HIPOTECAS: CÓDIGO DE CONSUMO. ADAPTACIÓN EN CASO DE SUBROGACIÓN.
SÍNTESIS DE DOCTRINA:
Categoría: HIPOTECA.
Subcategoría: CONSUMIDORES.
SUPUESTO DE HECHO. El supuesto de hecho que motivan estos recursos es la presentación de una escritura pública de compraventa con carta de gracia y subrogación de hipoteca de una vivienda de protección oficial de promoción pública.
La registradora suspende la inscripción por tres defectos. En primer lugar, por no ajustarse la hipoteca en la que se subrogan los adquirentes a los requisitos y obligaciones impuestas por el Código de Consumo; en segundo lugar, por no efectuarse la manifestación expresa del carácter habitual o no de la vivienda hipotecada de conformidad con el artículo 21.3 de la Ley Hipotecaria y, por último, debido a la falta de trascendencia real deniega la inscripción de una serie de cláusulas.
El notario interpone recurso gubernativo contra la calificación en lo que respecta a los dos primeros defectos. La registradora mantiene la calificación negativa y eleva el expediente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.
RESOLUCIÓN. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas estima el recurso y revoca la nota.
Desde el punto de vista del procedimiento, se considera competente por versar el recurso sobre la aplicación del artículo 251-6.4 letra a) del Código de Consumo y por ser el origen del supuesto una compraventa a carta de gracia, regulada en los artículos 326 a 328 de la Compilación de Derecho Civil que afecta a viviendas de protección oficial, competencia autonómica.
En cuanto al fondo, la Dirección entiende que no es precisa la adaptación al Código de Consumo de la cláusula de interés de demora pactada con el Patronato municipal de l habitatge en 2013 (que era del diez por ciento), pues sólo se novaban los intereses ordinarios y, en caso de ejecución considera que serían los tribunales los encargados de aplicar el límite prescrito por el artículo 251-6.4 letra a) y reducirlo en consecuencia. Por último, estima innecesaria la manifestación prevista por el artículo 21.3 de la Ley Hipotecaria por considerar que el destino de la finca el de vivienda habitual resulta de la propia normativa atinente a las viviendas de protección oficial.
COMENTARIO. Por lo que respecta a cuestiones procedimentales, la atribución de competencia a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas para el caso de aplicación del Código de Consumo se mantiene en la línea apuntada por la Resolución JUS/1719/2017, de 12 de julio(1), la Dirección General de Derecho, a diferencia de la postura sostenida por el Centro Directivo, como se comentó en esta Resolución (así, Resoluciones de la Dirección General de Registros de fechas 25 de septiembre o 9 de octubre de 2015, 9 de marzo de 2016 y 14 de julio de 2017, fundamento de Derecho tercero y cuarto). Pero además en el presente supuesto, a diferencia del que motivó la Resolución de 12 de julio en que solo era objeto de discusión el Código de Consumo, la Dirección General de Derecho resuelve sobre la aplicación de un precepto de la Ley Hipotecaria, el artículo 21.3. En la Resolución 2348/2017, de 22 de septiembre, se entendió por la Dirección que la mera invocación de preceptos de la Ley Hipotecaria no era óbice para entrar a resolver el recurso, pero a diferencia de aquel caso, dictado en materia de urbanismo, en este supuesto la legislación hipotecaria no puede considerarse como adjetiva y de remisión a normativa sustantiva autonómica.
En materia de intereses de demora, para las limitaciones establecidas por el artículo 114.3 de la Ley Hipotecaria, entiende la Dirección General en la Resolución de fecha 25 de abril de 2014, en el Fundamento de Derecho Tercero que la necesidad de fijación de un tipo máximo de intereses de demora a la cobertura hipotecaria del mismo, debe conciliarse con la limitación legal establecida, de forma que el máximo pactado (que como se ha visto anteriormente opera a todos los efectos legales, favorables o adversos, y tanto en las relaciones entre el acreedor hipotecario y el deudor hipotecante como en las que se producen con terceros), sólo será aplicable si en el momento de su devengo es igual o inferior al límite legal, salvedad esta que habrá de hacerse constar en la cláusula correspondiente (Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 21 de enero de 2015). En el mismo sentido se pronuncia el Centro Directivo en Resoluciones de fechas 14 y 21 de enero, 2 y 3 de febrero de 2015 (Fundamento de Derecho Tercero) o 30 de marzo de 2017, con el fin de salvaguardar los intereses y derechos de consumidores y usuarios, ex artículo 80 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre. Asimismo, la Resolución de 25 de septiembre de 2015, Fundamentos de Derecho Sexto y Séptimo, confirma la aplicabilidad de tales límites, en el marco de la protección emanada de la normativa autonómica para la tutela de los consumidores. En el mismo sentido, incluso para casos de novaciones de hipoteca que afectaban a las cláusulas de intereses, la Dirección General reitera su postura en dos Resoluciones de fecha 9 de octubre de 2015, 10 de noviembre de 2015 (la primera de las dos de la misma fecha) y 17 de noviembre de 2015 (fundamento de Derecho sexto).Por su parte, la Resolución de 9 de marzo de 2016 considera aplicable cumulativamente las disposiciones del Código de Consumo y la existente en la Ley 1/2013 si se trata de vivienda habitual. Así, señala el Fundamento de Derecho Séptimo in fine que adicionalmente, en el caso de que la finalidad del préstamo fuera la adquisición de la vivienda habitual del prestatario persona física -lo que no ocurre en el presente supuesto-, como señalan las Resoluciones de 29 de mayo de 2014 y 14 de enero de 2015, dicha responsabilidad hipotecaria por intereses moratorios deberá también ser objeto de una segunda limitación, ya que el límite legal de los intereses moratorios opera tanto a efectos obligacionales como reales. Por ello, de concurrir el indicado supuesto, se deberá incluir expresamente en la estipulación de la responsabilidad hipotecaria la referencia a que el tipo máximo pactado a efectos de los intereses moratorios no será aplicable "en caso de exceder de tres veces el interés legal del dinero vigente en el momento del devengo", o si se quiere, que sólo se aplicará como un nuevo límite para el supuesto de que el triple del interés legal del dinero fuera superior, y nunca como un límite general a efectos hipotecarios. Tal segundo límite viene impuesto por el artículo 114 de la Ley Hipotecaria que es una norma de jerarquía superior al Código de consumo de Cataluña, el cual no puede impedir su operatividad en caso de concurrir el supuesto que provoca su aplicación. Así, sobre la aplicabilidad de este límite, Resolución de 14 de julio de 2017 (fundamento de Derecho Noveno y Décimo). El hecho de que la Dirección General de Derecho difiera el cumplimiento de este máximo a la fase ejecutiva no observa el matiz que el artículo 251.-6-4 reviste frente al artículo 114.3 de la Ley Hipotecaria: el primero se refiere al momento de la firma del documento contractual. Además, del artículo 258.2 de la Ley Hipotecaria se deriva un mandato claro dirigido al registrador de la propiedad en el ejercicio de su actividad profesional, concreción del deber genérico que contemplan los artículos 9, 17 y 84 del Real Decreto Legislativo 1/2007 y 311-.1 del Código de Consumo, deber que es especialmente relevante en materia de hipotecas, donde la inscripción es constitutiva (artículos 130 y 145 de la Ley Hipotecaria; Resoluciones de 19 y 21 de marzo de 2013, fundamento de Derecho tercero o 30 de marzo de 2015, fundamento de Derecho segundo Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de julio 1989 (fundamento de Derecho séptimo) o 1108/2007 de 18 octubre ( fundamento de Derecho tercero). Este control registral articulado por medio de la calificación es continuamente destacado por el Centro Directivo en múltiples Resoluciones (como el fundamento de derecho tercero de de la Resolución de 24 de noviembre de 2016, siguiendo otras anteriores como las de 13 de septiembre de 2013 y 5 de febrero de 2014). Teniendo en cuenta que el efecto civil de la vulneración de los límites impuestos por la Ley a los intereses de demora sería la nulidad de pleno derecho (fundamento de Derecho noveno de la Resolución de 14 de julio de 2017; artículos 8 de la Ley sobre condiciones generales de la contratación, 83 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y 114.3º de la Ley Hipotecaria) la labor registral desarrollada en el ámbito de la seguridad jurídica preventiva es especialmente relevante, por lo que demorar a la fase ejecutiva el control de los intereses de demora presenta notables inconvenientes y el aumento de la litigiosidad. Es cierto que el Centro Directivo no había exigido la adaptación de todas las cláusulas cuando se novan ciertos pactos de la misma (así, Resoluciones de fecha 29 de octubre de 2013, 2 de abril de 2014 y 9 de octubre de 2015). En el fundamento de Derecho octavo de esta última señala el centro Directivo que en la medida que las modificaciones llevadas a cabo en una escritura de novación de préstamo hipotecario no afecten a los intereses moratorios y/o a los intereses ordinarios con implicación de una limitación a la baja de la variabilidad de los mismos, como ocurriría si sólo se modificara el plazo, el sistema de amortización o alguna causa de vencimiento anticipado, no será necesario el ajuste de las clausulas relativas a ambos tipos de interés a la norma contenida en el artículo 251-6, número 4, del Código de consumo de Cataluña, en la medida que el mismo sea aplicable. No obstante, en el caso que ahora es objeto de comentario, se producía un cambio de deudor, cuestión esta no planteada en el caso de esa Resolución. La existencia de un nuevo deudor (artículos 1156, 1203.2 y 1204 del Código Civil) implica la liberación del deudor originario cuando existe consentimiento del acreedor (fundamento de Derecho quinto de la Sentencia de 5 de noviembre de 2015 y 2.1 de la Sentencia de 6 de marzo de 2012). Esta condición de consumidor del nuevo deudor que se subroga, sin entrar a debatir si es extintiva o modificativa, conlleva la aplicación de una normativa diferente y dotada de imperatividad (artículo 112-3 del Código de Consumo), por lo que la respuesta jurídica en este caso habría de matizarse en relación a los supuestos de novación objetiva resueltos por la Dirección General de Registros y Notariado y que no podía calificarse en el momento de la constitución sobre la hipótesis de una futura enajenación a consumidores. Tampoco se plantea si existirían diferencias en cuanto a la respuesta jurídica que haya de darse a los casos en que no consiente el acreedor en la subrogación (artículo 118 de la Ley Hipotecaria). En cuanto al ámbito temporal de aplicación, por tanto, se diferencia del tope establecido por Sentencia de 3 de junio de 2016, pues el Centro Directivo considera que se aplica a todos los préstamos hipotecarios vigentes independientemente del momento de su firma y de si efectivamente se ha hecho uso de esa cláusula, incluso si la hipoteca se ha inscrito en el registro de la Propiedad pues no se trata de que las sentencias del Tribunal Supremo tengan o no eficacia retroactiva en sentido propio, sino que lo que hacen es interpretar normas vigentes cuyo sentido fijan, de tal manera que ese pasa a ser el significado que les corresponde desde que se promulgaron (Resolución de 13 de julio de 2017 (fundamento de Derecho tercero). En este caso no se plantea esta cuestión.
En lo que respecta al segundo defecto recurrido, la manifestación de ser o no la finca hipotecada vivienda habitual es de extraordinaria importancia dado el régimen tuitivo que introduce la normativa en esos casos (así, artículos 114 de la Ley Hipotecaria en cuanto a la limitación de intereses, que también ha sido objeto de modificación por la Ley; artículos 579.2 de la Ley 1/2000, de 7de enero, de Enjuiciamiento Civil, por lo que se refiere a la adjudicación de la vivienda hipotecada en caso de ejecución hipotecaria; el artículo 671 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, en cuanto a la adjudicación del bien hipotecado al acreedor en el supuesto de subasta sin ningún postor, elevando el importe de los valores de tasación respecto a los demás bienes que no revistan esta naturaleza; o el artículo 693.3 de la norma procesal, relativo a la liberación del bien en caso de deudas de vencimiento periódico, Resolución de fecha 26 de noviembre de 2013). Así resulta de la Resolución de fecha 19 de diciembre de 2013, cuyos Fundamentos de Derecho Quinto a Octavo detalla y justifica la exigibilidad de este requisito en las hipotecas constituidas por personas físicas, cualquiera que sea la naturaleza jurídica de las obligaciones garantizadas por medio de ella, dentro del ámbito de las medias de tutela sobre la vivienda habitual que establece la Ley 1/2013, quedando así protegida dicha manifestación por el principio de legitimación registral (artículo 38 de la Ley Hipotecaria). Se entiende que esta manifestación no puede considerarse englobada, por ejemplo, en la declaración de no ser vivienda habitual/familiar prescrita por los artículos 231-9.1 y 234.3. 2 de la Ley 25/2010, de 29 de julio, del Libro Segundo del Código civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia, en conexión con el artículo 569.31 de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, por el que se aprueba el Libro V de derechos reales de Cataluña, por cuanto que puede que no reúna este último requisito y sí el primero. Pues bien, en este caso, la Dirección General de Derecho entiende que es innecesario por ser la finca vivienda de protección oficial. En este sentido, el destino objetivo de la finca prima, si bien la trascendencia de la misma es de carácter meramente administrativo y hace innecesaria la declaración expresa de las partes de efectos jurídico - civiles, registrales e incluso procesales.
En resumen, para el caso de subrogaciones hipotecarias, no es necesario realizar una adaptación de sus cláusulas no modificadas al Código de Consumo. Por otro lado, el hecho de ser la finca hipotecada una vivienda de protección oficial conllevaría su habitualidad a los efectos del artículo 21.3 de la Ley hipotecaria.
NOTA:
Vid Boletín SERC julio-agosto, número 188, páginas 32 y siguientes.
RELACIÓN DE HECHOS :
Resolución JUS/2686/2017, de 13 de octubre , dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el notario de Barcelona Diego de Dueñas Álvarez contra la calificación que deniega la inscripción de una escritura de compraventa a carta de gracia con subrogación hipotecaria, de la registradora de la propiedad titular del Registro de la Propiedad núm. 20 de Barcelona.
Se dicta resolución en el recurso gubernativo interpuesto por el notario de Barcelona Diego de Dueñas Álvarez contra la calificación de la registradora de la propiedad titular del Registro de la Propiedad núm. 20 de Barcelona que deniega la inscripción de una escritura de compraventa a carta de gracia con subrogación hipotecaria.
I El día 20 de abril de 2017,ante el notario de Barcelona Diego de Dueñas Álvarez, se otorgó escritura de compraventa en carta de gracia con subrogación hipotecaria de una vivienda de protección oficial y promoción pública situado en la calle de Alfarrás, núm. 32, 1º 2ª, de Barcelona, adquirido por los compradores R.C.R. y N.G.C. al Patronato Municipal de la Vivienda de Barcelona. La finca objeto de compraventa y subrogación hipotecaria es la registral núm. 10.108, inscrita en el Registro de la Propiedad núm. 20 de Barcelona, en el tomo 576, libro 250, folio 217.
II El día 6 de junio de 2017, la registradora de la propiedad titular del Registro núm. 20 de Barcelona suspende la inscripción de la mencionada escritura porque observa tres defectos.
En primer lugar, porque la hipoteca en la cual se subrogan los adquirentes de la finca no se ajusta a los requisitos y las obligaciones exigidos por el Código de consumo de Cataluña.
En segundo lugar, porque no consta la manifestación expresa del carácter habitual o no de la vivienda hipotecada.
En tercer lugar, porque hay cláusulas que, al no formar parte del contenido típico de la hipoteca, no tienen trascendencia real, ya que son ajenas y no afectan a terceros (artículo 9 de la Ley hipotecaria, artículo 51.6 del Reglamento hipotecario y resoluciones de la Dirección General de Registro del Notariado (DGRN) de 20.5.1987 y 23 y 26.10.1987).
La suspensión fue notificada telemáticamente al recurrente por la registradora de la propiedad y, por telefax, al presentante, el día 12 de junio de 2017.
III Ante la negativa de inscripción, el día 11 de julio de 2017, el notario Diego de Dueñas Álvarez presentó recurso gubernativo contra la nota mencionada únicamente contra los dos primeros defectos alegados por la registradora de la propiedad; es decir:
a) Porque la hipoteca en la cual se subrogan los adquirentes de la finca no se ajusta a los requisitos y las obligaciones exigidos por el Código de consumo de Cataluña. El notario recurrente argumenta, en primer lugar, que la registradora pretende la conversión de una forma de pago del precio -pago por subrogación- en la constitución de un nuevo préstamo al adquirente-consumidor, sujeto a una legislación y jurisprudencia posterior a la fecha en que se constituyó el préstamo inicial; y, en segundo lugar, que la venta se ha hecho a carta de gracia y se ha ofrecido una garantía a la entidad financiera, y también al consumidor, y que la cláusula de los intereses de demora en la fecha de constitución de la hipoteca en el 2013 se ceñía correctamente a la Ley 1/2013 antes de la modificación del artículo 114 de la Ley hipotecaria con la introducción de un tercer párrafo, y, asimismo, que el Código de consumo de Cataluña, reforzado por el artículo 1 de la Ley hipotecaria y por la Resolución de la DGRN de 9 de octubre de 2015, no puede imponer la obligación de modificaciones de cláusulas inscritas en el Registro, sin intención de las partes de efectuar estas modificaciones. Por lo tanto, no hay que adaptar todas las cláusulas de la escritura de constitución a las diferentes reformas legislativas posteriores.
b) Porque no consta la manifestación expresa del carácter habitual o no de la vivienda hipotecada. El notario recurrente argumenta que, como se trata de una vivienda de protección oficial, sólo puede ser domicilio habitual y permanente del comprador, de acuerdo con lo que dispone la Ley 18/2017, de 28 de diciembre, del derecho a la vivienda.
IV Se dio traslado del recurso a las otras partes comparecidas: la parte vendedora de la vivienda -el Patronato Municipal de la Vivienda de Barcelona-, la entidad prestamista, B. de S., SA y los compradores, R.C.R. y N.G.C., todas las cuales recibieron la notificación correspondiente en fecha 19 de julio de 2017, sin que ninguna de ellas formulara alegaciones.
V El día 8 de agosto de 2017, la registradora de la propiedad emitió el preceptivo informe en que ampliaba los argumentos iniciales que habían dado lugar a la suspensión de la inscripción.
En primer lugar, entendía que, inicialmente, el préstamo se concede al promotor, con unos intereses de demora del diez por ciento sumados al interés ordinario aplicable, si bien, en caso de que se tratara de vivienda habitual, se aplicaría un interés de demora del triple del interés legal del dinero en el momento de producirse la mora. Por este motivo, al subrogarse un particular en el préstamo se produce una novación subjetiva por cambio de deudor, la cual comportaba que se tuvieran que adaptar a la nueva normativa las cláusulas que no lo estaban; la registradora lo argumentaba sobre la base del artículo 1205 del Código civil español y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y también de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios. En segundo lugar, la registradora justifica su nota por aplicación de la normativa protectora de los consumidores -en especial de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), de 3 de septiembre de 2015 (asunto C-110/14)-, por el hecho de que el contrato está sujeto a la normativa de los consumidores, por razón del destino de la operación -y no por las condiciones subjetivas del contratante-, de acuerdo con el Código de consumo de Cataluña y la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, y también por aplicación de la jurisprudencia del TJUE y el Tribunal Supremo, con especial mención a la Sentencia del TJUE, de 21 de diciembre de 2016. Y, en tercer lugar, respecto al carácter habitual de la vivienda, la registradora justifica su nota por incumplimiento del artículo 21 de la Ley hipotecaria. Por lo tanto, mantiene la calificación efectuada.
VI En la resolución del presente recurso, esta Dirección General ha sido asesorada por la Comisión que, a estos efectos, establece la Ley 5/2009, del 28 de abril, de los recursos contra la calificación negativa de los títulos o las cláusulas concretas en materia de derecho catalán que se tengan que inscribir en un registro de la propiedad, mercantil o de bienes muebles de Cataluña.
Fundamentos de derecho:
Primero.- Determinación de la competencia para la resolución del recurso
1.1 El recurrente interpone el recurso ante la registradora del Registro de la Propiedad número 20 de Barcelona y, a la vez, ante la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas, sobre la base de lo que dispone la mencionada Ley 5/2009, del 28 de abril, y, por remisión de esta, el artículo 325.b de la Ley hipotecaria.
1.2 A la vista de lo que se indica en el punto 1.1, esta Dirección General se tiene que pronunciar, en primer lugar, sobre la propia competencia, de acuerdo con el artículo 3 de la Ley 5/2009, del 28 de abril. Como se ha dicho en las resoluciones de esta Dirección General de fechas 22 de mayo, 7 de julio y 18 de septiembre de 2006, y después en otras ocasiones y, por todas, en nuestra Resolución de 10 de junio de 2010, confirmada por acto resolutorio del Tribunal Constitucional de 2 de octubre de 2012, el punto de partida para determinar la competencia tiene que ser una interpretación finalista de la norma. El artículo 129 del Estatuto de autonomía de Cataluña de 2006 atribuye a la Generalidad la competencia exclusiva en materia de derecho civil, excepto en las materias que el artículo 149.1.8 de la Constitución atribuye en todo caso al Estado . La competencia exclusiva exige que la Generalidad disponga de los mecanismos adecuados para controlar la aplicación del derecho propio. De aquí viene que el artículo 147.2 del Estatuto de autonomía establezca que le corresponde la competencia exclusiva en materia de régimen de recursos sobre la calificación de los títulos o las cláusulas concretas en materia de derecho catalán. Y de aquí viene, también, que la Administración de la Generalidad quede obligada a velar con constancia para que esta competencia sea respetada en un marco de colaboración leal entre administraciones.
1.3 El punto de referencia para la determinación de la competencia de esta Dirección General tiene que ser el artículo 1 de la Ley 5/2009, del 28 de abril, según el cual Esta Ley regula el régimen de los recursos contra la calificación negativa de los títulos o de sus cláusulas concretas que se tengan que inscribir en un registro de la propiedad, mercantil o de bienes muebles de Cataluña, siempre que las calificaciones impugnadas o los recursos se fundamenten, de manera exclusiva o junto con otros motivos, en normas del derecho catalán o en su infracción .
1.4 En el caso presente, en primer lugar, la nota de calificación y el recurso versan sobre la aplicación del artículo 251-6.4.a de la Ley 22/2010, del 20 de julio, del Código de consumo de Cataluña, punto en que coinciden tanto la registradora de la propiedad en su nota de calificación como el notario autorizante de la escritura de compraventa y subrogación hipotecaria en el recurso planteado por este, a pesar de tener visiones opuestas con respecto a su interpretación; en segundo lugar, la presente compraventa se hace expresamente a carta de gracia, de conformidad con los artículos 326 a 328 de la Compilación de derecho civil de Cataluña; y, en tercer lugar, afecta a la materia de viviendas de protección oficial, en la cual esta Dirección General es competente para resolver el presente recurso.
Segundo.- Sobre si la hipoteca en que se subroga el adquirente de la finca se ajusta a los requisitos y las obligaciones exigidos por el Código de consumo de Cataluña y, en caso contrario, si eso puede ser motivo para suspender la inscripción
2.1 Ha quedado acreditado que los adquirentes se subrogaron en el préstamo otorgado en su día por parte de B. de S., SA al Patronato Municipal de la Vivienda de Barcelona, hecho que, según la registradora, comporta una variación en el carácter de este préstamo, que pasa de ser un préstamo al promotor a ser un préstamo al consumidor. Por este motivo, dicha subrogación hipotecaria quedaría sujeta a lo que establece el artículo 251-6.4.a del Código de consumo de Cataluña con respecto al tipo de interés de demora inicialmente pactado con el Patronato Municipal de la Vivienda de Barcelona.
2.2 Queda también acreditado que los compradores, R.C.R. y N.G.C, no tiene la condición de promotores, hecho que comporta que los nuevos adquirentes de la vivienda y obligados por la subrogación hipotecaria tendrían la condición de consumidores y, por lo tanto, la relación entre las partes se tiene que regular por la normativa de créditos hipotecarios con los consumidores y usuarios.
2.3 Es cierto que el artículo 251-6 de la Ley 22/2010, del Código de consumo de Cataluña, cuando habla de Precios de los servicios , estipula en el apartado 4 que En los contratos de créditos y préstamos hipotecarios se consideran abusivas las cláusulas siguientes: a) Las que incluyan un tipo de interés de demora superior a tres veces el interés legal del dinero vigente en el momento de la firma del contrato , tipo de interés de demora que no consta reflejado en la escritura otorgada ante el notario recurrente, el cual en el apartado Cargas manifiesta textualmente que De la referida nota simple informativa resulta que la finca anteriormente descrita se encuentra afecta a una hipoteca constituida a favor de B. de S., SA mediante escritura autorizada por mi [...] el día 9 de julio de 2013, para garantizar la devolución del principal de un préstamo concedido al Patronato, por razón del cual la finca descrita quedó respondiendo de la suma de setenta y cinco mil novecientos treinta y ocho euros con treinta y cuatro céntimos, de principal, más prestaciones accesorias correspondientes.
2.4 La escritura otorgada ante el notario recurrente, al apartado segundo, dice textualmente, en relación con los adquirentes, qué [...] en las obligaciones personales se subroga, aceptando el contenido de la escritura de constitución de hipoteca, de la cual manifiesta tener copia, y se obliga al cumplimiento de todos los pactos y condiciones ; por lo tanto, esta Dirección General no tiene que dudar de que el comprador hubiera sido debidamente informado sobre el tipo de interés de demora aplicable en el supuesto de demora. En todo caso, si no fue así, podría haber habido una falta del derecho del consumidor a la información previa relativa al contrato de crédito o préstamo hipotecario , regulado por el artículo 262-4.1 del Código de consumo de Cataluña, punto que no fue alegado por la registradora en su nota de calificación y que, por lo tanto, esta Dirección General no puede valorar de oficio.
2.5 Tenemos que hacer constar que cualquier subrogación hipotecaria no comporta necesariamente que haya ninguna modificación en las condiciones del préstamo inicial y debidamente inscrito en su día en el registro de la propiedad correspondiente, punto alegado por el notario en el escrito de interposición del recurso, concretamente en el cuarto fundamento de derecho: [...] la conversión de una forma de pago del precio, pago por subrogación, en la constitución de un nuevo préstamo al adquirente consumidor, sujeto a una legislación y jurisprudencia posterior a la fecha en que se constituyó el préstamo inicial . Este punto, sin embargo, no se ajusta a la realidad, según se desprende de la nota simple informativa incorporada a la escritura que nos ocupa, ya que el mismo notario recurrente obvia que la hipoteca constituida inicialmente entre el B. de S., SA y el Patronato Municipal de la Vivienda de Barcelona, y registrada en la inscripción 2ª, tomo 576, libro 250, folio 127 de fecha 25.7.2013, modificada por la inscripción 3ª, fue nuevamente modificada el día 2.2.2017 por el mismo notario recurrente, en el acta de enmienda otorgada el 23.2.2017, en la cual el mismo B. de S., SA y el Patronato Municipal de la Vivienda de Barcelona modifican la responsabilidad hipotecaria de las diferentes fincas ofrecidas en garantía y, en especial, la de la finca que nos ocupa, de manera que la nueva responsabilidad es, entre otras: 3. Dos años de intereses de demora; ahora bien, a los únicos y exclusivos efectos de determinar un máximo de responsabilidad hipotecaria por intereses, estos sólo quedarán garantizados con hipoteca hasta un máximo del diez por ciento anual [...] . La fecha de modificación hipotecaria es posterior a la legislación y la jurisprudencia invocadas por la registradora en su informe, las cuales son vigentes y de plena aplicación al caso que nos ocupa.
2.6 Es evidente que el máximo del diez por ciento anual fijado en la modificación hipotecaria de fecha 2.2.2017, y como mínimo para el año de firma de la escritura efectuada el 20.4.2017, supera el que establece el artículo 251-6.4.a, de la Ley 22/2010, del Código de consumo de Cataluña, en relación con los préstamos a consumidores, ya que el interés legal del dinero para el año 2017 está establecido en un tres por ciento anual y, por lo tanto, el interés de demora modificado por la entidad bancaria y el Patronato Municipal de la Vivienda de Barcelona es tres veces superior al que establece el Código de consumo de Cataluña, hecho que no tendría su razón de ser si en la última modificación hipotecaria efectuada en su día, antes de la firma de la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria, se hubiera estipulado lo que establece literalmente el referido artículo 251-6.4.a del Código de consumo de Cataluña.
2.7 De todos modos, la modificación hipotecaria de fecha 2.2.2017, debidamente inscrita por la registradora recurrente sin poner ningún tipo de objeción, establece que los intereses moratorios sólo quedarán garantizados por la hipoteca hasta un máximo del diez por ciento anual , cosa que no comporta que, en el supuesto de una posible ejecución hipotecaria posterior en caso de impago, la entidad financiera ejecutante reclame los intereses superiores a lo que estipula el artículo 251-6.4.a, de la Ley 22/2010, del Código de consumo de Cataluña, ya que en la modificación hipotecaria efectuada se establece un máximo del diez por ciento anual y, aparte del máximo estipulado, la posible condena en el pago de los intereses de demora es facultad única y exclusiva de los tribunales de justicia, que lo han de determinar en el momento de la resolución judicial correspondiente teniendo en cuenta lo que reclame la entidad financiera, la condición de consumidor o no del ejecutado en el momento de la reclamación y la legislación aplicable vigente en el momento de instarse la ejecución hipotecaria. Incluso, el órgano jurisdiccional lo puede apreciar de oficio en el momento de dictar la correspondiente resolución judicial, tal como los órganos jurisdiccionales ya han hecho constar en numerosas sentencias sobre la materia.
2.8 Las disposiciones del Código de consumo de Cataluña que protegen a los consumidores y usuarios tienen que prevalecer sobre inscripciones preexistentes que sean contrarias al mismo Código de consumo de Cataluña o que puedan perjudicarlos, y quien tiene la tutela judicial efectiva son los tribunales, de acuerdo con el artículo 24.1 de la Constitución española.
2.9 Es más, la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas, establece textualmente en el artículo 6.1: Los estados miembros tienen que establecer que no vincularán al consumidor, con las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre este y un profesional y tienen que disponer que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si este puede subsistir sin las cláusulas abusivas.
Esta regulación comporta que no es necesaria una sentencia que declare la nulidad de la cláusula abusiva, tal como ha manifestado la Sentencia del TJUE, de 4 de junio de 2009, caso Pannon, C243/08: El artículo 6, apartado primero de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos suscritos con consumidores, tiene que interpretarse en el sentido que una cláusula contractual abusiva no vincula al consumidor y que no hace falta que este haya impugnado previamente con éxito la mencionada cláusula.
2.10 Aparte de eso, en este caso, estamos ante una escritura de subrogación hipotecaria, en la cual se utiliza la subrogación como medio de pago y se elige un tipo de interés variable, sin hablarse ni de los intereses de demora, ni de ninguna otra cuestión relevante del préstamo hipotecario inicialmente firmado por la entidad financiera y el Patronato Municipal de la Vivienda de Barcelona.
Como señala el notario recurrente, la Resolución de la DGRN, de 9 de octubre de 2015, dice textualmente que en las escrituras de modificación de préstamos o créditos hipotecarios [...] no es necesario realizar una adaptación de todas las cláusulas a las distintas reformas legislativas que se hubieran aprobado desde el otorgamiento de la correspondiente escritura de constitución . Esta doctrina no comporta que el Código de consumo de Cataluña no sea de rigurosa aplicación a los intereses de demora a los cuales tenga que hacer frente el deudor subrogado o los deudores adquirentes posteriores (con justo título de adquisición), ni que el artículo 251-6.4.a del Código de consumo de Cataluña no produzca los efectos establecidos por este a favor del consumidor en el supuesto de ejecución hipotecaria posterior, y los intereses de demora se limitan a los que están regulados y son vigentes en el momento de la ejecución, de acuerdo con lo que establece el Código de consumo de Cataluña. No hace falta una modificación a la carta para cada modificación legislativa que se produzca.
Tercero.- Sobre la necesidad de manifestación expresa del carácter habitual de la vivienda
3.1 El artículo 21.1 de la Ley hipotecaria establece que Los documentos relativos a contratos o actos que tengan que inscribirse expresarán, al menos, todas las circunstancias que necesariamente tenga que contener la inscripción y sean relativas a las personas de los otorgantes, a las fincas y a los derechos inscritos , y el apartado 3 del mismo artículo establece que En las escrituras de préstamo hipotecario sobre vivienda tiene que constar el carácter, habitual o no, que pretenda atribuirse a la vivienda que se hipoteque. Se presume, salvo prueba en contrario, que en el momento de la ejecución judicial del inmueble es vivienda habitual si así se hace constar en la escritura de constitución . Por lo tanto, el apartado 1 del artículo 21 obliga a expresar, entre otras, las circunstancias que afectan a las fincas; por otra parte, a pesar de que el apartado 3 del mismo artículo expresa de manera clara e imperativa que, cuando los préstamos hipotecarios se refieran a vivienda, se tiene que expresar el carácter habitual o no de la vivienda que se hipoteca, y que el apartado segundo dice, aunque se admite prueba en contrario, que en las ejecuciones judiciales se presume que es vivienda habitual si se hace constar en la escritura de constitución, hay que entender que, cuando una norma determina las circunstancias de una inscripción -carácter habitual o no de la vivienda-, está exigiendo que esta circunstancia se haga constar en la escritura pública que se otorga ante fedatario público, si bien se tiene que hacer constar en la escritura de constitución y no se exige que esté en otra posterior.
3.2 El artículo 173 del Decreto de 2 de junio de 1944, del Reglamento de organización y régimen del notariado en materia de ingreso en el cuerpo de notarios, establece claramente que En todo caso, el notario tiene que cuidar de que en el documento inscribible en el registro de la propiedad inmueble, intelectual, industrial, mercantil, de aguas o de cualquier otra que exista ahora o en un futuro, se consignen todas las circunstancias necesarias para la inscripción, según la respectiva disposición aplicable a cada caso. Se tiene que asegurar, además, de que esta circunstancia no se exprese con inexactitud que dé lugar a error o perjuicio para terceros . No obstante lo que dice el mencionado artículo 173, el notario recurrente no hace constar expresamente la condición de habitual o no de la finca hipotecada, cosa que es necesaria para poder hacer la inscripción.
3.3 Sin embargo, no podemos estar de acuerdo con la calificación de la registradora, que deniega la inscripción por este motivo, ya que, como muy bien dice el notario recurrente, el mismo artículo 78.2 de la Ley 18/2014, de 28 de diciembre, del derecho a la vivienda, estipula de manera imperativa que Las viviendas con protección oficial se tienen que destinar a residencia habitual de los propietarios u ocupantes. En ningún caso se pueden destinar a segunda residencia o a otros usos incompatibles con la vivienda. Se considera que una vivienda no se destina a domicilio habitual y permanente si los titulares de la obligación están tres meses seguidos al año sin ocuparlo y no hay una causa que lo justifique. El incumplimiento de esta condición es un incumplimiento de la función social y, sin perjuicio de las sanciones aplicables, legitima la Administración para ejercer la acción expropiatoria de una manera inmediata.
También el artículo 56.1 del Decreto 75/2014, de 27 de mayo, del Plan para el derecho a la vivienda, al regular el destino y el empleo de las viviendas con protección oficial, establece que Las viviendas con protección oficial se tienen que destinar a residencia habitual y permanente, y en ningún caso se pueden destinar a segunda residencia o a otro uso incompatible con la vivienda , hecho que comporta obligatoriamente que la vivienda mencionada se tenga que destinar a residencia habitual del adquirente.
3.4 Por lo tanto, es innegable la consideración de vivienda habitual de la vivienda adquirida por el comprador por el hecho de ser de protección oficial y de promoción pública, se exprese o no en la escritura de subrogación hipotecaria objeto del presente recurso.
Resolución:
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota de calificación registral.
Contra esta Resolución, las personas legalmente legitimadas pueden presentar recurso mediante demanda ante el juzgado de primera instancia correspondiente de Barcelona, en el plazo de dos meses a contar de la fecha de la notificación y son aplicables las normas del juicio verbal, de acuerdo con lo que dispone el artículo 328 de la Ley hipotecaria, en relación con el artículo 4 de la Ley 5/2009, del 28 de abril, de los recursos contra la calificación negativa de los títulos o las cláusulas concretas en materia de derecho catalán que se tengan que inscribir en un registro de la propiedad, mercantil o de bienes muebles de Cataluña. La demanda de impugnación se tiene que anunciar previamente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.
Barcelona, 13 de octubre de 2017
Xavier Bernadí i Gil
Director general de Derecho y Entidades Jurídicas
OBSERVACIONES :
DOG Cataluña número 7501, miércoles 22 noviembre 2017.