LOS ARRENDAMIENTOS URBANOS EN LA RECIENTE DOCTRINA DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO.

Jesús María Martínez Rojo.

Registrador de la Propiedad de Torrejón de Ardoz número 3

ÁMBITO DE LA LAU: EXCLUSIÓN DEL ARRENDAMIENTO DE PLAZAS DE GARAJE.– El arrendamiento de plazas de garaje no está sometido a la LAU, salvo en el caso de que el arrendamiento de la plaza sea accesorio del de la vivienda, y ello porque, a los efectos de la misma debe considerarse que tales plazas de garaje no constituyen edificación –ya que en ellas la edificación es algo accesorio, siendo lo esencial la posibilidad de guardar un vehículo–. Tales plazas de aparcamiento no se hallan enumeradas en los supuestos de arrendamiento para uso distinto de vivienda a que se refiere el artículo 3.2 LAU ni en la EM. Por lo que no hay que pedir manifestación arrendaticia en caso de transmisión (RR. 03.03.04 –BOE 15.04.04–; 12.02.16 –BOE 10.03.16–; 15.11.16 –BOE 02.12.16–).

APLICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS HIPOTECARIOS

PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN LA VERTIENTE DE TITULACIÓN PÚBLICA

El Real Decreto 297/1996, de 23 de febrero, dictado en desarrollo de la DA 2ª LAU, exige para la inscripción del arrendamiento la escritura pública notarial o la elevación a escritura del documento privado de arrendamiento, por lo que, habiéndose solicitado en la demanda la declaración de vigencia del documento privado de arrendamiento, se debió pedir, además, la condena a elevación a público de tal contrato, para que, en ejecución de la misma, se hubiera obtenido el documento inscribible (R. 05.06.12 –BOE 12.07.12–).

PRINCIPIO DE TRACTO SUCESIVO

Poder de disposición.– Basta el consentimiento de quienes ostenten la mayoría de intereses en una comunidad para la celebración del arrendamiento, salvo que el arrendamiento, por su duración, o por sus concretas estipulaciones, exceda de la mera administración y pueda ser considerado acto de disposición o gravamen, algo que la jurisprudencia había resuelto con base en el criterio del plazo de duración de más de seis años^[2]. El hecho de que el arrendamiento sea inscribible no tiene la trascendencia de transmutar su naturaleza jurídica, de acto de administración en acto de disposición (R. 26.01.15 –BOE 02.03.15–)^{[3] [4]}.

Necesidad de previa inscripción del arrendamiento para anotar el embargo de un derecho de traspaso (R. 18.10.05 –BOE 07.12.05–).

Necesidad de previa inscripción del dominio para el acceso al Registro del ejercicio judicial del retracto.– En caso de demanda de retracto, para que la adjudicación acceda al Registro la finca ha de estar inscrita a favor del demandado (RR. 06.02.99 –BOE 26.02.99–; 30.04.03 –BOE 10.06.03–).

PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD

Delimitación de la porción arrendada.– Los artículos 3.2 y 6.2 del Real Decreto 297/1996 habilitan el acceso registral del derecho de arrendamiento sobre una porción material de finca registral, sin previa segregación de dicha porción ni de división en régimen de propiedad horizontal. Pero, en todo caso, el principio de especialidad registral exige la perfecta identificación de la porción material sobre la que se constituye el derecho de arrendamiento (RR. 05.10.12 –BOE 02.11.12–; 16.12.15 –BOE 30.12.15–).

Duración

a) Arrendamiento de vivienda: admisión de las prórrogas sucesivas si no quedan al arbitrio de una parte.– Si las sucesivas prórrogas pactadas no quedan a la exclusiva voluntad del arrendatario (lo que supondría su nulidad de acuerdo con la STS 09.09.09), sino que queda reservada a ambas partes contratantes la posibilidad de denunciar la terminación del contrato debe entenderse válido civilmente el arrendamiento, pues no supone perpetuidad del contrato, que sería nulo, y no genera inseguridad respecto al tercero que consulte el Registro que puede conocer los plazos y formas de determinación de la duración del arrendamiento (RR. 30.10.15 –BOE 23.11.15–; 08.05.18 –BOE 23.05.18–).

b) Arrendamiento para uso distinto del de vivienda: las prórrogas tienen que tener un límite temporal.– La prórroga convencional es válida siempre y cuando haya sido acordada por las partes libremente y conste de manera clara, inequívoca y coherente en el contrato. Esta prórroga convencional no puede ser potencialmente perpetua y necesita un límite temporal máximo. Si las partes no han fijado uno, el juez puede y debe hacerlo (R. 02.11.18 –BOE 22.11.18–).

A) TRANSMISIÓN CONVENCIONAL

SUPUESTOS EN LOS QUE PROCEDE Y EN LOS QUE NO PROCEDE EL DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE

Existe en la transmisión de cuotas indivisas a terceros, tanto en la antigua ley como en la nueva (R. 11.05.05 –BOE 30.06.05–).

No lo hay en la transmisión de cuota indivisa a un comunero.– Es innecesaria la declaración respecto a la existencia o no de arrendatarios puesto que el derecho de retracto arrendaticio, caso de existir, resultaría en estas circunstancias inoperante, dada la preferencia del retracto de comuneros sobre el arrendaticio urbano, 25.4 LAU (R. 16.12.14 –BOE 23.01.15–).

Tampoco en la adquisición por usucapión (R. 21.02.07 –BOE 28.03.07–).

No lo hay en la dación en pago o cesión solutoria.– A diferencia del texto anteriormente vigente (el artículo 47 LAU 1964 lo establecía también para el caso de cesión solutoria, cfr. R. 30.06.11 –BOE 07.10.11–), el actual indica inequívocamente la intención del legislador de limitar el derecho de adquisición preferente sólo y exclusivamente al supuesto de compraventa. Cuestión distinta es que, no obstante la literalidad de la norma, deba reconocerse al arrendatario el derecho de adquisición preferente en casos en que la adjudicación en pago constituya un negocio simulado o se trate de un negocio indirecto con propósito de aparentar externamente un realidad jurídica distinta a la venta realmente perseguida por la partes. Pero la apreciación de tales circunstancias excede del ámbito de competencias del Registrador en el reducido marco del procedimiento registral (R. 10.12.07 –BOE 15.01.08–).

LA MANIFESTACIÓN DEL ESTADO ARRENDATICIO CORRESPONDE HACERLA AL INTERESADO O PERSONA CON PODER SUFICIENTE.– El presentante de los documentos no puede hacer declaraciones sobre el arrendamiento sin acreditar la representación para ello: hay que distinguir la función del presentante como receptor de la calificación negativa, condición que viene establecida legalmente (artículo 322 LH), y aquellas declaraciones que por su naturaleza o efectos deban hacerse directamente por el interesado o persona que le represente, entendiendo en este caso por representante a quien tenga reconocida expresamente la facultad de emitir tal declaración (R. 16.12.14 –BOE 23.01.15–)^[5].

NOTIFICACIÓN AL ARRENDATARIO. FORMA

Ninguna ley exige que material e indubitadamente tengan que llegar al conocimiento del destinatario las notificaciones que se le puedan efectuar dada la multiplicidad de vicisitudes que pueden suceder en el mundo de los hechos por las que la llegada a su destino puede verse frustrada –ausencia del domicilio en un momento concreto, imposibilidad física de atender el requerimiento en el momento en que éste se efectúa, inexistencia de vecinos o persona alguna que sea hallada en aquel momento o cualquier otra de esta índole– (R. 17.03.05 –BOE 20.05.05–).

El concepto de notificación fehaciente precisa de la constancia indubitada de haberse producido por cualquiera de los medios existentes al respecto, generalmente atribuidos a la intervención de terceros investidos de esa fe pública –Notarios– o propia de la actuación administrativa, a través del servicio oficial de correos, siempre que quede constancia efectiva de la remisión, recepción y contenido de la notificación cursada. En este sentido, no obstante la indiscutida naturaleza recepticia de la notificación, lo cierto es que la pasividad del destinatario de la comunicación en ningún caso puede perjudicar el derecho de la otra parte. Nuestros tribunales han equiparado la recepción de la notificación y el conocimiento efectivo del propósito de venta con los supuestos en que la falta de recepción o conocimiento de la notificación sea consecuencia de la pasividad o falta de diligencia del destinatario (R. 21.02.18 –BOE 08.03.18–).

RENUNCIA AL DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE (25.8 LAU)

La comunicación prevista en el artículo 25.8 LAU no tiene por objeto servir como «dies a quo» para el inicio del cómputo del plazo en que el arrendatario pueda ejercitar su derecho de tanteo o en su caso de retracto, del que contractualmente carece, sino como una obligación impuesta por la ley al arrendador–vendedor que, en su caso, podría determinar alguna responsabilidad por falta de cumplimiento o de protección al arrendatario por el pago de buena fe de la renta arrendaticia a quien no fuera ya arrendador. Se trata de evitar, especialmente en el caso de arrendamiento no inscrito, que el arrendatario se enterase de la venta del inmueble cuando ésta ya se hubiese producido, sin tener un plazo mínimo para buscar una nueva vivienda o realizar las gestiones que estime oportunas.

No puede quien no ha inscrito su derecho hacerlo oponible frente a tercero que inscribe y que adquiere confiado en el contenido del Registro y en la manifestación expresa realizada en documento público de estar la finca libre de arrendamientos o de haberse renunciado por el arrendatario a los derechos de adquisición preferente (R. 11.01.16 –BOE 04.02.16–).

Si se admite a efectos de inscripción como suficiente la manifestación del vendedor de que la finca está o no arrendada o la identidad del arrendatario, no hay razón alguna para que la validez de dicha manifestación no se extienda a otros elementos del contrato como es la existencia o no de los derechos de adquisición preferente. Este criterio queda reforzado por el propio artículo 25 LAU al no exigir expresamente que se acredite dicha renuncia a diferencia con lo que ocurre con las notificaciones que señala el mencionado artículo en caso de venta de finca arrendada a efectos de los derechos de tanteo y retracto (R. 11.07.16 –BOE 12.08.16–).

Como resulta de los artículos 4.3 y 25 LAU, en los arrendamientos para uso distinto de vivienda los derechos de preferente adquisición no tienen carácter imperativo y pueden ser excluidos en el contrato. Reitera la doctrina de las RR. 11.01.16 y 11.07.16. (R. 04.07.18 –BOE 19.07.18–).

FORMALIZACIÓN CONVENCIONAL DEL RETRACTO. PLAZO.– Si ambas partes dejan solemnizado en documento público, con los efectos que el ordenamiento otorga a dicha forma y mediante esa manifestación expresa, la circunstancia de haberse ejercicio en plazo del derecho de retracto, es absolutamente indiferente que la escritura se otorgue con posterioridad, pues ese derecho ya se ha consumado al ejercitarse y obliga al comprador contra el que se retrae a pasar por él, de modo que esa ulterior formalización tendrá los efectos que son propios de tal forma documental, entre ellos el acceso al Registro de la modificación jurídico–real operada, la cual, por supuesto, no puede ser reflejada tabularmente más que como una adquisición dominical (vía subrogación) causada por el ejercicio de un retracto legal (R. 30.05.16 –BOE 23.06.16–).

B) EJECUCIÓN HIPOTECARIA^[6]

Las reformas de la LAU por Ley 4/2013, de 4 de junio, en los artículos 7, 10 y 14.1 LAU supeditan la subsistencia del arrendamiento frente al adquirente de buena fe a su inscripción antes de la enajenación, y, a falta de inscripción, establecen la extinción del arrendamiento, entre otros casos, por la enajenación forzosa derivada de una ejecución hipotecaria.

Respecto de los contratos de arrendamiento concertados con posterioridad a la Ley 4/2013, de 4 de junio:

a) Si el arrendamiento se ha inscrito antes, la persistencia del arrendamiento tras la adjudicación de la vivienda [3 años ex arts. 9 y 10 LAU], provocará que el arrendatario pueda, en su caso, ejercitar su derecho de retracto contra el adjudicatario en los términos previstos en el artículo 25 LAU.

b) Si el arrendamiento se ha inscrito con posterioridad a la hipoteca, por la ejecución de ésta el derecho del arrendador queda extinguido y con él el contrato de arrendamiento y sus accesorios como el derecho de retracto, por lo que deviene innecesario realizar notificación alguna expresa y especial, sin perjuicio de que si la inscripción se produjo con anterioridad a la expedición de la preceptiva certificación de cargas el arrendatario haya debido ser convenientemente notificado

c) Si el arrendamiento de vivienda no ha accedido al Registro de la Propiedad, lógicamente no habrá lugar a derecho alguno (R. 24.03.17 –BOE 07.04.17–)^[7].

La resolución del arrendamiento por la ejecución hipotecaria no tendrá lugar cuando se trate de arrendamientos de vivienda suscritos antes de entrar en vigor (06.06.13) la reforma de la LAU por la Ley 4/2013, de 4 de junio. En esos casos, el artículo 13 LAU, conforme a la redacción vigente hasta el 06.06.13, disponía un plazo mínimo de subsistencia para el arrendamiento de vivienda de cinco años, plazo que habría de respetarse aunque se produjera la ejecución de la hipoteca que gravaba la finca y aunque el arrendamiento no figurase inscrito en el Registro.

Incluso para los arrendamientos de vivienda derivados de estos contratos suscritos antes del 06.06.13, debe aclararse que, a partir del día 06.06.18, es decir, una vez transcurridos los cinco años de plazo mínimo a que se refería este precepto, quedan extinguidos cuando se resuelva el derecho del arrendador como consecuencia de una ejecución de hipoteca, siendo por tanto ya innecesario exigir la declaración arrendaticia a los efectos de los derechos de tanteo y retracto regulados en el artículo 25 LAU.

No obstante, cuando se trata de contratos de arrendamiento para un uso distinto del de vivienda, tanto antes como después de la mencionada reforma de la LAU, al no estar sometidos a un plazo mínimo imperativo, el arrendamiento se extinguirá en cualquier momento en que el derecho del arrendador quede resuelto como consecuencia de la ejecución hipotecaria, a menos que dicho arrendamiento constase inscrito en el Registro con anterioridad a la hipoteca que se ejecuta (vid. artículo 29 LAU)^[8].

Por tanto, salvo que se hubiese inscrito el arrendamiento con anterioridad a la hipoteca, la ejecución de ésta determinará la extinción del derecho del arrendador y, en consecuencia, del propio contrato de arrendamiento, y con él sus derechos accesorios como el derecho de retracto. Extinguido el arrendamiento y el derecho de retracto, deja de ser necesario realizar la declaración a que alude el artículo 25 LAU (R. 11.10.18 –BOE 05.11.18–) ^[9].

A) EFICACIA FRENTE A DERECHOS POSTERIORES

Si el arrendamiento está inscrito cuando se produce la venta del inmueble, el arrendatario podrá ejercitar el derecho de adquisición preferente –salvo que hubiere renunciado al mismo expresamente de acuerdo con el artículo 25.8 LAU– y a continuar en el inmueble todo el tiempo pactado, y en caso de vivienda, al menos por tres años, conforme al artículo 9 LAU y por la renta que se pactó de acuerdo con el artículo 17 LAU (artículos 7, 10, 14.1 LAU).

En cuanto al arrendador, la inscripción le permite utilizar un procedimiento simplificado para la recuperación del inmueble en caso de que no se pague la renta. Este procedimiento implica que –si se hubiera estipulado en el contrato que el arrendamiento quedará resuelto por falta de pago de la renta y que deberá en tal caso restituirse inmediatamente el inmueble al arrendador– si no se contesta al requerimiento en 10 días hábiles o se acepta por el arrendatario la resolución, el inmueble debe restituirse inmediatamente al arrendador –artículo 27.4 LAU– (R. 02.11.18 –BOE 22.11.18–).

B) CONSECUENCIAS PARA EL ARRENDAMIENTO DE LA REALIZACIÓN DE DERECHOS ANTERIORES

En el caso de que el arrendamiento se haya inscrito en el Registro de la Propiedad con posterioridad a la hipoteca, puesto que el contrato de arrendamiento se extinguirá «ipso iure» conforme a lo dispuesto en el artículo 13.1 LAU, no habrá lugar a retracto, sin perjuicio de que si la inscripción se produjo con anterioridad a la expedición de la preceptiva certificación de cargas el arrendatario haya debido ser convenientemente notificado (RR. 24.03.17 –BOE 07.04.17–).