FIDEICOMISO. COMPETENCIA DE LA GENERALIDAD PARA RESOLVER ESTE RECURSO.
Resolución de 20 de julio, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por A. S. J. contra la calificación que suspende la inscripción de una escritura de aceptación de herencia porque los bienes adjudicados estaban gravados con un fideicomiso de residuo y no habían sido enajenados en vida por el fiduciario, de la registradora de la propiedad titular del Registro de la Propiedad núm. 18 de Barcelona.
Se dicta resolución en el recurso gubernativo interpuesto por A. S. J. contra la calificación de la registradora de la propiedad titular del Registro de la Propiedad número 18 de Barcelona que suspende la inscripción de una escritura de aceptación de herencia porque los bienes adjudicados estaban gravados con un fideicomiso de residuo y no habían sido enajenados en vida por el fiduciario.
I El 24 de octubre de 2017, con el número 2753 de protocolo, el notario de Barcelona Lorenzo P. Valverde García autorizó una escritura de manifestación de herencia en la cual J. S. G. y A. S. J. aceptan la herencia de J. J. J., esposa y madre de los dos interesados. Esta señora había muerto en Barcelona el 8 de mayo de 2017 y la sucesión se rige por el testamento otorgado ante el mismo notario Lorenzo P. Valverde García el día 4 de junio de 2015, en el cual lega al marido, J. S. G., el usufructo universal y vitalicio de los bienes, prelega a su hijo A. S. J. la nuda propiedad de once fincas integradas en el edificio de la avenida Paral·lel, 172 bis, de Barcelona, y grava este prelegado con un fideicomiso de residuo a favor de sus hijos O. y C., nietos de la testadora, que resultan fideicomisarios de residuo a razón de cuatro fincas para uno, cuatro para el otro y tres para los dos. En la escritura de herencia, el viudo y el hijo se adjudicaron las once fincas cada uno por su derecho, y se alega como título de adquisición por parte de la causante el de “disolución de comunidad, división en régimen de propiedad horizontal y adjudicaciones según escritura autorizada por el notario de Barcelona Tomás Giménez Duart de 24 de noviembre de 2005, número 4749 de protocolo”.
Conviene hacer constar que en la escritura de herencia, después de describir las fincas, se especifica que por procedencia están afectas “a una condición impuesta por el padre de la causante, J. J. V., por la cual sus tres hijos, entre los cuales la causante (J. J. J.), son nombrados substitutos (sic) por partes iguales de su madre en la parte que ésta no dispusiera pudiendo disponer, y en especial de la total finca de la Avenida del Paral·lel, 172, bis, por actos entre vivos sólo en caso de consentimiento de todos los substitutos. Esta disposición se ha producido por la referida escritura de adjudicación autorizada por el notario de Barcelona Tomás Giménez Duart de fecha 24 de noviembre de 2005, número 4749, debidamente inscrita, y que constituye el título de propiedad de la causante, por lo cual se solicita del registrador de la propiedad que proceda a la cancelación de dicha carga”.
II El 21 de noviembre de 2017 se presentó la copia de la escritura al Registro de la Propiedad número 18 de Barcelona, que causó el asentamiento 550 del diario 78. Los días 11 de diciembre y 29 de diciembre la escritura se calificó en el sentido que había que acompañarla de la copia auténtica del testamento de la causante. El día 1 de febrero de 2018 se volvió a presentar el documento, ahora acompañado de la copia auténtica del testamento otorgado por J. J. J. el día 4 de junio de 2015. El 22 de febrero de 2018 la registradora Ana Jambrina García, actuando como accidental por baja de la titular María García-Valdecasas Alguacil, calificó la escritura en el sentido de suspender la inscripción porque, según constaba en el Registro, el edificio en el que se integraban las fincas de referencia, es decir, la casa de la Avenida Paral·lel, 172 bis, estaba gravada con un fideicomiso de residuo establecido por el padre de la testadora, J. J. V., fallecido el día 1 de julio de 1973, en el sentido que “herederos instituyo mis tres hijos, J., J. y M. [...]. [...] la substitución (por institución) a favor de mis hijos se entenderá ordenada en las condiciones siguientes: los bienes inmuebles se los repartirán por partes iguales mis tres hijos J. J. J., J. J. J. y M. J. J. y podrán disponer de ellos por actos entre vivos, siempre que den la conformidad todos los otros copropietarios, pero no podrán transferir a terceras personas, es decir, a un extraño, su participación indivisa; en caso de muerte de alguno de mis tres hijos, antes o después de la mía, su parte correspondiente pasará a su cónyuge, yerno o nuera mía, y a sus respectivos hijos, nietos míos, por partes iguales”. La nota de calificación sigue diciendo que la herencia fue aceptada por los hermanos J. J. J., J. J. J. y M. J. J. con la substitución fideicomisaria de residuo antes mencionada, por lo cual la causante J. J. J. no podía disponer mortis causa de las fincas gravadas. Alega como fundamentos de derecho el artículo 82.5 del Reglamento hipotecario y la disposición transitoria cuarta del Código civil de Cataluña, aparte de los artículos 18 de la Ley hipotecaria y 98 del Reglamento, que justifican la tarea calificadora de la registradora. El 13 de marzo de 2018 se solicitó la calificación substitutoria al Registro de la Propiedad número 7 de L'Hospitalet del Llobregat que, al día siguiente, informó de que la calificación substitutoria correspondía al Registro número 1 de Igualada. Presentada la escritura en este último Registro, el 20 de marzo el registrador confirmó la nota de calificación.
III El 20 de abril de 2018, dentro del plazo contado desde la calificación sustitutoria, A. S. J. interpuso recurso gubernativo en el mismo Registro número 18 de Barcelona dirigido a la Dirección General de los Registros y del Notariado del Ministerio de Justicia. Los motivos que fundamentan el recurso son: 1. El fideicomiso de residuo establecido por el padre de la causante J. J. V. en el testamento autorizado por el notario de Barcelona Ramon Faus Esteve el 20 de abril de 1971, que se adjunta, es del tenor siguiente: “los bienes inmuebles se los repartirán por partes iguales mis tres hijos J. J. J., J .J. J. y M. J. J. y en igual proporción se repartirán los rendimientos y los alquileres. Podrán disponer de ellos por actos entre vivos siempre que den la conformidad todos los otros copropietarios, pero no podrán transferir a terceras personas, es decir, a un extraño, su participación indivisa. En caso de muerte de alguno de mis tres hijos, antes o después de la mía, su parte correspondiente pasará a su cónyuge, yerno o nuera mía, y a sus respectivos hijos, nietos míos, por partes iguales.” 2. Después de la defunción de J. J. V. la herencia fue aceptada en escritura autorizada el 17 de septiembre de 1973 ante el notario Jesús Led Capaz, de Barcelona, con el número 2548 de protocolo. Con respecto a la finca de la avenida Paral·lel, 172 bis, de Barcelona, quedó una mitad a nombre de J. J. J., J. J. J. y M. J. J. y la otra mitad a nombre de M. À. J. G. y R. J. G.. Años más tarde, todos los copropietarios procedieron a disponer conjuntamente por actos entre vivos y con la conformidad de todos de sus respectivas participaciones indivisas. Para hacerlo, dice el recurrente, el 28 de octubre de 2004, ante el notario de Barcelona Tomás Giménez Duart, procedieron a segregar una parte de la finca y a agruparla en otra de al lado, y los tres hermanos J. J. se adjudicaron la finca descrita como resto (Avenida Paral·lel, 172 bis) y se adjudicó a los otros copropietarios el exceso de adjudicación. Más tarde, el 24 de noviembre de 2005, los tres hermanos J. J. procedieron a disolver el condominio que tenían en la finca de la avenida Paral·lel, 172 bis previo establecimiento del régimen de la propiedad horizontal y adjudicaron a la causante, J. J. J. nueve fincas en pleno dominio y la tercera parte de otras dos. 3. Sobre la base precedente, el recurrente considera que con la conformidad de todos, en vida de los fiduciarios, la causante J. J. J. hizo como mínimo dos actos de disposición: los de segregación, agrupación y primera disolución de condominio con sus primos y la división horizontal y disolución de condominio con sus hermanos. Alega a favor suyo el sentido de las resoluciones de la DGRN de 6 de junio de 2007, 4 de julio de 2007, 25 de julio de 2017 y 12 de agosto de 2017, que, según él, consideran un acto traslativo la disolución de condominio, y los artículos 185, 244 y 247 del Código de sucesiones de 1991, aplicable al fideicomiso indicado, según dice. 4. Finalmente, después de citar varias sentencias del Tribunal Supremo y el artículo 675 del Código civil español, el recurrente considera que hay que interpretar el testamento de 1973 en el sentido de que el fideicomiso se había establecido para proteger la comunidad, pero que una vez disuelta la comunidad no tiene sentido, y que si se hubiera querido que el fideicomiso alargara sus efectos en las fincas resultantes de cualquier división del original el testador lo habría dicho. Pero como los herederos hicieron un acto dispositivo (segregación, agrupación, división, adjudicación) y cada uno se adjudicó varias entidades parece clarísimo, dice, que la motivación del fideicomiso dejó de existir.
IV El recurso fue elevado por la registradora a la Dirección General de los Registros y del Notariado, con el informe preceptivo, que tiene fecha de 26 de abril, y tiene entrada en el Ministerio el día 30 de abril. En el informe la registradora subraya que podría haber un conflicto de competencia entre la Generalidad y el Estado, pero eleva al Ministerio el recurso sin hacer ninguna motivación concreta sobre este punto, aunque alega exclusivamente normas del Código civil de Cataluña y de la Compilación del derecho civil de Cataluña en el informe de defensa de la nota de calificación. En ningún caso notifica a la Generalidad la interposición del recurso ni consta en el expediente que la haya notificado al notario que autorizó la escritura. El 13 de junio, el director general de los Registros y del Notariado envía el expediente a la Generalidad porque la considera competente. La fecha de entrada a la Generalidad es el 20 de junio, cuando han transcurrido dos de los tres meses dentro de los cuales hay que resolver el recurso.
V En la resolución del recurso esta Dirección General ha sido asesorada por la Comisión que, a estos efectos, prevé la Ley 5/2009, del 28 de abril, de los recursos contra la calificación negativa de los títulos o las cláusulas concretas en materia de derecho catalán que se tengan que inscribir en un registro de la propiedad, mercantil o de bienes muebles de Cataluña.
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
Primero.- La competencia de la Generalidad para resolver este recurso
1.1 La nota de calificación de la registradora alega como normas de derecho material sólo disposiciones catalanas, aunque no las cita. Cita, sólo, el artículo 82.5 del Reglamento hipotecario y la disposición transitoria 4ª del Código civil de Cataluña. El primero de los artículos tiene relación lejana con el caso, ya que sólo hace referencia a los medios de cancelación del gravamen fideicomisario. Hay que subrayar que el artículo no es plenamente vigente en Cataluña, porque la disposición transitoria cuarta, punto 3, de la Ley 10/2008, de 10 de julio, en la redacción que le ha dado la Ley 6/2015, de 13 de mayo, de armonización del Código civil de Cataluña, establece medios más ágiles. No podemos pasar por alto el hecho de que la nota haya omitido la cita de las normas de derecho material aplicables al caso y propias de una institución del derecho civil propio de Cataluña arraigada en el tiempo y vigente en nuestros días, como queda bien claro en el análisis de los testamentos de 1971 y de 2015 que se han aportado a este expediente. Menos todavía cuando en la argumentación de la nota sólo hay referencias a esta institución. Más allá de los efectos que eso puede tener sobre cuestiones competenciales, la falta de citación concreta de las normas catalanas aplicables al caso no es una buena práctica.
1.2 El recurrente interpone el recurso ante la Dirección General de los Registros y del Notariado del Ministerio de Justicia con alegación de normas de derecho catalán relativas a la interpretación de los fideicomisos y de los testamentos y, también, de resoluciones de la Dirección General del Ministerio. En el informe, la registradora hace constar que considera que esta Dirección General puede ser competente, de acuerdo con el artículo 147 del Estatuto y la Ley 5/2009, de 28 de abril, de los recursos contra la calificación negativa de los títulos o las cláusulas concretas en materia de derecho catalán que se tengan que inscribir en un registro de la propiedad, mercantil o de bienes muebles de Cataluña. La registradora, además, defiende la nota de calificación sólo con normas de derecho catalán. A pesar de eso, en contra de lo que establece el artículo 3.3 de la Ley 5/2009, de 28 de abril, ahora mencionada, envía el expediente directamente al Ministerio en lugar de enviarlo a la Generalidad, un hecho que no podemos pasar por alto porque se da con cierta frecuencia y podría comportar que la DGRN dictara resoluciones en supuestos fundamentados de manera clara, e incluso exclusiva, en materias de derecho catalán, cosa que, al menos en esta ocasión, no ha sucedido porque el Ministerio, de acuerdo con la ley, ha devuelto el expediente a la Generalidad.
1.3 Llegados a este punto esta Dirección General tiene que reiterar que el Estatuto de 2006 (artículo 129) atribuye a la Generalidad la competencia exclusiva “en materia de derecho civil, excepto en las materias que el artículo 149.1.8 de la Constitución atribuye en todo caso al Estado”, y el artículo 147.2 establece que le corresponde la competencia exclusiva en materia de régimen de recursos sobre la calificación de los títulos o las cláusulas concretas en materia de derecho catalán. En nuestra resolución de 10 de junio de 2010, confirmada por el Acto resolutorio del Tribunal Constitucional de 2 de octubre de 2012 y por la STC 4/2014, de 16 de enero, ya indicamos que el punto de referencia para determinar nuestra competencia tiene que ser el artículo 1 de la Ley 5/2009, de 28 de abril, según el cual “Esta ley regula el régimen de los recursos contra la calificación negativa de los títulos o de sus cláusulas concretas que se tengan que inscribir en un registro de la propiedad, mercantil o de bienes muebles de Cataluña, siempre que las calificaciones impugnadas o los recursos se fundamenten, de manera exclusiva o junto con otros motivos, en normas del derecho catalán o en su infracción”. La simple alegación en la nota de calificación de artículos de la Ley hipotecaria y del Reglamento que no tienen nada que ver con el fondo de las cuestiones, como el 18 de la Ley o el 98 del Reglamento, o de otros puramente adjetivos, no ampara que se eleven al Ministerio expedientes fundamentados en materias de derecho catalán, como pasa más a menudo de lo necesario.
Segundo.- El derecho transitorio y los fideicomisos
2.1 Como consecuencia del proceso de desarrollo del derecho civil de Cataluña iniciado el año 1984, con cambios legislativos sucesivos, conviene aclarar las cuestiones de derecho intertemporal o transitorio antes de entrar en el fondo de la cuestión. Nos hemos referido a ellas en varias resoluciones y, con respecto a los fideicomisos, entre otros, en las de 31 de julio de 2006 (JUS/3357/06), 22 de octubre de 2007 (JUS/3526/07), 12 de junio de 2014 (JUS/1356/14), 26 de abril de 2017 (JUS/953/17) y 17 de mayo de 2017 (JUS/1203/17).
2.2 Los fideicomisos se rigen por la ley vigente en el momento de la apertura de la sucesión del fideicomitente, en nuestro caso la vigente en 1973. Así, de acuerdo con la disposición transitoria primera de la Ley 10/2008, de 10 de julio, del libro cuarto del Código civil de Cataluña, “Se rigen por el libro cuarto [...] las sucesiones abiertas [...] después de que haya entrado en vigor”. La disposición transitoria cuarta puntualiza que “Los fideicomisos se rigen por el derecho vigente en el momento de la muerte del fideicomitente”. Ahora bien, dice a continuación que “Las normas del Código civil relativas a los efectos del fideicomiso mientras está vigente se aplican a los fideicomisos ordenados en sucesiones abiertas antes de la entrada en vigor de la Ley 10/2008, de 10 de julio. Se exceptúan los fideicomisos de residuo y las substituciones preventivas de residuo, que se rigen por las normas vigentes en el momento de la apertura de la sucesión”. Por otra parte, la disposición transitoria novena del Código de sucesiones, de 30 de diciembre de 1991, establecía que el Código se aplicaba a los efectos del fideicomiso mientras estaba pendiente. Finalmente, se aplican las normas meramente interpretativas de la voluntad del causante que establecía la legislación en el momento del otorgamiento del testamento, de acuerdo con la disposición transitoria segunda, concordante con la tercera, del Código de sucesiones. La sucesión que nos ocupa en este recurso es la de J. J. V., que se abrió el 1 de julio de 1973, y el testamento fue otorgado en 1971.
2.3 En el caso presente, pues, habrá que atenerse a las normas de la Compilación del derecho civil de Cataluña de 1960 para determinar los efectos del fideicomiso y a las normas del Código de sucesiones para valorar los supuestos actos de disposición. Se tiene que tomar en consideración, además, que del expediente resulta que el fideicomitente es una persona sujeta al derecho civil de Cataluña, cosa que no ha sido discutida, siendo éste el único punto de conexión relevante para establecer la aplicación del derecho de Cataluña a la sucesión de referencia, porque, recordémoslo, la sucesión de que se trata en este recurso es la del fideicomitente y, por lo tanto, se aplicarían las normas catalanas incluso en caso de que los fiduciarios o los fideicomisarios no fueran personas sujetas al derecho catalán.
Tercero.- Los fideicomisos de residuo y la división de cosa común como acto de disposición onerosa
3.1 En este recurso hay que resolver dos cuestiones: a) el sentido final del fideicomiso de residuo ordenado por el testador fideicomitente, y b) si la disolución de la comunidad hereditaria que proviene de la herencia del fideicomitente con adjudicación de bienes de la herencia concretos a los diversos fiduciarios se puede entender como un acto de disposición oneroso.
También se podría entrar a valorar si, a pesar de la facultad dispositiva por actos a título oneroso atribuida al fiduciario por el artículo 244 del Código de sucesiones (211 de la CDCC), el fideicomiso se extiende o no a los bienes subrogados, como preveía de manera clara y expresa el artículo 211 de la CDCC, último inciso, y la regla 2ª del artículo 245 del Código de sucesiones. Esta cuestión, la de la subrogación real, sería no sólo relevante sino definitiva para resolver el supuesto que se plantea en el recurso si se llegara a entender que ha habido un acto de disposición, pero dado que no ha sido planteada ni en la escritura de herencia, ni en la nota de calificación impugnada, ni en la substitutoria, ni en el recurso, no podemos entrar, ni entramos, para no ser incoherentes con la petición; sin embargo, tenemos que subrayar su trascendencia. Recordamos, pues, sólo de paso y como obiter dicta, que, según el artículo 211, último inciso, de la CDCC y 245, regla segunda, del Código de sucesiones, “El gravamen fideicomisario subsiste no sólo sobre los mismos bienes relictos por el testador que el fiduciario conserve al ser deferido el fideicomiso, sino también sobre el dinero o los bienes que por subrogación real han reemplazado los otros bienes fideicomisos, sea o no por efecto de dicha facultad dispositiva del fiduciario, que se extiende también a los bienes subrogados”. La norma ha pasado al artículo 426-56 del Código civil de Cataluña.
3.2 El artículo 210 de la Compilación de 1960 establecía que en las substituciones fideicomisarias el fiduciario podía ser autorizado por el testador para disponer de los bienes de la herencia expresamente o disponiendo que los bienes de los cuales no haya dispuesto el fiduciario hagan trámite al fideicomisario. De manera parecida se regula el fideicomiso de residuo en los artículos 243 y siguientes del Código de sucesiones y 426-51 y siguientes del Código civil de Cataluña. En este caso, de acuerdo con el artículo 211 de la Compilación, el heredero gravado podía enajenar, gravar y disponer de cualquier otra manera por actos entre vivos a título oneroso de los bienes fideicomisos en concepto de libres, sin perjuicio de la subsistencia del gravamen sobre los bienes subrogados. En caso de que lo facultara, de una manera expresa, a disponer libremente de los bienes de la herencia para después de la muerte, la sustitución se regía por el artículo 216, que regulaba la substitución preventiva de residuo. En el caso presente la cláusula fideicomisaria “Podrán disponer por actos entre vivos [...]. En caso de muerte de alguno de mis tres hijos, antes o después de la mía, su parte correspondiente pasará a su cónyuge, yerno o nuera mía, y a sus respectivos hijos, nietos míos, por partes iguales” no permite deducir de ninguna manera que la fiduciaria tuviera autorización para disponer por actos por causa de muerte de las fincas gravadas y, si lo hizo, posiblemente por error, la disposición se tiene que entender como no ordenada. Visto, pues, según los antecedentes que constan en este expediente, que han sobrevivido a la fiduciaria su marido, yerno del fideicomitente, J. S. G. y un solo hijo de la fiduciaria, A. S. J., que es nieto del fideicomitente, los fideicomisarios de residuo son ellos dos por partes iguales. Las fincas procedentes de la herencia del fideicomitente no se integran en la herencia de la fiduciaria ni se rigen por el testamento de ésta, sino que serán recibidas por los dos fideicomisarios en virtud de lo que ordenó el fideicomitente.
3.3 Conviene, sin embargo, dilucidar si los actos que hicieron los fiduciarios los años 2004 y 2005 pueden ser considerados como actos de disposición, sin entrar, como hemos dicho, en la existencia de la subrogación real. Los bienes fideicomisos que resultan del expediente eran una casa en la avenida Paral·lel, 172 y otra en la avenida Paral·lel, 172 bis. En el 2004, todos los fiduciarios procedieron a segregar y agrupar una parte de la finca 172, fideicomisa, para agruparla en la finca 172 bis, también fideicomisa, y a disolver el condominio entre ramas de fiduciarios adjudicando a los hermanos J. G. la casa del número 172 (y una cantidad como exceso de adjudicación) y a los hermanos J. J. la casa del número 172 bis. Más tarde, el año 2005, los hermanos J. J. establecieron el régimen de propiedad horizontal sobre la casa de la avenida Paral·lel, 172 bis y cada fiduciario se adjudicó unas fincas concretas. Hay que resolver, pues, si estos actos son o no son dispositivos.
3.4 La determinación de la naturaleza declarativa, especificativa o traslativa del negocio de división de una cosa común o disolución de comunidad ordinaria no es pacífica y resulta relativamente compleja. Los diversos propietarios de uno o más inmuebles que convienen entre ellos poner fin a la comunidad o, si es el caso, reducir el número de copropietarios con acrecentamiento proporcional de las cuotas de los que quedan en la comunidad, mantienen el título originario de adquisición, y ello aunque se hayan tenido que satisfacer compensaciones en metálico por excesos de adjudicación o indivisibilidad. Es cierto que la disolución comporta una mutación esencial en la comunidad que existía, ya que las fincas pasan a ser propiedad exclusiva de una persona, pero en ningún caso la disolución puede ser considerada un conjunto de permutas entre los diversos copropietarios de su cuota. Entre los años 2004 y 2005, momento en que los fiduciarios procedieron a las dos sucesivas disoluciones que llevaron a adjudicar íntegramente y en pleno dominio a J. J. J. las fincas a que hace referencia este expediente, regía todavía en Cataluña, con respecto a la disolución de condominio, el Código civil español en su condición de supletorio. Sin embargo, de conformidad con los artículos 111-3 y 111-5 del Código civil de Cataluña, sólo lo hacía en la medida en que no se oponía a las disposiciones del derecho civil de Cataluña. Y, de acuerdo con el artículo 406 del Código civil español, eran de aplicación a la división de la cosa común las reglas de la división de herencia. Estas reglas eran, ahora sí, las del Código de sucesiones de 1991, artículos 45 a 62. En concreto, el artículo 52 establecía que, hecha la partición, cada heredero adquiere la propiedad exclusiva de los bienes adjudicados, obviamente con carácter retroactivo al momento de la adquisición conjunta (así resulta del artículo 52), de manera que al hacer la división no hay propiamente un nuevo acto traslativo, sino una especificación de derechos. El título de adquisición del adjudicatario sigue siendo el inicial.
3.5 En el caso que motiva este recurso la cuestión parece más sencilla todavía, porque las disoluciones de referencia están, en puridad, particiones hereditarias. En 1973, cuando los herederos fiduciarios de J. J. V. aceptaron la herencia se adjudicaron los bienes en comunidad. Más allá de la interpretación que se pueda dar a la necesidad que para enajenar los bienes heredados hiciera falta el consentimiento de todos los interesados, la cual no afecta a este recurso, los fiduciarios tenían derecho a hacer la partición de la herencia de conformidad con el artículo 190 de la Compilación (185 del Código de sucesiones), según el cual los fiduciarios de cuota pueden pedir la partición y practicarla eficazmente con los otros coherederos sin que intervengan los fideicomisarios en caso de que se trate de un acto particional, cosa que también era de aplicación a la división de cosa común, sin que sea de aplicación al caso la norma especial para la adjudicación de cosa indivisible que contenía aquel artículo. Y, efectivamente, los fiduciarios hicieron la partición en dos etapas, en la forma que hoy prevé el artículo 464-6.3 del Código civil de Cataluña, primero con adjudicación en comunidad hereditaria y después con división de la mencionada comunidad hereditaria.
3.6 Además, en el caso de la segunda división, la que efectúan los hermanos J. J. en el 2005 con la división horizontal y la adjudicación a cada uno en pleno dominio de entidades privativas concretas, no es, técnicamente, una división, sino el establecimiento de una forma de comunidad especial. Así se entendía en el texto originario del artículo 396 del Código civil español, situado sistemáticamente en el título de la comunidad de bienes, y en sus sucesivas reformas de 26 de octubre de 1939, 21 de julio de 1960 y 6 de abril de 1999, y así se entiende, actualmente, en el Código civil de Cataluña, que en el artículo 553-1 dice que “El régimen jurídico de la propiedad horizontal implica, para los propietarios, el derecho de propiedad en exclusiva sobre los elementos privativos y en comunidad con los otros sobre los elementos comunes”. No se puede admitir, pues, la afirmación del recurrente en el sentido que, hecha la “división horizontal” la finca gravada inicialmente ya es otra diferente y, por lo tanto, el título de adquisición de la fiduciaria ya no es el de herencia sino el de la división. El sistema de doble folio registral que establece la Ley hipotecaria, al cual se remite el artículo 553-9.4 del Código civil de Cataluña, abona la misma solución: las operaciones realizadas los años 2004 y 2005 por los fiduciarios no son actos de disposición onerosa y, por lo tanto, los bienes relacionados en la escritura de 2017 no podían ser considerados como integrantes de la herencia de la fiduciaria sino de la del fideicomitente.
Resolución:
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de la registradora en los términos que resultan de los fundamentos de derecho.
Contra esta Resolución las personas legalmente legitimadas pueden presentar recurso, mediante demanda, ante los juzgados de primera instancia de la ciudad de Barcelona, en el plazo de dos meses, a contar a partir de la fecha de su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, de acuerdo con lo que dispone el artículo 328 de la Ley hipotecaria, en relación con el artículo 4 de la Ley 5/2009, del 28 de abril, de los recursos contra la calificación negativa de los títulos o las cláusulas concretas en materia de derecho catalán que se tengan que inscribir en un registro de la propiedad, mercantil o de bienes muebles de Cataluña. La demanda de impugnación se tiene que anunciar previamente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.
Barcelona, 20 de julio de 2018
Xavier Bernadí i Gil
Director general de Derecho y Entidades Jurídicas
OBSERVACIONES:
Diario Oficial de la Generalidad de Cataluña número 7673, de 27 de julio de 2918.