el seno de las deliberaciones se pueden ponderar los diferentes intereses en juego y la conveniencia o no conveniencia de aprobar la cláusula propuesta en la convocatoria de la junta. Pero estas circunstancias de hecho se escapan a la calificación de la registradora, y las circunstancias e intereses particulares hipotéticamente lesionados de cada caso concreto solo son apreciables, en su caso, en sede judicial.
3.5 Finalmente, debemos precisar que, aunque la parte recurrente estima que es aplicable la nueva redacción del artículo 553-25.4 dada por la Ley 5/2015, de 13 de mayo, no podemos aplicar al supuesto de hecho de este recurso la nueva norma, porque el acuerdo modificativo se adoptó bajo la vigencia de la anterior redacción del precepto.
Resolución:
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota de calificación registral.
Contra esta Resolución las personas legalmente legitimadas pueden presentar recurso, mediante demanda, ante el Juzgado de Primera Instancia de la ciudad de Barcelona, en el plazo de dos meses, a contar a partir de la fecha de su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, de acuerdo con lo que dispone el artículo 328 de la Ley hipotecaria, en relación con el artículo 4 de la Ley 5/2009, del 28 de abril, de los recursos contra la calificación negativa de los títulos o las cláusulas concretas en materia de derecho catalán que se deban inscribirse en un registro de la propiedad, mercantil o de bienes muebles de Cataluña. La demanda de impugnación debe anunciarse previamente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.
Barcelona, 25 de octubre de 2016
Xavier Bernadí i Gil
Director general de Derecho y Entidades Jurídicas
OBSERVACIONES :
Diario Oficial de la Generalidad de Cataluña Núm. 7244, de 10 de octubre de 2016.
CVE-DOGC-B-16308090-2016.