DISOLUCIÓN PARCIAL DE COMUNIDAD.
RELACIÓN DE HECHOS :
Resolución JUS/1855/2016, de 21 de junio , dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el notario de Barcelona José Eloy Valencia Docasar contra la nota de denegación de la inscripción de una escritura de disolución parcial de comunidad sobre varios objetos que se adjudican, todos, a dos de los tres comuneros los cuales compensan en metálico a la tercera, de la registradora de la propiedad, titular del Registro de la Propiedad núm. 22 de Barcelona.
Se dicta recurso gubernativo interpuesto por el notario de Barcelona José Eloy Valencia Docasar contra la calificación de la registradora de la propiedad titular del Registro de la Propiedad nº. 22 de Barcelona, que deniega la inscripción de una escritura de disolución parcial de una comunidad sobre diversos objetos.
I El 25 de noviembre de 2015, en escritura autorizada por el notario de Barcelona José Eloy Valencia Docasar con el número 2277 de protocolo, los hermanos M-E., V. y A. M. P., que son propietarios por terceras partes indivisas de dos fincas en Barcelona, una en el Vendrell y un coche, que consideran indivisibles, proceden a cesar en la indivisión, en relación a V(...) de las fincas (...) descritas, adjudicando en consecuencia V(...) su participación indivisa (...) a favor de sus hermanos M.-E. y A(...), que se las adjudican para ellos mismos por mitades indivisas (...) , con una compensación en metálico de 635.530 euros en conjunto a favor de V(...). Una de las fincas es un local comercial en la planta baja de la calle Ruiz de Padrón 25 y 27, esquina Coll i Vehí, que es la finca 6613 del Registro de la Propiedad 22 de Barcelona, siendo las otras dos de otros registros. Los bienes pertenecían a los tres hermanos por terceras partes indivisas, una mitad por herencia del padre, muerto el 8 de mayo de 2012, y la otra mitad por herencia de la madre, muerta el 5 de marzo de 2002. El mismo día, en otra escritura autorizada por el mismo notario justo antes de esta, los mismos señores habían disuelto la comunidad ordinaria de bienes que tenían sobre otra finca indivisa adquirida por los tres por los mismos títulos que se había adjudicado íntegramente V. M. P. con obligación de compensar a sus hermanos M-E. y A. con 135.530 euros en conjunto, suma que los tres proceden a compensar en la que ahora nos interesa de manera que V. percibe de sus hermanos 500.000 euros en dos cheques bancarios nominativos. En conjunto, pues, M-E. y A. se adjudican tres fincas y un coche y V. una finca y 500.000 euros.
II El 26 de noviembre se presenta al Registro 22 de Barcelona una copia electrónica de la escritura, entrada 7032/2015, asentamiento 59 del Diario 73 y se suspende la calificación por falta de liquidación del impuesto. El 5 de febrero de 2016 se presenta la copia en papel liquidada del impuesto, entrada 859/2016. 24 días más tarde, el 29 de febrero, la registradora de la propiedad señora Mónica Santos Lloro acuerda denegar la inscripción por la causa de incongruencia de la causa material de adquisición, que no es la de adjudicación por extinción de comunidad sino la de venta de una cuota indivisa a los otros comuneros, cosa que tiene relevancia por cuanto se está desnaturalizando la causa onerosa de la adquisición, cosa que afectaría al carácter de tercero hipotecario de un posible subadquirente a los efectos del artículo 34 de la Ley hipotecaria . La registradora fundamenta su nota en dos resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado, la de 11 de noviembre de 2011, según las cuales nuestro Derecho no admite la disolución parcial y en la consideración de que en el libro Vº del Código Civil de Cataluña la extinción de comunidad debe operar sobre la totalidad del objeto y no sobre una cuota ideal, porque respecto de la cuota transmitida no hay comunidad sino una alienación de cuota a título oneroso. La cuestión (...) afecta a la causa con importantes repercusiones (...) cuando se adquiere a título de extinción de comunidad no se adquiere una cuota, sino la totalidad y visto el carácter determinativo de la extinción (...) eso se produce con efecto retroactivo, por lo cual el título material de adquisición será el que dio origen a la primigenia comunidad, en el caso presente una adquisición por causa gratuita dado que se generó por herencia. En el caso presente, lo que se está produciendo es una alienación onerosa de cuota, y aunque vistas las circunstancias personales de los otorgantes, no tiene repercusión en su capacidad ni régimen económico matrimonial, sí que resulta perjudicial a un posible tercero hipotecario, dado que la desnaturalización de la causa onerosa lo privaría de la protección que dispensa el artículo 34 de la Ley hipotecaria. La registradora también hace constar que la escritura ha sido liquidada del impuesto por el concepto de transmisiones patrimoniales onerosas y no por el de actos jurídicos documentados y extrae la conclusión de que los interesados han considerado el negocio una cesión onerosa y no una disolución de condominio. Es oportuno destacar que la nota de calificación es clara y concisa, con constancia separada de hechos y fundamentos de derecho y con las indicaciones legales relativas al derecho de las personas interesadas en recurrirla. La nota fue comunicada al notario que autorizó la escritura el día 8 de marzo de 2016.
III El 7 de abril de 2016 el notario que autorizó la escritura, señor José Eloy Valencia Docasar, interpone recurso gubernativo ante esta Dirección General que presenta al mismo Registro de la Propiedad, donde tiene la entrada 2016/2407. Es un recurso breve y bien estructurado. En el recurso, el notario, después de subrayar el hecho de que la Resolución de la DGRN alegada por la registradora hace referencia a un caso diferente de lo que es objeto de la escritura que motiva el recurso porque se regía por el Código Civil español, y de justificar la competencia de esta Dirección General en la regulación completa de la comunidad de bienes que hace el Código Civil de Cataluña, alega, en esencia, que no tiene sentido exigir que la extinción de la comunidad tenga que operar necesariamente sobre todo el objeto de la comunidad y no solo sobre una cuota ideal del objeto. Cita la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 1999 que considera que no tendría sentido dar un tratamiento diferenciado a la extinción del condominio en caso de que la adjudicación se haga a un solo copropietario en un solo acto o en actos sucesivos en que un solo comunero acumula sucesiva y progresivamente la totalidad de las cuotas de los otros copropietarios, y la de 23 de mayo de 1998, que considera la división y adjudicación de la cosa actos internos de la comunidad en los cuales no hay translación de dominio... de manera que por primera transmisión solo se puede entender la que tiene por destinatario a un tercero. Cita también las sentencias del mismo Tribunal de 27 de junio de 1995 y 30 de abril de 2010. Se remite después al Código Civil de Cataluña, en concreto a los artículos 552-9 y 552-11, y sustenta que la división de la cosa o patrimonio común es una más de las causas de extinción de la comunidad, que pueden ser objetivas o fundamentadas en la voluntad de los copropietarios. Entre estas últimas está el acuerdo unánime y, en este caso, todos los copropietarios de común acuerdo pueden establecer lo que tengan por conveniente, incluso, remarca el notario, adjudicar a uno el usufructo y al otro o a los otros la nuda propiedad. En definitiva, el notario concluye que: a) Cataluña tiene un régimen propio para la extinción del condominio, b) que en caso de acuerdo entre todos los copropietarios tiene que prevalecer el acuerdo, c) que los actos internos entre copropietarios no producen nunca una verdadera transmisión de dominio, por lo cual siempre son disoluciones parciales, y d) que en ninguna de las sentencias que cita se puso en duda la validez de las escrituras de disolución parcial de condominio, de manera que según él la escritura que autorizó es válida.
IV El 14 de abril la registradora redacta el informe preceptivo en el cual confirma la calificación inicial e insiste en la fundamentación jurídica de la nota con una argumentación más extensa, en la cual centra el debate en dilucidar si el Código Civil de Cataluña admite o no la división parcial de comunidad. Según la nota, la división parcial puede ser, en hipótesis, por razón del objeto o de los sujetos. La primera afectaría sólo a unas cuotas, y entiende que no es viable porque el acto divisorio exige unanimidad y no se puede hacer sin la voluntad de uno de los comuneros. La segunda modifica la estructura subjetiva de la comunidad reduciendo el número de copartícipes sin que desaparezca la situación de comunidad siendo un acto de división que mantiene la indivisión, que según la registradora es el caso de la escritura cuya inscripción ha denegado. Se afirma que el artículo 552-11 del CCCat no resuelve si es o no posible la división parcial por reducción de sujetos, por lo cual, acude a los criterios generales de interpretación y, entre ellos, el gramatical y el finalista. Sobre la base del primero, afirma que el 552-11 alude al adjudicatario en singular, cosa a la que da importancia porque manifiesta la intención subyacente del legislador y cita en concreto el punto 5 de este artículo cuando indica que en caso de desacuerdo, si hay más de un interesado en quedarse el objeto indivisible decide la suerte, cosa que comporta que el Código no admita la disolución parcial. Con respecto a la interpretación finalista, afirma que no se puede confundir la división de la cosa o del patrimonio común con la reunión en una sola persona de la totalidad de los derechos, cosa que se puede hacer por renuncia de todos salvo uno, por adquisición de todas las cuotas por parte de uno y por ejercicio de los derechos de adquisición preferente, pero en todos los casos, dice, es esencial que uno de los comuneros pase a ser titular único. Después, hace algunas referencias al artículo 80 del Reglamento hipotecario, que según ella tiene como objetivo pasar la comunidad hereditaria de germánica a romana (dice) y al trato desfavorable que la ley otorga a las situaciones de comunidad, tratadas siempre como temporales. Finalmente, cita las resoluciones de la DGRN de los días 11 de noviembre de 2011, 9 de diciembre de 2011 y 24 de abril de 2012, en especial la primera, de la cual subraya la máxima la extinción de comunidad o es total o no es tal . Para acabar, concluye que la escritura calificada debe configurarse como una cesión onerosa de cuota de un comunero a los otros dos y no como una disolución parcial de comunidad y se extiende al diferenciar los efectos que produce una u otra configuración. En esencia, que si se trata de disolución parcial el título de adquisición de los adjudicatarios sigue siendo el originario y en otro caso el título de adquisición es oneroso, cosa que afecta, dice, a cuestiones a) de capacidad, porque el representante del menor no necesita autorización judicial para hacer la división de la cosa común y sí para ceder onerosamente, b) de regulación de los regímenes matrimoniales de comunidad de bienes, porque en caso de disolución, si el bien era privativo, el objeto sigue siendo privativo y en caso de cesión es común, y c) en el grado de protección del futuro tercero del artículo 34 de la Ley hipotecaria, ya que en el caso presente si es disolución la causa de adquisición será gratuita, eso es la de las herencias previas, y si es cesión, será onerosa, de manera que el futuro tercero tendrá una protección diferente.
El 20 de abril, la registradora eleva el expediente a esta Dirección General.
V En la Resolución del recurso esta Dirección General ha sido asesorada por la Comisión que, a estos efectos, regula la Ley 5/2009, del 28 de abril, de los recursos contra la calificación negativa de los títulos o las cláusulas concretas en materia de derecho catalán que deban inscribirse en un registro de la propiedad, mercantil o de bienes muebles de Cataluña.
FUNDAMENTOS DE DERECHO :
Primero.- La situación de comunidad ordinaria en el Código Civil de Cataluña
1.1. Según la exposición de motivos de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del libro quinto del Código Civil de Cataluña, este Código aporta una regulación nueva, propia de Cataluña, de instituciones fundamentales en el derecho de cosas, como son la posesión, la propiedad y las situaciones de comunidad (...), en el título V regula las llamadas situaciones de comunidad, tanto con respecto a la comunidad ordinaria, es decir, el condominio indiviso de raíz romana, con relación al cual "establecen algunas novedades, sobre todo en materia de división de la comunidad de bienes, como con respecto a las situaciones que resultan del régimen jurídico voluntario de la propiedad horizontal . La cita viene al caso para subrayar que en Cataluña el derecho de cosas está regulado por las disposiciones del Código Civil y demás leyes del Parlamento en materia de derecho civil, las costumbres y los principios generales del derecho propio y que, en consecuencia, las disposiciones civiles catalanas se aplican con preferencia a cualesquiera otras y el derecho supletorio solo rige en la medida en que no se opone a las disposiciones del derecho civil de Cataluña o a los principios generales que lo informan. La situación de comunidad se integra en el derecho de cosas, de manera que se rige por nuestro derecho civil.
1.2. Tanto el notario como la registradora parten de los hechos de que la ley aplicable a la disolución de la comunidad es la catalana y de que la competencia para resolver el recurso es de esta Dirección General. Sin embargo, una parte de sus razonamientos jurídicos, en especial los de la registradora, se sustentan en resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado, fundamentadas en el derecho del Código Civil español, de aplicación supletoria en Cataluña solo en la medida en que no se opongan a las disposiciones de nuestro derecho. Indirectamente, se acaban sustentando en el derecho supletorio, con citas claras al derecho de Castilla como la que atribuye a la comunidad hereditaria una naturaleza germánica. No negamos de ninguna manera el rigor y la solidez de las resoluciones de la DGRN, que a lo largo de los años han creado una doctrina jurídica consistente y argumentada que enriquece el caudal jurídico compartido y que sigue siendo una fuente autorizada de interpretación de las normas de la Ley Hipotecaria y de las leyes civiles del Estado, pero debemos advertir que los pronunciamientos de las resoluciones dictadas por la DGRN, como también las sentencias pronunciadas por el Tribunal Supremo, después de la entrada en vigor del libro quinto tomando por fundamento la legislación estatal no pueden interferir indirectamente en la interpretación de las normas del derecho propio de Cataluña.
1.3. Así pues, en la Resolución de este recurso nos atendremos en exclusiva a las normas de nuestro Código Civil. De acuerdo con el artículo 551-1 hay comunidad cuando dos o más personas comparten de manera conjunta o concurrente la titularidad de la propiedad u otro derecho real sobre un mismo bien y, de acuerdo con el 552-1, la comunidad ordinaria comporta la existencia de tantos derechos como cotitulares hay. La comunidad se fundamenta, pues, en la existencia de una titularidad conjunta (de más de una persona) y concurrente (en el mismo tiempo) en la propiedad u otro derecho real sobre un bien, derechos que deben ser derechos homogéneos. Eso es, puede ser objeto la propiedad, o el usufructo, o la superficie, o el censo, pero no es comunidad la situación que resulta entre un propietario y el usufructuario o el censalista y el censatario cuando la propiedad está gravada, por ejemplo, con un usufructo o un censo. Así pues, tenemos que remarcar que mientras haya más de una persona titular de la propiedad o de un derecho real sobre un mismo bien, habrá comunidad.
Segundo.- La disolución de la comunidad
2.1. De conformidad con el artículo 552-9 del CCCat, la comunidad se disuelve por a) división de la cosa o patrimonio común; b) reunión en una sola persona de la totalidad de los derechos; c) destrucción de la cosa común o pérdida del derecho; d) conversión en una comunidad especial; e) acuerdo unánime o renuncia de todos los cotitulares; f) vencimiento del plazo o cumplimiento de la condición resolutoria pactados. El artículo es enunciativo y más bien caótico en el establecimiento de las causas de extinción de la comunidad porque la conversión en comunidad especial es una forma de división de la finca; la reunión en una sola persona de la totalidad de los derechos, si es una de las cotitulares, puede ser resultado de la división de cosa indivisible con compensación en metálico al otro u otros cotitulares o bien una simple confusión de derechos; y el vencimiento del plazo o cumplimiento de la condición pactados no deja de ser una forma de acuerdo unánime previo. En este sentido, tanto el recurso del notario como el informe de la registradora sistematizan de una manera más esmerada las causas de disolución. Estas causas son, en esencia y en conjunto, las independientes de la voluntad de las partes, las que se fundamentan en la voluntad de uno o más copartícipes que imponen la división a los otros mediante el ejercicio de la acción de división, y las que tienen por fundamento el acuerdo unánime de los copartícipes. En el primer caso, se aplicarán las normas generales que resulten de aplicación, en el segundo, las normas del artículo 552-11 y en el tercero, exclusivamente la voluntad de las personas copartícipes.
2.2. En este punto es fundamental el principio general de libertad civil, proclamado en el artículo 111-6: la ley puede ser objeto de exclusión voluntaria a menos que se establezca la imperatividad o esta se deduzca necesariamente del contenido. En palabras más sencillas: en el derecho civil catalán se puede pactar todo aquello que la ley no prohíbe, principio muy diferente de aquel que proclama que solo se puede pactar lo que la ley permite pactar. Este principio tiene un correlato, en la regulación de la disolución de la comunidad, en los artículos 551-2.1, cuando dice que la comunidad ordinaria indivisa se rige por las normas de la autonomía de la voluntad y, supletoriamente, por las disposiciones del capítulo II , y en el artículo 552-11.1 cuando dice que cualquiera de los cotitulares, si no se ponen de acuerdo para dividir la comunidad o para someter la división a un arbitraje, puede instar la autoridad judicial para que haga la división. En el caso presente no podemos obviar que hay un acuerdo unánime entre los cotitulares, acuerdo que deberá prevalecer sobre la norma.
2.3. Dicho todo esto, las cuestiones que hay que dilucidar en este recurso son dos: 1.- Si se puede hablar de disolución parcial de comunidad en un acto en el cual uno de los comuneros adjudica su cuota a otros más y es compensado en metálico quedando más de un cotitular del derecho, y 2.- Si es exigible que la disolución de comunidad se produzca en un solo acto por acuerdo unánime o son posibles acuerdos unánimes sucesivos. Ambas cuestiones deberán analizarse, como ya hemos indicado, partiendo de que en el presente caso estamos en el supuesto de acuerdo unánime de los tres copartícipes.
2.4. Con respecto a la primera cuestión, hemos de convenir en que mientras hay cotitularidad de una o más personas sobre un mismo bien o derecho hay comunidad. Eso no impide que en la comunidad, y sin que ello represente la extinción total, se produzca un cambio interno en la composición de las cuotas con acrecentamientos o dispersiones de manera que la comunidad perdura, pero se altera. Se puede dar un acrecentamiento idéntico de las cuotas de los copartícipes o acrecentamientos dispares, y el negocio jurídico que los produce puede ser muy variado: renuncia abdicativa de un copartícipe en los términos del artículo 552-5.2; renuncia traslativa hecha por uno a favor de uno o de todos los demás sea a título oneroso o gratuito, transmisión por causa de muerte, o ejercicio de los derechos de adquisición preferente que prevé el artículo 552-4. Un estudio profundo de todos estos casos nos permite distinguir dos negocios diferentes: los de disposición de una cuota en favor de otro copartícipe o de una tercera persona, que comporta la transmisión de la cuota del cedente y puede significar una reducción, un incremento o el mantenimiento del número de copartícipes; y el de disposición de una cuota en favor de todos los demás copartícipes en proporción idéntica a la que los adjudicatarios tenían en la comunidad, que comporta el acrecentamiento de la cuota de los copartícipes adjudicatarios y siempre, necesariamente, la reducción del número de copartícipes. Ambos negocios pueden ser onerosos o gratuitos. El primero puede ser a favor de terceras personas ajenas a la comunidad, supuesto en que, en determinados casos, hay derechos de adquisición preferente a favor de los copartícipes, y el segundo solo puede ser a favor de todos los copartícipes. Así, aunque, como hemos dicho, mientras hay cotitularidad de unas o más personas sobre un mismo bien o derecho (o patrimonio, dice la Ley) hay comunidad, en los negocios del segundo grupo, en los cuales se produce una reducción de copartícipes o un acrecentamiento de cuotas, podemos hablar, aunque sea solo de manera impropia, de una disolución parcial del condominio.
2.5. Con respecto a la segunda cuestión parece claro que los copartícipes pueden convenir, de común acuerdo, la reducción progresiva de su número con acrecentamiento de las cuotas de los que siguen en la comunidad y compensación económica a favor de los que la dejan. Si la comunidad se da sobre un conjunto de bienes, también se puede hacer atribuyendo a uno, en exclusiva, uno o más bienes y perdurando el condominio de los otros sobre otros bienes. Para la partición de la herencia, el artículo 464-6.3 lo regula de una manera expresa. En la práctica es un método eficaz: de los tres o cuatro copartícipes, los mejor avenidos o que comparten mejor la filosofía de la explotación o destinación final del objeto o del derecho, convienen con el otro o los otros compensarlos económicamente para que dejen la comunidad con acrecimiento de las cuotas de los que continúan. Esto, con la intención de, más adelante, decidir, también de común acuerdo, ahora solo de los que han quedado en la comunidad, que el objeto quede de exclusiva propiedad de uno que compensará al otro con el valor de su parte, o proceder al establecimiento del régimen de propiedad horizontal o cualquier otra forma de división. La disolución se producirá en el momento final, pero todos los actos de reducción del número de los cotitulares con acrecimiento de cuotas internas serán actos que tenderán a la finalidad última de la disolución, de manera que la disolución se irá acordando por etapas, por partes, parcialmente.
Tercero. El negocio de reducción de cotitulares
3.1. Llegados a este punto hay que proceder a interpretar correctamente la escritura de 25 de noviembre de 2015, la denegación de cuya inscripción es objeto del recurso que nos ocupa. La escritura contiene un consentimiento unánime de tres hermanos, únicos copartícipes en la propiedad de tres fincas y un coche, que acuerdan que dos continuarán, en la comunidad en que tienen la propiedad y la otra es compensada en metálico por el valor de su cuota. Todos los bienes tienen la consideración de indivisibles y la comunidad tiene por origen unas previas comunidades hereditarias existentes en virtud de las herencias causadas por la muerte de la madre (5 de marzo de 2002) y del padre (8 de mayo de 2012), cosa que no es anodina porque en cierta manera nos podría reconducir a la previsión del artículo 464-6. Con carácter previo los mismos señores han convenido que una cuarta finca sea adjudicada de manera inversa, esto es, dos hermanos salen de la comunidad y reciben una compensación en metálico y la finca queda de la exclusiva propiedad de la tercera. Nos encontramos, pues, ante un acuerdo unánime entre las tres únicas personas interesadas en la comunidad que no deja ningún tipo de duda ni con respecto a su consentimiento, ni con respecto a los objetos del negocio (reducción del número de cuotas de comunidad y compensación económica) ni con respecto a la causa, onerosa, ni con respecto a la titularidad de los tres en el Registro. Las partes interesadas han configurado el negocio, de acuerdo con el principio de libertad civil y autonomía de la voluntad que impera en nuestro ordenamiento jurídico, como una disolución parcial de condominio. En esencia lo que están pactando es que M. E. y A. M. P. se adjudican tres fincas y un coche, y V. M. P. una finca y 500.000 euros. Lo califican, de hecho lo califica el notario que redacta y autoriza la escritura de conformidad con el artículo 17.1 de la Ley del Notariado y 147 y siguientes del Reglamento Notarial, como una disolución parcial de condominio porque reducen el número de copartícipes en tres fincas y extinguen la comunidad en otra, aunque lo hagan en escrituras separadas. Desde el punto de vista dogmático, podemos llegar a admitir que no hay una disolución del condominio en las tres fincas y el coche que son objeto de la escritura sino un acrecimiento oneroso de las cuotas de los dos que continúan en indivisión, pero desde el punto de vista práctico el negocio que han querido, que no vulnera ninguna norma imperativa, es claro y no ofrece ninguna duda: se reduce el número de copartícipes con el pago de una compensación en metálico. Produce un acrecimiento de la cuota de las personas que continúan en la comunidad proporcional al de las cuotas que tenían con una reducción del número de copartícipes. El negocio es plenamente válido, puede ser calificado impropiamente como disolución parcial de condominio y, si en los libros del Registro nada lo impide, es inscribible.
3.2. La cuestión que plantea la nota de la registradora gira, en esencia, sobre una cuestión nominal y dogmática: en el negocio no hay disolución de comunidad, sino cesión onerosa de cuota y la causa del negocio no parece clara. La decisión de la nota es la de denegar la inscripción, cosa que equivale a considerar la escritura no enmendable de conformidad con el artículo 65 de la Ley Hipotecaria. Así las cosas, las personas interesadas, para conseguir la inscripción de lo que han querido y quieren, que en ningún caso parece ilegal, no tendrán otro remedio que retroceder íntegramente el negocio y otorgar una nueva escritura que habrá que calificar como cesión onerosa de cuota en cuyo otorgamiento no se dirá: proceden a cesar en la indivisión de las fincas, en relación a V., adjudicando V. su participación indivisa a favor de sus hermanos M. E. y A. que se las adjudican para si mismos por mitades indivisas y compensan a su hermana con 635.530 euros , sino que V. cede onerosamente su participación indivisa a favor de sus hermanos M. E. i A. que lo adquieren por mitades indivisas por el precio o compensación de 635.530 euros . Eso, claro está, siempre que la copartícipe que ya ha cobrado esté dispuesta a otorgar una nueva escritura.
3.3. Es deseable que las escrituras se redacten con el cuidado más exquisito con respecto a los conceptos jurídicos y es exigible que profesionales con la altísima formación jurídica de los notarios y de los registradores califiquen con rigor los documentos que redactan e inscriben. Ahora bien, incluso en el supuesto de que no admitiéramos, como admitimos, que el negocio que contiene la escritura se puede calificar como disolución parcial de condominio, exigir la redacción por parte del notario y el otorgamiento por parte de los interesados de una nueva escritura más ajustada al criterio de la registradora parece contrario al derecho de la ciudadanía a que la actuación de los poderes públicos sea proporcionada a las finalidades que la justifican, principio que proclama el artículo 30 del Estatuto de Autonomía, y también parece contrario al principio de libertad civil proclamado en el artículo 111-6 del Código Civil y al de interdicción de la discrecionalidad de los funcionarios, que se deriva del artículo 9.3 de la Constitución. Al fin y al cabo, hay que examinar la escritura presentada en el Registro de acuerdo con las normas de interpretación de los negocios jurídicos de manera que, dado que contiene un acuerdo unánime de todos y no es contrario a la Ley, habrá que dar por buena la máxima jurídica que proclama que los negocios son lo que son y no lo que dicen que son. Escrituras como la que es objeto de este recurso son frecuentes en la práctica, en parte por motivos fiscales, sobre todo desde que el año 2006 el artículo 552-11.5 estableció que la compensación en metálico a los cotitulares que dejan la comunidad en ningún caso tiene la consideración de precio ni de exceso de adjudicación. Por lo visto, en Cataluña, en más de nueve años, no se ha planteado la cuestión en los términos dogmáticos del caso presente y no acabamos de ver justificado que se plantee ahora.
3.4. Como consecuencia de todo ello, debemos convenir que la escritura que motiva la calificación recurrida contiene un acto dispositivo válido que, por causa onerosa, genera un acrecimiento de cuotas y puede ser calificado, aunque sea de manera impropia, como disolución parcial de condominio. Más allá de la fortuna conceptual con que ha sido calificada por el notario que la ha redactado y autorizado, la solución pragmática se impone a la dogmática y es inscribible.
Cuarta. La protección del tercero hipotecario
4.1. La registradora justifica la denegación de la inscripción, tanto en la nota como en el informe, por el hecho de que en el caso presente, lo que se está produciendo es una enajenación onerosa de cuota (...) que resulta perjudicial a un posible tercero hipotecario, dado que la desnaturalización de la causa onerosa lo privaría de la protección que dispensa el artículo 34 de la Ley Hipotecaria. Aunque este no es el motivo de la denegación -que es la supuesta imposibilidad de una disolución parcial de condominio- no podemos pasar por alto esta afirmación de la nota.
4.2. Solo trataremos la cuestión de la protección del posible tercero hipotecario de paso, como obiter dictum, a la vista de lo que establece el artículo 34 de la Ley Hipotecaria: El tercero que de buena fe adquiera a título oneroso algún derecho de persona que en el Registro conste con facultades para transmitirlo, ha de ser mantenido en la adquisición, una vez haya inscrito su derecho, aunque después se anule o se resuelva el del otorgante en virtud de causas que no consten en el mismo Registro . Si la nota se refiere a los copartícipes que aumentan su cuota, M. E. y A., debemos entender que en ningún caso son terceros porque aunque hayan adquirido la participación que resulta de la escritura por un título diferente del de herencia, también eran parte en la adquisición de la herencia y en ningún caso serían de buena fe. Y si se refiere a una hipotética tercera persona que adquiera en el futuro los derechos de M. E. y/o A., lo que será determinante será que esta ulterior adquisición sea a título oneroso, no que lo sea la de los transmitentes. En este punto, el hecho de que haya transcurrido sobradamente el plazo de dos años de limitación de la protección que prevé el artículo 28 de la Ley para las adquisiciones a título de herencia o de legado desde las primigenias adquisiciones de las cuotas en el condominio por herencia (2002 y 2012), tendría que excluir cualquier preocupación por la protección de una hipotética tercera persona que adquiera de buena fe a título oneroso.
RESOLUCIÓN:
Por lo tanto, resuelvo:
Acordar estimar el recurso y revocar la nota de calificación recurrida, siendo inscribible la escritura calificada.
Contra esta Resolución las personas legalmente legitimadas pueden presentar recurso, mediante demanda, ante del Juzgado de Primera Instancia de la ciudad de Barcelona, en el plazo de dos meses, a contar a partir de la fecha de su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, de acuerdo con lo que dispone el artículo 328 de la Ley Hipotecaria, en relación con el artículo 4 de la Ley 5/2009, del 28 de abril, de los recursos contra la calificación negativa de los títulos o las cláusulas concretas en materia de derecho catalán que se tengan que inscribir en un registro de la propiedad, mercantil o de bienes muebles de Cataluña. La demanda de impugnación debe anunciarse previamente a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas.
Barcelona, 21 de junio de 2016
Xavier Bernadí Gil
Director general de Derecho y de Entidades Jurídicas
OBSERVACIONES :
Publicada en el DOGC núm. 7175, de 2 de agosto de 2016.