HERENCIA. SUSTITUCIÓN.
Relación de hechos:
Resolución JUS/2137/2014, de 18 de septiembre, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el notario de Terrassa, Ángel García Diz, contra la calificación del registrador de la propiedad de Terrassa 1.
Se dicta en el recurso gubernativo interpuesto por Ángel García Diz, notario de Terrassa, contra la calificación del registrador de la propiedad de Terrassa 1, que deniega la inscripción de una escritura de herencia, declaración de obra nueva y división horizontal.
I En escritura autorizada por el notario de Terrassa, Ángel García Diz, el día 11 de diciembre de 2013, con el número 2096 de protocolo, los hermanos A. y J. B. M. inventarían los bienes procedentes de las herencias de su padre J. B. L. y de su madre E. M. M., declaran una ampliación de obra nueva sobre la finca procedente de la herencia de sus padres, la dividen en régimen de propiedad horizontal formando dos entidades, aceptan la herencia de su padre como substitutos preventivos de residuo, aceptan la herencia de su madre como substitutos vulgares, y se adjudican cada uno de ellos una cuarta parte indivisa del departamento número uno por herencia de su padre, y también cada uno de ellos, una cuarta parte indivisa del departamento número 1 por herencia de su madre. En cumplimiento del testamento de su padre, adjudican una mitad indivisa del departamento número 2 a su hermano A. B. L., en concepto de legado, y en cumplimiento del testamento de su madre, adjudican la otra mitad indivisa del departamento número 2 al mismo A. B. L., también en concepto de legado. Esta escritura provocó el asiento de presentación 2091 del diario 284 del registro de Terrassa número 1, de fecha 28 de enero de 2014.
El señor J. B. L. murió el 25 de junio de 2006 habiendo otorgado testamento ante el notario de Terrassa, Ricardo Losa Ortiz de Arri, el 2 de diciembre de 1980 en el que, entre otras disposiciones, legó a su hijo A. la participación indivisa que el testador correspondía en el piso primero de la casa situada en Terrassa, calle Albacete, número 5, e instituyó heredera universal y libre, en el remanente de sus bienes, a su esposa E. M. M., y si ésta no llegara a serlo lo o siéndolo, los bienes que no hubiera dispuesto por actos inter vivos o mortis causa, la substituye por sus hijos A. y J., por partes iguales.
La señora E. M. M. murió el 2 de septiembre de 2013 habiendo otorgado testamento ante el notario de Terrassa, Ricardo Losa Ortiz de Arri, el 2 de diciembre de 1980 en el que, entre otras disposiciones, legó a su hijo A. la participación indivisa que al testador correspondía en el piso primero de la casa situada en Terrassa, calle Albacete, número 5, e instituyó heredero universal y libre, en el remanente de sus bienes, a su esposo J. B. L., y si éste no llegara a serlo lo o siéndolo, los bienes que no hubiera dispuesto por actos inter vivos o mortis causa, lo substituye por sus hijos A. y J., por partes iguales.
El 11 de febrero de 2014, el registrador de la propiedad de Terrassa número 1, Manuel Ballesteros Alonso, emite una nota de calificación en la que señala dos impedimentos para la inscripción: 1) "haber realizado la aceptación de las herencias y la adjudicación de los bienes en base a la efectividad de la sustitución preventiva de residuo dispuesta por J. B. L., cuando esta substitución no entra en juego por haber muerto heredera instituida con testamento "; y 2) "Existir discrepancias entre la descripción de los departamentos y la (descripción de la finca) matriz de la que forman parte". Argumenta la nota del registrador que el artículo 426-59.1 del Libro Cuarto del Código Civil de Catalunya dispone que la delación a favor de los substitutos preventivos de residuo solo se produce si el heredero o el legatario mueren sin haber otorgado testamento. En este caso, al haber muerto la heredera instituida en primer lugar por J. B. L., E. M. M., habiendo otorgado testamento, no tiene lugar la substitución preventiva de residuo que dispuso en su testamento. Y como la heredera no ha aceptado ni repudiado la herencia de su esposo, entra en juego el ius transmissionis, por lo que los herederos deberán aceptar la herencia de su madre -de la que forma parte del ius transmissionis mencionado- y por derecho de transmisión, la de su padre, pero no adquieren los bienes directamente de su padre. En relación al segundo punto de la nota de calificación, se expresa que la superficie del patio posterior de la planta baja es de 25,03 metros cuadrados, en el que se incluyen un trastero de 3,46 metros cuadrados y un lavadero de 6,60 metros cuadrados según la declaración de obra nueva, y en cambio, al describir el departamento de la división horizontal número 1, que corresponde a la planta baja, este mismo patio se describe con una superficie de 35,09 metros cuadrados. También se pone de manifiesto que al describir el departamento número 2 se dice que consta de dos niveles: en planta baja, puerta segunda y en planta primera, puerta única; pero la superficie de la planta baja está agotada según la descripción que se da ahora a la escritura del departamento número 1.
No consta la fecha en que se notificó al notario la calificación del registrador. El registrador prorrogó el asiento de presentación.
II El 30 de junio de 2014 el notario de Terrassa, Ángel García Diz, presenta recurso gubernativo ante esta Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas, si bien el recurso lleva fecha de 24 de junio. Se acompañan al recurso la copia autorizada electrónica de la escritura y testimonio de los documentos que la acompañan.
Son argumentos del recurrente: 1) Estima aplicable a la sucesión el Código de Sucesiones, en razón de la fecha de la muerte del causante, pero la substitución preventiva de residuo se debe aplicar el derecho vigente en el momento de la apertura de la sucesión, al amparo de la disposición transitoria 4ª del la Ley 10/2008 de 10 de julio, y en definitiva, se le debe aplicar el artículo 426-59 del vigente Código civil catalán. 2) Argumenta que en el caso de substitución preventiva de residuo, el conflicto entre el derecho de transmisión y el derecho del substituto se ha resuelto por nuestra resolución de 31 de mayo de 2010, en la que se expresa que "para evitar los límites del derecho de transmisión, la causante hubiera podido establecer un fideicomiso, normal o de residuo,...", y de ahí deduce que, en el caso que nos ocupa, se ha pactado una substitución fideicomisaria de residuo y por tanto, debe prevalecer el derecho del substituto frente el derecho de transmisión. 3) Añade que la interpretación del tenor literal de los testamentos de ambos cónyuges desvirtúa la aplicación del artículo 426-59 del Código civil, ya que la verdadera voluntad del testador era la de primar el derecho de los substitutos, y el artículo 216 de la Compilación del derecho civil de Cataluña de 1960-que era aplicable al momento de la redacción de los testamentos- regulaba que la voluntad del testador podía establecer la delación a favor de los substitutos preventivos de residuo, y así también se establecía en el artículo 250 del Código de sucesiones, aplicable a la sucesión del causante. 4) Invoca la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) de 26 de marzo de 2014, que, en un supuesto de derecho común, considera que los que ejercitan el derecho de transmisión suceden directamente del causante de la herencia. El recurso no impugna el segundo defecto de la nota de calificación.
III No consta la emisión del informe preceptivo del registrador de la propiedad. El registrador de la propiedad de Terrassa número 1 aporta al expediente un escrito de fecha 15 de julio en el que hace constar que remite el expediente de este recurso a la DGRN, por considerarla competente.
IV En la resolución del recurso esta Dirección General ha sido asesorada por la Comisión que, a estos efectos, prevé la Ley 5/2009, del 28 de abril, de los recursos contra la calificación negativa de los títulos o las cláusulas concretas en materia de derecho catalán que deban inscribirse en un registro de la propiedad, mercantil o de bienes muebles de Cataluña.
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
Primero.- Determinación de la competencia para la resolución del recurso
1.1 La primera cuestión que debe tratarse en este recurso es la de la competencia para resolverlo. El recurrente lo interpone ante esta Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.
1.2 Como dijimos en nuestras resoluciones de 22 de mayo, 7 de julio y 18 de septiembre de 2006, 18 de junio de 2010 confirmada por auto resolutorio del Tribunal Constitucional de 2 de octubre de 2012, y resolución 2 de julio 2014, el punto de partida para resolver la cuestión debe ser una interpretación finalista de la norma. Esto es así, más aún, tras la Sentencia del Tribunal Constitucional 4/2014, de 16 de enero, dictada en el recurso de inconstitucionalidad 1017/2010, que confirmó la constitucionalidad de la Ley catalana salvo unos incisos que no afectan el recurso presente. La finalidad de la norma es clara: preservar la aplicación del derecho catalán en los registros públicos. El Estatuto de autonomía de Catalunya de 2006 (artículo 129) atribuye a la Generalidad la competencia exclusiva "en materia de derecho civil, excepto en las materias que el artículo 149.1.8 de la Constitución atribuye en todo caso al Estado." La competencia exclusiva exige que la Generalitat, entendida en sentido amplio, pueda contar con los mecanismos adecuados para controlar la aplicación del derecho propio. Por ello el artículo 147.2 del Estatuto de autonomía de Catalunya de 2006, establece que le corresponde la competencia exclusiva en materia de régimen de recursos sobre la calificación de los títulos o las cláusulas concretas en materia de derecho catalán.
1.3 El punto de referencia para la determinación de la competencia de esta Dirección General debe ser el artículo 1 de la Ley 5/2009, de 28 de abril, (antes el artículo 1 de la Ley 4/2005) que dispone: "Esta ley regula el régimen de los recursos contra la calificación negativa de los títulos o de sus cláusulas concretas que deban inscribirse en un registro de la propiedad, mercantil o de bienes muebles de Cataluña, siempre que las calificaciones impugnadas o los recursos se fundamenten, de forma exclusiva o junto con otros motivos, en normas del derecho catalán o en su infracción". En el caso presente, el recurso versa sobre una materia regulada por las normas catalanas, esto es, la interpretación de la substitución preventiva de residuo en conflicto con el derecho de transmisión en una sucesión regida por el derecho civil catalán, sin que sea de aplicación, ni siquiera como supletoria, ni una sola norma estatal. La regulación material del fondo del tema debatido es propia y exclusiva del derecho catalán y nuestra competencia lo es por razón de la materia y no se origina por el reconocimiento de otros órganos. La materia sustantiva de este recurso forma parte del derecho catalán y en consecuencia, el supuesto entra dentro de los casos a que se refiere el artículo 1 de la ley 5/2009 y esta Dirección General es competente para resolver este recurso.
1.4 No obstante, debemos pronunciarnos sobre la correcta aplicación del procedimiento establecido por la Ley 5/2009, que en su artículo 3 prevé que si el recurrente interpone el recurso ante la DGRN y el registrador entiende que es competente esta Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas (DGDEJ), ha de elevar el expediente a esta última con la advertencia expresa de aquel hecho, y esta Dirección General lo comunicará sin demora al Ministerio de Justicia para su conocimiento. Pero en ningún caso la ley prevé el supuesto contrario, es decir, no está prevista legalmente la facultad del registrador de remitir el expediente a la DGRN si el recurrente ha dirigido el recurso ante la DGDEJ. Para que la facultad de decidir el órgano ante el que se interpone el recurso le corresponde al recurrente, como así resulta de la nota al pie de la calificación del registrador. En esta nota se menciona que "Contra esta nota de calificación... el interesado puede, conforme al artículo 322 y ss de la Ley hipotecaria: 1) Recurrir-en el plazo de un mes, a contar de la notificación de esta calificación, ante la DGRN o ante la DGDEJ, conforme a la Ley 5/2009, de 28 de abril, siempre que, en este último caso, el conocimiento del recurso esté atribuido por Ley a este organismo... "La facultad que tiene el recurrente de elegir el órgano ante el que interpone el recurso, por considerarlo competente, no se corresponde con ninguna facultad del registrador para elegir o modificar el sentido de la elección hecha por el recurrente. Si reconociéramos la facultad del registrador de la propiedad de modificar el curso del expediente y dirigirlo, a su juicio, a la DGRN, quedaría vacía de contenido la facultad que la ley atribuye al recurrente. Así, el artículo 324 de la Ley hipotecaria, último inciso, dispone que si el recurso se hubiera interpuesto ante la DGRN, esta lo remitirá al órgano autonómico competente por razón del Estatuto de autonomía. Es decir, el dato fundamental es la interposición del recurso, no la calificación de la competencia por razón de la materia que realice el registrador de la propiedad. También el artículo 2 de la Ley 5/2009 de 28 de abril, dispone que los recursos contra las calificaciones negativas de los registradores de la propiedad a que se refiere el artículo 1 de la misma ley se interpuso ante la DGDEJ, es decir, pone el énfasis en la interposición del recurso y no en la calificación de la competencia y consiguiente modificación del órgano destinado a resolverlo. Es la propia DGDEJ quien, a la vista del expediente, examinará de oficio la propia competencia para resolverlo y dispondrá, en relación con la competencia, lo que legalmente proceda en atención a las alegaciones hechas por el registrador de la propiedad en su informe.
1.5 Por lo tanto, el envío por parte del registrador de la propiedad de Terrassa número 1 a la DGRN del expediente de este recurso ha sido un trámite no amparado en ningún precepto legal, y su negativa a remitir a esta Dirección General el expediente de este recurso, no obsta en absoluto a nuestra competencia.
Segundo.- Sobre la ineficacia de la sustitución preventiva de residuo
2.1 El derecho aplicable a la sucesión del causante es el derecho vigente a la muerte de éste. Como la muerte se produjo el 25 de junio de 2006, se aplica a su sucesión el Código de sucesiones del derecho civil catalán, Ley 40/1991, de 30 de diciembre, según la disposición transitoria 9ª de la Ley 10/2008, de 10 de julio, por la que se aprueba el libro cuarto del Código civil de Catalunya, relativo a las sucesiones.
2.2 Son de aplicación en este caso los artículos 29, 250, y 251 del Código de sucesiones. Según el artículo 250 del Código de sucesiones: "Se entenderá establecida substitución preventiva de residuo... cuando el testador, en previsión de que algún heredero o legatario muera sin dejar heredero voluntario, llama a una o más personas para que a la muerte de aquellas hagan sus bienes que hayan adquirido con este carácter del testador y de los que no hayan dispuesto por actos entre vivos, donación, institución de heredero, legado u otra liberalidad. La delación a favor de los substitutos preventivos de residuo solo tiene lugar si el heredero o el legatario mueren intestados, y se entiende que esto ha ocurrido cuando mueren sin testamento o con testamento que sea nulo, revocado o ineficaz, o si por otra causa el heredero instituido no llega a suceder, a menos que sea otra la voluntad del testador. La substitución no tiene lugar si mueren con heredero instituido en heredamiento que llegue a serlo, pero prevalece la substitución preventiva de residuo en caso de ser el heredero o legatario substituido cónyuge del causante quien, junto con éste, haya otorgado heredamiento preventivo"
2.3 Dispone el artículo 251: "En todas las modalidades de substitución preventiva de residuo, los bienes de los que el heredero o legatario no hayan dispuesto por actos entre vivos o por causa de muerte son adquiridos por los substitutos preventivos de residuo como sucesores del testador... la substitución preventiva de residuo implicará la vulgar tácita si el testador no establece lo contrario, y queda sin efecto por renuncia o indignidad sucesoria de todos los substitutos, o por el hecho de premorir todos ellos al heredero o legatario substituidos".
2.4 En el recurso se califica la cláusula testamentaria como substitución preventiva de residuo y el registrador no lo discute. El causante designa heredera a su esposa y "... si ésta no llegara a serlo o aún siéndolo, en relación con aquellos bienes de los que no haya dispuesto por actos entre vivos o mortis causa, la substituye por sus hijos A. y J., a partes iguales...". También es un hecho que la esposa del causante murió el 2 de septiembre de 2013, sin haber aceptado ni repudiado la herencia de su esposo, pero habiendo otorgado testamento ante notario el 2 de diciembre de 1980. Argumenta el recurrente que el hecho de que el testamento de los dos esposos sean idénticos, de la misma fecha y ante el mismo notario permite interpretar que la verdadera voluntad del testador era la de hacer prevalecer la substitución de residuo frente el derecho de transmisión. No podemos admitir esta interpretación ya que la dicción legal es bien clara y no se ve ningún indicio ni ninguna declaración del causante que permita deducir que el testamento otorgado no tuviera que tenerse en cuenta, como testamento válido a los efectos de no aplicar la substitución preventiva de residuo, en el momento de la muerte del primero de los cónyuges. Al contrario, debemos interpretar la voluntad del causante como preventiva de una posible invalidez o ineficacia de la llamada testamentaria, y en cualquier caso, dejando siempre bien libre la voluntad de la primera heredera instituida para disponer de los bienes tanto entre vivos como mortis causa.
2.5 Admitamos pues, que el hecho de que la heredera instituida en primer lugar otorgara un testamento, e instituyera herederos en este testamento trae como consecuencia que la llamada a los herederos preventivos de residuo quede ineficaz.
2.6 Debe aplicarse pues en este caso el artículo 29 del Código de Sucesiones, que dispone: "Muerto el llamado sin haber aceptado ni repudiado la herencia deferida el derecho a suceder mediante su aceptación y el de repudiar son transmitidos siempre a sus herederos... . En el caso que nos ocupa, a la muerte de la heredera llamada, la esposa del causante, son sus herederos, es decir, sus hijos A. y J. -como substitutos vulgares del primer llamado a la herencia- los que deberán ejercer el derecho de aceptar o repudiar la herencia del primer causante, es decir, de su padre. Así debemos interpretar la palabra "siempre" en la redacción del precepto, que querría decir que este derecho de transmisión tiene preferencia frente el derecho de los substitutos vulgares.
2.7 El hecho de que en el caso del presente recurso coincidan las personas que son designadas substitutas fideicomisarias de residuo -A. y J.- con las personas que la madre en su testamento designa como sus herederas, como substitutas vulgares del primer llamado, no nos debe llevar a confundir su adquisición como herederas de la segunda causante y, por derecho de transmisión, como herederas del primer causante, su padre.
2.8 No obsta a esta interpretación nuestra resolución de 31 de mayo de 2010 que invoca el recurrente. En esta resolución se expresa que "Para evitar los límites del derecho de transmisión, la causante hubiera podido establecer un fideicomiso, normal o de residuo, lo que no hizo". El hecho de que esta frase se refiera también al fideicomiso de residuo no permite interpretar a sensu contrario que siempre que se haya dispuesto un fideicomiso de residuo se excluya el derecho de transmisión. En ese caso, interpretamos que sólo se hubiera excluido el derecho de transmisión cuando habiéndose dispuesto un fideicomiso de residuo el fiduciario no haya hecho uso de sus facultades dispositivas y por tanto, al no haberlas ejercido, no habría dispuesto quien sería el titular definitivo después del primer causante. Y en este último caso sí que debería ser efectiva la substitución preventiva de residuo a favor del fideicomisario, lo que no sucede en el supuesto que nos ocupa porque la heredera designada en primer lugar otorgó testamento.
Por todos los motivos expuestos,
Resolución:
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso Y confirmar la nota de calificación en el primero de los defectos, único que ha sido objeto de este recurso.
Contra esta Resolución las personas legalmente legitimadas pueden presentar recurso, mediante demanda, ante el juzgado de primera instancia de la ciudad de Barcelona, en el plazo de dos meses, a contar a partir de la fecha de su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, de acuerdo con lo que dispone el artículo 328 de la Ley hipotecaria, en relación con el artículo 4 de la Ley 5/2009, del 28 de abril, de los recursos contra la calificación negativa de los títulos o las cláusulas concretas en materia de derecho catalán que deban inscribirse en un registro de la propiedad, mercantil o de bienes muebles de Cataluña. La demanda de impugnación se tiene que anunciar previamente a la Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas.
Barcelona, 18 de septiembre de 2014
Santiago Ballester Muñoz
Director general de Derecho y de Entidades Jurídicas
OBSERVACIONES:
Diario Oficial de la Generalidad de Cataluña número 6717, martes 30 de septiembre de 2014.
http://portaldogc.gencat.cat/utilsEADOP/PDF/6717/1373303.pdf