OPCIÓN DE COMPRA. DERECHOS INSCRITOS CON POSTERIORIDAD.
RESOLUCIÓN JUS/2618/2020 , de 22 de octubre, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por L. U. C., SCCL, contra la calificación de 25 de marzo de 2020 del registrador de la propiedad titular del Registro de la Propiedad núm. 5 de Sabadell que suspende la inscripción de una escritura, respecto de una participación indivisa de una finca ubicada en Sant Quirze del Vallés, por la no-consignación íntegra del precio al existir derechos inscritos con posterioridad a la opción de compra.
Se dicta resolución del recurso gubernativo interpuesto por L. U. C., SCCL, contra una calificación de 25 de marzo de 2020 del registrador de la propiedad titular del Registro de la Propiedad número 4 de Sabadell que suspende la inscripción de una escritura, respecto de una participación indivisa de una finca ubicada en Sant Quirze del Vallés, por la no-consignación íntegra del precio al existir derechos inscritos con posterioridad a la opción de compra.
RELACIÓN DE HECHOS :
I El 20 de febrero de 2020, el notario de Barcelona Ariel Sultán Benguigui autorizó una escritura de compraventa en la que L. U. C., SCCL, ejercita el derecho de opción de compra y adquiere la participación indivisa de veintiún enteros con cuarenta y nueve centésimas por ciento de la finca registral 11413 de Sant Quirze del Vallés.
II En la escritura de compraventa comparecen P. P. C. y J. G. F. en nombre y representación de la Cooperativa L. U. C., SCCL, y exponen que, por escritura autorizada el día 5 de marzo de 2010 ante el notario de Barcelona Juan Carlos Alonso Álvarez, de número 177 de su protocolo, las sociedades 321 I., SL (titular de un 34,573278 %), y S. Q. Q., SL (titular de un 13,346722 %) ?hoy día las dos en liquidación?, concedieron un derecho de opción de compra a favor de L. U. C., SCCL, sobre el pleno domine de una cuota indivisa de la finca situada en Sant Quirze del Vallés, número zona-6, en el Proyecto de compensación del ámbito del Plan parcial el Castellet, inscrita en el Registro de la Propiedad número 4 de Sabadell, tomo 3635, libro 228, folio 127, finca registral 11413.
III Entre las cargas vigentes respecto de las participaciones indivisas transmitidas, había una servidumbre aeronáutica del aeropuerto de Sabadell; un derecho de opción de compra, que se ejercita ahora en la escritura objeto del presente recurso, y condiciones resolutorias impuestas a favor de la parte optante en la escritura de opción de compra otorgada el 5 de marzo de 2010 ante el notario Juan Carlos Alonso Álvarez, de número 177 de su protocolo, inscritas bajo la inscripción 15.ª de la mencionada finca; y anotaciones preventivas de embargo a favor de la Hacienda Pública y otras dos personas acreedoras más.
De conformidad con lo que dispone la cláusula quinta de la escritura de opción de compra autorizada el día 5 de marzo de 2010, la parte optante ejercitó en tiempo y forma su derecho de opción de compra y lo notificó, con una antelación de 10 días naturales, a la parte que la había concedido, mediante un burofax. El día 13 de febrero de 2020 la parte optante compareció ante el notario Ariel Sultán Benguigui para otorgar la escritura pública del derecho de opción de compra, sin que compareciera el legal representante de la parte concedente, y se levantó acta notarial el mismo día 13 de febrero de 2020, con el número 182 de su protocolo. De conformidad con la cláusula sexta del contrato de opción, ante la incomparecencia de la parte concedente al acto de otorgamiento de la escritura pública de compraventa, la optante está facultada para el otorgamiento de la compraventa de manera unilateral, y el resto del precio se retuvo para aplicarlo al pago de los importes pactados en la mencionada escritura, con la obligación de entregar el importe que quede, si hubiera, en el plazo máximo de ocho años.
El precio de la mencionada transmisión es de 1.249.586,00 ?, de los que 473.287,88 ? corresponden a 321 I., SL, y 776.298,12 ? a S. Q. Q., SL, si bien, con respecto a 321 I., SL, la compradora hace una retención de 345.862,69 ? por un plazo máximo de ocho años, sin intereses, para satisfacer cualquier gasto, tributo, carga o impuesto que se haya devengado en relación con la participación indivisa transmitida, y con respecto a S. Q. Q., SL, también se hace una retención de 614.071,69 ? para posibles contingencias iguales que las anteriores que pudieran surgir en relación con la participación indivisa transmitida.
A excepción de la servidumbre aeronáutica constituida sobre la finca, los compradores pidieron que el registrador practicara la cancelación registral de la totalidad de las cargas inscritas sobre dicha participación indivisa con posterioridad al derecho de opción de compra ejercitado, y pidieron especialmente la cancelación registral de los embargos trabados sobre la mencionada participación indivisa.
IV La escritura de compraventa se presentó al Registro de la Propiedad número 4 de Sabadell el día 20 de febrero de 2020, con número de entrada 1198, asentamiento 7 del diario 85, y se notifica que se suspende la calificación del documento presentado porque se observa que falta la constancia de haberlo presentado en la oficina liquidadora del impuesto, defecto enmendado seis días después de la presentación.
El 25 de marzo de 2020 el registrador de la propiedad, Jose Maria Pérez Visus, emite una nota de calificación negativa y deniega la inscripción y cancelación de las cargas pedidas porque: 1) para poder practicar la inscripción del ejercicio de la opción de compra, cuando hay derechos inscritos con posterioridad a la opción, el optante tiene que hacer el depósito íntegro del precio, ya que este depósito pasa a ocupar, por subrogación real, la posición jurídica que correspondía al inmueble vendido, y se tiene que notificar el mencionado depósito a los titulares de los derechos inscritos con posterioridad; 2) las partes intervinientes pactaron también, como requisito para otorgar la escritura de compraventa, que si hubiera derechos reales o gravámenes posteriores al del optante se depositaría notarialmente el precio a disposición de aquellas terceras personas que acrediten ser las titulares de los referidos derechos inscritos o anotados; 3) no se dan los requisitos para aceptar la no consignación del precio, según la reiterada doctrina de la Dirección General de Registros y del Notariado (DGRN).
Además, el registrador de la propiedad manifiesta que el derecho de opción de compra que ahora se ejerce con la escritura presentada consta inscrito en la finca 11413, inscripción 15, de fecha 5 de marzo de 2010, del notario de Barcelona Juan Carlos Alonso Álvarez, número 177 de su protocolo, y que en la mencionada escritura, en la estipulación séptima, relativa al contenido de la compraventa, se dice: Las partes acuerdan establecer como contenido mínimo en la escritura de compraventa, además de las cláusulas usuales en este tipo de operaciones, las siguientes previsiones: [...] 4. Precio de la futura compraventa y forma de pago: [...] Si sobre el bien sujeto a la presente opción hubiera derechos reales o gravámenes posteriores al del optante, que no hubiesen sido objeto de cancelación, se depositará notarialmente el precio a disposición de aquellas terceras personas que acrediten ser las titulares de los referidos derechos inscritos o anotados y dicho importe se deducirá del precio de la compraventa retenido y pendiente de entrega.
Queda claro que, con posterioridad al derecho de opción de compra, constan tres anotaciones preventivas de embargo, la primera a favor de la Hacienda Pública y la segunda y la tercera a favor de J. J. S. G. y de la mercantil T. S. Q., SL., sobre la base del artículo 568-12 del Código civil de Cataluña (CCC), con respecto al derecho de opción de compra, el cual establece de manera imperativa en sus apartados 2, 3 y 4:
2. El precio o la contraprestación, si sobre el bien sujeto al derecho de opción inscrito hay derechos reales o gravámenes posteriores al del optante, se debe depositar o consignar a disposición de sus titulares, a los que debe notificarse el ejercicio del derecho de opción y el depósito o la consignación constituidos a su favor; 3. El optante puede ejercer unilateralmente el derecho de opción inscrito siempre que se cumplan las siguientes condiciones: [...] c) que el precio o la contraprestación se deposite notarialmente a disposición de los propietarios y de las terceras personas que acrediten derechos inscritos o anotados después del derecho de opción en el Registro de la Propiedad si se trata de inmuebles, o bien que se garantice dicho precio o contraprestación si se había aplazado su pago, y, 4. [...] Para cancelar las cargas y los derechos inscritos con posterioridad a la inscripción del derecho de opción, debe atenerse a lo que establece la legislación hipotecaria.
Aparte, el registrador se remite al artículo 83 de la Ley hipotecaria, que establece que 1) Las inscripciones o anotaciones hechas en virtud de orden judicial no se cancelan sino por provisión ejecutoria ; i 2) [...] También tiene que dictar el juez o el tribunal la misma provisión cuando sea procedente, aunque no consienta en la cancelación la persona a favor de la cual se hubiera hecho . Y el artículo 84 de la misma Ley hipotecaria determina que es competente para ordenar la cancelación de una anotación preventiva o su conversión en inscripción definitiva el juez o el tribunal que haya mandado hacerla o aquel a quien haya correspondido legalmente el conocimiento del negocio que dio lugar a ella. Asimismo, alega el artículo 175.6 del Reglamento hipotecario, según el cual las inscripciones de venta de bienes sujetos a condiciones rescisorias o resolutorias pueden cancelarse, si resulta inscrita la causa de la rescisión o nulidad, presentando el documento que acredite que se ha rescindido o anulado la venta y que se ha consignado en un establecimiento bancario o una caja oficial el valor de los bienes o el importe de los plazos que, con las deducciones que, en su caso, sean procedentes, tenga que ser devuelto. Invoca también el artículo 1091 del Código civil español (CCE) con respecto a las obligaciones que nacen de los contratos, las cuales tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y tienen que cumplirse. Y también hace referencia a la resolución de la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas de fecha 16/01/2012 con respecto a la protección de los titulares de los derechos reales y de las cargas y gravámenes establecidos sobre el bien gravado con el derecho de adquisición constituidos después del derecho de opción, una vez lo ha ejercitado su titular, que se convierte en propietario del bien; asimismo también hace referencia a la resolución de la DGRN de 7/12/2019.
Por lo tanto, visto el carácter imperativo del artículo 568-12 CCC, no se puede practicar la inscripción del ejercicio de la opción de compra si el optante no deposita íntegramente el precio, y entonces se tiene que notificar el depósito a los titulares de los derechos inscritos con posterioridad, a la vez que tampoco se cumplen los requisitos exigidos por la no consignación del precio según la doctrina de la DGRN, ya que en este caso no se trata de deducir del precio las cargas que tienen carácter preferente; y, en último término, en el presente caso las partes pactaron la consignación del precio como requisito para otorgar la escritura de compraventa.
V El 20 de abril de 2020, se pidió calificación sustitutoria, la cual fue dictada en fecha 13 de mayo de 2020 por Mónica Santos Lloro, registradora de la propiedad, titular del Registro de la Propiedad número 22 de Barcelona, quién manifiesta su conformidad con la calificación negativa formulada por José María Pérez Visus, registrador de la propiedad, titular del Registro de la Propiedad número 4 de Sabadell y desestima la inscripción de la escritura de compraventa.
VI El 29 de junio de 2020, L. U. C., SCCL, presenta un recurso dirigido al registrador para que lo envíe a la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública. Las alegaciones de la recurrente son las siguientes:
1. Los principios de libertad civil y autonomía de la voluntad basados en la Ley 5/2006 del libro quinto del Código civil de Cataluña relativo a los derechos reales, en el sentido que el principio básico de dicho Código es el de la libertad civil, regulado por el artículo 111-6 CCC, y que se deja a la autonomía de la voluntad un campo muy amplio de actuación en la constitución y configuración de los derechos reales limitados y de las situaciones de comunidad, en las limitaciones de los derechos de tanteo y retracto legales en los casos indispensables y en el establecimiento de una regulación de los derechos reales limitados, que casi siempre es subsidiaria del pacto entre las partes; el artículo 568-1.1 CCC establece que la opción faculta a su titular para adquirir un bien en las condiciones establecidas por el negocio jurídico que la constituye ; las condiciones de la opción fueron establecidas por las partes en la escritura de opción de compra de fecha 5 de marzo de 2010, ya reseñada con antelación, y es sobre la base de dicha escritura que se constituye y toma eficacia la opción de compra, así como la extinción de los derechos incompatibles constituidos con posterioridad sobre el bien, si el derecho se había constituido con carácter real, sin perjuicio de la legislación hipotecaria; el artículo 581-12 CCC no tiene carácter imperativo.
2. Como el mencionado artículo 581-12 CCC no tiene carácter imperativo, no se tiene que hacer la consignación ni el depósito del precio en este momento. Hay resoluciones de la DGRN en sentido contrario a la calificación del registrador, entre las cuales las de 5/09/2013, 16/12/2016, 30/05/2017, 31/05/2017 y 22/01/2018, en que ha establecido que no es procedente la consignación del precio que el optante válidamente retenga, en atención a la existencia de una carga previa, la cual el concedente de la opción se obligó a cancelar pero no lo hizo, ni tampoco que satisfaga el precio del ejercicio a favor del acreedor registral que haya inscrito o anotado su derecho después de la inscripción de la opción de compra. Además, la DGRN ha reconocido la posibilidad de cancelación de las cargas posteriores sin proceder a la consignación del precio cuando no procede pago de ningún tipo en el momento de la compraventa, según lo que se ha convenido en la escritura de concesión del derecho de opción y se ha reflejado en el asentamiento registral. En general, no hay obligación de consignar cuando la forma de pago que se ha pactado no permite la consignación porque no hay entrega de ninguna cantidad.
3. Ha habido un incumplimiento de la vendedora, hecho que ha comportado que L. U. C., SCCL, haya tenido que formalizar de manera unilateral la transmisión a su favor y por lo tanto está facultada, en virtud de dicha cláusula, para proceder a la retención del resto del precio de la compraventa para aplicarlo al pago de los importes pactados, con la obligación de entregar el importe restante, si lo hubiera, en el plazo máximo de ocho años, momento en que la compradora está obligada al pago del precio restante. Así pues, si sobre el bien sujeto al derecho de opción inscrito hay derechos reales o gravámenes posteriores al del optante que no hayan sido objeto de cancelación, la compradora tiene que depositar el precio notarialmente a disposición de aquellas terceras personas que acrediten ser los titulares de los referidos derechos inscritos o anotados, de conformidad con la cláusula séptima de la escritura de opción de fecha 5 de marzo de 2010, momento en que se tiene que notificar el depósito constituido. Exigir dicha consignación del depósito no es ni legal ni contractualmente necesario.
4. No es correcta la interpretación que el registrador hace del artículo 1091 CCE en relación con la cláusula séptima de la escritura de opción de 5 de marzo de 2010, ya que no ha tenido en cuenta la normativa y la jurisprudencia existente en relación con la interpretación de los contratos contenida en el artículo 1281 y siguientes CCE, en tanto que el artículo 1281 establece la interpretación literal de los contratos, en el sentido que si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, hay que atenerse al sentido literal de sus cláusulas. Invoca jurisprudencia en este sentido y dice que se ha producido una omisión del sentido real, claro y literal de la referida cláusula, cosa que ha llevado a hacer una interpretación errónea y arbitraria.
5. Y, en último término, no es válida la referencia que el registrador hace de la Resolución de fecha 16/01/2012 de la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas y de la Resolución de la DGRN de 7/12/2019 en relación con la protección de los titulares de los derechos reales y de las cargas y gravámenes establecidos sobre el bien gravado con el derecho de adquisición constituido después del derecho de opción, en el sentido que no puede prevalecer la protección de dichos titulares sobre la protección de los derechos de la compradora. La DGRN, en relación con las opciones de compra, ha justificado la prevalencia de la protección del titular de la opción frente de la del tercero registral, para hacer inexigible la consignación, a favor de los titulares registrales posteriores, del precio de ejercicio de la opción como condición de la válida inscripción del dominio a favor del optante.
VII El día 23 de julio de 2020 se envió copia del recurso al notario autorizante de la escritura, Ariel Sultán Benguigui, para que hiciera, si lo consideraba adecuado, las alegaciones que estimara oportunas, sin que haya hecho ninguna, si bien el día 26 de junio de 2020 presenta un recurso, en que no plantea la cuestión relativa a la cancelación de cargas (aunque hace mención a ella en el punto sexto del recurso), sino que plantea recurso sólo en tanto que el registrador califica el pago del precio como requisito de ejercicio del derecho, cuando en realidad es una consecuencia , considera que no se puede exigir el depósito notarial del pago cuando el precio está aplazado, siendo inviable e innecesario, y que se tiene que depositar el que, conforme al contrato a que se opta, se tenga que pagar en dicho momento, pero no antes, y considera también que no tiene que haber inconveniente para practicar la inscripción del dominio a favor de la compradora. La obligación de consignar el precio aplazado vulnera el derecho de adquirir la finca en la misma situación jurídica que tenía al constituirse el derecho de opción; asimismo, está disconforme con el hecho que el registrador manifieste que las partes han pactado la consignación del precio como requisito para otorgar la escritura de compraventa (artículo 1091 CCE). Hay, entre otras, varias resoluciones de la DRGN de fechas 11/06/2002, 18/05/2011 y 27/09/2014, en relación con la exigencia de consignación íntegra del precio establecido, en el sentido que este principio no se puede llevar al extremo, ya que comportaría perjudicar el mismo titular de la opción que tiene preferencia registral frente de terceros.
El recurso presentado por el notario se acumula, por resolver, al recurso presentado por la compradora.
VIII El 29 de junio de 2020, el registrador José María Pérez Visus emite un informe y envía el expediente a la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, la cual acuerda inhibirse a favor de la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas de la Generalidad de Cataluña porque la considera competente para resolver el recurso, ya que la materia discutida es exclusivamente de derecho civil catalán y el motivo del recurso no reside en la aplicación e interpretación de las normas registrales, sino en la normativa catalana que rige el negocio jurídico, aunque este se tiene que reflejar registralmente en los términos señalados en la legislación hipotecaria.
IX Recibido el recurso por la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, se inhibe en fecha 28 de septiembre de 2020, un día antes de que termine el plazo para que esta Dirección General resuelva, porque entiende que es la competente para resolver.
X En la resolución del recurso esta Dirección General ha sido asesorada por la Comisión que, a estos efectos, prevé la Ley 5/2009, del 28 de abril, de los recursos contra la calificación negativa de los títulos o las cláusulas concretas en materia de derecho catalán que se tengan que inscribir en un registro de la propiedad, mercantil o de bienes muebles de Cataluña, que se ha reunido de manera no presencial, por vía telemática, en aplicación de las medidas extraordinarias de contención de la COVID-19 establecidas por el Gobierno de la Generalidad.
FUNDAMENTOS DE DERECHO :
Primero
La competencia para resolver este recurso
1.1 Es incuestionable que la competencia para resolver el presente recurso corresponde a esta Dirección General, por los preceptos invocados por el registrador, que alega como normas de derecho material las disposiciones catalanas y el artículo 568-12 CCC. También menciona el artículo 83 de la Ley hipotecaria, en lo referente a las cancelaciones de anotaciones registrales hechas en virtud de orden judicial, y el artículo 175.6 del Reglamento hipotecario, que hace referencia a las inscripciones de venta de bienes sujetos a condiciones rescisorias o resolutorias, pero estos artículos no pueden ser considerados como norma de derecho material.
1.2 La misma Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en su escrito de inhibición de fecha 28 de septiembre de 2020 a favor de esta Dirección General, lo fundamenta sobre la base de los artículos del Código civil de Cataluña alegados por las partes en el recurso, aparte del hecho que la Generalidad sea la competente para resolver ?de conformidad con el artículo 147 del Estatuto de autonomía y la Ley 5/2009, de 28 de abril? los recursos contra la calificación negativa de los títulos o las cláusulas concretas en materia de derecho catalán que se tengan que inscribir en un registro de la propiedad, mercantil o de bienes muebles de Cataluña.
Además, el Auto 177/2012, de 2 de octubre de 2012, del Tribunal Constitucional puso de relieve que las normas de la legislación hipotecaria son meramente adjetivas y relativas a la mecánica registral , razón por la cual la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas tiene competencia para resolver sobre la controversia de fondo en virtud de lo que dispone el derecho sustantivo catalán, aunque al mismo tiempo se tiene que aplicar la normativa registral o hipotecaria dictada por el Estado en virtud de la competencia exclusiva que le corresponde de acuerdo con el artículo 149.1.8 de la Constitución española en materia de ordenación de los registros e instrumentos públicos . Se trata, por lo tanto, de supuestos en que el motivo del recurso no reside en la aplicación e interpretación de las normas registrales estatales, sino en la normativa catalana que materialmente rige el negocio jurídico, aunque este y su objeto tengan que tener el correspondiente reflejo registral en los términos señalados por la legislación hipotecaria.
Segundo
Los plazos para resolver
2.1 El artículo 3.7 de la Ley 5/2009, del 28 de abril, establece que La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas tiene que resolver [...] el recurso en el plazo de tres meses a contar del día en que entró en el registro. La no-resolución expresa del recurso en dicho plazo tiene los efectos de la desestimación .
2.2 La fijación de los plazos es, aparentemente, clara: tres meses para resolver a contar desde el día que el recurso entró en el registro, en nuestro caso el 29 de junio de 2020. Incomprensiblemente, el recurso tiene entrada en esta Dirección General el día 29 de septiembre de 2020, es decir, el último día de plazo para resolver el recurso planteado, cosa que causa un retraso que no es imputable ni a la Generalidad ni a la parte recurrente. Por eso hemos entendido, en otras ocasiones en supuestos parecidos, que una lectura sistemática del artículo 3 de la Ley 5/2009, del 28 de abril, nos tiene que llevar a una interpretación diferente, ya que, en los casos concretos en que se produce la inhibición de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, y la Generalidad no ha tenido ningún conocimiento previo de la existencia del recurso, hay que contar los tres meses desde la entrada del expediente en el registro de la Generalidad. Una interpretación diferente llevaría, de hecho, a convertir al registrador, que es el órgano ante el cual se recurre y el órgano interesado en que se mantenga la calificación, en el árbitro del tiempo atribuido a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas para resolver, e impediría, de esta manera, que la persona recurrente tuviera respuesta al recurso gubernativo, de manera que se vería forzada a una impugnación judicial de la resolución negativa por silencio del órgano competente, un silencio que, por otra parte, no habría existido. Además, eso privaría a esta Dirección General de la posibilidad de ejercer una competencia que le corresponde estatutariamente.
2.3 Así pues, entendemos que en este supuesto de inhibición por parte de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, mientras la persona interesada no interponga recurso judicial contra una pretendida desestimación, esta Dirección General tiene que resolver expresamente sobre el fondo de la cuestión ?eso sí, dentro de un plazo que en ningún caso puede superar los tres meses contados desde que el expediente ha entrado en su registro (29 de septiembre en nuestro caso)?, y ello porque la persona que ha recurrido tiene derecho a una Administración eficiente y porque el Departamento de Justicia está obligado a ejercer sus competencias, más todavía cuando, como es el caso, la salvaguardia de la aplicación real y efectiva en la práctica del derecho civil de Cataluña que las justifica, es de interés público.
Tercero
La protección de los titulares de las cargas y los gravámenes posteriores al derecho del optante
3.1 En materia de derechos de adquisición, constituye un principio general del ordenamiento jurídico catalán el de la protección de los titulares de los derechos reales y de las cargas y gravámenes establecidos sobre el bien gravado con el derecho de adquisición constituidos después derecho de opción, una vez lo ha ejercitado su titular, que se convierte en propietario del bien. La existencia de un derecho real de adquisición no tiene que ser un obstáculo para constituir una carga o un gravamen sobre el bien gravado con el derecho de adquisición; pero el ejercicio de este derecho y el cambio en la titularidad dominical que supone tampoco no tiene que afectar la existencia y la eficacia de los gravámenes posteriores, visto su carácter real y la compatibilidad de su contenido con el del derecho de adquisición ejercitado.
3.2 Al derecho civil catalán le ha preocupado especialmente la posición de los titulares de las cargas y gravámenes reales posteriores al derecho de adquisición y ha tratado de evitar que su derecho, subordinado al de adquisición en atención al momento de su constitución, quede del todo desprotegido. Así pues, se establece que, por más que el bien gravado -una vez ejercitado el derecho de adquisición- deja de estar afectado por estas cargas en virtud de la purga que el ejercicio comporta, el precio pagado como contraprestación queda afectado, aunque sólo hasta dónde llega, al pago de las cargas purgadas. Con respecto al derecho de opción, el artículo 568-12.2 CCC establece que el precio o la contraprestación satisfechos por el optante se tiene que depositar o consignar a disposición de las personas titulares de las cargas o gravámenes posteriores a la constitución de su derecho.
3.3 Tomando como fundamento este último precepto, el artículo 568-12.2 CCC, se ha interpuesto el presente recurso, en el que los recurrentes solicitan la cancelación registral de unas cargas constituidas no sólo con posterioridad a un derecho de opción, sino incluso después de la satisfacción de la contraprestación pactada, pero antes del ejercicio de la opción, y ello exige atender el presupuesto y los requisitos establecidos por el mencionado artículo 568-12.2 CCC, con vistas a la protección de los titulares de los gravámenes establecidos una vez concedido el derecho de opción.
Cuarto
El presupuesto y los requisitos que exigen la extinción de las cargas posteriores al derecho del optante y su cancelación registral
4.1 Con respecto a la cancelación de "las cargas y los derechos inscritos con posterioridad a la inscripción del derecho de opción", el artículo 568-12.4 CCC remite "a lo que establece la legislación hipotecaria". Esta remisión se debe entender referida a los artículos 82 y 83 de la Ley hipotecaria, este último relativo a la cancelación de los asentamientos ordenados por la autoridad judicial, entre los cuales se encuentran las anotaciones preventivas de embargo, que son las que ?en el presente caso? accedieron al Registro de la Propiedad una vez inscrito el derecho de opción a favor de la recurrente.
4.2 De acuerdo con el párrafo primero del artículo 83 de la Ley hipotecaria, para la cancelación de una anotación preventiva de embargo tiene que haber, como regla general, una providencia ejecutoria. Ahora bien, cuando se trate de asentamientos relativos a derechos constituidos sobre otro derecho amenazado de extinción por causas que consten en el mismo registro, la resolución de la DGRN de 8 de junio de 1998 ya señaló que, acreditada la extinción del derecho amenazado en los términos registralmente previstos, es procedente la cancelación de los asentamientos posteriores sin necesidad de intervención judicial. Por lo tanto, para que sea procedente la cancelación registral automática de las cargas y gravámenes constituidos con posterioridad a la concesión e inscripción en el Registro de la Propiedad de un derecho de opción, hace falta que estas cargas se hayan extinguido o puedan extinguirse de acuerdo con los requisitos establecidos en la legislación civil sustantiva.
4.3 En el caso de las cargas y gravámenes reales posteriores al derecho de opción, una vez su titular lo ha ejercitado, el artículo 568-12.2 CCC condiciona la extinción a la consignación o depósito de la contraprestación satisfecha a disposición de los titulares de estas cargas y gravámenes, a los cuales, además, se tiene que notificar el ejercicio del derecho de opción y el depósito o la consignación constituidos a su favor . La consignación de la contraprestación a favor de los titulares de las cargas posteriores y la notificación a estos de la consignación son, pues, los requisitos que, de acuerdo con la legislación civil sustantiva, tienen que concurrir para que la extinción sea procedente. Por más que el precepto no aclare quien ?el optante que ejercita su derecho o el concedente de la opción? tiene que consignar y notificar, lo que sí que queda claro es que si una u otra circunstancia no se producen, y en la medida en que eso puede dificultar o impedir la satisfacción del interés de los titulares de las cargas y gravámenes posteriores, no es posible la cancelación registral automática, y la persona que tiene interés tiene que recurrir a su cancelación judicial.
4.4 Ahora bien, de lo que dispone el artículo 568-12.2 CCC, se puede desprender, también, que la consecuencia prevista por el precepto sólo opera cuando el pago del precio o de la contraprestación sea posterior a la constitución de las cargas o gravámenes, ya que sólo entonces parece procedente el depósito o la consignación. La existencia de estas cargas o gravámenes en el momento del pago de la contraprestación sería, pues, un presupuesto de la aplicación del artículo 568-12.2 CCC: si en este momento no hay todavía derechos reales o gravámenes posteriores al del optante no hay tampoco necesidad de consignar el precio satisfecho, dado que no existe un interés a tutelar. Es decir, que la previsión del artículo 568-12.2 CCC con vistas a la protección de los titulares de las cargas no sólo exige que estas sean posteriores a la constitución del derecho de opción, sino también que sean anteriores a su ejercicio y al pago de la contraprestación por el optante, ya que si se establecen después del pago no es procedente el depósito o la consignación del precio. Eso exige también que el pago del optante no suponga necesariamente el ejercicio del derecho de opción por su parte y que, en consecuencia, se admita un pago anterior al ejercicio de este derecho, al cual no se atribuya la eficacia propia del ejercicio de la opción; pero es que esta eventualidad está prevista por el artículo 568-12.1 CCC, que reconoce la admisibilidad del pago por parte del optante antes de ejercitar el derecho de opción, con lo cual ciertamente está la posibilidad de que las cargas o gravámenes posteriores a este derecho se constituyan incluso después de haber efectuado el pago del precio estipulado.
Quinto
La posibilidad del pago del precio o de la contraprestación antes del ejercicio del derecho de opción y las consecuencias que derivan de este pago
5.1 El artículo 568-12.1 CCC admite la posibilidad que el pago del precio o de la contraprestación por parte del optante se haga antes de que ejercite el derecho de que es titular. Eso puede plantear alguna duda, ya que, no exigiendo este ejercicio una declaración de voluntad formal, se suscita la cuestión de diferenciar el pago anticipado de un ejercicio tácito en el cual la voluntad de hacer valer la opción se exteriorice a través de la satisfacción del precio o la contraprestación, y eso lleva a pensar si este pago anticipado no lo es tanto en relación con el ejercicio del derecho de opción como respecto de su formalización en un documento público. Ahora bien, la verdad es que el precepto admite el pago anticipado, y si este pago tiene que tener entidad y efectos propios y distinguirse del ejercicio del derecho de opción tiene que ser también un pago al cual prácticamente de manera inmediata siga este ejercicio. En este sentido, pues, la posibilidad de que se constituyan cargas o gravámenes por parte del concedente de la opción con posterioridad a este pago anticipado, aunque en teoría sea admisible, es ?si se produce? un supuesto anómalo y excepcional, que hay que valorar con especial cuidado en la medida en que, si no tiene que encubrir un propósito fraudulento, supone evitar el depósito o la consignación del precio a favor de los titulares de estas cargas o gravámenes.
5.2 En el presente supuesto, el pago de la contraprestación por parte de las titulares del derecho de opción, previo al ejercicio de este derecho, no ha sido inmediatamente anterior, sino que se ha realizado en diferentes momentos, en varios años: en primer lugar, en cuanto a la sociedad 321 I., SL, el 27 de enero de 2009 y el 31 de diciembre de 2010 se pagaron una serie de facturas de gastos, sin que conste la fecha, por importe de 186.380,14 ? ?gastos que se hace constar que serán debidamente acreditados en el momento de hacer la liquidación final del precio retenido de pago? y, con respecto al resto del precio, quedó retenido el día del otorgamiento de la escritura de la opción de compra, es decir, el día 20 de febrero de 2020; y en segundo lugar, en cuanto a la sociedad S. Q. Q., SL, una parte del pago se produjo el 27 de enero de 2009 y el 31 de diciembre de 2010 y, con respecto al resto del precio, por importe de 614.071,69 ?, quedaba retenido por la compradora por un plazo máximo de ocho años desde el día 20 de febrero de 2020, sin intereses, para posibles gastos, tributos, cargas o impuestos que se devengaran ?si bien se dice que ya se han hecho efectivos 188.333,95 ? en concepto de dichos gastos, los cuales serán debidamente acreditados en el momento de hacer la liquidación final del precio retenido de pago?, de manera que resulta ilusoria la protección que el artículo 568-12.2 CCC dispensa a las titulares de los derechos reales y gravámenes posteriores, inscritos los días 29 de marzo de 2011, 10 de febrero de 2017 y 19 de julio de 2019.
5.3 Ahora bien, incluso admitiendo la anómala situación producida en este caso, la cancelación registral automática de las cargas y gravámenes exige ?de acuerdo con el artículo 568-12.2 CCC? la consignación o el depósito a favor de sus titulares del precio satisfecho por el optante al ejercitar su derecho. Se trata de una exigencia que se predica, con carácter general, para todos los casos en que existen cargas posteriores a la constitución del derecho de opción y anteriores al otorgamiento de la escritura de ejercicio del derecho de opción (único momento relevante a efectos de terceros) y que opera con independencia del momento en que se verifique el pago del precio o la contraprestación. Si no es procedente la consignación del precio, como sucede en este caso, en el que las cargas se han constituido antes del total pago del precio, no se puede proceder a la liberación registral automática de estas cargas sin que eso excluya la posible cancelación por vía judicial. Y es que quien no ha sido diligente formalizando el ejercicio de la opción no se puede aprovechar, en perjuicio de terceros, de la cancelación automática. Si no hay consignación a favor de las titulares de las cargas, ni ?lógicamente? notificación del pago realizado por el optante, claro está que no se cumplen los requisitos establecidos por el artículo 568-12.2 CCC, tal como esta Dirección General ya argumentó en estos mismos términos en la Resolución JUS/19/2012, de 16 de enero, que establece el carácter imperativo del artículo 568-12.2 CCC.
RESOLUCIÓN:
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar íntegramente la nota del registrador de la propiedad.
Contra esta Resolución las personas legalmente legitimadas pueden presentar recurso, mediante demanda, ante un juzgado de primera instancia de la ciudad de Barcelona, en el plazo de dos meses, a contar a partir de la fecha de su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, de acuerdo con lo que dispone el artículo 328 de la Ley hipotecaria, en relación con el artículo 4 de la Ley 5/2009, del 28 de abril, de los recursos contra la calificación negativa de los títulos o las cláusulas concretas en materia de derecho catalán que se tengan que inscribir en un registro de la propiedad, mercantil o de bienes muebles de Cataluña. La demanda de impugnación se tiene que anunciar previamente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.
Barcelona, 22 de octubre de 2020
Xavier Bernadí Gil
Director general de Derecho y Entidades Jurídicas
OBSERVACIONES :
Diario Oficial de la Generalidad de Cataluña número 8259, de 30 de octubre de 2020.