ESCRITURA DE OBRA NUEVA Y CONSTITUCIÓN DE PROPIEDAD HORIZONTAL.
RELACIÓN DE HECHOS:
RESOLUCIÓN JUS/1604/2011, de 26 de mayo, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por las señoras M. J. e I. B. S. contra el Acuerdo de calificación del registrador de la propiedad de Vilanova i la Geltrú núm. 2.
Se dicta en el recurso gubernativo interpuesto por las señoras M. J. y I. B. S. contra el acuerdo de calificación del registrador de la propiedad de Vilanova i la Geltrú núm. 2, José Luis Valle, que suspende la inscripción de una escritura de obra nueva y constitución de propiedad horizontal.
I El 13 de octubre de 1995 el notario de Vilanova i la Geltrú señor Pizarro Moreno con el núm. 2011 de su protocolo autorizó una escritura de constitución de derecho de vuelo y donación, por la que la señora R. A. S., que era propietaria de una finca en Vilanova i la Geltrú, carretera de Cubelles, 17, con una sola planta edificada, según el Registro, disponía:
La segregación de dos partes del solar mencionado.
La constitución de un derecho de vuelo, que no derecho de superficie, que se reservaba en parte para sí misma, para edificar una o más plantas sobre la que ya existe y con la facultad de que la persona titular del referente derecho de vuelo pudiera hacer declaración de obra complementaria y división en propiedad horizontal, cuyas normas anticipa.
Donaba a su hijastra, la señora R. M. B. S., una de las partes segregadas, que se correspondía con la finca restante de la propietaria, con la planta baja edificada, descrita y con una superficie 135,80 metros cuadrados -idéntica a la superficie total del solar después de las segregaciones- y el derecho de edificar a partir de la segunda planta excluida. La hijastra acepta la donación.
Esta escritura fue inscrita en el Registro de la propiedad.
II Mediante escritura autorizada por la notaria de Sant Pere de Ribes señora Floran Cañadell, el 17 de abril de 2008, las señoras M. J. y I. B. S. se adjudicaron el derecho de vuelo sobre la finca antes mencionada, pero limitado a las plantas primera y segunda, por herencia de su abuela, señora R. A. S.
III Mediante escritura autorizada por el notario de Vilafranca del Penedés señor M. M. V., las señoras M. J. y I. B. S. otorgaron escritura de enmienda, declaración de obra nueva y división en régimen de propiedad horizontal.
Cabe decir que las plantas primeras y segundas sobre la planta baja habían sido edificadas el año 1965 y 1971 respectivamente.
Se adjuntó certificado del secretario del Ayuntamiento de Vilanova i la Geltrú que acredita que existió una licencia de obras para edificar la planta primera, con dos viviendas, el año 1965, y una licencia para construir una cubierta de fibrocemento sobre la cubierta del primer piso, el año 1971. La certificación menciona también que de la documentación consultada resulta que el edificio tiene: una planta baja con elementos comunes y una vivienda de 129,90 metros cuadrados; un primer piso con elementos comunes y una vivienda de 100,65 metros cuadrados, y una planta segunda con elementos comunes y una vivienda de 78,00 metros cuadrados.
La escritura incorpora también una memoria que declara que "la reforma contempla las obras de transformación puntual del núcleo de escalera actual que prolongará hasta la planta segunda para permitir acceso independiente al local existente y la ubicación de las instalaciones comunitarias, visto el poco espacio existente en el pequeño vestíbulo de acceso en planta baja. Se tendrá que modificar la distribución de la vivienda de la planta primera sin afectar a su funcionalidad, delimitando un nuevo rellano. También será necesaria la supresión de unos tramos de la pared de carga lateral y cierre del núcleo de escalera actual, con el fin de conseguir los pasos necesarios en ambas plantas, e incorpora una descripción de los elementos en división horizontal, que describe la planta baja como de 129,90 metros cuadrados de superficie construida y 110,48 de superficie útil interior, y lindando por la izquierda con vestíbulo y escalera de acceso a plantas superiores.
En la estipulación segunda de la escritura hacen constar que "... con la construcción ahora declarada, el derecho de vuelo que ostentaban las señoras comparecientes ha sido completamente ejercitado y agotado, por lo que solicitan la cancelación registral del mencionado derecho de vuelo".
IV En fecha 27 de diciembre de 2010, la escritura de referencia fue presentada en el Registro de la propiedad número 2 de Vilanova i la Geltrú, asentamiento 1111.0 del diario 8.
El 13 de enero de 2011, el registrador de la propiedad de Vilanova i la Geltrú núm. 2, señor José Luis Valle Muñoz, emitió nota de calificación en la que suspendía la inscripción hasta que se aportara certificado de la comunidad de propietarios del Acuerdo de aprobación de la modificación del título constitutivo; consentimiento de la persona titular de la planta baja, aceptando la reforma realizada, y aportación del seguro decenal.
V El 14 de febrero de 2011 las señoras M. J. y I. B. S. interponen recurso gubernativo contra la calificación del registrador, en el que alegan que la descripción que se quiere inscribir es la que ya existía en el momento de la donación y que su abuela -la donante- obvió que las dos plantas superiores ya estaban construidas por motivos económicos, que el vestíbulo ya existía y que la licencia se pidió sólo para acreditar su concesión a efectos de la división en propiedad horizontal. Que no han modificado el título constitutivo de la comunidad y que la planta baja tenía la superficie que ahora tiene.
Invocan la doctrina de las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de abril de 1980 y 1 de julio de 1995, según las cuales el Registro no garantiza la realidad física y la concreta situación de la finca sobre el terreno, que puede concordar o no con la realidad existente.
VI En fecha 25 de febrero de 2011 la señora R. M. B. S. formuló alegaciones, en las que recuerda que le corresponde el derecho de vuelo a partir de la segunda planta y que no es correcta la manifestación de que la escalera comunitaria da acceso sólo a la primera y segunda plantas, ya que tiene que dar acceso a las plantas que se puedan hacer en ejercicio del restante derecho de vuelo y al terrado y cubierta del edificio, y que no se puede considerar de uso privado de los elementos dos y tres, sino de uso común. Expresa también su disconformidad con la superficie que aparece en la descripción del elemento uno, privativo de su propiedad, que tiene que ser de superficie de 135,80 metros cuadrados.
VII En fecha 9 de marzo de 2011, el notario autorizante, mediante escrito de 10 de febrero de 2011, formuló alegaciones ante la Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas. En síntesis, el recurrente alega que las otorgantes son las titulares del derecho de vuelo y que el titular de la planta baja ya prestó su consentimiento en el momento de la donación; que las obras de reforma del núcleo de escalera no tienen trascendencia registral, ya que se trata de una obra menor para mejorar la funcionalidad al núcleo de escaleras existente. Hace alegaciones respecto del seguro decenal y del acuerdo de aprobación de la modificación del título constitutivo.
VIII El 22 de enero de 2010 el registrador emitió el informe preceptivo donde manifiesta que modifica su nota en el sentido de eliminar el requisito de que se aporte certificado de la comunidad de propietarios del Acuerdo de aprobación de la modificación del título constitutivo y la aportación del seguro decenal.
Pero insiste en que la modificación de la descripción de la finca de planta baja requiere el consentimiento de su titular o una resolución judicial en el procedimiento en el que haya sido parte. Que un informe técnico no es suficiente para modificar la superficie de la vivienda, sino que debe seguir el procedimiento previsto por el artículo 40 de la Ley hipotecaria.
El registrador remitió el expediente a la Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas, el cual incluye el título calificado y la nota y el recurso interpuesto.
IX
En la Resolución del recurso, esta Dirección General ha sido asesorada por la Comisión creada a estos efectos por la Ley 5/2009, de 28 de abril, de los recursos contra la calificación negativa de los títulos o las cláusulas concretas en materia de derecho catalán que se tengan que inscribir en un registro de la propiedad, mercantil o de bienes muebles de Cataluña.
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
Primero
Reserva del derecho de sobreelevación en el Código civil de Cataluña
1.1 Las referencias a la normativa sobre propiedad horizontal contienen un conjunto de derechos y obligaciones y aspectos del régimen jurídico de la comunidad, parte de los cuales son dirimentes en el caso objeto del recurso.
Así, el artículo 553.13 del libro quinto del Código civil de Cataluña dispone que el derecho reservado para sobreelevar que se constituya a favor de los promotores o de terceros es válido y que se pueden otorgar las sucesivas declaraciones de obra nueva redistribuyendo las cuotas de participación. Pero en ningún sitio autoriza a los titulares del derecho constituido de sobreelevar las primeras plantas a dar por agotado el derecho, en perjuicio de quien no ostente ulterior derecho de vuelo y, aún menos, a modificar la descripción de los elementos privativos de los otros cotitulares de propiedad horizontal.
1.2 Como se ha visto, el título constitutivo es una declaración de la propietaria del solar, que primero constituye el derecho de vuelo, en dos fases -las dos primeras plantas, que más tarde cede a las hoy recurrentes, y las restantes, que cede a la donataria- sobre la finca y a continuación dona la finca gravada con el derecho de vuelo a su hijastra.
Segundo
Regulación anterior al libro quinto del Código civil de Cataluña
2.1 Efectivamente, aunque quizás en este momento, y respecto del caso que nos ocupa, la normativa urbanística no permita ejercer el derecho más allá de la segunda planta alta, la constitución en su día dispuesta por la donante y causante prevé la persistencia del derecho de sobreedificar más allá y no se puede descartar que la normativa urbanística lo permita más adelante.
2.2 Es oportuno decir que antes de que entrara en vigor el libro quinto del Código civil de Cataluña (el 1 de julio de 2006), ya existía un corpus legal que regulaba la propiedad horizontal y con una regulación muy parecida a la vigente. De acuerdo con la disposición transitoria sexta, los edificios y los conjuntos establecidos en régimen de propiedad horizontal antes de la entrada en vigor del Código se rigen íntegramente por sus normas, las cuales se aplican con preferencia a las de la comunidad o los estatutos que las regían, incluso si constan inscritas, sin que sea necesario ningún acto de adaptación específico.
Tercero
La modificación unilateral del título de constitución
3.1 El artículo 553.10 del Código civil de Cataluña declara la nulidad de las estipulaciones del promotor que impidan la modificación futura del título de constitución, lo cual implica que los copropietarios pueden llegar a los acuerdos que tengan por convenientes.
3.2 Pero la norma se refiere a acuerdos, no a decisiones unilaterales de una de las partes, sino que se entiende que lo tienen que decidir en reunión de la junta de propietarios, si ya está constituida -con el quórum y las mayorías previstas- o, si todavía se trata de una comunidad ordinaria indivisa, los actos de administración extraordinaria se tomarán por mayoría de tres cuartas partes de los comuneros y los de disposición por unanimidad de los comuneros, en aplicación del artículo 552.7 del repetido cuerpo legal.
Cuarto
Requisitos de la constitución del derecho de vuelo
4.1 De hecho, el artículo 553.25.4 del Código civil de Cataluña especifica que aquellos acuerdos comunitarios que disminuyan las facultades de goce y disfrute de cualquier propietario o propietaria requieren que éste los consienta expresamente.
Y correlativamente, también el artículo 567.2 -siempre del libro quinto del Código civil de Cataluña- prevé los requisitos de la constitución del derecho de vuelo, entre los cuales está el número máximo de plantas que se pueden construir -la determinación del número máximo de elementos se considera también en ciertos casos- y los elementos potestativos, entre los cuales no consta el de modificar los elementos que ya existían.
4.2 Por lo tanto, hay que concluir que ni entre las potestades de la futura comunidad, y aún menos aisladamente de los titulares del derecho de vuelo, se encuentra la de modificar ni la descripción ni la realidad física de los departamentos.
Quinto
Rectificación registral: necesidad de la conformidad del interesado
5.1 Por lo que respecta a la rectificación de eventuales errores en los asentamientos del Registro, el artículo 214 de la Ley hipotecaria no permite al registrador hacer la rectificación sin conformidad del interesado que posea título inscrito.
5.2 Aunque del certificado administrativo y del informe técnico resulte que el departamento de la planta baja tiene una superficie inferior a la que consta inscrita, no es viable sin el consentimiento expreso de su propietaria, que lo ha denegado claramente en su escrito de 25 de febrero de 2011.
Resolución
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto y confirmar el Acuerdo de calificación del registrador de la propiedad núm. 2 de Vilanova i la Geltrú.
Contra esta Resolución las personas legalmente legitimadas pueden recurrir, mediante demanda, ante del Juzgado de Primera Instancia de Barcelona, en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, de acuerdo con lo que dispone el artículo 328 de la Ley hipotecaria, en relación con el artículo 4 de la Ley 5/2009, de 28 de abril, de los recursos contra la calificación negativa de los títulos o las cláusulas concretas en materia de derecho catalán que se tengan que inscribir en un registro de la propiedad, mercantil o de bienes muebles de Cataluña. La demanda de impugnación se tiene que anunciar previamente a la Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas.
Barcelona, 26 de mayo de 2011
Santiago Ballester i Muñoz
Director general de Derecho y de Entidades Jurídicas
OBSERVACIONES:
DOGC número 5911, viernes 01 de julio de 2011.