DIVISIÓN DE PROPIEDAD HORIZONTAL.

Relación de hechos:

Resolución JUS/1617/2014, de 2 de julio de 2014, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por Ricardo Cabanas Trejo, notario de Torredembarra, contra la calificación del registrador de la propiedad de Torredembarra.

     Se dicta en el recurso gubernativo interpuesto por Ricardo Cabanas Trejo, notario de Torredembarra, contra la calificación del registrador de la propiedad de Torredembarra, Victor Prado Gascó, que suspende la inscripción de una escritura de división en régimen de propiedad horizontal simple.

     I     En escritura pública autorizada por el notario de Torredembarra, Ricardo Cabanas Trejo, el 30 de diciembre de 2013, protocolo 2140, el albacea universal de la herencia de M. F. G divide en régimen de propiedad horizontal la casa situada en la calle Muralla, 4, Torredembarra, para cumplir con el encargo testamentario de entregar los legados dispuestos en el testamento de M. F. G. consistentes en un local y 3 viviendas concretas del edificio mencionado; procede a hacer la descripción de las cuatro entidades resultantes de la división horizontal y atribuirles las cuotas, y dispone que la propiedad horizontal se regirá por las normas del Libro V del Código civil de Cataluña y por las normas específicas de la propiedad horizontal que contiene la escritura.

     Se acompañan a la escritura, los documentos relativos a la herencia de la testadora entre las que figura el testamento de M. F. G. y la notificación de la concesión por el Ayuntamiento de Torredembarra el 18 de diciembre de 2013 de la licencia de obras mayores para la reforma de un edificio plurifamiliar de tres viviendas y un local comercial situado en la calle Muralla, 4 de esta localidad. También se acompaña un certificado catastral descriptivo y gráfico del inmueble sito en c/ Muralla, 4, de Torredembarra, de fecha 27 de diciembre de 2013, en el que consta que el tipo de finca es "parcela construida sin división horizontal ", que el año de construcción fue en 1870, que la superficie construida es de 439 metros cuadrados, que la superficie del suelo es de 96 metros cuadrados, y que tiene un comercio de 105 metros cuadrados, una vivienda en planta primera 105 metros cuadrados, una vivienda en planta segunda de 105 metros cuadrados, una vivienda en planta tercera de 105 metros cuadrados y un almacén en planta cuarta de 19 metros cuadrados.

     En el testamento de M. F. G. otorgado por el notario de Torredembarra, Ricardo Cabanas Trejo, el 24 de mayo de 2012, la testadora, entre otras disposiciones que ahora no interesan, ordena diferentes prelegados, entre los que se enumeran los siguientes: a M. O. M., la vivienda situada en Torredembarra, calle Muralla, número 4, 1º; E. O. M., la finca situada en Torredembarra, calle Muralla, número 4, bajo; C. O. M., la vivienda situada en Torredembarra, calle Muralla, número 4, 2 º; J. O. M., la vivienda situada en Torredembarra, calle Muralla, número 4, 3 º También nombra albacea universal contador-partidor de la herencia a L. Ll. M., con facultad expresa para entregar los legados / prelegados, disponer de los bienes y administrarlos en el intervalo, pagar las deudas y cargas de la herencia y de otras facultades.

     En la licencia de obras mayores consta que el arquitecto municipal, Sr. A. R. L., emitió informe favorable al proyecto presentado y hace constar que el tipo de obra es "Reforma de edificio de vivienda. No altera la volumetría exterior. Afecta o modifica los elementos estructurales del edificio. No altera el número de viviendas o locales existentes. No sustituye los usos preestablecidos. Afecta inmuebles protegidos o incluidos en precatálogo de edificios y ámbitos a proteger". También expresa que la superficie total construida sobre parcela es de 466,48 m2 y la superficie construida preexistente es de 467,15 m2 y que hay 3 viviendas. En un cuadro expresa que en el proyecto presentado, la edificabilidad, la ocupación máxima, la altura máxima, el número de plantas, la separación en la vía pública, la separación a vecinos y la fachada mínima son todas las existentes, que la parcela mínima es 101,72 m2 y que el uso característico es el de "viviendas". Específicamente declara que la habitabilidad cumple las condiciones de habitabilidad de los anexos 2 y 4 del Decreto 141/2012 de 30 de octubre sobre condiciones de habitabilidad de las viviendas. También concluye que no será necesario el informe de la Comisión de Patrimonio Cultural de Tarragona. La resolución de la licencia también incorpora el informe del ingeniero municipal, Sr. S. B. M., que expresa que"... mi informe técnico es favorable con las siguientes condiciones, de las que se solicitará su cumplimiento en la tramitación de primera ocupación: ... (siguen las condiciones). En relación al certificado o certificados de eficiencia energética, será necesaria su tramitación de acuerdo con la normativa vigente". En la resolución de la licencia también se incorpora el informe de la técnica de administración general, E. D. M., que estima que no es necesario aportar la licencia para la constitución del régimen de propiedad horizontal, ya que consta en la presente licencia de obras la determinación del número de viviendas o establecimientos y expresa la siguiente conclusión: "Dado que la documentación que consta en el expediente cumple la legislación y el planeamiento vigente y de acuerdo con el informe del arquitecto municipal de fecha 05 de diciembre de 2013 y el informe favorable con condiciones (las cuales exigirán su cumplimiento en la tramitación de la primera ocupación), que deberán ser trasladadas al interesado, del ingeniero municipal de fecha 12 de diciembre de 2013, se emite informe favorable sobre el otorgamiento de la licencia urbanística solicitada consistente en la reforma de un edificio plurifamiliar de 3 viviendas y un local comercial. La resolución de la licencia para la reforma de un edificio plurifamiliar de tres viviendas y un local comercial es favorable, pero impone una serie de condiciones "las que exigirán su cumplimiento en la tramitación de la primera ocupación: ... en relación al certificado o certificados de eficiencia energética será necesaria su tramitación de acuerdo con la normativa vigente".

     Por escritura de rectificación autorizada por el mismo notario, Ricardo Cabanas Trejo, el 9 de enero de 2014, protocolo 23, el albacea universal de dicha herencia rectifica la anterior escritura de división horizontal en el sentido de que por error se omitió ampliar la descripción de la casa existente en c/ Muralla, 4 ya que había un espacio dedicado a almacén o trasteros, y procede a ampliar la obra nueva añadiendo una cuarta planta donde se ubican dichos trasteros, rectifica la descripción de la edificación , hace una nueva descripción de las entidades resultantes de la división horizontal modificándolos las cuotas, atribuye a las viviendas un anexo privativo consistente en un trastero situado en la cubierta del edificio y modifica el segundo párrafo de las normas de comunidad, añadiendo una referencia a los anexos privativos de las viviendas. Incorpora a la escritura un certificado del arquitecto X. M. O. de 3 de enero de 2014, visado por el colegio de arquitectos, en el que se especifican la superficie construida total de la planta cubierta del edificio y las superficies útiles y construidas de los tres trasteros que se declaran en la escritura, así como hace constar que "los espacios edificados de esta planta fueron construidos en el mismo momento que el resto del edificio, siendo la fecha estimada de construcción según catastro de 1870 .

     II     El 21 de febrero de 2014 fueron presentadas dichas escrituras en el registro de la propiedad de Torredembarra y causaron el asiento de presentación número 754 del Diario número 65.

     El 14 de marzo de 2014 el registrador de la propiedad de Torredembarra emitió nota de calificación negativa, recibida por fax por el notario autorizante el día 28 de marzo, en la que suspendió la práctica de la inscripción y prorrogó el asiento de presentación de conformidad con el artículo 323 de la Ley Hipotecaria. La nota de calificación es muy extensa, y en síntesis los motivos de la denegación son los siguientes-la enumeración es nuestra, ya que la nota no contiene ninguna enumeración de los defectos y se limita a hacer una redacción extensa-Relativos a la obra: 1) no resulta que se haya declarado la obra nueva a que se refiere la licencia de obras, ya que expresa que la finca no se puede dividir horizontalmente si con carácter previo no se ha declarado la modificación constructiva necesaria y no se ha descrito adecuadamente la finca en su conjunto, ya sea como obra nueva "antigua" o como obra nueva de construcción actual, por lo que se ha evitado que se puedan calificar los requisitos urbanísticos exigidos a la terminación de la obra-certificado de final de obra, seguro decenal, libro del edificio, certificación de eficiencia energética y comunicación para obtener la licencia de primera ocupación-Sostiene el registrador que la obra nueva no sólo existe en casos de construcción de una nueva altura de un edificio o de la edificación entera ex novo sobre un solar, sino también en casos de modificación o mejora de la superficie construida o como reforma integral dentro del edificio . También sostiene que el derecho a la construcción debe ser objeto de control de legalidad en su iniciación ya su terminación y esto es presupuesto para poder hacer la división horizontal. Considera que la superficie que se quiere inscribir no es una mera constatación de un dato omitido sino que es consecuencia de una obra nueva y se aplicará por analogía el artículo 20.3 de la Ley del suelo reformado por la Ley 8 / 2013 de 26 de junio, de rehabilitación, Regeneración y renovación urbanas, en lo que se refiere a los requisitos para inscribir una declaración de obra nueva en el registro de la propiedad y alega a su favor las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) de 11 de octubre de 2008, y 14 de octubre de 2010; 2) Faltan el certificado o proyecto técnico y la solicitud de declaración de obra nueva con las nuevas superficies construidas y útiles; Superficie: 3) En la nota de calificación expresa que según la descripción física registral, se pueden afirmar dos extremos: a) que las cuatro entidades: tienda, entresuelo y dos pisos (sin contar la edificación de la planta cuarta destinada a trasteros que no se había declarado) ya existían registralmente sin superficie construida ni útil; y b) que "desde la primera inscripción practicada en noviembre de 1963 hasta la última de herencia el 4 de marzo de 2010, constaba exclusivamente la" superficie lineal "del solar ocupado por la edificación, indicando el ancho y la longitud como era tradicional, haciendo un total de 101,23 metros cuadrados de solar en el registro y de 96 metros cuadrados el solar según certificación catastral descriptiva y gráfica con referencia (sigue el número) aportada y mencionada en el asiento que causó la inscripción de herencia de 2010. Verificada esta superficie del solar con el sistema de bases gráficas registrales de este registro, nos encontramos con una base gráfica registral validada, una referencia catastral correspondiente con la finca registral y un estado de coordinación convergente, ya que la diferencia superficial está dentro de los márgenes de tolerancia". En la nota de calificación hace un cuadro de superficies del solar y de las entidades y los trasteros, en el que expresamente hace constar que el registro consta con superficie 101,23 metros cuadrados el solar, y 0 metros cuadrados cada una de las entidades 1 a 4 y los trasteros, respectivamente. También expresa el registrador en su nota, aunque no se enumeran al final de la misma como circunstancias impeditivas de la inscripción, las siguientes: 4) En la descripción de los metros cuadrados construidos y útiles no existían en la finca inscrita y son diferentes en la escritura originaria y en la rectificada. 5) La superficie útil se hace constar por simple manifestación, ya que ni está inscrita, ni resulta de ningún documento técnico. 6) Falta congruencia entre la primera y la segunda escritura, ya que en la segunda hay una diferencia superficial "aunque el notario indique que se debe a la existencia de elementos comunes como los rellanos y escalera interior, conformados probablemente en obras no declaradas y autorizadas por la licencia aportada, esenciales para una casa antigua se pueda configurar en división horizontal". 7) la descripción del edificio es muy somera. Relativos a la división horizontal: 8) No resulta que existan elementos comunes, necesarios para el uso y disfrute de los propietarios. 9) No es adecuada la descripción de los elementos privativos porque no especifica que tengan acceso a una escalera o elemento común o a la vía pública y porque mantienen los mismos umbrales que la finca matriz. 10) Hay una licencia de división horizontal, ya que la licencia de obras sólo haría innecesaria la de división horizontal si las entidades resultantes ya estuvieran configuradas independientemente y se hubiera declarado la modificación constructiva y la rectificación descriptiva de la finca en su conjunto. También alega incumplimiento de los artículos 132 y siguientes de la Ley de la vivienda de 12.28.1897, relativos a los requisitos para transmitir o ceder el uso de viviendas. Según el registrador, los defectos que se infiere de todo esto son: infracción del principio de seguridad jurídica preventiva en materia urbanística, y de la normativa de protección a consumidores y posibles usuarios de viviendas, infracción del principio de especialidad y del de rogación. Invoca a su favor los artículos 6, 9,18, 19,21, 98 y 208 de la Ley hipotecaria y 51-3, 99 y 308 del Reglamento hipotecario, el artículo 143 del Reglamento notarial, los artículos 333 y 396 del Código civil español, el artículo 20 del texto refundido de la Ley del suelo aprobado por Real decreto legislativo 2/2008, de 20 de junio y reformado posteriormente, artículo 19 Ley de ordenación de la edificación de 5 de noviembre de 1999, y los artículos 45 y siguientes del Real decreto 1093/1997, de 4 de julio, y la legislación urbanística catalana: artículos 187 y 204 del texto refundido de la Ley de urbanismo de 3/08/2010, los artículos 132 y 135 de la Ley de la vivienda de 28/12/2007 y su interpretación por la doctrina de esta Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas (DGDEJ), y los artículos 553-2, 553-7, 553-9 y 553 -33 del Libro quinto del Código civil de Cataluña. También considera que nuestras resoluciones de 10 de febrero de 2010, 27 de diciembre de 2011 y 24 de febrero de 2012 no son aplicables en este caso concreto.

     III     Por escrito del día 4 de abril de 2014, presentado telemáticamente el registro de la propiedad de Torredembarra el mismo día y que causó el número de entrada 1351 de 2014, en el notario autorizante de las escrituras en Ricardo Cabanas Trejo, interpuso recurso contra dicha nota de calificación. El primer motivo del recurso es que el notario defiende que la descripción registral de la casa situada en la calle Muralla, 4 de Torredembarra incluye la superficie, como tal edificación, y no sólo como solar. Como argumentos expone que: 1) La dicción literal del asentamiento refiere la superficie a la "casa" y no al "solar". 2) No resulta que haya una superficie separada del solar y la lógica inevitable es que la edificación ocupe todo el solar. 3) La base gráfica catastral está validada y en el catastro constan cuatro plantas de idéntica superficie. 4) La licencia es sólo para reformar y no para construir ex novo, ya que la licencia se indica que "No altera la volumetría exterior. Afecta o modifica los elementos estructurales del edificio. No altera el número de viviendas o locales existentes. No sustituye los usos preestablecidos...". 5) Por aplicación del principio de legitimación registral que se infiere del artículo 38 de la Ley hipotecaria los elementos descriptivos contenidos en las inscripciones se presumen iuris tantum exactos hasta que no se demuestre su disconformidad con la realidad extra registral y por tanto no se "debe declarar ninguna obra nueva ex novo porque la casa ya consta en el registro de la propiedad. 6) Es diferente la mera concreción de una superficie y la declaración de obra nueva y cita a su favor las resoluciones de la DGRN de 13 de febrero de 2014, de 11 de junio de 2013, y de 6 de julio de 2013, así como la consulta vinculante de la Dirección General de Tributos número V1761-13 de 29 de mayo de 2013. El segundo motivo del recurso es que a juicio del notario no había licencia de división horizontal o la declaración de ser innecesaria ya que el registro identifica de manera suficiente el número de entidades independientes. Cita a su favor el artículo 187 del texto refundido de la Ley de urbanismo de Cataluña y las resoluciones de esta Dirección General de 10 de febrero de 2010 y de 27 de diciembre de 2011. También expresa que la licencia de obras se aportó el registro como refuerzo de la descripción registral, para dejar claro que no era necesaria una licencia específica de constitución del régimen de propiedad horizontal por razón del número de entidades-que resultan de la misma licencia de obras-, y que de la licencia "no resulta una variación del conjunto del sistema estructural" y cita a su favor el artículo 2.2b) de la Ley de ordenación de la edificación 38/1999, de 5 de noviembre y la aplicación de este artículo que hace la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (sección 4 ª) de 8 de febrero de 2011, recurso 162/2010. Expresa también el notario que a la ampliación de obra en relación con los trasteros, por antigüedad de la construcción y sobre la base de un certificado técnico, no del catastro, no le es aplicable el artículo 20 de la Ley de ordenación de la edificación sobre acreditación de la constitución de garantías. El último motivo del recurso es en relación con la rectificación de superficies. Explica: a) Que la superficie que se hace en las escrituras presentadas es congruente con el certificado catastral, ya que al no estar constituido todavía el régimen de propiedad horizontal la superficie que figura en el catastro es la correspondiente a toda la planta, no la exclusiva de cada local / vivienda que aún no existe como elemento independiente; b) Las pequeñas diferencias de superficie entre el catastro y la licencia de obras no son tan relevantes, o no lo son en términos que obliguen a modificar la superficie registral de las plantas ya declaradas anteriormente; c) La diferencia de superficie entre la total construida y la útil total sólo puede corresponder a elementos comunes, ya que tiene naturaleza de elemento común todo lo que no se haya asignado específicamente a cada elemento privativo, y cita a su favor los artículos 553-9.1 y 553.41 del Código civil de Cataluña y la Resolución de la DGRN de 14 de enero de 2013, sin que el artículo 53 del Real decreto 1093/1997 exige ninguna certificación descriptiva de los metros construidos y útiles de cada entidad, sino la sola confirmación del número y naturaleza de las entidades independientes, lo que se cumple en este caso con la licencia aportada. También cita a su favor la resolución de la DGRN de 23 de junio de 1998. Argumenta también que la nueva inscripción de una obra nueva "antigua" de toda la casa conllevaría la paradoja de volver a inscribirse en el registro la obra nueva de una casa centenaria que ya estaba inscrita con superficie desde 1965, con los correspondientes costes de diversa naturaleza que conllevaría. Expresa también el recurso que no corresponde al registrador valorar, recomendar o imponer otras opciones a los interesados, que no pueden hacer como si la casa no existiera o no tuviera superficie, ya que algún día en el pasado alguien inscribió la casa con la descripción que ahora tiene el registro de la propiedad y sería excesivamente riguroso devolverle a exigir al interesado que la volviera a inscribir, con todos los gastos asociados a una declaración de obra nueva. Finalmente, el notario interpone el recurso ante esta DGDEJ porque el acto jurídico del que se solicita la inscripción-una división horizontal-está sujeto preferentemente a la normativa civil y urbanística catalana.

     IV     No consta que el registrador de la propiedad haya participado la interposición del recurso a ninguna de las personas físicas o jurídicas a que se refiere el artículo 327 de la Ley hipotecaria. El día 22 de abril de 2014 el registrador de la propiedad emitió un extenso informe en defensa de la nota de calificación en el que expresó, en síntesis: 1) Que el defecto alegado es único, consistente en "infracción del principio de seguridad jurídica preventiva en materia urbanística y de la normativa de protección de consumidores y usuarios de viviendas, infracción del principio de especialidad y del de rogación". 2) Que a pesar de la solicitud del notario de presentar el recurso ante esta DGDEJ, remite el expediente para su resolución a la DGRN, por considerarla competente. 3) En relación con la superficie de la finca, expresa que "no se pueden deducir unas superficies construidas y útiles de una descripción física tan antigua", cuestiona la superficie construida que resulta de la certificación catastral (439 m2), de la licencia urbanística (467 m2) y de la escritura (466 m2) y declara que cualquier interpretación que se haga es aleatoria o arbitraria. También expresa que no hay justificación de la superficie total útil. Más adelante también manifiesta que no debe aplicarse el principio de legitimación registral con valor de presunción "iuris tantum" a los datos de superficie inscritas. 4) Califica el acto de auténtica "obra nueva", y extrae conclusiones del proyecto técnico que ha tenido a la vista a través de una visita personal al registro por parte del arquitecto director del proyecto para el cual se obtuvo la licencia, pero que no se aportó con las escrituras calificadas, del que adjunta ahora algunas hojas en este expediente como "extracto del mismo", según él mismo califica. Entiende que también se califican de "obra nueva" los supuestos de modificación o mejora de la superficie construida o de reforma integral interior, y por tanto, también se le debería exigir el cumplimiento de los requisitos que impone el artículo 20 de la Ley del suelo . También alega que se infringe el principio de rogación en relación con la solicitud de inscripción de la citada obra nueva. Argumenta que el supuesto debe cumplir la normativa actual y no la de 1940, "en beneficio de la seguridad jurídica y de posteriores adquirentes y usuarios de viviendas". Introduce una cuestión nueva, que no estaba en la nota de calificación, consistente en cuestionar la facultad del albacea de promover la redacción del proyecto de obras, que no trataremos por no haberse introducido previamente en la nota de calificación. 5) En relación con la constitución en régimen de propiedad horizontal, expresa que los departamentos no tienen salida a un elemento común o a la vía pública y que los umbrales de las entidades independientes siguen siendo los antiguos de la finca. También dice que se evita la licencia de división horizontal con la licencia de obras, como es permitido, pero parece que revoca el defecto relativo a la falta de licencia de división horizontal porque admite que el número de entidades está determinado (la página 10 del informe), aunque después parece contradecirse cuando expresa que el registro de la propiedad no existen cuatro entidades susceptibles de aprovechamiento independiente (en la página 13 del informe). Llega a expresar que si no se declarara la obra nueva existiría una carga oculta de la finca, la cual quedaría al margen de la legalidad urbanística, y que los posteriores usuarios y adquirentes quedarían desamparados. Viene a concluir que la razón de la calificación está en la necesitar de controlar las obras interiores de edificios ya declarados y que si no se hace un control registral quiebra el sistema de seguridad jurídica preventiva. Finalmente explica que, a su juicio, la Dirección General resolverá el alcance del control registral de la legalidad urbanística y de determinación de los derechos de terceros adquirentes o usuarios de viviendas.

     V     El notario recurrente ha interpuesto el recurso ante esta DGDEJ, por considerar que el acto jurídico cuya inscripción se solicita está sujeto a la normativa civil y urbanística catalana, y lo presentó telemáticamente en la oficina del registro de la propiedad de Torredembarra el día 4 de abril de 2014. Sin embargo, el registrador de la propiedad, en escrito de fecha 11 de abril de 2014 dirigido al notario recurrente, y luego también en su informe, expresa que después de la sentencia del Tribunal Constitucional 4/2014 de 16 de enero que declara la nulidad del artículo 3.4 de la Ley 5/2009, de 28 de abril, en los incisos "y al menos uno se basa en normas del derecho catalán o en su infracción" e "incluidos los que no aleguen la infracción de una norma del derecho catalán", es competente para resolver este recurso la DGRN y resuelve remitir el expediente del recurso a este órgano, para su resolución, cuyo también da traslado a esta DGDEJ, pero sólo para su conocimiento.

     Por escrito del notario, Ricardo Cabanas Trejo, de 14 de abril de 2014, que tuvo entrada en esta DGDEJ el día 16 de abril, manifiesta que el recurso se ha interpuesto ante esta DGDEJ y que si el registrador de la propiedad considera que la competencia es de la DGRN así lo expondrá en su informe, pero que no puede cambiar el órgano llamado a resolver en aplicación de su personal criterio, cuando el interesado ha optado por iniciar el recurso ante una administración, y invoca a su favor la resolución de la DGRN de 27.06.2006, así como el hecho de que el artículo 3.4 de la ley 5/2009 no tiene la más mínima relación con este supuesto de hecho. En este escrito solicita de esta Dirección General que plantee un conflicto de competencias ante la DGRN en este asunto.

     Por oficio del Subdirector General de los Registros y del Notariado de 6 de mayo de 2014 el Ministerio de Justicia ha enviado a esta DGDEJ todo el expediente de este recurso por ser de la competencia de ésta. Este oficio ha tenido entrada en esta Dirección General el día 12 de mayo de 2014.

     VI     La descripción registral de la finca situada en la calle Muralla, 4 de Torredembarra (finca 486 N de Torredembarra, al folio 205 del libro 388 de Torredembarra, volumen 1357, inscripción 9 ª) es la siguiente: "URBANA. - CASA de planta baja destinada a tienda, entresuelo y dos pisos, ubicada en la calle García Morató, hoy Muralla, número 4 de Torredembarra, Formando esquina con la Plaza de Pi i Margall, hoy de la Fuente, que mide cinco metros y treinta centímetros de ancho en la referida plaza por diecinueve metros y diez centímetros de largo, y Según certificación catastral descriptiva y gráfica que se dirá, la Cabido del solar es de Noventa y seis metros cuadrados. Linda: al frente, mediodía, con dicha calle; a la derecha entrando, con la referida Plaza de Pi i Margall, hoy Plaza de la Fuente; en donde tiene la tienda super, puerta de entrada; a la izquierda, Oeste, con herederos de M. M., hoy E. M.; y al fondo, Norte, con casa de M. C., hoy M. Ll. "Esta descripción registral resulta de la inscripción 9 ª de la finca 486 de Torredembarra, da fecha 4 de marzo de 2010.

     Desde la inscripción primera la finca 486 la finca está descrita como planta baja con tienda, entresuelo y dos pisos, y hace cinco metros treinta centímetros de anchura y diecinueve metros y diez centímetros de largo. La inscripción primera de la finca 486 es de fecha 3 de septiembre de 1941 y es una inscripción de reconstrucción del registro; antes era la finca 638 del registro destruido. En la reinscripción primera de la casa consta que el titular la había adquirido por compraventa ante notario el 18 de junio de 1900.

     VII     En la resolución del recurso esta Dirección General ha sido asesorada por la Comisión que, a estos efectos, prevé la Ley 5/2009, de 28 de abril, de los recursos contra la calificación negativa de los títulos o las cláusulas concretas en materia de derecho catalán que deban inscribirse en un registro de la propiedad, mercantil o de bienes muebles de Cataluña.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

     Primero.- Sobre la presentación del recurso ante el órgano que se considere competente

     1.1 Si bien el oficio que hemos recibido de la DGRN con entrada a esta DGDEJ en fecha 12 de mayo de 2014 reconoce la competencia de esta DGDEJ en la resolución de este recurso, es necesario que nos pronunciemos sobre nuestra competencia, que lo es por razón de la materia y no se origina por el reconocimiento de otros órganos.

     1.2 Según el artículo x de la ley 5/2009, de 28 de abril, de los recursos contra la calificación negativa de los títulos o cláusulas concretas en materia de derecho catalán, cuando la materia sobre la que deba resolver sea del derecho catalán, la competencia para resolver el recurso corresponde a la DGDEJ. En el caso que nos ocupa se trata de examinar la correcta aplicación de la normativa urbanística y civil catalanas, relativa a la rehabilitación de edificios y constitución en régimen de propiedad horizontal. El Estatuto de autonomía de Cataluña en el artículo 149 reconoce la competencia exclusiva sobre urbanismo y protección de la legalidad urbanística y al artículo 129 sobre derecho civil catalán. El urbanismo se desarrolla en varias leyes y reglamentos catalanes, algunos de los cuales se citarán en esta resolución, y en cuanto a la propiedad horizontal, se regula en los artículos 553-1 a 553-59 del Código civil catalán. La materia sustantiva de este recurso forma parte del Derecho Catalán, aunque la aplicación concreta también traiga como consecuencia el cumplimiento de otras normas adjetivas o de procedimiento registral. En consecuencia, el supuesto entra dentro de los casos a que se refiere el artículo 1 de la Ley 5/2009 y esta DGDEJ es competente para resolver este recurso.

     1.3. No obstante, hemos de pronunciarnos sobre la correcta aplicación del procedimiento establecido por la ley 5/2009, que en su artículo 3 prevé que si el recurrente interpone el recurso ante la DGRN y el registrador entiende que es competente esta DGDEJ, debe elevar el expediente a esta última con la advertencia expresa de aquel hecho, y esta DGDEJ lo comunicará sin demora al Ministerio de Justicia para su conocimiento. Pero en ningún caso la ley prevé el supuesto contrario, es decir, no está prevista legalmente la facultad del registrador de remitir el expediente a la DGRN si el recurrente ha dirigido el recurso ante la DGDEJ. Porque la facultad de decidir el órgano ante el que se interpone el recurso corresponde al recurrente, como así resulta de la nota al pie de la calificación del registrador. En esta nota se menciona que "Esta nota de calificación negativa podrá ser recurrido potestativamente ante la DGRN y según los trámites previstos en los artículos 325 y siguientes de la Ley hipotecaria o ser impugnadas directamente ante los Juzgados de la capital de provincia en la que pertenezca el lugar donde esté situado el inmueble ... Si el recurso se fundamente, de forma exclusiva o junto a otros motivos, en una infracción de las normas del derecho autonómico catalán debe interponerse ante la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas de la Generalidad "Por lo tanto, debemos concluir que la facultad que tiene el recurrente de elegir el órgano ante el que interpone el recurso, por considerarlo competente, no se corresponde con ninguna facultad del registrador para elegir o modificar el sentido de la elección hecha por el recurrente. Si reconociéramos la facultad del registrador de la propiedad de modificar el curso del expediente y dirigirlo, a su juicio, a la DGRN, quedaría vacía de contenido la facultad que la ley atribuye al recurrente. Así, el artículo 324 de la Ley hipotecaria, último inciso, dispone que si el recurso se hubiera interpuesto ante la DGRN, esta lo remitirá al órgano autonómico competente por razón del Estatuto de autonomía. Es decir, el dato fundamental es la interposición del recurso, no la calificación de la competencia por razón de la materia que realice el registrador de la propiedad. También el artículo 2 de la Ley 5/2009 de 28 de abril, dispone que los recursos contra las calificaciones negativas de los registradores de la propiedad a que se refiere el artículo 1 de la misma ley se interpuso ante la DGDEJ, es decir, pone el énfasis en la interposición del recurso y no en la calificación de la competencia y consiguiente modificación del órgano destinado a resolverlo. Es la propia DGDEJ quien, a la vista del expediente, examinará de oficio la propia competencia para resolverlo y dispondrá, en relación con la competencia, lo que legalmente proceda en atención a las alegaciones hechas por el registrador de la propiedad en su informe.

     1.4 Por tanto, el envío por parte del registrador de la propiedad de Torredembarra a la DGRN del expediente de este recurso ha sido un trámite no amparado en ningún precepto legal, y la demora en la entrada de este expediente ante esta DGDEJ es, debida a este envío, indebida y dilatoria.

     Segundo.- Sobre la descripción registral de una construcción, las superficies construidas y útiles, y el concepto de declaración de obra nueva

     2.1 La extensa calificación del registrador de la propiedad es compleja y señala muchas causas impeditivas de la inscripción. Aunque el registrador las califique de un único defecto, de carácter genérico, este único defecto no concuerda ni concuerda con el propio texto de la profusa calificación expuesta en trece folios, que indica abastecimiento muchos hechos y fundamentos de derecho diversos, por lo que no podemos tratarlo si no es examinando, uno por uno, los motivos y argumentos que señala como circunstancias impeditivas de la inscripción, de los cuales haremos una sistematización nuestro y ordenada a los efectos de claridad expositiva.

     2.2 En primer lugar, la calificación del registrador señala algunos obstáculos relativos a la descripción de la casa sobre la que se declara la división horizontal. Por tanto, conviene analizar cuál es la descripción de la casa que ya consta inscrita en el registro de la propiedad y qué elementos descriptivos se incorporan en la escritura calificada, con el fin de determinar si, por el alcance de las modificaciones, hay declarar una obra nueva sobre el inmueble, con los requisitos legales que ello comporta. El registrador estima que hay que declarar la obra nueva como tal, hacer una descripción del edificio no tan somera, e incorporar el certificado técnico que requiere una declaración de obra nueva de lo que resulte la superficie útil y la superficie de las plantas superiores, que a su juicio no consta inscrita. Argumenta el recurrente que la circunstancia de la medida superficial de las fincas al registro es relativamente reciente, y también que no hay una declaración de obra nueva ex novo cuando la edificación ya constaba en el registro y por tanto, ya se había adquirido el derecho a la edificación.

     2.3 En relación con los motivos alegados por el registrador consistentes en que la descripción del edificio es somera y que la constancia de la superficie útil que se refiere a la escritura no se justifica suficientemente, debemos examinar el tipo de acto jurídico que contiene la escritura, sobre el que debemos pronunciarnos: o declaración de obra nueva, o mera concreción de superficie. Si la constancia de la superficie construida implicara una declaración de obra nueva, deberíamos atender a los requisitos para el otorgamiento de una obra nueva, y por tanto, la descripción de la obra nueva debería adecuarse al proyecto para el que se concedió la licencia y los requisitos impuestos por el artículo 20 de la Ley del suelo en su redacción de 26 de junio de 2013. Cree el registrador que en el caso de modificación de la superficie construida o de reforma integral interior, también se debe calificar el acto de declaración de obra nueva, con los requisitos que esta declaración de obra nueva conllevaría, como a su juicio pasaría en el caso que nos ocupa.

     2.4 Cuando el artículo 208 de la Ley hipotecaria se refiere a la inscripción de una obra nueva se refiere a la construcción de edificio o mejora de una finca urbana. El artículo 308 del reglamento hipotecario dispone como tendrá que hacer esta inscripción, y se refiere a la necesaria descripción literaria de la obra nueva, sea edificación o mejora, ya la circunstancia de si está empezada o terminada. Del artículo 9.1 de la Ley hipotecaria y 51.3 y 4 resultan las circunstancias que deberá contener la descripción del inmueble. Complementa esta regulación del artículo 45 del Real decreto 1093/1997, de 4 de julio, del que resulta que la descripción registral deberá contener al menos el número de plantas, la superficie de parcela ocupada, el total de metros cuadrados edificados, y si se especifican en el proyecto, el número de viviendas o elementos susceptibles de aprovechamiento independiente. La legislación hipotecaria regula los requisitos para la descripción literaria de la obra nueva acceda al registro y se pueda obtener una concordancia lo más exacta posible entre la realidad jurídica extra registral y la inscripción. Pero el derecho a la edificación se regula en la legislación urbanística, que es la que determina que el suelo urbano puede ser edificado mediante el otorgamiento de la licencia de edificación correspondiente, si alcanza la condición de solar (artículo 41 del Decreto legislativo 1/2010, de 3 de agosto), determina las condiciones de edificación, los requisitos para la transformación de la edificación y las condiciones de la licencia de edificación que otorgue referidas a la finca registral que sea su objeto (artículos 187 del mencionado Decreto legislativo 1/2010 y 234 y 237 del Decreto 305/2006). Es decir, el derecho a la edificación se configura en la realidad extra registral, pero la ley trata de obtener la coordinación entre la realidad jurídica y la situación registral, por lo que el mismo artículo 204 del Decreto legislativo 1/2010 dispone una serie de actos administrativos en materia urbanística que se harán constar en el registro. Con esto queremos decir que el concepto registral "obra nueva" puede no corresponderse exactamente con el concepto urbanístico, pues para el registro no habrá obra nueva cuando no cambie la descripción literaria inscrita, y en cambio, cualquier ampliación, reforma, modificación, rehabilitación o intervención en la edificación necesita una licencia de obras y el cumplimiento de las condiciones impuestas en la misma para adquirir el derecho a la edificación. En el caso que nos ocupa, se ha obtenido una licencia de obras mayores para reforma de edificio de vivienda, que no altera la volumetría exterior, que afecta a elementos estructurales pero no altera el número de viviendas o locales existentes y que no sustituye los usos preestablecidos, con el resultado en la escritura de obra nueva que no se altera la superficie total construida, ni el número de pisos, ni el uso, y la descripción literaria del inmueble es idéntica, salvo la concreción de la superficie construida, extremo que ahora trataremos.

     2.5 En el caso de una reforma integral interior de un edificio, puede generarse la duda de si es asimilable a un supuesto de obra nueva a que se refiere el citado artículo 45 del Real decreto 1093/1997. La legislación urbanística catalana distingue entre intervenciones de rehabilitación y de gran rehabilitación. A estos efectos es muy significativo el artículo 64.2 de la Ley de la vivienda de 28 de diciembre de 2007, que, al tratar los requisitos para transmitir las viviendas terminadas de nueva construcción, equipara las viviendas resultantes de un proceso de gran rehabilitación con los de nueva construcción. En el artículo 3 define rehabilitación como el "conjunto de obras de carácter general que, sin modificar la configuración arquitectónica global de un edificio de viviendas o una vivienda, mejoran la calidad con respecto a las condiciones de seguridad, funcionalidad, accesibilidad y eficiencia energética. Y a continuación define "gran rehabilitación" como el "conjunto de obras que consisten en el derribo de un edificio salvando únicamente las fachadas o constituyen una actuación global que afecta a la estructura o el uso general del edificio o vivienda rehabilitada". Por tanto, debemos equiparar la obra nueva en el supuesto urbanístico de "gran rehabilitación", porque necesariamente implicará una modificación en la descripción literaria de la finca. En cambio, los supuestos de rehabilitación no deben implicar, en sí, una declaración de obra nueva en el registro de la propiedad si se mantiene la descripción de la finca en los mismos términos.

     2.6 Examinemos ahora en primer lugar la descripción de la finca. En relación con la superficie construida de la vivienda, si bien no consta el número de metros cuadrados del terreno, sí es indiscutible el espacio ocupado por la parcela y los metros lineales de fachada y de largo. El espacio ocupado por la parcela está delimitado desde tiempos inmemoriales por la calle Muralla y la Plaza de la Fuente, espacios de dominio público, y por las dos fincas colindantes, bien definidas según catastro y que forman el núcleo antiguo de la localidad de Torredembarra. En relación con los metros de la parcela, se deducen de simple multiplicación, siempre y cuando la parcela tenga los dos lados paralelos de la misma longitud y sea un cuadrilátero regular, circunstancia que no se discute en la calificación registral, y por tanto, no nos corresponde entrar ahora. Admite el registrador que el solar tiene 101,23 metros cuadrados, y no lo discute el recurrente, si bien declara la escritura de obra nueva que esta superficie también es la de las plantas entresuelo, primera y segunda. En cambio, sostiene el registrador que las plantas entresuelo, primera y segunda tienen 0 metros cuadrados de superficie, ya que en no consta en el registro la superficie. No podemos compartir este argumento que nos llevaría a la ficción jurídica de admitir la inscripción de una casa con entresuelo y dos pisos, que en realidad no los tuviera por falta de superficie. De la descripción registral de la finca no consta patio ni ninguna superficie del solar no ocupada por la edificación. Del certificado catastral descriptivo y gráfico aportado a la escritura resulta que el año de construcción de la casa es el 1870, que el solar tiene 96 m2 de superficie, que la superficie construida es de 439 m2, y que se distribuye en un comercio de 105 metros cuadrados, una vivienda en planta primera de 105 m2, una vivienda en planta segunda de 105 m2, una vivienda en planta tercera de 105 m2 y un almacén de 19 m2 en planta cuarta. El artículo 51.4 del reglamento hipotecario dispone que la descripción de las fincas urbanas se hará sobre la base de datos catastrales de las mismas, tomadas del plano oficial y por ello nos autoriza a tener en consideración estos datos (artículos 3 y 18 de la Ley 1/2004, de 5 de marzo, del catastro inmobiliario). No consta que se haya solicitado ninguna alteración catastral de la finca, y el certificado catastral aportado se refiere a la misma finca que el mencionado en la inscripción 9 ª de la finca, de fecha 4 de marzo de 2010, a los efectos de hacer constar en el registro la referencia catastral del inmueble. Tampoco consta inicio de procedimiento para la declaración del estado de ruina, ni del registro de la propiedad, ni de la licencia de obras testimoniada a la escritura, ya que no se podría haber dado licencia para la rehabilitación de un edificio en estado ruinoso (artículo 262 del decreto 305/2006, de 18 de julio). Consta, además, a la licencia de obras mayores para la reforma de la casa que "no altera la volumetría exterior. Afecta o modifica los elementos estructurales del edificio. No altera el número de viviendas o locales existentes. No sustituye los usos preestablecidos...". Los datos catastrales no han sido puestas en cuestión por ninguna de las dos partes en el recurso, y por lo tanto debemos concluir que la superficie declarada de los pisos entresuelo, primer y segundo está dentro de unos márgenes de error razonables para una modificación de descripción o mera concreción de superficie basada en el certificado catastral del inmueble y en cualquier caso, esta superficie de 101, 23 m2 es congruente con la superficie del solar y con la descripción registral del inmueble, la cual no incluye ningún espacio no ocupado por la edificación, y que se presume exacto (artículo 38 de la Ley Hipotecaria y como así también reconoce, en un caso de declaración de obra nueva antigua, la reciente RDGRN de 04/23/2014 al fundamento de derecho 13) , por lo que la lógica inevitable es atribuir a las plantas altas la misma superficie que la ocupada por el solar. Si, por aplicación del artículo 52 del Real decreto 1093/1997 un mero certificado catastral es título hábil para hacer constar una declaración de obra nueva "antigua" en el registro de la propiedad, con mayor motivo lo será para hacer constar sólo una modificación de descripción de finca consistente en declarar nominalmente una superficie de las plantas altas que no se puede discutir que existían, al menos desde 1941 según el registro, y desde 1870 según el catastro, máximo cuando el momento de acceder la casa al registro, en 1941, no era exigible el requisito de la constancia literaria de la superficie construida. También la resolución DGRN de 02/13/2014 acepta el argumento de que se pueden solucionar las imprecisiones existentes en cuanto a la superficie de la finca a través de la especificación de los metros cuadrados edificados en cada una de las plantas que ya se reflejan en el asiento registral, y esto no presupone una alteración del volumen edificado.

     2.7 En la escritura de división horizontal el notario hace constar esta mera concreción de superficie relativa al inmueble y señala que la superficie de 101,23 m2 se corresponde con la superficie del solar y de la edificación en planta, y que también es la superficie de las plantas altas. Si hacemos un ejercicio de integración de las dos escrituras, la declaración de división horizontal y la de rectificación, la superficie construida de las plantas altas es la que consta en la primera escritura, por lo que ésta queda bien determinada.

     2.8 Hemos concluido que la constancia de la superficie de las plantas altas es una modificación descriptiva del inmueble que queda justificada de los documentos presentados, y en ningún caso constituye una modificación de superficie construida, sino una mera concreción de la superficie construida. Por tanto, no podemos exigir ahora más requisitos descriptivos para la finca que ya ha accedido al registro de la propiedad desde hace más de setenta y tres años, máximo cuando la descripción que se hace del inmueble en su conjunto cumple con los artículos 9.1 de la Ley hipotecaria y 51.3 y 51.4 del reglamento hipotecario. La constancia en el registro de la propiedad de una indiscutible superficie construida sobre la parcela y en tres alturas, lleva a la inevitable conclusión de que la obra nueva ya está inscrita en el registro. Entendemos pues, que dados estos argumentos y el contenido explícito de la licencia de obras aportada, el supuesto de rehabilitación de que trata el documento no es una "gran rehabilitación" a que se refiere el artículo 3 del la Ley de la vivienda.

     2.9 Un último argumento en relación con la no necesidad de declarar una obra nueva lo tenemos en que la escritura de rectificación se hace una declaración de obra nueva relativa a la planta cuarta, por la que se declara un espacio construido destinado a trasteros, que tiene una antigüedad superior a 100 años, y se justifica por medio de un certificado expedido por el arquitecto, X. M. O., visado y con la firma legitimada, que el registrador no discute, ya que ni siquiera ha considerado como interesado en el recurso dicho técnico. Sin embargo, la exigencia del registrador que se declare la obra nueva de todo el edificio hace que necesariamente en esta hipotética declaración de obra nueva se tuvieran que incluir los trasteros, y no tendría sentido declarar "ex novo" los pisos inferiores y admitir que el piso de la cubierta del edificio tenga una antigüedad superior a 100 años, por lo que también se refuerza el argumento de que no hay una declaración de obra nueva del edificio en su conjunto.

     2.10 En relación con la constancia de la superficie útil de las plantas baja, entresuelo, primera y segunda que se refiere a la escritura de rectificación de obra nueva, esta circunstancia descriptiva de las entidades lo exige el artículo 553-9 del Código civil catalán, que dispone: "1. El título de constitución del régimen de propiedad horizontal debe constar en escritura pública, que debe contener, al menos, las siguientes circunstancias: ... b) La relación descriptiva de todos los elementos privativos, con ... y también la superficie útil, los límites, la planta o plantas en que están situados, el destino y, en su caso, los espacios físicos o los derechos que constituyan sus anexos o vinculaciones. "la superficie útil de las viviendas, si bien se declara dentro del escritura de rectificación de 9 de enero de 2014, no se justifica con ningún documento incorporado a la escritura o complementario. Debemos plantearnos si la superficie útil debe justificarse documentalmente o puede resultar de la simple manifestación del propietario, ya que en este caso hemos concluido que no es necesario acreditar ante el registro de la propiedad el cumplimiento de los requisitos para una declaración de obra nueva y por tanto, no es necesaria la aportación del certificado técnico acreditativo de la finalización de la obra y la descripción de la misma.

     2.11 Encontramos mención de la superficie útil en el Decreto 141/2012, de 30 de octubre, por el que se regulan las condiciones mínimas de habitabilidad de las viviendas y la cédula de habitabilidad. En el artículo 3 de este decreto se expresan los datos que deben incluirse en los proyectos técnicos que deben presentarse para la obtención de la licencia de obras de edificación, y hace referencia a la necesidad de expresar para cada vivienda la superficie útil, tanto en las viviendas de nueva construcción como en aquellos en los que la superficie haya sufrido modificaciones o alteren las condiciones de habitabilidad, que es el caso que nos ocupa. Del texto de la licencia aportada resulta claramente que se ha solicitado la licencia de acuerdo con el proyecto acompañado y visado por el Colegio de Arquitectos de Cataluña número 2013600943, de 10 de octubre de 2013, redactado por el arquitecto, Sr. F. X. M. O. Este proyecto necesariamente debe incluir las superficies útiles, como dispone el precepto legal. El profesional redactor del proyecto es el responsable de la exactitud de las mediciones y, en la medida en que el notario autorizante del título las expresa literalmente en la escritura, es también responsable de su correcta transcripción, por lo que la constancia de la superficie útil no debe necesitar más acreditación ante el registro de la propiedad. La exactitud de la medición queda garantizada por la responsabilidad de los profesionales que intervienen en su determinación y el control de legalidad notarial asegura y garantiza la realización de esta medición.

     Tercero.- Sobre la licencia de división horizontal

     3.1 Ama el registrador de la propiedad que hay que pedir una licencia específica para declarar la propiedad horizontal simple del inmueble, pues considera que no es de aplicación el artículo 238 del Decreto 305/2006, de 18 de julio, Reglamento de la Ley de urbanismo, ya que considera que la licencia de obras mayores incorporada a la escritura no es la licencia de obras a que se refiere el artículo, y por lo tanto, la determinación del número de viviendas o de establecimientos que se refiere a la licencia de obras no es suficiente para justificar la falta de licencia de división horizontal. Matiza esta postura en su informe, en el que admite que el número de entidades está determinado (en la página 10 del informe), aunque después parece contradecirse cuando expresa que el registro de la propiedad no existen cuatro entidades susceptibles de aprovechamiento independiente (en la página 13 del informe), y en cualquier caso, no revoca formalmente el defecto.

     3.2 En la resolución de 10.2.2010 tratamos un caso muy similar en el que constaba inscrito en el registro de la propiedad un edificio de 1960 con un almacén en planta baja y una vivienda en cada una de las dos plantas elevadas, y concluimos que por regla general precisa la licencia de división o la declaración municipal de que no es necesaria, pero que no tiene sentido que si en una escritura otorgan dos actos jurídicos-la obra nueva y la división horizontal-al amparo de una única licencia, si los mismos actos resultan de escrituras diferentes sean necesarias dos licencias, siempre que la obra nueva resulten claramente identificados el número de viviendas y entidades que componen el edificio de acuerdo con la licencia. Un caso análogo se resolvió en nuestra resolución de 27.12.2011, en el que concluimos que, acreditada por certificación del arquitecto que las entidades susceptibles de aprovechamiento independiente que integran el edificio son anteriores a la Ley 24/1991 , de 29 de noviembre, de la vivienda, y habiendo prescrito con creces los plazos de prescripción de las infracciones urbanísticas, es evidente que las personas propietarias de la finca tienen derecho a que estas entidades aparezcan como entidades registrales independientes en el registro de la propiedad. Y en el mismo sentido, nuestra resolución de 24.02.2012.

     3.3 En el caso que nos ocupa, desde 1941 consta inscrita en el registro una casa de planta baja destinada a tienda, entresuelo y dos pisos y el derecho de edificación está consolidado por haber prescrito todas las acciones administrativas y judiciales de protección de una hipotética legalidad urbanística. De la descripción de la finca en el registro resulta el carácter de vivienda, y aunque no resultan directamente el número de viviendas independientes, sí resulta exactamente que hay una tienda en la planta baja y que la segunda planta ha sido una vivienda. Partimos de que según el expediente, al menos desde 3 de septiembre de 1941 la finca registral 486 de Torredembarra consta inscrita como una casa de planta baja con tienda, entresuelo y dos pisos. También resulta de la inscripción segunda -23 septiembre de 1941 - que se constituyó un derecho de habitación sobre el último piso, lo cual da a entender que se destinaba a vivienda desde el año 1941, y este derecho no se canceló hasta el año 2004-inscripción 7 ª -, por muerte de las dos titulares del derecho de habitación, A. y R. F. C., el 17 de abril de 1988 y el 13 de diciembre de 1993 respectivamente. Es indiscutible por tanto el carácter de vivienda del inmueble y la existencia de planta baja, entresuelo y dos plantas altas, con independencia de que actualmente todas las viviendas deben tener cédula de habitabilidad, circunstancia que sólo será exigible en el registro de la propiedad en el momento de hacer su transmisión (artículo 132 de la Ley de la vivienda de 28 de diciembre de 2007).

     3.4 Un argumento de refuerzo lo encontramos en la dicción literal del testamento de M. F. G., del que resulta que las viviendas ya debían existir en el momento de ser redactado este instrumento público, ya que atribuye a cuatro hermanos los cuatro elementos de la división horizontal, con mención expresa de que a cada uno les atribuye una "vivienda", salvo que le atribuye el local.

     3.5 En el certificado catastral descriptivo y gráfico del inmueble aportado a la escritura como documento complementario resulta, en su anexo relativo a la relación de elementos de construcción, que el edificio tiene un comercio, tres viviendas-uno por piso - y un almacén en la parte superior del edificio. En la misma línea, la licencia de obras aportada completa la identificación del número de viviendas y entidades y especifica que el tipo de obra "no altera el número de viviendas o locales existentes" y "no sustituye los usos preestablecidos", y también especifica que en el edificio plurifamiliar hay un local comercial y tres viviendas. Del texto de la resolución por la que se concede la licencia de obras también resulta explícitamente que "respecto a la licencia para la constitución del régimen de propiedad horizontal hay que decir que de acuerdo con el artículo 238 del Reglamento de la Ley de urbanismo que desarrolla el artículo 187.2.r) del TRLUC no estaría sujeta a la previa licencia urbanística la división en propiedad horizontal... Esto es lo que sucede en el presente supuesto, en el que se da la necesidad de licencia de constitución del régimen de propiedad horizontal al constar la determinación de número de viviendas, de establecimientos en la presente licencia de obras".

     3.6 En el texto de la licencia de obras está transcrito el informe del arquitecto municipal, conforme se ha hecho constar en la relación de hechos, en el que el arquitecto declara expresamente que en el momento de pedir la licencia de obras del edificio reunía las condiciones de habitabilidad de los anexos 2 y 4 del Decreto 141/2012, de 30 de octubre. En el anexo 2 se regulan las condiciones mínimas de habitabilidad de las viviendas preexistentes, construidos con anterioridad al 11 de agosto de 1984. I en el anexo 4 se regulan las condiciones de habitabilidad de las viviendas resultantes de intervenciones de rehabilitación o gran rehabilitación de edificio existente. Con esta remisión legislativa que hace el informe del arquitecto municipal se da a entender que la vivienda existía como tal en el momento de solicitar la licencia de obras. El informe también pone en evidencia que la rehabilitación no modifica la habitabilidad, ni el empleo, ni la altura máxima, ni el número de plantas, ni la separación en la vía pública ni la de los vecinos, ni el uso característico, ni la fachada mínima. Por tanto, no se modifica el carácter de vivienda de la finca, pues ya lo tenía en el momento de otorgarse la licencia.

     3.7 Por lo tanto, estimamos que en este supuesto han quedado determinados el número de viviendas y de elementos susceptibles de aprovechamiento independiente, tanto por su constancia en la descripción del inmueble desde 1941 como para haber completado la determinación de este número certificación catastral y la licencia de obras correspondiente, sin que haya ninguna divergencia entre los documentos aportados y por tanto, se cumple el supuesto a que se refiere el artículo 187.1.r del Decreto legislativo 1/2010, de 3 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de urbanismo y el artículo 238 del Decreto 305/2006, de 18 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de urbanismo, que era aplicable en el momento de otorgarse la escritura calificada, y no está sujeta a licencia urbanística esta operación de constitución en régimen de propiedad horizontal simple, por la que este argumento del registrador no puede ser estimado.

     Cuarto.- Sobre la descripción de los departamentos de la división horizontal y los elementos comunes

     4.1En la escritura de constitución en régimen de propiedad horizontal, los límites de las entidades son coincidentes con los límites del edificio. Así, la entidad U limita al frente, tomando como referencia la puerta de entrada, con la Plaza de la Fuente; a la derecha entrando, con la casa de M. C, hoy M. Ll; a la izquierda, con la calle Muralla; y al fondo, con herederos de M. M, hoy E. M. Y las entidades Dos, Tres Y Cuatro tienen unos límites idénticos. La nota del registrador pone en duda la corrección en la descripción de cada uno de los elementos independientes de la división horizontal. Debemos partir de la redacción del artículo 553-9 del Código civil catalán, que expresamente pide una especificación de los límites de cada uno de los elementos privativos. Con esta dicción legal lo que el precepto hace prevalecer las la identificación de la ubicación física de las entidades y no el hecho de que hayan o no ser coincidentes con los del edificio en el que se ubican. En nuestro caso, al existir únicamente un piso por planta no hay posibilidad de confusión de los límites entre dos entidades propietarias. Por otra parte, si bien el artículo 553-33 impone que los elementos privativos deben tener acceso propio a la vía pública, ya sea directo, sea a través de un elemento común de goce no restringido, el hecho de que no se especifique literalmente el acceso independiente de cada entidad no significa que no lo tenga, ya que en el caso presente no hay ningún dato en ninguno de los documentos aportados que nos autorice a dudarlo.

     4.2 En cuanto a la necesaria redacción de los elementos comunes que pide el registrador, observamos que por ley son elementos comunes los enumerados en el artículo 553-41 del Código civil catalán, y estos elementos existen siempre aunque no se describan. Por exclusión será elemento común a todo aquel que no esté incluido dentro de un elemento privativo o anexo a él, ya que el solar es elemento común y por el principio de accesión corresponde a los copropietarios en proporción a sus cuotas todo lo que no esté integrado en un elemento privativo. Cuando el artículo 553-9 del Código civil catalán se refiere a la descripción de los "elementos, las instalaciones y los servicios comunes que tiene" no impone como norma imperativa la enumeración de todos los elementos comunes en el título de constitución de la propiedad horizontal, sino que debe entenderse que es una norma dispositiva que autoriza a enumerar aquellos sobre los que se quiera enfatizar su carácter de elemento común o de servicio común. Al contrario, la norma de cierre la tenemos en el artículo 553-41, el cual, con una expresión genérica, dispone que serán comunes "... en general, las instalaciones y los servicios situados fuera de los elementos privativos que se destinan al uso comunitario o a facilitar el uso y goce de dichos elementos privativos". Por lo tanto, siempre existen elementos comunes, aunque no se enumeren. En este caso, sin embargo, de las normas de la propiedad horizontal contenidas en la escritura resultan muchos elementos comunes: antena e infraestructuras comunes, calefacción central, vestíbulo, escaleras, ascensor y azotea. Así pues, este aspecto de la calificación registral no puede ser mantenido.

     Quinto.- Sobre el control registral de la legalidad urbanística

     5.1 Engloba el registrador todas las causas impeditivas de la inscripción en una sola, que en realidad tiene los diferentes aspectos que hemos tratado, y que describe así: "Infracción del principio de seguridad jurídica preventiva en materia urbanística y de la normativa de protección a consumidores y posibles usuarios de viviendas, infracción del principio de especialidad y del de rogación".

     5.2 En relación con el primer inciso de la expresión, no podemos entender que haya vulnerado ninguna norma urbanística, por los motivos que ya han sido expuestos ampliamente. El control urbanístico la ejercen las autoridades que tienen la competencia (artículo 14 del Decreto legislativo 1/2010) y el registro de la propiedad sólo ejerce una función de colaboración en la eficacia de los actos administrativos en materia urbanística (artículo 204 de la misma ley). El control registral y la colaboración con las autoridades urbanísticas no puede ir más allá que los extremos que han sido expuestos y con ello la seguridad jurídica preventiva que otorga el registro de la propiedad queda completamente salvaguardada.

     5.3 En relación con el incumplimiento de la normativa de protección a consumidores y posibles usuarios, creemos que se quiere referir a posibles usuarios futuros del local y de las viviendas que se declaran a la escritura. No entendemos que incumpla esta normativa porque ha quedado justificado el carácter de rehabilitación del inmueble, pero no de gran rehabilitación, y que no es necesario declarar registralmente una obra nueva. Es cierto que de la licencia resulta que "a posteriori" se deberá obtener la licencia de primera ocupación y acreditar el cumplimiento de los requisitos de eficiencia energética, pero estos requisitos, en este supuesto, no entran dentro de la calificación del Registrador, que sólo la impone en el caso de que se declare una obra nueva (artículo 20 de la Ley del suelo, reformado por la Ley 8/2013, de 26 de junio).

     5.4 Si bien los artículos 64 y 65 de la Ley de la vivienda de 28.12.2007 imponen unos determinados requisitos que deberá reunir la vivienda en el momento de su transmisión, y que el registrador deberá calificar (artículo 132 de la misma ley), lo cierto es que la escritura calificada no contiene ningún acto transmisivo de ningún departamento, por lo que éste motivo del recurso también debe ser estimado.

     5.5 No existe tampoco ninguna vulneración del principio de especialidad en la concreción de superficies construidas y útiles, salvo los dos extremos de la calificación que se confirman los párrafos 2.7 (descripción del edificio) y 4.1 (límites de las entidades).

     5.6 Finalmente, no apreciamos ninguna infracción del principio de rogación, pues no hay que pedir una obra nueva cuando en realidad no se declara ninguna obra nueva en el registro, ni se solicitan más operaciones registrales que la inscripción de la constitución de la propiedad horizontal simple y la obra nueva "antigua" de los trasteros.

     Por todos los motivos expuestos,

Resolución:

     Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto y revocar la nota de calificación del registrador de la propiedad.

     Contra esta Resolución las personas legalmente legitimadas pueden presentar recurso, mediante demanda, ante los juzgados de primera instancia de la ciudad de Tarragona, en el plazo de dos meses, a contar a partir de la fecha de su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, de acuerdo con lo que dispone el artículo 328 de la Ley hipotecaria, en relación con el artículo 4 de la Ley 5/2009, de 28 de abril, de los recursos contra la calificación negativa de los títulos o las cláusulas concretas en materia de derecho catalán que deban inscribirse en un registro de la propiedad, mercantil o de bienes muebles de Cataluña. La demanda de impugnación debe anunciarse previamente a la Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas.

     Barcelona, 2 de julio de 2014

     Santiago Ballester Muñoz

     Director general de Derecho y Entidades Jurídicas

OBSERVACIONES:

     Diario Oficial de la Generalidad de Cataluña Núm. 6666, jueves 17 de julio de 2014.

     http://portaldogc.gencat.cat/utilsEADOP/PDF/6666/1364626.pdf