PROPIEDAD HORIZONTAL: AMPLIACIÓN DE EDIFICIO.

Ley Hipotecaria, Artículos 3, 8, 201, 258 y 326

Reglamento Hipotecario, Artículos 127 y 415

Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal, Artículos 2, 5, 16, 17, 19 y 24

Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, Artículos 26 y 28

Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de las leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias, Artículo 166

HECHOS :

     Resolución de 20 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Nájera a inscribir una escritura de donación de un derecho de habitación.

     En el recurso interpuesto por don Gonzalo Sánchez Casas, notario de Logroño, contra la negativa del registrador de la Propiedad de Nájera, don Igor Prieto García, a inscribir una escritura de donación de un derecho de habitación.

     I     Mediante escritura calificada de "donación intervivos con eficacia post mortem" otorgada ante el notario de Logroño, don Gonzalo Sánchez Casas, el día 16 de septiembre de 2016, con el número 693 de protocolo, por los cónyuges doña V. E. A. C. y don J. R. D., en régimen económico-matrimonial de separación de bienes, y respecto de la finca que constituye su vivienda familiar, privativa de la esposa, se dispuso lo siguiente: "Primero.-donación intervivos con eficacia post mortem. doña V. E. A. C., por razón de matrimonio y para el caso de su fallecimiento, dona a su esposo, don J. R. D., con carácter irrevocable, un derecho de habitación sobre la totalidad de la vivienda familiar descrita en el exponen I, quien lo acepta en este acto. El derecho se regirá por lo dispuesto en la presente escritura y, en su defecto, por lo dispuesto en los artículos 523 y siguientes del Código civil. Valoración del derecho de habitación: dada la edad del habitacionista de cuarenta y dos años, en la actualidad se valoraría en tres mil cuatrocientos ochenta y dos euros con diecisiete céntimos de euro (3.482,17 ?). Segundo.-Eficacia del derecho de habitación. El derecho de habitación solo surtirá efecto si al fallecimiento de la propietaria el habitacionista que no estuviera separado judicialmente, ni de hecho, ni divorciado, de la propietaria, viviera y tuviera establecido su domicilio en la finca descrita, para cuya acreditación bastará su sola declaración en escritura pública. En ese caso, el derecho de habitación se extenderá a la totalidad de la vivienda y tendrá carácter vitalicio para el habitacionista. Tercero.-Extinción del derecho de habitación. Sin perjuicio de la aplicación del régimen legal de las causas de revocación de las donaciones, el derecho de habitación se extinguirá en los siguientes casos: 1.º por muerte o renuncia del habitacionista expresada en escritura pública. 2.º por contraer el habitacionista nuevas nupcias o vivir maritalmente con otra persona. 3.º por dejar de tener el habitacionista su vivienda habitual de modo definitivo y permanente en la finca, como pudiera ser el caso de tenerla en una residencia de tercera edad. La prueba del segundo supuesto del caso 2.º y del caso 3.º, para la cancelación del derecho de habitación inscrito, se obtendrá por medio de acta notarial de notoriedad de los respectivos hechos".

     II     Dicho título fue presentado en el Registro de la Propiedad de Nájera el día 19 de septiembre de 2016 y objeto de la siguiente calificación negativa: "Registro de la Propiedad de Nájera Esta nota de calificación parcial se extiende por el Registrador territorialmente competente por razón de su distrito hipotecario, en ejercicio de sus funciones de calificación de los artículos 18, 19, 19 bis) de la Ley Hipotecaria, 98 del Reglamento Hipotecario, 143, 173 del Reglamento Notarial, en virtud de las cuales ha decido denegar la inscripción solicitada por los siguientes hechos y fundamentos de Derecho: Hechos: Se presenta en este Registro de la Propiedad de Nájera por fax el día 19 de septiembre de 2016 escritura pública de fecha 16 de septiembre de 2016, donación inter vivos con eficacia post mortem de un derecho de habitación sobre la finca 4.937 del municipio de Uruñuela, Código Registral Único (...), vivienda (...) según la calificación otorgada por el Notario autorizante don Gonzalo Sánchez Casas, quien la autoriza con fecha 16 de septiembre de 2016, siendo otorgantes doña V. E. A. C. y don J. R. D., casados en régimen económico matrimonial de separación de bienes en virtud de escritura pública de fecha 29 de septiembre de 2016, número anterior de protocolo, pendiente de constancia por indicación al margen de la inscripción de matrimonio de los cónyuges en el Registro Civil, estando el pleno dominio de la finca 4.937 de Uruñuela inscrita a favor de doña V. E. A. C. para sí, en estado civil de divorciada, inscripción 2.ª de la finca de fecha 27 de abril de 2009, por razón de escritura pública de 26 de marzo de 2009 autorizada por el Notario de Nájera don Marcos Prieto Ruiz, existiendo un derecho real de hipoteca inscrito en la finca, inscripción 3.ª de fecha 27 de abril de 2009 a favor de la entidad Caja Rural de Navarra; consolidado el asiento de presentación mediante presentación en soporte papel de la escritura pública en este Registro de la Propiedad el día 29 de septiembre de 2016, debidamente presentada la escritura pública en la Administración Tributaria competente, que ha causado el asiento de presentación 114 del Libro Diario 73. Por su importancia se transcriben las tres estipulaciones de la escritura pública: "Primero: donación inter vivos con eficacia post mortem. doña V. E. A. C., por razón de matrimonio y para el caso de su fallecimiento, dona a su esposo, don J. R. D., con carácter irrevocable, un derecho de habitación sobre la totalidad de la vivienda familiar descrita en el exponen I, quien lo acepta en este acto. El derecho se regirá por lo dispuesto en la presente escritura y, en su defecto, por lo dispuesto en los artículos 523 y siguientes del Código civil. Valoración del derecho de habitación: Dada la edad del habitacionista de cuarenta y dos años, en la actualidad se valoraría en tres mil cuatrocientos ochenta y dos euros con diecisiete céntimos de euro (3.482,17 euros). Segundo. Eficacia del derecho de habitación. El derecho de habitación solo surtirá efecto si al fallecimiento de la propietaria el habitacionista que no estuviera separado judicialmente, ni de hecho, ni divorciado, de la propietaria, viviera y tuviera establecido su domicilio en la finca descrita, para cuya acreditación bastará su sola declaración en escritura pública. En ese caso, el derecho de habitación se extenderá a la totalidad de la vivienda y tendrá carácter vitalicio para el habitacionista. Tercera. Extinción del derecho de habitación. Sin perjuicio de la aplicación del régimen legal de las causas de revocación de las donaciones, el derecho de habitación se extinguirá en los siguientes casos: 1.º Por muerte o renuncia del habitacionista expresada en escritura pública. 2.º Por contraer el habitacionista nuevas nupcias o vivir maritalmente con otra persona. 3.º Por dejar de tener el habitacionista su vivienda habitual de modo definitivo y permanente en la finca, como pudiera ser el caso de tenerla en una residencia de tercera edad. La prueba del segundo supuesto del caso 2.º y del caso 3.º, para la cancelación del derecho de habitación inscrito, se obtendrá por medio de acta notarial de notoriedad de los respectivos hechos. Fundamentos de Derecho: De conformidad con el artículo 18 de la Ley Hipotecaria, los Registradores calificarán, bajo su responsabilidad, la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase, en cuya virtud se solicite la inscripción, así como la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas, por lo que resulte de ellas y de los asientos del Registro. El Registrador que suscribe estima que son defectos que impiden la inscripción solicitada los siguientes: 1. El Registrador que suscribe estima que se realiza un negocio jurídico de donación mortis causa del artículo 620 del Código civil que no transmite actualmente el derecho real de habitación objeto de donación, ya que toda su eficacia se supedita a la muerte del donante y sobrevivencia del donatario siempre que no existiese entre ambos separación judicial o de hecho, divorcio, viviera el donatario y tuviera su domicilio en la finca 4.937 del municipio de Uruñuela, CRU XXXX, sin que se configure como condición resolutoria la premoriencia de donatario, por lo que al no transmitirse la titularidad del derecho de habitación en el momento del otorgamiento de la escritura pública, ni en parte ni totalmente, (Resolución DGRN de 21 de enero de 1991, 4 de febrero de 1992), existiendo clara contradicción con lo expresado en la estipulación Segunda con el hecho de aun así, llamarle al donatario "habitacionista" en esta estipulación segunda e incluso tercera, pues no hay datio dada la causa de ser del derecho real de habitación que lo sea por razón del matrimonio y con ocasión de la muerte de la donante, en cuanto causa onerosa de atender las necesidades de habitación del cónyuge que lo sea en el momento del fallecimiento, causa onerosa y pactual de esta donación mortis causa, de ahí pudiera admitirse su irrevocabilidad por dicha causa onerosa y en que en nada incide el carácter de irrevocable para calificar la donación de inter vivos como pudiera ser que pretendiera el Notario autorizante, dada la causa de la donación y la estipulación Segunda, en que se transmitirá todo el derecho real de habitación a la muerte de la donante si se cumple la estipulación Segunda. Es decir, no se puede calificar la donación de inter vivos con eficacia post mortem de un derecho real de habitación si no se transmite ningún derecho real, ni total ni parcialmente, al tiempo de aceptarse de la donación por el donatario, sino que se trata de una donación mortis causa en toda regla por lo que se dirá, sin perder ninguna facultad de uso la propietaria-donataria hasta su fallecimiento, y sin que cambie esta naturaleza el hecho de darle carácter irrevocable, pues: 1. O es imposible dicha irrevocabilidad dada la asimilación de las donaciones mortis causa a las disposiciones testamentarias (artículo 737 del Código civil), siendo necesario que guarden la forma testamentaria para admitir su validez (SSTS 28 de enero de 1898, 13 de junio de 1900, 3 de enero de 1905, 12 de febrero, 24 de abril de 1909, 10 de junio de 1912, 4 de noviembre de 1926, 8 de julio de 1943, 23 de marzo de 1948, 19 de junio, 29 de octubre, 9 de noviembre de 1956, 27 de marzo de 1957, 7 de junio de 1960, 23 de febrero de 1963, 28 de octubre de 1965, 7 de enero de 1975, 28 de abril 1975, 24 de febrero de 1986, 13 de Junio de 1994, 9 de junio de 1995, 25 de julio de 1996, 12 de marzo de 2004), además de la prohibición de sucesión contractual en Derecho Común por regla general (artículo 1.271.2.º párrafo del Código civil); 2. O se quiere fundamentar la irrevocabilidad en la aplicación de la llamada sucesión contractual del artículo 1.341 del Código civil (resolución DGRN 24 de noviembre de 1925), que en este caso no es posible al no ser ni futuros esposos ni una donación de bienes presentes, dados sus efectos para después de su muerte sin ninguna transmisión, ni siquiera parcial, de derecho real alguno (1.341.1.º párrafo del Código civil), y al no ser tampoco una donación de los futuros esposos en capitulaciones, ni tampoco se trata de bienes futuros para el caso de muerte (artículo 1.341.2.º párrafo del Código civil), pues el bien sobre el que se impone el gravamen del derecho de habitación es propiedad de la donante al tiempo de hacer la donación, por lo que no cabe aplicar la postura de M. de que se trata de una donación inter vivos irrevocable ya que ni son futuros esposos al tiempo de otorgar la escritura pública ni se trata de bienes futuros, pues ya se ostenta por la donante el poder de disposición para imponer el derecho real al constituirlo en la donación, y sin que quepa la postura intermedia de entender que se refiere al bien presente, del que no se puede disponer por el donante, y los demás bienes futuros adquiridos tras la donación cabe que disponga por actos inter vivos, limitándose la donación respecto de éstos bienes futuros o posteriores a la donación a los existentes al tiempo del fallecimiento de la donante, pues, se insiste, en que el bien sobre el que se impone el derecho real de habitación, eso sí, para después de su fallecimiento y con las condiciones de la estipulación segunda, es un bien presente y no se transmite poder de disposición alguno al supuesto donatario hasta que fallezca la donante y sometidas a unas condiciones suspensivas. Su carácter irrevocable en estos supuestos del artículo 1.341 del Código civil, se fundamenta en que se realizan en capitulaciones, (antiguo artículo 1.331 del Código civil antes de la reforma de 1981, y con base en que los cónyuges no se podían donar bienes según el artículo 1.334 del Código civil antes de la reforma de 1981), (B.), y en que se trata de una auténtica donación mortis causa según L. y V., asimilable a los legados, pero irrevocable dado que solo cabe hacerlas antes del matrimonio, lo que confirma su naturaleza contractual, así lo establece el artículo 1.341 del Código civil que habla de futuros esposos, dado su antecesor el artículo 1.331 del Código civil antes de la reforma de 1981, la prohibición de las donaciones entre cónyuges del antiguo artículo 1.334 del Código civil, y en que el antecedente histórico del artículo 1.341.2.º párrafo Cc se encuentra en los artículos 1.253, 1.254, 1.258 del Proyecto de 1851, cuya regulación, según explicación de G. G. era la de la aplicación de las normas sucesorias a lo que se llamaba donación, ya que era como si se hubiera establecido un sucesor de determinados bienes en capitulaciones matrimoniales que revestían en consecuencia la cualidad de un pacto sucesorio en particular, (Resolución DGRN de 24 de noviembre de 1925). El donatario adquiría los bienes a la muerte del donante, que no perdía la propiedad mientras. No obstante a diferencia de una institución sucesoria hecha en testamento, el pacto era irrevocable, y para salvaguardar los derechos del donatario se prohibía al donante la enajenación a título gratuito, salvo en pequeñas cantidades para recompensa de servicios o por otras consideraciones atendibles, pero conservaba la facultad de enajenar a título oneroso. Como pacto sucesorio, el donatario habría de sobrevivir al donante como norma general, excepcionándose el caso de que el donatario premuera y hubiere descendientes del matrimonio. Si no, el donante podía revocar. La revocabilidad pertenece a la naturaleza de la donación mortis causa pero no a su esencia, al ser irrevocable por superveniencia o supervivencia de hijos según el artículo 1.343 del Código civil, (lo cual no contempla el Notario autorizante en la estipulación Tercera ab initio, al expresar que es aplicable el régimen legal de las causas de revocación de las donaciones), y sin perjuicio de la impugnación por inoficiosa, en su caso por los legitimarios a la muerte de la donante. Después del matrimonio, debe de aplicarse el artículo 620 del Código civil, por lo que debe de guardarse la forma testamentaria, o asimilarse a un testamento o legado, ya que al ser una excepción el artículo 1.341 del Código civil a la regla general de la prohibición de la sucesión paccionada en Derecho común, (artículo 1.271.2.º párrafo del Código civil), debe de interpretares estricta, e incluso restrictivamente la posibilidad de la sucesión paccionada a solo los supuestos del artículo 1.341 del Código civil, y dado que ningún efecto real se transmitirá al beneficiado sino al momento del fallecimiento de la otorgante, ni en el caso de donación vigente el matrimonio cuyos efectos reales se pospongan al fallecimiento de la donante (artículo 620 del Código civil), y sin perjuicio de la necesidad de forma testamentaria según reiterada jurisprudencia, ni en el caso de la donación en capitulaciones por los futuros esposos de bienes futuros, (que no es el caso presente), debe de denegarse la inscripción e incluso también la anotación preventiva, al exigirse nuevo otorgamiento en que se configure: 1. Bien un negocio jurídico de donación en que se transmita todo el derecho real donado como donación de presente, transmisión del derecho real que operará desde la aceptación del donatario e inscribible, sin perjuicio de someter la titularidad real trasmitida a condición resolutoria de supervivencia del donatario a la donante y a las demás condiciones resolutorias de mantenimiento del vínculo conyugal y domicilio hasta el fallecimiento de la donante, o, bien que se transmitan al donatario parte de dichos efectos reales y se pospongan al momento del fallecimiento de la donante los restantes hasta adquirir la donación plena eficacia (caso de la donación de la nuda propiedad reservándose el usufructo); o 2. Se otorgue testamento por la donante en que se dispone un legado o una institución de heredero ex re certa de este derecho de habitación a favor de su cónyuge. Conviene recordar que no estamos ante un negocio jurídico de compraventa que por su naturaleza sea apto para transmitir el dominio y se le introduzca un elemento accesorio o accidental en cuanto condición suspensiva sometida, a su vez, en sede registral a la necesidad de un cierto término o plazo predeterminado para que se pueda estimar cumplida o no cumplida la condición (resoluciones DGRN de 28 de febrero de 1994, 15 de febrero de 2002), sino que estamos ante una verdadera donación mortis causa en que la consideración de la muerte es esencial o se configura como conditio iuris en el propio negocio o contrato de donación que hace que no se puede inscribir derecho real alguno de habitación donado en estos momentos sino cuando el donante fallezca y siempre que se cumplan los requisitos establecidos en la estipulación segunda, (condición suspensiva de no estar separado judicialmente o de hecho, o divorciado el donatario respecto del donante, así como sobrevivir el donatario a la donante y tener en la vivienda su domicilio), y siempre que se adopte la forma testamentaria en un nuevo otorgamiento, al establecer esta estipulación segunda que "solo tendrá efecto", lo que evidencia que no estamos ante una condición resolutoria del derecho de habitación, en que sería efectivo el derecho de habitación y, por lo tanto, sería inscribible, en cuanto donación inter vivos, sin perjuicio de resolverse para el caso de que se incumplieran las citadas condiciones que, en dicho caso, serían resolutorias del derecho de habitación, sino que, tal como expresa la estipulación segunda, a día de hoy no se ha desprendido la donante de parte de las facultades del dominio en cuanto uso en atención a las necesidades de la familia que conlleva el derecho real de habitación, dada la consideración de la muerte y del "mantenimiento del vínculo matrimonial" como causa de la donación, (pues además de que dicho derecho real de habitación es siempre en base a las necesidad de habitación del donatario que solo se justificaría en vida de la donante dada la obligación de convivencia de los cónyuges y de la prescripción del artículo 1.320 del Código civil y 91.1 del Reglamento Hipotecario, en quizás la inembargabilidad del derecho de habitación dado que es transmisible voluntariamente si así se configura en su título constitutivo (resolución DGRN de 10 de diciembre de 2015), pero no es transmisible forzosamente dada su finalidad), y no como mera liberalidad actual, es decir, no hay datio del derecho real de habitación en vida de la donante y sin que se pueda estimar que tiene plena eficacia actual, en cuanto supuesta donación inter vivos pero que se difiere su plena eficacia o pleno cumplimiento, que no su total eficacia o cumplimiento (donación mortis causa), a la muerte de la donante, pues es claro que el derecho real de habitación se hace por razón, en consideración o por causa de la muerte de la donante a quien en dicho momento de su fallecimiento sea su cónyuge, para cubrir las necesidades de su posible viudo en dicho momento y no en la actualidad, además de que, o por ello, no se transmite ningún derecho real al aceptar la donación, ni siquiera parcialmente. (En este sentido también el artículo 2.301 del Código civil alemán o BGB). Es de reseñar que según la jurisprudencia, la donación mortis causa es aquella en que el donante no transmite al donatario la cosa donada en el momento de la donación, sino que este la adquirirá a la muerte del donante (SSTS de 24 de febrero de 1986, 9 de junio de 1995, 25 de julio de 1996). Prevé, pues, el donante el destino de bienes para después de su muerte, como en el testamento. No pierde el donante la disponibilidad de la cosa donada: puede venderla, donarla inter vivos a otro o revocar simplemente aquella donación. Así se reconoce en el artículo 620 del Código civil y en la Ley 165 de la Compilación Navarra que la matiza al prever que se presume cuando la adquisición de los bienes donados queda diferida al fallecimiento de aquel (el donante). No es este el caso de autos, en que la transmisión fue inmediata y la donataria tenía poder disposición sobre los bienes donados (STS de 17 de junio de 2011), (aquí se estimaría que se ha transmitido el derecho real de habitación si se hubiera configurado como transmisible por la donataria en vida del donante a título oneroso dado la finalidad de la institución del derecho real de uso de atender las necesidades de la familia y por lo tanto, con imposibilidad estructural de configurar un derecho de habitación transmisible a título gratuito). Todo ello, sin perjuicio de que la jurisprudencia estima que no puede tener validez la llamada donación mortis causa si no se justifica por los medios que regulan el otorgamiento de las disposiciones testamentarias. (SSTS de 3 de enero de 1905, 24 de abril de 1909, 4 de noviembre de 1926, 8 de julio de 1943, 19 de junio de 1956, 27 de marzo de 1957, 7 de junio de 1960, 23 de febrero de 1963, 28 de octubre de 1965, 7 de enero y 28 de abril de 1975, 7 de noviembre de 1979, 24 de febrero de 1986, 13 de junio de 1994, 9 de junio de 1995, 25 de julio de 1996, 12 de marzo de 2004, entre otras). Es de esencia a esta clase de donaciones, donaciones mortis causa, que los donantes no pierden la libre disponibilidad de la cosa donada (aquí la donante no parece perder la facultar de uso de la vivienda y más, dada la intención de que pueda habitar el que sea su cónyuge en el momento de su fallecimiento no en el momento actual), en cuanto que permanece en su dominio, no existiendo intención alguna de los donantes de perder el dominio de la cosa donada mientras vivan, (aquí el uso de la vivienda) (STS de 9 de junio de 1995, resolución DGRN de 21 de enero de 1991), operando la muerte del donante como "conditio iuris" de significación igual a la que la muerte del testador tiene para el testamento (ya que engendra en beneficio del favorecido una simple esperanza y propiamente el objeto o derecho donado no queda vinculado en vida). Por contra, hay verdadera y propia donación entre vivos, y se produce, en beneficio del favorecido, una situación de pendencia o una situación temporalmente limitada, si la muerte, en la intención del donante, solo significa condicionamiento del derecho transmitido (como condición resolutoria la premoriencia del donatario, o siendo la muerte del disponente la causa de la extinción del usufructo vitalicio reservado en vida por el donante al donar la nuda propiedad). Es decir, cuando haya intención de producir un desprendimiento actual e irrevocable, que aquí no es posible dada la propia causa de la estipulación Primera de que el derecho de habitación es por razón de matrimonio (más bien, mantenimiento de vínculo matrimonial), y de la muerte de la donante, por lo que no se puede pactar a la vez la irrevocabilidad por el Notario autorizante con el fin de pretender que el negocio o acto jurídico produzca efectos en vida de la donante o se trate de una donación inter vivos en que se aplace o condicione su total (que no su plena-donación inter vivos-), exigibilidad o transmisión de lo atribuido al momento de la muerte de la donante (sería caso de donación inter vivos en que se aplaza o condiciona la plena transmisibilidad, el caso de la nuda propiedad con reserva del usufructo vitalicio o del derecho de habitación -artículos 492, 523, 634 Código civil-, caso de donarse la nuda propiedad a una persona y el usufructo o derecho de habitación a otra u otras -artículos 523, 640 del Código civil-, caso de que el donante confiere el usufructo a otra persona pero solo para después de la muerte del donante mismo que queda como primer usufructuario, es decir, como usufructo de la nuda propiedad donada (artículos 469, 480, 640 y 787 del Código civil, resoluciones DGRN 12 de septiembre de 2001, 24 de noviembre de 2004, 21 de diciembre de 2011), sobre todo reafirmado ello visto la clase de derecho donado de habitación, su causa de ser por razón de "mantenimiento del vínculo matrimonial" y en consideración a la muerte de la donante y en conjunción todo ello con la estipulación Segunda. En cuanto al pacto de irrevocabilidad, no es ello posible dado que se trata de una donación mortis causa, como hemos dicho anteriormente en base a la clase de derecho donado y de su causa de que lo sea "por razón del matrimonio" y en consideración a la muerte de la donante (más bien, a quien siga siendo su cónyuge al momento de su fallecimiento), que participa de la naturaleza de las disposiciones mortis causa y que está sometida al cumplimiento de sus formas testamentarias, sin que por ello se pueda descartar así su carácter mortis causa dada la esencial revocabilidad de los testamentos (artículos 620, 737 del Código civil). Sin perjuicio de que dicha irrevocabilidad se podría fundar en el carácter oneroso o contractual de la donación, atendida su causa, al igual que en el caso del artículo 1.341.2.º párrafo del Código civil, en el caso de que se estimara que la donación mortis causa no debe de cumplir la forma testamentaria, lo cual este Registrador no comparte vista la jurisprudencia, por entender extensible la solución del artículo 1.341.2.º párrafo del Código civil, dada la inexistencia actual de la anterior prohibición de donaciones entre cónyuges vigente el matrimonio (antiguo artículo 1.334 del Código civil anterior a la reforma de 1981), y la posibilidad hoy día de la modificación de las capitulaciones matrimoniales, (artículo 1.325 del Código civil); sin que dicha irrevocabilidad sea síntoma de que se trata de una donación entre presentes atendido el aspecto fundamental de los efectos de que no se produce ninguna traslación de derecho real alguno o ningún efecto jurídico real hasta el fallecimiento de la donante. Es decir, el hecho de ser una donación mortis causa o inter vivos depende de si no se produce o si se produce, respectivamente, un desprendimiento total o parcial del derecho real de habitación donado en vida de la donante (efectos totales -donación mortis causa-, que no plenos -donación inter vivos-, a su muerte aquí bajo condiciones suspensivas), no desprendiéndose de ningún efecto jurídico real la donante, y no se diferencia por tanto, si es inter vivos la donación por el hecho de que se le dé carácter irrevocable a la donación, pues según la resolución DGRN de 28 de julio de 1998, la irrevocabilidad de la donación sigue siendo un principio general en nuestro Derecho por aplicación del artículo 1256 Código civil, el cual, aun estando en sede de contratos, rige también para las donaciones entre vivos por virtud de la remisión contenida en el artículo 621 Código civil (claro, siempre que sus efectos sean tales, lo cual aquí no se produce); esto es, porque el derecho no nace y no se transmite derecho o efecto jurídico real alguno antes del fallecimiento de la donante (caso de la nuda propiedad donada aunque se reserve el uso el donante que implica la reserva del usufructo), sino que todo efecto jurídico real se transmite al fallecimiento de la donante, por lo que es una donación mortis causa. Obsérvese que a pesar de que se quiera justificar que se le da carácter irrevocable a la donación con el fin de que se establezca que el donante no puede disponer ya en vida de dicho derecho de uso que implica el derecho real de habitación, ello no es posible visto que ninguna traslación de derecho real alguno se produce hasta el momento del fallecimiento y siempre que se den ciertas condiciones (estipulación Segunda), por lo que tampoco vale o no es posible jurídicamente que se le de carácter irrevocable a la donación para luego decir que nada o ningún derecho real o efecto jurídico real se transmite, ya que no puede quedar el derecho real de habitación o el uso de dicha facultad sin titular alguno indeterminado en un lapso más bien largo de tiempo, desde la donación hasta el fallecimiento de la donante, por mera voluntad de los otorgantes, y sin que ni siquiera estemos ante el caso, que tampoco sería posible, de que pueda permitirse que esa determinación se produzca posteriormente y con carácter retroactivo por la voluntad de los otorgantes del negocio jurídico (sería tanto como extinguir un derecho real temporalmente, o renunciar temporalmente a dicho derecho real, o incluso abandonar temporalmente una facultad ínsita en el dominio), permitiendo el Ordenamiento Jurídico solo esto último, (determinación posterior de una titularidad con efectos retroactivos), cuando se trata de hechos ajenos a la voluntad de los otorgantes (como sería el fallecimiento o la declaración de ausencia o fallecimiento). Otra cosa es que se ostente una titularidad real sujeta a condición resolutoria, en que si se permite que por voluntad de los otorgantes se transmita actualmente un derecho real, si bien sometida a la pendencia de que se resuelva dicha titularidad al cumplirse la/s condición/es resolutoria/s, que es una donación de presente en que sus plenos efectos reales (que no todos los efectos reales, que es el caso de la escritura pública-donación mortis causa), (lo cual no se ha configurado en el caso presente), se supeditan a la muerte de la donante y supervivencia del donatario (y si fuera preciso a otras condiciones, pero resolutorias), pues una cosa es que cambie el titular actual sometido a condición resolutoria y con efectos ex nunc, y otra bien distinta es que en dicho momento presente no se ostente ningún titular de derecho real por voluntad de las partes de un negocio jurídico o de un acto jurídico, y sin que tampoco pudiera permitirse, si así se pretendiera por el Notario autorizante, en su caso, que se determinara tal titularidad retroactivamente por un hecho futuro que dependiera de la voluntad también de los otorgantes (mantenimiento de vínculo matrimonial, o domicilio). No ostentaría ni derecho real de habitación o el uso que ello conlleva ni el donatario ni el donante dada la estipulación Segunda y dado el carácter irrevocable que pretende darle el Notario en el estipulación Primera a la donación (sin que nos encontremos en ningún caso de indeterminación temporal de titularidad, como podría ser la teoría romana de la aceptación de herencia y retroacción de efectos al momento de la muerte del causante (artículo 989 del Código civil), junto con la atribución de la titularidad real desde la muerte del causante por la partición de la herencia (artículo 1.068 del Código civil)); y sin perjuicio de que no cabe entender que el derecho real de habitación ni siquiera se trasladará de donante a donatario en caso de incumplimiento de condiciones suspensivas de la estipulación Segunda si realmente ya no puede disponer en vida la donante, (pretendido, quizás por ello, carácter irrevocable de la donación), con lo que ya no sería titular de esa facultad o derecho al realizar la donación, y luego, sin ser ya supuestamente titular de dicha facultad, transmitiera a su muerte al donatario un derecho de donación sin que se tratara de un testamento en que por los efectos de la aceptación o no repudiación del legado (artículo 881, 889 del Código civil), o de la herencia ex re certa de gran valor (artículos 668, 768, 989 del Código civil), se retrotraen a la muerte del causante, que no al momento de una supuesta disposición anterior a su muerte (que es lo que aquí se parece pretender), de ahí la incoherencia, y, por ello, debe de adecuarse a las formas testamentarias esta previsión sucesoria condicionada que aquí se establece, siendo por necesidad revocable como previene imperativamente el artículo 737 del Código civil. Realmente, no ha perdido la donante ni un ápice de poder de disposición ni de goce o uso sobre la vivienda a finca 4.937 de Uruñuela en vida tras la donación hasta su fallecimiento, momento en que deberá de ostentar la donante la titularidad registral necesaria para poder inscribirse dicho derecho real de habitación, bien porque sigue siendo pleno propietaria del bien o, al menos, es titular de derecho real suficiente para imponer dicho derecho real de habitación si ha dispuesto en vida (nudo propietaria), en el momento de otorgar una válida donación mortis causa, ya que debe de adoptar la forma testamentaria para entenderse válida (según reiterada jurisprudencia). En este sentido, por analogía con el Derecho catalán, se pueden diferenciar cuatro modalidades de donaciones mortis causa: 1. La otorgada para que solo produzca efecto al morir el donante si el donatario le sobrevive y siempre que no haya sido revocada (este parece ser el caso al no admitirse la irrevocabilidad ya que a pesar del carácter contractual de la disposición al depender del mantenimiento del vínculo matrimonial y del domicilio al fallecimiento de la disponente, se debe de someter ello a las formalidades testamentarias que son esencialmente revocables, además de que la irrevocabilidad es incoherente con el hecho de que no se pierde poder de disposición por la donante, como hemos mencionado); 2. La otorgada bajo condición suspensiva de sobrevivir el donatario al donante, los efectos actuales de la cual quedan sometidos a la condición de supervivencia del donatario, (sería el caso si se admitiera la donación sin sometimiento a las formalidades y disposiciones testamentarias y basada su irrevocabilidad en el carácter contractual de la disposición al depender del mantenimiento del vínculo matrimonial y del domicilio al fallecimiento de la disponente, aunque más bien la irrevocabilidad es incoherente con el hecho de que no se pierde poder de disposición por la donante, como hemos mencionado); 3. La que comporta la transmisión inmediata y simultánea del derecho dado bajo la condición resolutoria de revocación o premoriencia del donatario; 4. La que se efectúa en situación de peligro o enfermedad en consideración a la posibilidad de morir en estas circunstancias que, como la primera, es una donación mortis causa típica; implicando solo la tercera de ellas una transmisión de presente o actual aunque resoluble del bien donado, realmente donación que produce sus efectos entre vivos (artículo 621 del Código civil), y, por lo tanto, pudiendo solo ésta tener acceso al Registro de la Propiedad. (Artículo 395 del Código de Sucesiones por causa de muerte en el derecho civil de Cataluña, Ley 40/1991, de 30 de diciembre, al que se remite el artículo 531-9 del Código civil de Cataluña), (según el Auto del Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 29 de julio de 2003 resolución Dirección General de Entidades Jurídicas de Cataluña de 18 de abril de 2008). En el mismo sentido, se puede entender la postura de A. acerca de la diferenciación de si se está ante un caso de donación de presente o inter vivos, o mortis causa (además de la jurisprudencia mencionada). Dice A. que a tenor de los artículos 620 y 621 del Código civil, la donación es mortis causa o inter vivos según que haya de producir sus efectos por muerte del donante o entre vivos. Producen sus efectos por muerte del donante aquellas donaciones por las que el donante dispone, pero sin quedar vinculado ya (pues si lo queda, ya hay ese efecto inmediato), de bienes para que cuando muera los haga suyos el donatario. Así que con vinculación actual, son inter vivos: 1. Las que se proponen transmitir ya, sin más, la titularidad de la cosa al donatario. 2. Las que se proponen transmitir ya la titularidad de la cosa al donatario, aunque la posesión quede en manos del donante hasta su muerte. 3. Las que, con ocasión de enfermedad o de cualquier otro peligro para su vida, y ante el temor de perderla, el donante dispone ya de la cosa para que el donatario la adquiera sin más, bien dándosela inmediatamente, bien aún conservándola en su poder, pero ya no como suya. 4. Las que de cualquier modo la trasmisión de la titularidad de la cosa quede condicionada suspensiva o resolutoriamente (en el sentido de que la plena eficacia real quede condicionada, que no la total eficacia real), o de alguna manera aplazada, pero siempre que no ocurra que el donante se reserve facultad de revocar y que de la circunstancia que se pone para condicionar o aplazar la transmisión resulte en definitiva que lo establecido es un mecanismo en cuya virtud la transmisión de la titularidad de lo donado del donante al donatario solo es querida para cuando aquel muera. Siendo esto último lo que aquí acontece. La presente donación es mortis causa, y al no implicar transmisión de presente no inscribible ex artículo 2 de la Ley Hipotecaria, por estar incardinada en el primer o segundo caso de los anteriores. En el mismo sentido cabe alegar el artículo 77.3.º párrafo del Reglamento Hipotecario, que se refiere a la inscripción de los bienes inmuebles, por implicar el contrato sucesorio, heredamiento o institución de que se trate, "transmisión de presente de bienes inmuebles...". No obstante, téngase en cuenta que tampoco será inscribible la donación a la muerte de la donante, ya que de conformidad con numerosa jurisprudencia, la donación mortis causa es inválida si no se otorga bajo forma testamentaria, por lo que el defecto es insubsanable, siendo necesario un nuevo otorgamiento bajo forma propiamente testamentaria. Tampoco es de aplicación por analogía el criterio establecido en la Ley 171 de la Compilación de Navarra ("Las donaciones que se supeditan a la muerte de un tercero se consideran como donaciones ínter vivos bajo condición"), ya que la causa de la donación no es la muerte de un tercero sino la muerte de la donante. Conviene también descartar aquí la aplicación a este caso del artículo 639 del Código civil, ya que normalmente se trata de una donación del pleno dominio (podría ser de otro derecho real, como el derecho real de habitación), en la cual, por virtud de esa "reserva de la facultad dispositiva" inserta en la misma, el efecto traditorio pleno queda en suspenso ahora y es diferido a un momento posterior (se dice "pleno" porque algunos efectos sí se han producido: entrega de la posesión, goce, uso y disfrute, amén de la facultad de disponer de lo donado, con la "limitación" que resulta para el donatario de la facultad que ostenta el donante, lo que determina que, en definitiva, el derecho transmitido al donatario por la donación es un derecho revocable, amenazado de resolución), de modo que si el donante usa en vida de esa facultad que se reservó, no habrá tradición de la plena y libre titularidad del dominio al favorecido, quien solo habría sido donatario de las ventajas obtenidas y derivadas de la tenencia y uso de la cosa durante ese lapso de tiempo (las ventajas derivadas del derecho resoluble o revocable que, en ese ínterin, ha ostentado); por el contrario, si el donante, no habiendo hecho uso de tal facultad durante su vida, muere en tal situación, se produce, por el hecho de su muerte, el traspaso dominical pleno y libre, sin limitación, y tal transmisión de la titularidad del derecho se habrá producido, no por un acto testamentario, sino por virtud de un acto de voluntad inserto en una donación hecha en vida del donante, en la forma prevista para las donaciones y no para los testamentos, y aceptada en vida del donante por el donatario, pero esencialmente revocable. (En este sentido, resoluciones DGRN de 23 de octubre de 1980, 28 de julio de 1998). Y sin que se trate tampoco este caso de la reversión a favor del donador para cualquier caso y circunstancias del artículo 641 del Código civil, pues al igual que en el caso del artículo 639 del Código civil de reserva de la facultad de disponer por el donante, algunos efectos sí se han producido: entrega de la posesión, goce, uso y disfrute, y a diferencia del caso del artículo 639 del Código civil, lo condicionado resolutoriamente en el caso del artículo 641 del Código civil es la recuperación del dominio en favor del donante si se cumple la condición o plazo antes de su muerte (resolución DGRN de 28 de julio de 1998 y A.), y en el caso de que se haya estipulado la reversión en favor de los herederos del donante, se producirá la reversión de los bienes donados a favor de los herederos del donante que viviesen en el momento de cumplirse la condición puesta para la reversión por el donante. (Resolución DGRN de 8 de febrero de 1895). Por último, en la estipulación Tercera, la causa primera de extinción del derecho real de habitación, muerte o renuncia del habitacionista, debe de entenderse como que el derecho se extinguirá en el caso de que llegue a constituirse como tal, (para lo cual se deberá realizar nuevo otorgamiento bajo forma testamentaria por lo comentado), si una vez existente y constituido dicho derecho, en su caso, fallece el habitacionista o renuncia a su derecho, siendo del todo punto innecesaria su constancia registral dado el régimen legal del artículo 513 del Código civil (números 1.º y 4.º), al que se remite el artículo 529 del Código civil, al ser mayor la publicidad de la Ley que la publicidad del Registro de la Propiedad. (Artículos 1, 2.1.º, 2.2.º, 9.4.º, 14, 16, 20, 32, 37, 38, 40, 82 de la Ley Hipotecaria; 7, 8, 11, 51.6.ª, 56, 75, 76, 77, 78, 98, 353 del Reglamento Hipotecario; 6.2, 618, 620, 621, 623, 629, 639, 641, 790 a 796, 799, 831, 1.114 1.119, 1.216 y siguientes, 1.341, 1.343 del Código civil; 231-27, 231-28, 231-29, 431-8, 431-18 a 30, 432-1 a 5, 531-9 del Código civil de Cataluña; 393 a 396 del Código de Sucesiones del Derecho Civil de Cataluña, Ley 40/1991, de 30 de diciembre; Leyes 165 a 171 de la Compilación de Navarra de 1973; 1, 17, 23, 24 de la Ley del Notariado; 143, 147, 148, 153, 173 del Reglamento Notarial; 2.301 del Código civil de Alemania o BGB; SSTS 28 de enero de 1898, 13 de junio de 1900, 3 de enero de 1905, 12 de febrero, 24 de abril de 1909, 10 de junio de 1912, 4 de noviembre de 1926, 8 de julio de 1943, 23 de marzo de 1948, 19 de junio, 29 de octubre, 9 de noviembre de 1956, 27 de marzo de 1957, 7 de junio de 1960, 23 de febrero de 1963, 28 de octubre de 1965, 7 de enero de 1975, 28 de abril 1975, 24 de febrero de 1986, 22 de marzo de 1993, 13 de junio de 1994, 9 de junio de 1995, 25 de julio de 1996, 12 de marzo de 2004, 19 de noviembre de 2007, 17 de junio de 2011; Resoluciones DGRN de 8 de febrero de 1895, 24 de noviembre de 1925, 11 de abril de 1930, 23 de septiembre de 1934, 23 de octubre de 1980, 21 de enero de 1991, 4 de febrero de 1992, 6 de marzo de 1997, 28 de julio de 1998, 18 de julio de 2005, 14 de mayo de 2009, 10 de diciembre de 2015; Auto del Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 29 de julio de 2003; resolución de 18 de abril de 2008 de la Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas de Cataluña; resoluciones DGRN de 18 de diciembre de 2003, 12 de agosto de 2011, en cuanto a la necesidad de nuevo otorgamiento). 2. No ser posible otorgar carácter irrevocable a una donación en que todos sus efectos jurídicos reales, (que no sus plenos efectos jurídico reales), se han de producir a la muerte de la donante, por ello, donación mortis causa que participa de la naturaleza de las disposiciones de última voluntad y que se rige por las disposiciones referentes a la sucesión testamentaria, y, por lo tanto, inválida si no se produce nuevo otorgamiento bajo forma testamentaria, dado que la irrevocabilidad de la donación, una vez conocida la aceptación por el donante de presente (Resoluciones DGRN de 1 de julio de 2003, 17 de mayo de 2006), sigue siendo un principio general en nuestro Derecho por aplicación del artículo 1256 Código civil, el cual, aun estando en sede de contratos, rige también para las donaciones entre vivos por virtud de la remisión contenida en el artículo 621 Código civil. (Artículos 6.2, 620, 621, 623, 629, 639, 641, 737, 1.256, 1.341, 1.343 del Código civil; Resoluciones DGRN de 21 de enero de 1991, 4 de febrero de 1992, 28 de julio de 1998). Por los anteriores fundamentos de Derecho, el Registrador que suscribe ha decidido denegar la inscripción solicitada por los defectos de: 1-. El Registrador que suscribe estima que se realiza un negocio jurídico de donación mortis causa del artículo 620 del Código civil que no transmite actualmente el derecho real de habitación objeto de donación, ya que toda su eficacia se supedita a la muerte del donante y sobrevivencia del donatario siempre que no existiese entre ambos separación judicial o de hecho, divorcio, viviera el donatario y tuviera su domicilio en la finca 4.937 del municipio de Uruñuela. Es decir, no se puede calificar la donación de inter vivos con eficacia post mortem de un derecho real de habitación si no se transmite ningún derecho real, ni total ni parcialmente, al tiempo de aceptarse de la donación por el donatario, sino que se trata de una donación mortis causa en toda regla, por lo que no es posible darle carácter irrevocable, (que es predicable de las donaciones inter vivos por la remisión del artículo 621 del Código civil a lo dispuesto en el artículo 1.256 del Código civil), dada la asimilación de las donaciones mortis causa a las disposiciones testamentarias (artículo 737 del Código civil), siendo necesario que guarden la forma testamentaria para admitir su validez; y sin que tampoco quepa fundamentar la irrevocabilidad en la aplicación de la llamada sucesión contractual del artículo 1.341 del Código civil (Resolución DGRN 24 de noviembre de 1925), que en este caso no es posible al no ser ni futuros esposos ni una donación de bienes presentes, dados sus efectos para después de su muerte sin ninguna transmisión, ni siquiera parcial, de derecho real alguno (1.341.1.º párrafo del Código civil), y al no ser tampoco una donación de los futuros esposos en capitulaciones, ni tampoco se trata de bienes futuros para el caso de muerte (artículo 1.341.2.º párrafo del Código civil), pues el bien sobre el que se impone el gravamen del derecho de habitación es propiedad de la donante la tiempo de hacer la donación. Estamos ante una verdadera donación mortis causa en que la consideración de la muerte es esencial o se configura como conditio iuris en el propio negocio o contrato de donación que hace que no se puede inscribir derecho real alguno de habitación donado en estos momentos sino cuando el donante fallezca y siempre que se cumplan los requisitos establecidos en la estipulación segunda, (condición suspensiva de no estar separado judicialmente o de hecho, o divorciado el donatario respecto del donante, así como sobrevivir el donatario a la donante y tener en la vivienda su domicilio); y se trata de una mera liberalidad actual, es decir, no hay datio del derecho real de habitación en vida de la donante y sin que se pueda estimar que tiene plena eficacia actual, en cuanto supuesta donación inter vivos pero que se difiere su plena eficiacia o pleno cumplimiento, que no su total eficacia o cumplimiento, que es lo que aquí sucede (donación mortis causa), a la muerte de la donante, pues es claro que el derecho real de habitación se hace por razón, en consideración o por causa de la muerte de la donante a quien en dicho momento de su fallecimiento sea su cónyuge, para cubrir las necesidades de su posible viudo en dicho momento y no en la actualidad, además de que, o por ello, no se transmite ningún derecho real al aceptar la donación, ni siquiera parcialmente, por lo que no se puede pactar a la vez la irrevocabilidad por el Notario autorizante con el fin de pretender que el negocio o acto jurídico produzca efectos en vida de la donante o se trate de una donación inter vivos, y, a su vez, se aplace o condicione su total (que no su plena -donación inter vivos-), exigibilidad o transmisión de lo atribuido al momento de la muerte de la donante. Por lo tanto, la irrevocabilidad establecida no es posible, sin que ello sea síntoma de que se trata de una donación entre presentes atendido el aspecto fundamental de los efectos de que no se produce ninguna traslación de derecho real alguno o ningún efecto jurídico real hasta el fallecimiento de la donante. Es decir, el hecho de ser una donación mortis causa o inter vivos depende de si no se produce o si se produce, respectivamente, un desprendimiento total o parcial del derecho real de habitación donado en vida de la donante (efectos totales -donación mortis causa-, que no plenos -donación inter vivos-, a su muerte aquí bajo condiciones suspensivas), no desprendiéndose de ningún efecto jurídico real la donante, y no se diferencia por tanto, si es inter vivos la donación por el hecho de que se le dé carácter irrevocable a la donación, ya que la irrevocabilidad de la donación sigue siendo un principio general en nuestro Derecho por aplicación del artículo 1256 Código civil, el cual, aun estando en sede de contratos, rige también para las donaciones entre vivos por virtud de la remisión contenida en el artículo 621 Código civil, lo cual es incoherente con que la totalidad de sus efectos jurídico reales se producen al fallecimiento de la donante; y si que sea posible jurídicamente que se le de carácter irrevocable a la donación para luego decir que nada o ningún derecho real o efecto jurídico real se transmite, ya que no puede quedar el derecho real de habitación o el uso de dicha facultad sin titular alguno indeterminado en un lapso más bien largo de tiempo. Todo ello, sin perjuicio de que la jurisprudencia estima que no puede tener validez la llamada donación mortis causa si no se justifica por los medios que regulan el otorgamiento de las disposiciones testamentaria. Y sin que sea de aplicación ni el artículo 639, ni el artículo 641 del Código civil, pues en ambos caos existe una transmisión de presente de ciertos jurídico reales (entrega de la posesión, goce, uso y disfrute), en cuanto que el derecho se ha transmitido al donatario por la donación, pero es un derecho revocable, amenazado de resolución (artículo 639 Cc), o amenazado de reversión, si se cumple la condición o el plazo establecido (artículo 641 Cc). Por todo ello, el defecto es insubsanable, al no poderse subsanare esta escritura pública mediante diligencia complementaria, en cuanto que requiere un nuevo otorgamiento público en que se disponga: 1. Bien un negocio jurídico de donación en que se transmita todo el derecho real donado como donación de presente, transmisión del derecho real que operará desde la aceptación del donatario e inscribible, sin perjuicio de someter la titularidad real trasmitida a condición resolutoria de supervivencia del donatario a la donante y a las demás condiciones resolutorias de mantenimiento del vínculo conyugal y domicilio hasta el fallecimiento de la donante, o, bien que se transmitan al donatario parte de dichos efectos reales y se pospongan al momento del fallecimiento de la donante los restantes hasta adquirir la donación plena eficacia (caso de la donación de la nuda propiedad reservándose el usufructo); o 2. Se otorgue testamento por la donante en que se dispone un legado o una institución de heredero ex re certa de este derecho de habitación u otro a favor de su cónyuge. 2. No ser posible otorgar carácter irrevocable a una donación en que todos sus efectos jurídicos reales (que no sus plenos efectos jurídico reales), se han de producir a la muerte de la donante, por ello, donación mortis causa que participa de la naturaleza de las disposiciones de última voluntad y que se rige por las disposiciones referentes a la sucesión testamentaria, y, por lo tanto, inválida si no se produce nuevo otorgamiento bajo forma testamentaria, dado que la irrevocabilidad de la donación, una vez conocida la aceptación por el donante de presente (resoluciones DGRN de 1 de julio de 2003, 17 de mayo de 2006), sigue siendo un principio general en nuestro Derecho por aplicación del artículo 1256 Código civil, el cual, aun estando en sede de contratos, rige también para las donaciones entre vivos por virtud de la remisión contenida en el artículo 621 Código civil. Este defecto también es insubsanable en cuanto al documento o escritura pública, sometiéndose a lo dicho en el defecto anterior de un nuevo otorgamiento público. Contra esta calificación (...) En Nájera, a 21 de octubre de 2016 (firma ilegible). El Registrador, Igor Prieto García".

     La calificación se notificó al notario autorizante el día 4 de noviembre de 2016.

     III     Contra la anterior nota de calificación, don Gonzalo Sánchez Casas, notario de Logroño, interpuso recurso el día 2 de diciembre de 2016 mediante escrito en el que alegó los fundamentos jurídicos que, a continuación, se transcriben: "Primero.-La calificación registral pugna contra la voluntad de los otorgantes expresada en la escritura pública. Los términos de la escritura son claros... en su título, escritura de donación intervivos con eficacia post mortem , en su estipulación primera, los otorgantes reiteran esa calificación del negocio celebrado como donación inter vivos, le dan eficacia irrevocable y es aceptada por el donatario;. en su estipulación segunda, los otorgantes pactan que solo surtirá efecto al fallecimiento de la donante; y en su estipulación tercera, los otorgantes reconocen la posibilidad de ser revocada por las causas legales. Frente a lo anterior, el registrador sostiene que se trata de una donación mortis causa y que no puede ser irrevocable porque no hay una transmisión actual del derecho real de habitación. Con ello está desconociendo la existencia de las llamadas situaciones jurídicas de pendencia, en las que la eficacia del negocio jurídico se hace depender de una condición suspensiva, en este caso la muerte de la donante, y su consiguiente reflejo registral. Segundo.-Distinción entre la donación post mortem y la donación mortis causa. La donación con eficacia post mortem ha sido ampliamente reconocida por la doctrina y la jurisprudencia. Estamos ante una situación jurídica de pendentem conditionem . No puede asimilarse a la donación mortis causa, en la que el donante puede revocar antes de su muerte; en la donación condicional, el donante está vinculado y no puede revocarla fuera de los casos legalmente admitidos (J. M. H. A. Las donaciones mortis causa en el Código civil- Revista jurídica del Notariado enero-marzo 2013). El Tribunal Supremo ha distinguido claramente la donación intervivos post mortem, de la donación mortis causa, entre otras, en las siguientes sentencias: - la Sentencia de 14 de junio de 1900 en la que se afirma que el mero aplazamiento de la entrega hasta el día de la muerte del donante y la condición pactada de que la donataria habría de sobrevivirle, no significa que se trate de una donación mortis causa, sobre todo teniendo en cuenta la concurrencia y aceptación de la donataria y la constitución de hipoteca para asegurar el cumplimiento de la obligación, todo lo cual pone de manifiesto el propósito en el donante de comprometerse por modo irrevocable - la Sentencia de 27 de marzo de 1957 niega el carácter de liberalidad mortis causa a la que se otorga en capitulaciones por unos novios que se donan de presente determinados inmuebles y solo aplazan para luego de la muerte de ambos la entrega de la posesión de lo donado. - la Sentencia de 27 de marzo de 1957 relativa a una donación reciproca en capitulaciones matrimoniales por unos futuros esposos, que se donan de presente, y cuya entrega se diere a la muerte del donante; califica el Tribunal Supremo la donación como inter vivos y el efecto práctico es que supone una deuda a descontar en el relictum. - la Sentencia de 13 de marzo de 1989 dice que cuando se establece que la donación no se consolida hasta la muerte del donante, no por ello deja de ser una donación intervivos. También la Dirección General de los Registros y del Notariado ha distinguido nítidamente la donación mortis causa de la donación inter vivos post mortem. Así por ejemplo: - en la resolución de 20 de enero 1991 dice hay verdadera y propia donación entre vivos y se produce, en beneficio del favorecido, una situación de pendencia, si la muerte en la intención del donante, solo significa condicionamiento del derecho transmitido...; hay intención de producir un desprendimiento actual e irrevocable de derechos, aunque se convenga que solo pueden hacerse plenamente efectivos a la muerte del disponente . Contempla el caso de que el donante confiera el usufructo a otra persona pero solo para después de la muerte del donante mismo que queda como primer usufructuario, el cual es muy semejante al de la escritura objeto del presente - y en la reciente resolución de 5 de abril de 2016, dice que la donación mortis causa se caracteriza por tratarse de una modalidad de sucesión testamentaria, en cuanto la muerte del donante opera, al igual que en el testamento, como una conditio iuris de eficacia; y es por tanto revocable, no transmite el dominio en vida del donante, no restringe las facultades dispositivas de este, y no es inscribible en el Registro de la Propiedad; mientras que la donación intervivos, post mortem se caracteriza por el hecho de que la muerte del donante es tomada como suspensivamente condicionante de la transmisión del derecho donado, produciéndose en consecuencia, en favor del donatario, una situación de pendencia o una situación temporalmente limitada, que puede ser inscrita. Tercero - donación hecha por razón de matrimonio. Es importante destacar que la donación se ha realizado causa matrimonii , y así lo han expresado las partes en la estipulación primera de la escritura. Sin embargo, el registrador también pretende cambiar o reinterpretar la calificación de dicha causa diciendo que es más bien, mantenimiento de vínculo matrimonial... . Esta consideración de la causa por el registrador es errónea, porque si la donación surte efectos a la muerte de la donante mal puede entenderse que su causa sea el mantenimiento del matrimonio, precisamente cuando este ya se ha disuelto. Además es reduccionista de un elemento esencial del negocio jurídico, el cual debe entenderse dentro las especiales relaciones del derecho de familia y, en concreto, de las nacidas de la institución matrimonial. Siguiendo a V. M. G. P., sobre el reconocimiento legal de la "causa matrimonii", al ser los cónyuges los que en su intimidad conocen afondo sus relaciones de interés, colaboración, esfuerzo y actividades para el hogar, y del uno para el otro, este substratum peculiar de cada consorcio conyugal se plasma y traduce en relaciones negociales típicas, como la donación en este caso, y en otras atípicas. (Instituciones de Derecho Privado tomo IV, volumen 1, pág. 223). Cuarto.-Se trata de la vivienda familiar y de unos cónyuges casados en régimen de separación de bienes. Otros hechos relevantes silenciados por el registrador, que constan en la comparecencia de la escritura, son: 1) que la vivienda constituye actualmente el domicilio familiar de los esposos, con el especial régimen jurídico que conlleva; y 2) que los esposos están casados en régimen de separación de bienes. El registrador propone para su inscripción que se transmita un derecho de habitación inmediatamente al donatario y condicionar la donación resolutoriamente a la muerte de la donante y a la separación o divorcio de los cónyuges. Sin embargo, no ha convenido hacerlo así a los otorgantes, porque el donatario ya está ocupando la vivienda familiar por un título bastante y suficiente, como es el de marido o esposo, y no han querido trocarlo e incluso degradarlo por el de habitacionista. La superioridad de aquel título frente a este es tal que impide al cónyuge propietario transmitir o gravar la vivienda sin consentimiento de su consorte, y que permitiría al cónyuge no propietario adquirir un derecho de uso sobre la vivienda familiar, si así lo decide el juez en caso de separación o divorcio de los esposos; mientras que el derecho de habitación pactado se extinguirla en estos casos de crisis matrimonial. De modo que si los cónyuges no han querido superponer un derecho de habitación sobre la vivienda familiar, es porque lo consideran innecesario. Dado el régimen económico de separación de bienes que rige el matrimonio y la ausencia de derechos de un cónyuge sobre la vivienda familiar que pertenece al otro, el interés familiar a proteger es que el cónyuge no propietario pueda seguir ocupando la vivienda familiar durante su viudedad, lo que se consigue posponiendo la eficacia de la donación a la muerte de la donante. Quinto.-Se ha pactado expresamente la irrevocabilidad. Como se ha dicho, en la estipulación primera de la escritura los otorgantes, no solo la califican como donación entre vivos (lo que implica su irrevocabilidad), sino que expresamente le dan carácter irrevocable; y en su estipulación tercera, los otorgantes reconocen la posibilidad de ser revocada solo por las causas legales. El registrador dice que es una donación mortis causa y de ello extrae la consecuencia de que es revocable; y propone el otorgamiento de testamento como modo de subsanar el negocio jurídico. Ante ese automatismo argumental cabe decir que ya entendía V. que la revocabilidad no es carácter esencial de la donación mortis causa , sino que cabe la renuncia por el donante de la facultad de revocarla (V. G., J. B., en su ya citada obra Estudios sobre donaciones , ed. Montecorvo, Madrid, 1978, páginas 25 y siguientes). Pero la donación que tratamos es inter vivos. Si los otorgantes han querido expresamente que la donación sea entre vivos e irrevocable, eso ha de significar algo, al menos si queremos respetar el principio de la autonomía de la voluntad de los contratantes. Y si no han querido transmitir el derecho de habitación en testamento será precisamente por eludir su carácter revocable y porque la irrevocabilidad es esencial en su contrato. Frente a lo afirmado por el registrador, para el donatario, que ya está en posesión de la vivienda, la donación pactada surte algunos efectos de presente: 1.º Transmite al donatario la expectativa irrevocable de que el derecho de habitación constituido surtirá efecto a la muerte de la donante, si se cumplen los requisitos convenidos; 2.º Restringe el poder de disposición de la donante, ya sea por actos inter vivos o mortis causa ; y 3.º Afecta a los herederos de la donante, que tendrán que respetar el derecho real constituido. Todo lo anterior son razones que abonan la conveniencia de la inscripción registral del derecho de habitación donado, no solo en interés del propio donatario, sino también de posibles terceros adquirentes de derechos sobre la vivienda".

     IV     El registrador emitió informe y remitió el expediente a este Centro Directivo mediante escrito de fecha 20 de diciembre de 2016.

FUNDAMENTOS DE DERECHO :

     Vistos los artículos 620, 640, 1271, 1274, 1284, 1289 y 1323 del Código civil; 2 y 9.2.ª de la Ley Hipotecaria; 7 y 51.6.ª del Reglamento Hipotecario; las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de junio y 29 de octubre de 1956, 27 de marzo de 1957, 7 de enero de 1975, 9 de junio de 1995, 25 de julio de 1996 y 28 de julio de 2003, y las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 21 de enero de 1991, de 6 de marzo de 1997, 6 de febrero de 2014 y 5 de abril de 2016.

     1. Por el presente recurso se pretende la inscripción de una escritura calificada de "donación intervivos con eficacia post mortem" mediante la cual la propietaria de una vivienda familiar, privativa, "por razón de matrimonio y para el caso de su fallecimiento", dona a su esposo, con carácter irrevocable, un derecho de habitación sobre la totalidad de dicha vivienda. Entre otras disposiciones se establece que "el derecho de habitación solo surtirá efecto si al fallecimiento de la propietaria el habitacionista que no estuviera separado judicialmente, ni de hecho, ni divorciado, de la propietaria, viviera y tuviera establecido su domicilio en la finca descrita...".

     El registrador de la Propiedad deniega la inscripción solicitada porque, a su juicio: Primero.-Se realiza un negocio jurídico de donación "mortis causa" del artículo 620 del Código civil que no transmite actualmente el derecho real de habitación objeto de donación, ya que toda su eficacia se supedita a la muerte del donante y sobrevivencia del donatario siempre que no existiese entre ambos separación judicial o de hecho, divorcio, viviera el donatario y tuviera su domicilio en la finca referida, y Segundo.-No es posible otorgar carácter irrevocable a una donación en que todos sus efectos jurídicos reales se han de producir a la muerte de la donante, donación "mortis causa" que participa de la naturaleza de las disposiciones de última voluntad y que se rige por las disposiciones referentes a la sucesión testamentaria, y, por lo tanto, inválida si no se produce nuevo otorgamiento bajo forma testamentaria, dado que la irrevocabilidad de la donación, una vez conocida la aceptación por el donante de presente, sigue siendo un principio general en nuestro Derecho por aplicación del artículo 1256 del Código civil, el cual, aun estando en sede de contratos, rige también para las donaciones entre vivos por virtud de la remisión contenida en el artículo 621 del Código civil.

     El notario recurrente alega: Primero.-Que los términos de la escritura son claros, pues los otorgantes califican el negocio celebrado como donación "inter vivos", le dan eficacia irrevocable, es aceptada por el donatario, y pactan que solo surtirá efecto al fallecimiento de la donante; Segundo.-Que tanto el Tribunal Supremo como la Dirección General de los Registros y del Notariado han admitido la donación "inter vivos" con eficacia "post mortem"; Tercero.-Que la donación se ha realizado "causa matrimonii"; Cuarto.-Que se trata de la vivienda familiar y de unos cónyuges casados en régimen de separación de bienes, por lo que el interés familiar protegido es que el cónyuge no propietario pueda seguir ocupando la vivienda familiar durante su viudedad, lo que se consigue posponiendo la eficacia de la donación a la muerte de la donante, y Quinto.-Que se ha pactado la irrevocabilidad de la donación y, frente a lo afirmado por el registrador, para el donatario, que ya está en posesión de la vivienda, la donación pactada surte algunos efectos de presente: a) Transmite al donatario la expectativa irrevocable de que el derecho de habitación constituido surtirá efecto a la muerte de la donante, si se cumplen los requisitos convenidos; b) Restringe el poder de disposición de la donante, ya sea por actos "inter vivos" o "mortis causa", y c) Afecta a los herederos de la donante, que tendrán que respetar el derecho real constituido.

     2. En relación con la donación "mortis causa", esta Dirección General en su resolución de 21 de enero de 1991, puso de relieve que "(...) para que haya donación mortis causa es imprescindible, según reiterada jurisprudencia (Sentencia 19 de junio y 29 de octubre de 1956, 27 de marzo de 1957, 7 de enero de 1975 y otras), que se haga la donación sin intención de perder el donante la libre disposición de la cosa o derecho que se dona. En relación con el poder de disposición este tipo de donación no produciría efectos en vida del donante, la muerte de este tendría, para tal negocio dispositivo, el valor de presupuesto de eficacia o de conditio iuris de significación igual a la que la muerte del testador tiene para el testamento (engendra en beneficio del favorecido una simple esperanza y propiamente el objeto donado no quedaría vinculado). En cambio, hay verdadera y propia donación entre vivos y se produce, en beneficio del favorecido, una situación de pendencia o una situación temporalmente limitada, si la muerte, en la intención del donante, solo significa condicionamiento del derecho transmitido, o dilación o término del pago. Como ya decía A. G. para nuestro Derecho histórico, hay donación entre vivos cuando el donante expresa "te doy tal cosa o tal dinero que han de ser pagados después de la muerte", "te doy tal finca reteniendo el usufructo durante mi vida..."". En el mismo sentido se ha pronunciado recientemente este Centro Directivo en resolución de 5 de abril de 2016.

     En definitiva, en el ámbito de aplicación del Código civil, conforme al artículo 620 del mismo, la donación "mortis causa" se rige por las reglas establecidas en el capítulo relativo a la sucesión testamentaria, es revocable, no transmite el dominio en vida del donante, ni restringe sus facultades dispositivas, no siendo inscribible en el Registro de la Propiedad, sino conforme a las normas de la sucesión testamentaria; por el contrario, la "donación inter vivos, post mortem", es inscribible en el Registro.

     En el presente caso, para decidir si el negocio dispositivo de que se trata puede tener acceso al Registro de la Propiedad, debe tenerse en cuenta que los contratantes atribuyen al negocio el carácter donación inter vivos con eficacia post mortem -inscribible en el Registro, según ha quedado expuesto-. Por ello, no se crea una mera expectativa jurídica a favor del beneficiado sino que hay transmisión de un derecho siquiera quede ésta condicionada suspensivamente, habida cuenta de las características derivadas de la especial relación personal que existe entre los cónyuges (en un caso en que el donatario, mientras viva su esposa donante puede habitar con ella la vivienda y se trata de asegurar a aquel la ocupación de la misma en caso de viudedad). Y, precisamente porque lo califican como "donación intervivos con eficacia post mortem", irrevocable, es clara su voluntad de que las facultades dispositivas "inter vivos" de la donante queden limitadas respecto del derecho donado. Debe concluirse, por tanto, que, al existir hay verdadera y propia donación entre vivos, puede acceder al Registro de la Propiedad la situación de pendencia creada en beneficio del favorecido.

     Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada.

     Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.

     Madrid, 20 de febrero de 2017.-El Director General de los Registros y del Notariado, Francisco Javier Gómez Gálligo.

OBSERVACIONES :

     BOE número 59, viernes 10 de marzo de 2017.

HECHOS:

     Resolución de 22 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Puerto del Rosario nº 2 a inscribir una escritura de ampliación de obra en construcción y división horizontal.

     En el recurso interpuesto por don Juan Augusto Díaz Puig, notario de Tuineje, contra la nota de calificación del registrador de la Propiedad de Puerto del Rosario número 2, don Fernando Eduardo Anegón Hijosa, a inscribir una escritura de ampliación de obra en construcción y división horizontal.

     I     Mediante escritura otorgada ante el notario de Tuineje, don Juan Augusto Díaz Puig, el día 14 de marzo de 2016, número 328 de protocolo, se procedió a la declaración de ampliación de obra nueva y modificación de la división horizontal existente sobre la finca registral número 7.851 del término de Antigua.

     II     Presentado dicho título en el Registro de la Propiedad de Puerto del Rosario número 2, acompañado de escritura de aclaración y complemento autorizada por el mismo notario el día 13 de septiembre de 2016, número 1.060 de protocolo, fueron objeto de la siguiente nota de calificación: "Registro de la Propiedad de Puerto del Rosario nº 2 Calificado el precedente documento, escritura autorizada el trece de septiembre de dos mil dieciséis por el Notario de Tuineje-Gran Tarajal, don Juan Augusto Díaz Puig, con el número 1060/2016 de su protocolo, presentada bajo el Asiento 1.394 del Diario 52, en unión de la escritura objeto de aclaración y complemento, autorizada el catorce de marzo de dos mil dieciséis por el Notario de Tuineje-Gran Tarajal, Don Juan Augusto Díaz Puig, con el número 328/2016 de protocolo. Hechos: Por las precedentes escrituras la entidad "Canary Fuerte Inmobiliaria, S.L." amplía la obra existente sobre la finca número 7.851 de Antigua, consistente en llevar a cabo una rehabilitación general del Complejo y sobre los elementos comunes de dicha finca 7.851 de Antigua declara la obra y la divide horizontalmente en veintitrés nuevos elementos que se configuran como una subcomunidad de la ya existente.-Fundamentos de Derecho: Artículo 20 de la Ley Hipotecaria: Para inscribir o anotar títulos por los que se declaren, transmitan, graven, modifiquen o extingan el dominio y de más derechos reales sobre inmuebles, deberá constar previamente inscrito o anotado el derecho de la persona que otorgue o a cuyo nombre sean otorgados los actos referidos. En el caso de resultar inscrito aquel derecho a favor de persona distinta de la que otorgue la transmisión o gravamen, los Registradores denegarán la inscripción solicitada. Ley Autonómica Canaria, cuyo texto refundido de las leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias, dice en su artículo 166: "actos sujetos a licencia urbanística: 1. Están sujetos a previa licencia urbanística, sin perjuicio de las demás autorizaciones que sean procedentes con arreglo a la legislación sectorial aplicable, los actos de construcción y edificación y de uso del suelo y, en particular, los siguientes: (...) e) Las obras que modifiquen la disposición interior de las edificaciones, cualquiera que sea su uso. Asimismo, la modificación del número de sus unidades funcionales susceptibles de uso independiente". Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal.-Artículo segundo. Esta Ley será de aplicación: a) A las comunidades de propietarios constituidas con arreglo a lo dispuesto en el artículo 5. b) A las comunidades que reúnan los requisitos establecidos en el artículo 396 del Código Civil y no hubiesen otorgado el título constitutivo de la propiedad horizontal. Estas comunidades se regirán, en todo caso, por las disposiciones de esta Ley en lo relativo al régimen jurídico de la propiedad, de sus partes privativas y elementos comunes, así como en cuanto a los derechos y obligaciones recíprocas de los comuneros. c) A los complejos inmobiliarios privados, en los términos establecidos en esta Ley. d) A las subcomunidades, entendiendo por tales las que resultan cuando, de acuerdo con lo dispuesto en el título constitutivo, varios propietarios disponen, en régimen de comunidad, para su uso y disfrute exclusivo, de determinados elementos o servicios comunes dotados de unidad e independencia funcional o económica. e) A las entidades urbanísticas de conservación en los casos en que así lo dispongan sus estatutos. Artículo diez.-3. Requerirán autorización administrativa, en todo caso: a) La constitución y modificación del complejo inmobiliario a que se refiere el artículo 17.6 del texto refundido de la Ley de Suelo, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, en sus mismos términos. b) Cuando así se haya solicitado, previa aprobación por las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación, la división material de los pisos o locales y sus anejos, para formar otros más reducidos e independientes; el aumento de su superficie por agregación de otros colindantes del mismo edificio o su disminución por segregación de alguna parte; la construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio, incluyendo el cerramiento de las terrazas y la modificación de la envolvente para mejorar la eficiencia energética, o de las cosas comunes, cuando concurran los requisitos a que alude el artículo 17.6 del texto refundido de la Ley de Suelo, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio. En estos supuestos deberá constar el consentimiento de los titulares afectados y corresponderá a la Junta de Propietarios, de común acuerdo con aquéllos, y por mayoría de tres quintas partes del total de los propietarios, la determinación de la indemnización por daños y perjuicios que corresponda. La fijación de las nuevas cuotas de participación, así como la determinación de la naturaleza de las obras que se vayan a realizar, en caso de discrepancia sobre las mismas, requerirá la adopción del oportuno acuerdo de la Junta de Propietarios, por idéntica mayoría. A este respecto también podrán los interesados solicitar arbitraje o dictamen técnico en los términos establecidos en la Ley. Artículo diecisiete. Los acuerdos de la Junta de propietarios se sujetarán a las siguientes reglas: 6. Los acuerdos no regulados expresamente en este artículo, que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad, requerirán para su validez la unanimidad del total de los propietarios que, a su vez, representen el total de las cuotas de participación. Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado, entre otras las de fecha 9 de febrero de 2008 y 2 de septiembre de 2013.-En base a los referidos hechos y fundamentos de Derecho, se suspende la inscripción por los siguientes defectos subsanables: 1.º).-No se aporta licencia administrativa para los actos contenidos en las precedentes escritura, lo que se incorpora es un acuerdo del Ayuntamiento de Antigua en el que incoa expediente de caducidad de una licencia. 2.º).-No puede considerarse creada una subcomunidad ya que alguno de los elementos creados como independientes carecen de unidad e independencia económica y funcional de conformidad con el artículo 2 de la Ley de Propiedad Horizontal.-3º).-Deberán prestar consentimiento a las modificaciones de la Propiedad Horizontal todos los titulares de dominios y cargas existentes sobre las fincas que proceden de la matriz, finca registral 7.851 de Antigua.-No se toma anotación de suspensión, por no haber sido solicitada. La presente calificación negativa determina la prórroga del asiento de presentación que señala el artículo 323.1 de la Ley Hipotecaria. De conformidad con los Artículos 19 bis y 275 bis de la Ley Hipotecaria (...) Puerto del Rosario a 14 de octubre de 2016.-El registrador (firma ilegible).-Fdo.: Fernando Eduardo Anegón Hijosa".

     III     Don Juan Augusto Díaz Puig, notario de Tuineje, interpuso recurso el día 28 de noviembre de 2016 contra la anterior nota de calificación mediante escrito en el que alega lo siguiente: "Primero.-Respecto al primer defecto alegado en la calificación hay que tener en cuenta lo siguiente: - El documento que se incorpora a la escritura número 328 de catorce de Marzo de 2.016, acredita la existencia de Licencia de Obras número (...) en tanto que la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Antigua, en sesión celebrada el 23 de Octubre de 2.006 aprueba la misma con el fin de rehabilitar el Complejo de Apartamentos (...), situado (...), término de Antigua, y se complementa con el certificado del Arquitecto Director de la Obra don J. A. C. L. V., colegiado (...), con firma legitimada en el que afirma el día 14 de Marzo de 2.016 y posteriormente de nuevo el día 5 de abril de 2.016 que la descripción de la obra realizada en la escritura de referencia se ajusta al proyecto para el que se obtuvo licencia (...). El hecho de que se haya incoado por parte de dicho Ayuntamiento expediente de caducidad con audiencia de partes no demuestra que al día de la firma se hubiera decretado tal caducidad, y puede presumirse que la licencia aún estaba vigente, entre otras cosas porque en otro caso no tendría sentido la certificación del técnico, quien asume bajo su responsabilidad la existencia de dicha licencia a la hora de certificar. - Queda, por razón de fechas, acreditado que la obra se empezó a construir al tiempo de la licencia concedida aunque su formalización en escritura pública se haya pospuesto al año 2.016. A mi modo de ver la antigüedad acreditada de la rehabilitación y obra de los elementos descritos no necesitaría ni la licencia administrativa ni el certificado del técnico, puede declararse la obra nueva directamente por antigüedad al no constar ningún expediente de infracción urbanística durante todo ese periodo. El Registrador calificará el documento presentado, no lo que suponga que ha podido suceder en la realidad extrarregistral al no tener constancia alguna en los libros a su cargo. - Pero es que además este defecto debería haberse alegado al tiempo de calificar el instrumento público número 328 de 14 de Marzo de 2.016, y no se hizo. Lo hace constar en la calificación del instrumento 1.060 de 13 de Septiembre de 2.016, lo cual además de extemporáneo implica el volver a calificar lo que ya se calificó en su día y eso no es procedente, creando una indefensión absoluta sobre la sociedad otorgante. Segundo.-En cuanto al segundo defecto alegado queda por decir lo siguiente: El Señor Registrador de la Propiedad invoca el artículo 2 de la Ley de Propiedad horizontal que no vuelvo a transcribir para evitar repeticiones innecesarias, con el fin de determinar que no puede considerarse creada una subcomunidad ya que alguno de los elementos creados como independientes carecen de unidad e independencia económica y funcional. Pues bien habría que hacerse dos preguntas - ¿Cuáles son esos elementos que considera inadecuados para constituir la subcomunidad? - ¿Por qué los considera inadecuados? En el primer caso debería enumerar cuales son porque si está en lo cierto y existen la única forma de corregir el defecto que él determina como subsanable sería eliminarlos de la declaración de obra nueva y posterior división horizontal, volviendo a calificar en parte ex novo la escritura número 328 de protocolo que ya había sido calificada. - ¿Qué razones resultan del documento calificado ahora y del que se calificó en su día para determinar que "algunos elementos carecen de unidad independiente económica y funcional". Y ¿cuál es el criterio utilizado? Se está creando con ese argumento de calificación una indeterminación absoluta tanto en los elementos que se consideran inadecuados como en las razones para ello, razones que exceden de la función calificadora y entran en un juicio puramente subjetivo por parte del calificante, el cual no corresponde al Registrador de la Propiedad, sino a juicios técnicos que están mucho más allá de sus prerrogativas y que por tanto no atañen al documento en cuestión ni a su constancia registral. Al margen de este juicio subjetivo, la subcomunidad con vinculación ob rem de los elementos resultantes de la división horizontal declarada en el número 328 y aclarada por el 1.060 es perfectamente inscribible en los libros del Registro. En palabras de L. R. M. y siguiendo una resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 3 de septiembre de 1982 es perfectamente inscribible un derecho dominical sobre un inmueble en el que el titular o titulares vienen determinados mediatamente, por ostentar la titularidad también dominical ya que la figura jurídica encaja dentro de las titularidades ob rem que exige que entre las fincas cuyas titularidades se conectan deba existir como causa económica y a la vez jurídica que justifique esta conexión, una cierta relación de destino, dependencia o accesoriedad o incluso de servicio, como es el caso que nos ocupa. La figura que se ha instrumentado en la escritura de aclaración y complemento objeto de calificación es una subcomunidad con vinculación ob rem para que los elementos declarados en zonas comunes sigan indisolublemente unidos y puedan ser disfrutados por todos y cada uno de los propietarios de los elementos privativos, y no para el exclusivo disfrute de uno de ellos. Por eso la figura creada no incardina exactamente en el enunciado del artículo 2 de la Ley de Propiedad Horizontal, no habiéndose pronunciado para nada el calificador sobre la vinculación ob rem constituida. Esa figura de subcomunidad y vinculación ob rem incardina de lleno con los postulados del artículo 15 de la Ley 8/2013, de 26 de junio, de Rehabilitación, regeneración y renovación urbanas cuando permite, entre otros, otorgar escrituras públicas de modificación del régimen de propiedad horizontal, tanto en lo relativo a los elementos comunes como a las fincas de uso privativo, a fin de acomodar este régimen a los resultados de las obras de rehabilitación edificatoria y de regeneración y renovación urbanas. Tercero.-En cuanto al tercer defecto alegado En la escritura objeto de calificación y de este recurso se hace constar lo siguiente: - En escritura autorizada por el Notario de Puerto del Rosario don Emilio Romero Fernández el día 23 de Enero de 2001, número 448 de protocolo se procedió a la elevación a público de acuerdos de Junta de Propietarios en la cual entre otros se acordó por unanimidad la realización de las obras declaradas en el documento número 328 de mi protocolo, y además se inscribieron tales acuerdos en el Registro de la Propiedad número 2 de Puerto del Rosario al folio 111, tomo 611, libro 96 de Antigua, finca número 7.851 inscripción octava. De manera que en los propios libros del Registro consta la unanimidad para la adopción y ejecución de lo que ahora se escritura. -También consta que en acta de presencia autorizada por el Notario de Puerto del Rosario don Francisco Bañegil Espinosa el día 9 de marzo de 2006, número 953 de protocolo la Junta General Extraordinaria de propietarios de la comunidad (...) en el punto segundo del orden del día acordó por unanimidad, la aprobación de la modificación de la división horizontal del complejo (...), incluyendo ampliación, segregación, y creación de nuevas fincas registrales. Es cierto que este acta no tiene constancia registral pero basta con presentarla para su Inscripción como se hará parejo a la presentación de este recurso. -Dicho esto y acreditado documental y registralmente el requisito de la unanimidad en la adopción de los acuerdos, y por si no fuera suficiente, hay que añadir: a) El artículo 10 de la Ley de Propiedad Horizontal en su nueva redacción al que el señor Registrador alude en su párrafo 3.º, olvidándose del párrafo 1.º, que dice: "Tendrán carácter obligatorio y no requerirán de acuerdo previo de la Junta de Propietarios, impliquen o no modificación del título constitutivo o de los estatutos, y vengan impuestas por las Administraciones Públicas o solicitadas a instancia de los propietarios, las siguientes actuaciones: Los trabajos y obras que resulten necesarias para el adecuado mantenimiento y cumplimiento del deber de conservación del inmueble y de sus servicios e instalaciones comunes, incluyendo en todo caso, las necesarias para satisfacer los requisitos básicos de seguridad, habitabilidad y accesibilidad universal, así como las condiciones de ornato y cualesquiera otras derivadas de la imposición por parte de la Administración, del deber legal de conservación. Las obras y actuaciones que resulten necesarias para garantizar los ajustes razonables en materia de accesibilidad universal..." Pues bien, en la escritura objeto de calificación se dice expresamente que la finalidad de la ampliación de obra está fundada en una rehabilitación general de todo el complejo por las causas que contempla el artículo anteriormente citado. b) El párrafo 3º del mencionado artículo 10 de la Ley que invoca el Registrador nada tiene que ver con la o las escrituras calificadas, más bien al contrario, no se exige autorización administrativa "cuando el número y características de los elementos privativos, (que no lo son en todo puridad dada su vinculación ob rem establecida, como ya se ha dicho) resultantes del complejo inmobiliario sean los que resulten de la licencia de obras que autorice la construcción de las edificaciones que integren aquel". c) La alusión al párrafo 6º del artículo 17 de la Ley no se corresponde con lo escriturado, que si entra de lleno en el párrafo 2º de este artículo que determina, "Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 10.1.b...". Es necesario incardinar los dos preceptos a la hora de pronunciarse. d) Según doctrina sentada por la Dirección General de Registros y Notariado de fecha 26 de Enero de 2.002, y que debidamente extrapolada sirve para el caso que nos ocupa, no Hay obstáculo para que un local de una comunidad de propietarios se subdivida formándose varios trasteros como fincas independientes y se constituya una subcomunidad de propietarios con una cuota particular en los elementos comunes particulares de esa subcomunidad horizontal. Frente a la comunidad de propietarios, los nuevos locales pueden configurarse de dos formas... Dando una cuota a los nuevos elementos en la comunidad de propietarios general además de la suya particular, por lo que tendrían el carácter de fincas independientes dentro de la comunidad, y por ello voto individual. Esto es lo que se ha hecho con la ya repetida vinculación ob rem. e) Los propios estatutos del complejo inmobiliario que constan expresamente inscritos en el Registro de la Propiedad en su artículo treinta y tres determinan, a mayor abundamiento, que si los propietarios debidamente citados no hubieran asistido a la Junta, una vez notificados por certificado con acuse de recibo, de modo detallado del acuerdo adoptado por los presentes no manifiestan en el plazo de un mes a contar de dicha notificación su discrepancia, se entenderán vinculados por el acuerdo, que no será ejecutivo hasta que transcurra tal plazo... f) En cuanto a la exigencia de que deben prestar su consentimiento a las modificaciones de la propiedad horizontal los titulares de cargas existentes sobre las fincas que proceden de la matriz, decir que el Señor Registrador no da ningún argumento legal, doctrinal o jurisprudencial que apoye dicha exigencia, por el contrario se encuentran los artículos 109 y 110 de la Ley hipotecaria que hacen extensiva la hipoteca a las mejoras y obras de reparación, seguridad, transformación, comodidad, etc., así como el hecho de que, según resulta de certificación expedida por el Registrador de la Propiedad Accidental de Puerto del Rosario número dos y su distrito hipotecario de fecha cuatro de Agosto de 2.016, la cual se acompaña a este recurso, resulta que la finca sobre la que se ha declarado la obra nueva y división horizontal, registral 7.851, no está sujeta a ninguna carga o gravamen. g) Por otro lado se encuentra la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27 de Febrero de 2.013 que sienta doctrina en el sentido que literalmente transcribo.-"Uso de elementos comunes por un copropietario. Consentimiento tácito. Doctrina jurisprudencial. A) El consentimiento que debe ser otorgado para considerar lícitamente realizadas obras que afectan a elementos comunes en edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal puede ser tácito. No obstante el conocimiento no equivale a consentimiento como exteriorización de una voluntad, ni el silencio supone una declaración genérica en la que se pueda encontrar justificación para no obtener los consentimientos legalmente exigidos. En definitiva, con valor de doctrina jurisprudencial, se ha declarado por esta Sala que ha de estarse a los hechos concretos para decidir si el silencio cabe ser apreciado como consentimiento tácito o manifestación de una determinada voluntad. De este modo, la resolución del conflicto radica en determinar bajo qué condiciones debe interpretarse el silencio como una tácita manifestación de ese consentimiento. Por ello deben valorarse las relaciones preexistentes entre las partes, la conducta o comportamiento de estas y las circunstancias que preceden y acompañan al silencio susceptible de ser interpretado como asentimiento", todo lo cual concluye deberá ser interpretado por los Tribunales de Justicia y por nadie más. En el caso que nos ocupa y dado el tiempo transcurrido desde la iniciación y aprobación de las obras que en la escritura se declaran, las cuales lógicamente están a la vista de todos los propietarios pues de elementos de uso común se tratan, no consta que haya habido oposición alguna a las mismas, ni tampoco existe anotación alguna de demanda relativa a este hecho en los libros del Registro de la Propiedad. Por tanto puede mantenerse perfectamente para este caso la doctrina del consentimiento tácito señalada por el alto Tribunal. Por todos los argumentos dados en este punto, no se entiende la necesidad de prestar consentimiento por parte de los titulares de dominio y mucho menos de los que tengan vigente alguna carga sobre las fincas que proceden de la matriz, registral 7.851, las cuales tienen vida propia e independiente".

     IV     Mediante escrito, de fecha 2 de diciembre de 2016, el registrador de la Propiedad de Puerto del Rosario número 2 informó y elevó el expediente a esta Dirección General.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

     Vistos los artículos 3, 8, 201, 258 y 326 de la Ley Hipotecaria; 127 y 415 del Reglamento Hipotecario; 2, 5, 16, 17, 19 y 24 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal; 26 y 28 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana; 166 del Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de las leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias, y las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de enero de 1994, 4 de octubre de 2013, 22 de julio y 18 de septiembre de 2015 y 19 y 22 de abril y 7 de noviembre de 2016.

     1. Es objeto de este recurso decidir si es inscribible una escritura en la que se acuerda la ampliación de un edificio en régimen de división horizontal, efectuada sobre elementos comunes y resultando veintitrés nuevos elementos, que se configuran como una subcomunidad de elementos privativos, si bien por su destino se trata de servicios comunes.

     El registrador señala como defectos la falta de aportación de licencia administrativa, ya que lo que se incorpora es un acuerdo de incoación de caducidad de una licencia; que no puede entenderse creada una subcomunidad por carecer de unidad e independencia económica y funcional algunos elementos, y, finalmente, que deben prestar el consentimiento todos los titulares de dominio y cargas de las fincas integrantes de la división horizontal.

     2. Con carácter previo, es preciso hacer referencia a las observaciones del recurrente sobre una calificación realizada con anterioridad. En este sentido ha de manifestarse que de conformidad con el artículo 326 de la Ley Hipotecaria el recurso deberá recaer exclusivamente sobre las cuestiones que se relacionen directa e inmediatamente con la calificación del registrador rechazándose cualquier otra pretensión basada en documentos no presentados en tiempo y forma.

     Como ha reiterado asimismo esta Dirección General, el registrador, al llevar a cabo el ejercicio de su competencia calificadora de los documentos presentados a inscripción no está vinculado, por aplicación del principio de independencia en su ejercicio, por las calificaciones llevadas a cabo por otros registradores o por las propias resultantes de la anterior presentación de la misma documentación. Y ello porque, caducado un asiento de presentación, cesan todos sus efectos y, de la misma forma que el registrador no puede tener en cuenta en modo alguno títulos con asiento de presentación caducado para calificar, ni siquiera para lograr un mayor acierto en la calificación y evitar asientos inútiles, tampoco puede verse vinculado por las calificaciones anteriormente efectuadas aun cuando sean propias. En definitiva, la nueva presentación significa el inicio -"ex novo"- de todo el procedimiento registral (cfr. Resoluciones citadas en "Vistos").

     3. Respecto al primer defecto, relativo a la falta de aportación de licencia, considera el registrador que no es admisible al efecto un acuerdo municipal de caducidad de licencia. El notario alega que con dicho acuerdo y con la certificación de técnico queda acreditada la existencia de la licencia y que, además, es innecesaria habida cuenta de la antigüedad de la edificación.

     Como señala el artículo 28.1 del texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, aprobado por el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, "para autorizar escrituras de declaración de obra nueva en construcción, los notarios exigirán, para su testimonio, la aportación del acto de conformidad, aprobación o autorización administrativa que requiera la obra según la legislación de ordenación territorial y urbanística" y lo mismo han de exigir los registradores de la Propiedad para practicar las correspondientes inscripciones.

     El artículo 166.1 del texto refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias aprobado por el Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, dispone la sujeción a previa licencia urbanística de: "(...) b) Las obras de construcción, edificación e implantación de instalaciones de toda clase de nueva planta; c) las obras de ampliación de construcciones, edificaciones e instalaciones de toda clase existentes. d) Las obras de modificación o reforma que afecten a la estructura o al aspecto exterior de las construcciones, las edificaciones y las instalaciones de toda clase. e) Las obras que modifiquen la disposición interior de las edificaciones, cualquiera que sea su uso. Asimismo, la modificación del número de sus unidades funcionales susceptibles de uso independiente".

     El certificado municipal que se incorpora a la escritura acredita el acuerdo de incoación de un expediente de caducidad de licencia, lo que no puede equipararse a la propia licencia. Por más que del documento en cuestión pueda deducirse la existencia de la licencia, según alega el notario recurrente, o también se aluda a la misma en un certificado técnico, es evidente que ello no puede considerarse suficiente para dar cumplimiento a la exigencia legal de aportar la licencia de edificación, ya que necesariamente el registrador debe tener a la vista el contenido de la misma para el ejercicio de su función calificadora (artículos 18 de la Ley Hipotecaria y 99 de su Reglamento).

     Faltando la aportación de la licencia no puede verificarse por el registrador la identidad de la edificación declarada el título con la referida en la licencia (cfr. Resolución 22 de julio de 2015), ni las circunstancias previstas en el artículo 99 del Reglamento Hipotecario (competencia del órgano, la congruencia de la resolución con la clase de expediente o procedimiento seguido, las formalidades extrínsecas del documento presentado, los trámites e incidencias esenciales del procedimiento). Además, podría darse la circunstancia de que la licencia contuviera condiciones urbanísticas que deberán acceder al Registro (cfr. artículo 74 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio).

     En cuanto a la alegación del notario relativa a la posibilidad de declarar la edificación sin licencia por la antigüedad de la misma, el apartado 4 del artículo 28 de la citada Ley de Suelo la admite siempre que conste la terminación de la obra en fecha determinada, circunstancia que no concurre en el presente caso, pues del certificado técnico incorporado resulta que la ampliación de edificación declarada se encuentra en construcción.

     Además, proceder de este modo requiere respetar el principio de rogación, ya que como se afirmó en la Resoluciones de 19 de abril y 7 de noviembre de 2016, no es en absoluto indiferente o irrelevante la vía jurídica, de entre las ofrecidas en el artículo 28 de la Ley de Suelo, por la que se solicite y obtenga eventualmente la inscripción registral de una edificación terminada, teniendo en cuenta, además, que en el presente caso la documentación calificada declara la obra conforme al apartado 1 del artículo 28 y no por antigüedad (apartado 4 de dicho precepto).

     Por todo ello el defecto debe confirmarse.

     4. La segunda cuestión que se plantea en este expediente es si puede efectuarse la ampliación de la división horizontal mediante la constitución de una subcomunidad de elementos privativos, que en realidad se trata de servicios comunes que se quieren vincular ob rem a los elementos privativos originarios.

     La definición de subcomunidad la encontramos en la letra d) del artículo 2 de la Ley sobre propiedad horizontal cuando dispone que se entiende por tales las que resultan cuando, de acuerdo con lo dispuesto en el título constitutivo, varios propietarios disponen, en régimen de comunidad, para su uso y disfrute exclusivo, de determinados elementos o servicios comunes dotados de unidad e independencia funcional o económica.

     En el presente caso no existe una subcomunidad en el sentido indicado en el precepto. No hay varios propietarios de elementos privativos que dispongan en régimen de comunidad de ciertos elementos o servicios comunes que sean independientes, diferenciados respecto de otros de la misma división horizontal, como ocurre, por ejemplo, en los habituales casos de subcomunidades de portales o garajes.

     Además, los elementos creados tienen su propia cuota que no altera la de los demás elementos, lo que lo asimila más a la figura del complejo inmobiliario, aunque tampoco se cumplen las características propias de dicha figura según establece el artículo 24 de la Ley sobre propiedad horizontal, al no existir dos o más edificaciones o parcelas independientes entre sí, cuyo destino principal sea la vivienda o locales, que participen de una copropiedad indivisible sobre otros elementos inmobiliarios, viales, instalaciones o servicios. En todo caso, la constitución de un complejo inmobiliario requiere la oportuna autorización administrativa en los términos previstos en el artículo 26.6 de la Ley de Suelo.

     De los documentos calificados resulta que lo que se pretende crear es una división de los elementos destinados a servicios comunes que se pretenden vincular ob rem, en proporción a su cuota, a los originarios elementos privativos, según se matiza en la escritura de aclaración y complemento. Nos encontramos, en realidad, ante un supuesto que se asemeja a los elementos procomunales.

     Como ha señalado la Resolución de 4 de octubre de 2013, el artículo 4 de la Ley sobre propiedad horizontal, para negar la procedencia de la acción de división, se refiere a la pro indivisión sobre un piso o local determinado que haya sido establecida de intento para el servicio o utilidad común de todos los propietarios; y sobre esta norma se ha basado la posibilidad de configuración del denominado departamento "procomunal" o "pro-común" (cfr. la Resolución de 20 de diciembre de 1973), sin duda admisible al amparo del principio de numerus apertus que resulta de los artículos 2 de la Ley Hipotecaria y 7 del Reglamento Hipotecario (cfr. Resoluciones de esta Dirección General de 25 de abril y 18 de julio de 2005 y 4 de mayo y 2 de noviembre de 2009) y por la prevalencia del principio de autonomía de la voluntad que, en particular, respecto de la propiedad horizontal resulta de lo dispuesto en el párrafo final del artículo 396 del Código Civil y en el párrafo tercero del artículo 5 de la Ley sobre propiedad horizontal, si bien la libertad en la configuración de nuevos derechos reales -o la modificación de los ya reconocidos- para adaptar las categorías jurídicas a las exigencias de la realidad económica y social tiene como fundamental límite el respeto a las características estructurales típicas de tales derechos reales.

     Según afirmó la citada Resolución de 4 de octubre de 2013, para la configuración de un elemento como procomunal es precisa la necesaria determinación de los elementos o características esenciales de ese denominado departamento privativo destinado servicio común, "y entre esos rasgos fundamentales -y además del carácter pro indiviso de la adquisición- debe entenderse necesario detallar tanto la determinación de la cuota o proporción en que dicho elemento se adquiere por los propietarios -por ejemplo, en proporción a su respectiva cuota en los "elementos, pertenencias y servicio comunes" a los que se refiere el artículo 3.b) de la Ley de Propiedad Horizontal-, como -si es lo que se pretende, según se afirma en el recurso- la conexión ob rem de dicha cotitularidad con la respectiva propiedad del elemento o departamento privativo de la que sería así inseparable".

     En el supuesto del expediente no resulta de los títulos la adquisición pro indiviso por los titulares de los elementos privativos, efectuando la correspondiente vinculación ob rem en proporción a sus cuotas con cada uno de los elementos privativos, y no bastando para ello una mera afirmación al efecto realizada en la escritura de aclaración. Esto nos lleva a analizar el siguiente defecto.

     5. En cuanto al último defecto, exige el registrador el consentimiento a las modificaciones efectuadas de todos los titulares de dominio y cargas existentes sobre las fincas que proceden de la matriz.

     Con carácter general, para que puedan acceder al Registro modificaciones consistentes en alteraciones de los elementos comunes, que afectan al título constitutivo, se requiere acreditar el consentimiento de la junta de propietarios. En el presente caso se aporta certificación de un acuerdo adoptado, cuya correspondencia con las operaciones efectuadas en los títulos no entra a valorar esta Dirección General, al no haberse planteado en la nota de calificación (cfr. artículo 326 Ley Hipotecaria).

     Pero además, si se afecta al derecho de domino de cada uno de los propietarios, como sucede al establecer una vinculación ob rem que supone la adquisición pro-indiviso por todos los propietarios de los elementos privativos de la división horizontal, se requiere el consentimiento individualizado de los propietarios correspondientes, el cual debe constar mediante documento público para su acceso al Registro de la Propiedad (mediante la adecuada interpretación de los artículos 3, 10 y 17 de la Ley sobre propiedad horizontal), de modo que no podrá inscribirse la modificación si no se ha otorgado "uti singuli" por todos los que, en el momento de la inscripción, aparezcan como propietarios de los distintos elementos privativos (cfr. artículo 20 de la Ley Hipotecaria), sin que baste, por tanto, la unanimidad presunta (cfr. artículo 17, regla 8, de la Ley sobre propiedad horizontal), siendo necesario el consentimiento expreso y real de todos los titulares registrales.

     En definitiva, en estos casos no se trata de una decisión o acto de la junta, sino que se trata de una decisión personal e individual de cada propietario, sujeta a las reglas y requisitos de capacidad, legitimación y forma propias de las declaraciones de voluntad personales. Cuestión distinta es que en caso de que la modificación no afecte a todos los elementos privativos fuera necesario además, junto con ese acto esencial individual, un acto colectivo como es la conformidad de la junta con las correspondientes descripciones, toda vez que dicha modificación afectaría a elementos comunes (cfr. Resoluciones de 12 de diciembre de 2002 y 18 de septiembre de 2015).

     Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación del registrador.

     Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.

     Madrid, 22 de febrero de 2017.-El Director General de los Registros y del Notariado, Francisco Javier Gómez Gálligo.

OBSERVACIONES:

     Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de enero de 1994, 4 de octubre de 2013, 22 de julio y 18 de septiembre de 2015 y 19 y 22 de abril y 7 de noviembre de 2016.

     BOE número 59, viernes 10 de marzo de 2017.