RECURSO GUBERNATIVO: OBJETO Y COMPETENCIA.- FIDEICOMISO.
Relación de hechos:
Resolución JUS/1203/2017, de 17 de mayo , dictada en el recurso gubernativo interpuesto por J. M. S. M., contra la calificación que deniega la inscripción de la cancelación de un gravamen de fideicomiso condicional en vida del fiduciario porque los fideicomisarios condicionales todavía no están determinados, de la registradora de la propiedad titular del Registro de la Propiedad núm. 1 de Girona.
Se dicta recurso gubernativo interpuesto por J. M. S. M., contra la calificación de la registradora de la propiedad titular del Registro de la Propiedad número 1 de Girona que deniega la inscripción de la cancelación de un gravamen de fideicomiso condicional en vida del fiduciario porque los fideicomisarios condicionales todavía no están determinados.
I El 14 de noviembre de 2016 M. A. R., abogada que dice que representa a M. R. S. M., a su vez apoderada de su padre J. M. S. M. por poder general otorgado a favor suyo ante el notario de Sabadell Manuel Molins Gascó, presenta una instancia en el Registro de la Propiedad número 1 de Girona en la cual solicita que se cancele el gravamen de sustitución fideicomisaria que consta sobre la finca para el caso que J. M S. M. muera sin dejar hijos o descendientes o que estos no lleguen a la edad de testar para qué, dice, en la escritura de manifestación de herencia otorgada el 22 de abril de 1977, ante el notario de Banyoles, Fernando Hospital Rusiñol consta que los hermanos fideicomisarios condicionales renuncian expresamente a los derechos que les pudieran corresponder como fideicomisarios por la herencia de la madre, y que no queda purificado el fideicomiso en la figura del fideicomisario (en la inscripción). La instancia produce el asiento 1146 en el Diario 236. La cancelación se solicita sobre la finca 263 de Campllong.
II Para centrar la cuestión que se plantea hay que acudir a la escritura citada, autorizada por el entonces notario de Banyoles Fernando Hospital Rusiñol el 22 de abril de 1977. En aquella escritura J. M. S. M. acepta la herencia de su madre, la señora M. M. F., y paga la legítima a sus tres hermanos R., N. y M. R. S. M. M. M. F. había muerto en Campllong el 28 de abril de 1976, viuda de D. S. A. y dejando a los cuatro hijos que se han mencionado. La sucesión se regía por el heredamiento preventivo (que resultó eficaz por falta de un testamento posterior) convenido en los capítulos matrimoniales autorizados por el notario que fue de Girona Emili Saguer Olivet el día 9 de agosto de 1930 en el cual se estableció: los... futuros consortes, con el deseo de evitar una muerte intestada, preventivamente por herederos instituyen a los hijos legítimos y naturales que al ocurrir su defunción dejen, pero no todos juntos, sino el uno después del otro por orden de sexo y primogenitura, de manera que excluyan los hombres a las mujeres y los mayores a los menores, y por igual orden substituidos para el caso de no ser herederos, o bien de serlo o morir antes de llegar a la edad de testar, o después, pero sin dejar hijos u otros descendientes legítimos y naturales o con ellos ninguno de los cuales llegue a la edad de testar, y teniendo en cuenta que en caso de morir cualquiera de los llamados a la herencia antes del momento en que se abra a su favor la sucesión, dejando, pero, hijos u otros descendientes legítimos o naturales, es su voluntad que ocupe el lugar de su padre o madre premuerto, pero no todos juntos, sino el uno después del otro, por el ya citado orden de sexo y primogenitura y con las substituciones referidas.... En la escritura de 1977, el hermano de sexo masculino de más edad, J. M. S. M., acepta la herencia, cómo hemos dicho, relaciona los bienes, se los adjudica y paga la legítima materna a sus tres hermanos. Es más, estos, R., N. y M. R. renuncian muy expresamente a todos los derechos que les pudieran corresponder como fideicomisarios en la herencia de su madre... quedando por eso purificado el fideicomiso en la persona del heredero fiduciario, J. M. S. M.
III El 23 de enero de 2017 la registradora de la propiedad, Marta Valls Teixidó, después de aclarar que la renuncia de los tres hermanos del fiduciario ya consta en el Registro por mucho que el gravamen fideicomisario esté vigente, acuerda suspender la inscripción de la cancelación que se solicitaba porque no consta la renuncia de todos los posibles fideicomisarios llamados ni la determinación de estos y, por lo tanto, por no darse las circunstancias exigidas por el artículo 426-12 CCC. En la nota, la registradora transcribe íntegramente la cláusula fideicomisaria y hace una explicación esclarecedora en el sentido que, al haber renunciado algunos de los fideicomisarios posibles, el llamamiento pasa a los siguientes, es decir, a los substitutos vulgares. Como fundamentos de Derecho, cita la disposición transitoria cuarta del Libro cuarto del CCC, según la cual los fideicomisos se rigen por el Derecho vigente en el momento de la muerte del fideicomitente, es decir, el 28 de abril de 1976, cosa que hace de aplicación la CDCC de 21 de julio de 1960, y en concreto los artículos 171 y 175. Con un sentido didáctico encomiable, la registradora explicita que en haber renunciado a los primeros fiduciarios llamados, sus derechos pasan por el orden establecido, a los descendientes del primero, y si no tiene o todos ellos renuncian, a los del siguiente y así hasta que se acredite quienes son los fideicomisarios precisamente cuando muera el fiduciario sin hijos, si es que muere sin hijos. La calificación se notifica a las personas interesadas el 6 de febrero de 2017 según consta al pie del documento.
IV El 2 de marzo de 2017, M. R. S. M. interpone recurso contra la calificación ante la Dirección General de los Registros y del Notariado del Ministerio de Justicia, acreditando la representación y ratificándose en el escrito ante la registradora Marta Valls Teixidó. Después de exponer que la registradora ha resuelto no proceder a la cancelación del embargo de gravamen de substitución fideicomisaria (sic), alega, en esencia, que la registradora hace una interpretación extensiva de la cláusula que impone el fideicomiso, porque la cláusula habla siempre de premoriencia , pero nunca de renuncia y que la substitución vulgar que se prevé sólo estaba prevista para el caso que alguno de los hermanos del primer llamado hubiera muerto antes que la fideicomitente, pero en ningún caso para el supuesto al que lo extiende la registradora. Como fundamentos de Derecho cita los artículos 175 CDCC de 1960 y los 426-22 y 426-33 CCC (sic).
V El 15 de marzo la interposición del recurso fue comunicada por correo certificado con aviso de recepción al notario archivero del Distrito de Olot, sucesor en el protocolo del Sr Josep Hospital Rusiñol, sin que se haya recibido ninguna alegación, y el 27 de marzo, una vez la recurrente ha vuelto a presentar la instancia presentada a calificación y la nota, la registradora emite su informe. En el informe, la registradora sostiene que la competencia para resolver es de esta Dirección General y no de la del Ministerio de Justicia. Después, defiende la nota de calificación, que mantiene, sobre la base de los artículos 155, 171 y 175 CDCC y nuestra Resolución de 12 de mayo de 2006. El recurso y el expediente tienen entrada en la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas el día 29 de marzo.
VI En la resolución del recurso esta Dirección General ha sido asesorada por la Comisión que, a estos efectos, establece la Ley 5/2009, del 28 de abril, de los recursos contra la calificación negativa de los títulos o las cláusulas concretas en materia de derecho catalán que se tengan que inscribir en un registro de la propiedad, mercantil o de bienes muebles de Cataluña.
FUNDAMENTOS DE DERECHO :
Primero.- Determinación de la competencia para la resolución del recurso
1.1 La recurrente interpone el recurso ante la Dirección General de los Registros y del Notariado del Ministerio de Justicia con alegación de normas de derecho catalán relativas a la interpretación de los fideicomisos, normas citadas, por otra parte, por la registradora en su nota, fundamentada íntegramente en Derecho catalán. En el informe, la registradora hace constar que considera competente a esta Dirección General de acuerdo con los artículos 1 y 3 de la Ley 5/2009, del 28 de abril, de los recursos contra la calificación negativa de los títulos o las cláusulas concretas en materia de derecho catalán que se tengan que inscribir en un registro de la propiedad, mercantil o de bienes muebles de Cataluña.
1.2 A la vista de lo que se indica en el punto anterior, esta Dirección General se tiene que pronunciar, en primer lugar, sobre su propia competencia de acuerdo con el artículo 3 de la Ley 5/2009, del 28 de abril citada. Como dijimos en nuestras resoluciones de 22 de mayo, 7 de julio y 18 de septiembre de 2006 y hemos dicho después en otras ocasiones y, por todas, en nuestra resolución de 10 de junio de 2010 confirmada por Acto Resolutorio del Tribunal Constitucional de 2 de octubre de 2012, el punto de partida para determinar la competencia tiene que ser una interpretación finalista de la norma. El Estatuto de 2006 (artículo 129) atribuye a la Generalitat la competencia exclusiva en materia de derecho civil, excepto en las materias que el artículo 149.1.8 de la Constitución atribuye en todo caso al Estado . La competencia exclusiva exige que la Generalidad cuente con los mecanismos adecuados para controlar la aplicación del derecho propio. De aquí viene que el artículo 147.2 del Estatuto establezca que le corresponde la competencia exclusiva en materia de régimen de recursos sobre la calificación de los títulos o las cláusulas concretas en materia de derecho catalán. Y de aquí viene, también, que la Administración de la Generalidad quede obligada a velar con constancia para que esta competencia sea respetada en un marco de colaboración leal entre administraciones.
1.3 El punto de referencia para la determinación de la competencia de esta Dirección General tiene que ser el artículo 1 de la Ley 5/2009, de 28 de abril, según el cual Esta ley regula el régimen de los recursos contra la calificación negativa de los títulos o de sus cláusulas concretas que se tengan que inscribir en un registro de la propiedad, mercantil o de bienes muebles de Catalunya, siempre que las calificaciones impugnadas o los recursos se fundamenten, de manera exclusiva o junto con otros motivos, en normas del derecho catalán o en su infracción . En el caso presente, la nota de calificación y el recurso versan sobre una materia regulada por las normas catalanas, eso es, la regulación de los fideicomisos condicionales, norma contenida en la Compilación del derecho Civil de Cataluña de 1960 que excluía la aplicación del Código Civil español tanto por aplicación del artículo 1 y de la Disposición Final 4ª de la Ley 40/1960, como por la compleción de la regulación de la Compilación en materia de fideicomisos, y, hoy, de acuerdo con lo que establecen los artículos 111-1 y 111-5 del CCC. Nuestra competencia parece, pues, incuestionable.
Segundo.- Sobre el objeto de este recurso
2.1 La cuestión que se debate en este recurso es la interpretación de una cláusula de sustitución fideicomisaria condicional establecida en un heredamiento preventivo pactado en consideración a hijos esperados en un futuro matrimonio, siendo la condición la típica si sine liberis decesserit . En concreto hay que fijar cuando se tiene que entender cumplida o incumplida la condición de no tener hijos y, todavía, cuál es el efecto de la renuncia de algunos de los fideicomisarios llamados. Como cuestión previa a las dos habrá que determinar, según las normas del Derecho transitorio, cuál es la legislación que se aplica al caso atendiendo a los cambios de normativa habidos entre el otorgamiento de los capítulos, en 1930, la apertura de la sucesión en 1976 y el otorgamiento de la renuncia (1977) y el momento en que se ha solicitado la cancelación de la carga fideicomisaria, en el 2016.
2.2 Con carácter previo conviene puntualizar, sin embargo, una cuestión. En el escrito en que se solicita la cancelación y en el mismo recurso hay momentos en que la persona recurrente da a entender que considera que el Registro, que publica a la vez la renuncia de tres de los fideicomisarios que serían llamados si se cumple la condición de que el fiduciario muera sin hijos y la existencia de la carga, publica la existencia de esta última por error, como si se tratara, ahora, de solicitar una rectificación de una inscripción practicada en 1977. En ningún caso podemos admitir que se trate de rectificar una inscripción por error de concepto por vía de instancia porque, de acuerdo con el artículo 217 de la Ley hipotecaria, los errores de concepto no se pueden rectificar sin el acuerdo unánime de todos los interesados y del registrador, o sin una provisión judicial que lo ordene, provisión que hay que dictar en juicio ordinario en el cual se dará audiencia a todas las personas interesadas. Así lo dijimos en nuestra resolución de 30 de julio de 2013.
2.3 Entendemos, pues, que el recurso que motiva la resolución presente versa sobre una calificación negativa de la registradora que suspende la cancelación del gravamen fideicomisario que se solicita mientras no se acredite como corresponde y cuando corresponda, la determinación de los fideicomisarios, y si es el caso, la renuncia de todos los fideicomisarios.
Tercero.- El derecho transitorio y los fideicomisos
Cómo hemos indicado en varias resoluciones, entre otras las de 31 de julio de 2006 (JUS/3357/06), 22 de octubre de 2007 (JUS/3526/07), 12 de junio de 2014 (JUS/1356/14) y 26 de abril de 2017 (JUS/953/17), los fideicomisos se rigen esencialmente por la Ley vigente en el momento de la apertura de la sucesión del fideicomitente, en nuestro caso la que estaba vigente en 1976. En efecto, de acuerdo con la Disposición Transitoria primera de la Ley 10/2008, de 10 de julio, del Libro Cuarto del Código Civil de Cataluña, se rigen por el libro cuarto... las sucesiones abiertas...después de que haya entrado en vigor, mientras que la Disposición transitoria cuarta puntualiza que Los fideicomisos se rigen por el derecho vigente en el momento de la muerte del fideicomitente, aunque las normas del Código Civil relativas a los efectos del fideicomiso mientras está vigente se aplican a los fideicomisos ordenados en sucesiones abiertas antes de la entrada en vigor de la Ley 10/2008, de 10 de julio. La sucesión que nos ocupa en este recurso se abrió el 28 de abril de 1976 y se aplican las normas de la Compilación del Derecho Civil de Cataluña, Ley 40/1960, en su redacción originaria.
Cuarto.- La determinación de los fideicomisarios
4.1 Como hemos dicho en el fundamento 2.1, la cláusula que establece el fideicomiso es típica en nuestro derecho tradicional y tenía como objetivo evitar que los bienes de la herencia salieran de la familia en los casos en qué el heredero primeramente llamado muriera sin hijos, normalmente sin hijos que antes o después de la muerte del fiduciario llegaran a la edad de 14 años, es decir, la de testar. Si no se daba este supuesto y el fiduciario moría con hijos, el fideicomiso no producía efecto y el fiduciario se convertía en heredero libre, aunque a menudo era expresamente grabado de substitución a favor de aquellos hijos. Pero si se daba el supuesto previsto en la substitución, es decir, el fiduciario moría sin hijos, entonces el fideicomiso era eficaz y resultaban llamados los otros hijos o descendientes del fideicomitente por el orden indicado. Es la cláusula si sine liberis decesserit que regulaba la Novela 159 de Justiniano que recogió la Compilación de 1960. El carácter netamente familiar de esta cláusula se hace más evidente, todavía, cuando es convenida, como en el caso presente, en heredamiento en atención no a unos fiduciarios o fideicomisarios ya conocidos, sino en atención a unos hijos que quizás tendrá el matrimonio que la pacta, de manera que se subraya la voluntad de los contrayentes de mantener el patrimonio dentro de la familia.
4.2 Mientras el fideicomiso está pendiente, el fiduciario condicional puede disponer de los bienes fideicometidos como libres, pero la eficacia de la transmisión queda supeditada a la efectividad de la substitución, según resultaba del artículo 186 CDCC, CS 217.2 y CCC 426-36.3 CCC. En la práctica, dependerá de la razonabilidad de las expectativas que se cumpla o no la condición de no tener hijos para que los adquirentes asuman el riesgo que la condición comporta. Así, si el fiduciario es una persona mayor que tiene varios hijos y nietos, normalmente podrá disponer de los bienes aunque sea con la carga y los adquirentes tendrán una expectativa razonable de ser mantenidos en la adquisición, pero si se trata de una persona mayor que nunca ha tenido descendencia, difícilmente lo podrá hacer porque ninguna persona adquirirá sabiendo que su adquisición quedará resuelta cuando el fideicomiso sea eficaz. En el caso presente, quien solicita la cancelación es hija del fiduciario haciendo uso de un poder que este le ha otorgado, por lo cual parece que la condición de no tener hijos no se cumplirá. Todo eso sin perjuicio de la facultad de pedir autorización judicial para la venta como definitivamente libres los bienes en los términos que prevé, ahora, el artículo 426-40 del CCC, aplicable a la disposición de bienes fideicometidos.
4.3 Ahora bien, el momento en que queda determinado el cumplimiento o incumplimiento de la condición es el de la defunción del fiduciario, de acuerdo con el artículo 163 CDCC y de acuerdo, sobre todo, con la lógica de las substituciones fideicomisarias. Tanto es así que en los fideicomisos condicionales no se puede anticipar la delación ni siquiera por la renuncia del fiduciario a favor del fideicomisario (CDCC 197.2). En el caso presente, el hecho de que los tres hermanos del fiduciario, posibles fideicomisarios, hubieran renunciado a sus derechos los vincula a ellos en los términos actualmente previstos por el artículo 426-41 del CCC, pero no a sus descendientes que serán llamados como fideicomisarios en virtud de las sustituciones vulgares en el fideicomiso que se establecieron por la fideicomitente. La interpretación que hace la recurrente de la cláusula de substitución vulgar en el fideicomiso, que circunscribe a la premoriencia del fideicomisario a la fideicomitente lleva al absurdo; y la que hace en el sentido de limitar la substitución vulgar al caso de la premoriencia porque no se menciona la renuncia es contraria a la dicción literal del artículo 155.1 de la CDCC. Por otra parte, como hay que hacer siempre al interpretar disposiciones por causa de muerte, en la interpretación de los capítulos hay que atenerse a la verdadera voluntad de la persona que dispone y parece claro que la cláusula era habitual en 1930 y que hace falta darle la interpretación consolidada consuetudinariamente de acuerdo con lo que establecía el artículo 1 de la CDCC. Otros supuestos parecidos a lo que motiva este recurso han sido resueltos en nuestras resoluciones de 22 de octubre de 2007 y de 26 abril de 2017 citadas antes.
4.4 Habrá que esperar, pues, a la defunción de J. M. S. M. para saber si se ha cumplido o no la condición, si el fideicomiso es o no eficaz y, si lo es, quiénes son los fideicomisarios que no hayan renunciado, cosas que habrá que acreditar por acta notarial de notoriedad en los términos que prevé la Disposición transitoria cuarta, punto 3 de la Ley 10/2008, de 10 de julio, del Libro cuarto del CCC, modificada por la Ley 6/2015 de 13 de mayo, de armonización del CCC y, en lo que resulta aplicable, el artículo 82 del Reglamento hipotecario. Mientras no se produzca esta circunstancia, el fideicomiso sometido a condición quedará vigente y no se podrá cancelar.
Resolución:
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de la registradora, titular del Registro de la Propiedad número 1 de Girona.
Contra esta Resolución las personas legalmente legitimadas pueden presentar recurso, mediante demanda, ante el Juzgado de Primera Instancia de la ciudad de Girona, en el plazo de dos meses, a contar a partir de la fecha de su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, de acuerdo con lo que dispone el artículo 328 de la Ley hipotecaria, en relación con el artículo 4 de la Ley 5/2009, del 28 de abril, de los recursos contra la calificación negativa de los títulos o las cláusulas concretas en materia de derecho catalán que se tengan que inscribir en un registro de la propiedad, mercantil o de bienes muebles de Cataluña. La demanda de impugnación se tiene que anunciar previamente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.
Barcelona, 17 de mayo de 2017
Xavier Bernadí i Gil
Director general de Derecho y Entidades Jurídicas
Resolución:
Diario Oficial de la Generalidad de Cataluña Número 7383, Viernes 2 de junio de 2017.