APUNTES SOBRE LA NULIDAD DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS.

Luis Delgado Juega

  Registrador de la Propiedad de Ávila Nº 2

La nulidad de un negocio jurídico puede ser estructural o funcional. Tratándose de cláusulas abusivas nos encontramos ante el segundo supuesto: la nulidad no proviene de la irregularidad en la formación del contrato sino en el resultado que produce el mismo. La sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2013 se refiere a esta diferencia: “De este modo, debe diferenciarse en función del origen o fundamento de la nulidad declarada y, en particular, debe distinguirse (i) la “nulidad contractual de carácter estructural (consentimiento viciado, falta de forma como requisito ad solemnitatem, ilicitud de la causa…)” de (ii) la nulidad funcional o delimitadora que resulta del control de contenido y control de transparencia de las condiciones generales de la contratación. En este segundo caso, “su función (…) no es sancionar la existencia de un vicio o defecto estructural del contrato, o de algunos de sus elementos en sí mismos considerados -que es lo propio de la nulidad estructural- sino purgar o limpiar aquellos aspectos que resulten contrarios a lo que cabe exigirle a esta práctica”.

Aunque la categoría de ineficacia que afecta a las cláusulas abusivas es una cuestión que debe dirimirse en el Derecho interno de cada Estado, lo cierto es que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea al interpretar la Directiva 93/13 ha introducido matices de especial trascendencia en los efectos de la nulidad.

   La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea es insistente al considerar que el sistema de protección que establece la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas (sentencias de 27 de junio de 2000, Océano Grupo Editorial y Salvat Editores, C-240/98 a C-244/98, apartado 25; de 26 de octubre de 2006, Mostaza Claro, C-168/05, apartado 25, y de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, apartado 29, de 14 de junio de 2013, Banco Español de Crédito, C 618/2010, apartado 39).

Habida cuenta de esta situación de inferioridad, el artículo 6, apartado 1, de la citada Directiva prevé que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor. Como se desprende de la jurisprudencia, se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (sentencias Mostaza Claro, antes citada, apartado 36; Asturcom Telecomunicaciones, antes citada, apartado 30; de 9 de noviembre de 2010, VB Pénzügyi Lízing, C-137/08, apartado 47, y de 15 de marzo de 2012, Perenicová y Perenic, C-453/10, apartado 28, Banco Español de Crédito, antes citada, apartado 40).

El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 se constituye en norma de aplicación directa. El Tribunal de Justicia ha recordado en numerosas ocasiones la obligación que incumbe al juez nacional de examinar de oficio la vulneración de ciertas disposiciones del Derecho de la Unión en materia de consumidores (en este sentido, en lo que atañe a la Directiva 93/13, la sentencia de 4 de junio de 2009, Pannon GSM, C-243/08, apartado 32).

Dos principios resultantes de la jurisprudencia comunitaria son esenciales en esta materia: el de efectividad y el de equivalencia.

En virtud del principio de efectividad es contrario al Derecho de la Unión una norma de Derecho interno que hacen imposible o excesivamente difícil la aplicación del primero.

En virtud del principio de equivalencia, las normas relativas a consumidores no deben ser menos favorables que las que rigen situaciones similares. (sentencias Aziz, C-415/11, apartado 50, jurisprudencia citada, y Pohotovost, apartado 46).

La sentencia del Tribunal Supremo 558/2017 de 16 de octubre aplica este principio para justificar la invalidez del acuerdo novatorio de una cláusula suelo en un préstamo hipotecario afectado originariamente de falta de trasparencia: “Se trata de una nulidad de pleno derecho, que impide que el consumidor pueda quedar vinculado por la cláusula abusiva (art. 6.1 de la Directiva 93/13). No es posible otorgar al consumidor una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico pues, de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea”.

Antes de la reforma del artículo 83.2 del TRLCU, se permitía al juez integrar el contenido del contrato que contenía cláusulas abusivas con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1258 del Código civil y al principio de buena fe objetiva: se le atribuían facultades moderadoras. Esta integración del contrato por el juez relativizaba la nulidad como categoría de ineficacia y excluía uno de los efectos básicos de la misma: el contrato nulo no produce efecto. Tras la reforma, el artículo no deja lugar a dudas sobre los efectos de la declaración como abusiva de una cláusula: "Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas.»

La exposición de motivos de la Ley 3/2014, de 27 de marzo explica el porqué de la reforma. La norma en su anterior redacción, como indicó el Tribunal de Justicia Europeo en la sentencia de 14 de junio de 2012, en el asunto C-618 Banco Español de Crédito, es contraria al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE, porque , "podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva, pues contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen a los consumidores, en la medida en que dichos profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de los empresarios”.

Tras la reforma: 1) las cláusulas declaradas abusivas se tendrán por no puestas, no es posible moderar su contenido; 2) el juez de oficio debe controlar este carácter; 3) la nulidad será declarada por el juez previa audiencia de las partes; 4) la nulidad puede ser parcial: la nulidad de una cláusula no determina la nulidad del contrato si el mismo puede subsistir sin dicha cláusula; 5) la acción para declarar la nulidad es imprescriptible. Además, con arreglo a la jurisprudencia comunitaria: la nulidad no puede ser declarada si existe aquietamiento del consumidor; la nulidad de una cláusula no permite la subsistencia parcial de la misma si con ello se altera su contenido.

En el voto particular a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015, el magistrado Francisco Javier Orduña Moreno reseña como la reciente doctrina jurisprudencial de la Sala I, entre otras, SSTS de 28 octubre 2014, núm. 440/2014 y 10 diciembre 2014, núm. 695/2014, ha destacado como la ineficacia de los actos y negocios jurídicos, como fenómeno jurídico de especial complejidad y concreción técnica, requieren de una suerte de perspectivas metodológicas y directrices de interpretación para la correcta valoración que presenta su naturaleza y alcance, esto es, su fundamentación jurídica. Siguiendo esta doctrina indica: “(…) se ha precisado que, en aquellos supuestos, en donde el ordenamiento jurídico no dé una respuesta técnica y concreta acerca de la naturaleza o alcance de la ineficacia derivada, su valoración no puede quedar reconducida a un planteamiento estático y dogmático de la cuestión consistente en la mera adscripción del supuesto, tomado en consideración, respecto de las categorías de la ineficacia contractual desarrolladas por la doctrina científica.

Si bien el magistrado centra su atención en la ineficacia contractual derivada de la falta de trasparencia, este planteamiento puede extenderse con carácter general a las cláusulas abusivas.

Para Francisco Javier Orduña, en el voto citado, los caracteres de las cláusulas abusivas son los siguientes:

“Una ineficacia funcional, relativa, parcial e insanable. En efecto, la ineficacia es, en primer término, funcional, porque la reglamentación predispuesta, por su naturaleza, no contiene ninguna irregularidad en su estructura negocial y nace, por tanto, regularmente firmada y eficaz; sin embargo, funcionalmente su ejecución lleva a un resultado que el ordenamiento jurídico no permite consolidar, esto es, la lesión del consumidor adherente por la falta de equilibrio prestacional o de transparencia real. En este contexto, también puede sostenerse que la ineficacia es provocada pues se permite que los consumidores y usuarios puedan operar dicha ineficacia con la correspondiente pretensión de impugnación. En segundo término, la ineficacia es relativa y parcial porque despliega sus efectos entre las partes (no tiene proyección "erga omnes") y afecta sólo a la cláusula declarada abusiva, que es objeto de la ineficacia, no así el resto del contenido contractual (principio de conservación del contrato en interés del consumidor). Por último, la ineficacia es más bien insanable en relación a la cláusula declarada abusiva, pues no se permite su moderación, ni su integración en el contrato subsistente”.

LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS NO PUEDEN TENER EFECTOS PARA EL CONSUMIDOR Y NO PUEDE SER MODERADA POR LOS TRIBUNALES

Frente al criterio recogido por las Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y 25 de marzo de 2015 que admitieron que los efectos restitutorios derivados de la declaración de nulidad por abusiva de una cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo no se retrotraigan a la fecha de celebración del contrato sino a una fecha posterior, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016, asuntos C-154/15, C-307/15 y C-308/15, entiende que la cláusula declarada abusiva nunca ha existido y los efectos de la declaración de nulidad deben retrotraerse a la fecha de celebración del contrato:

 “61  De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.

62  De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes (…)

66      Por consiguiente, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva”.

El problema se plantea con la novación de cláusulas abusivas. Si la cláusula abusiva es nula originariamente y debe de tenerse por no puesta, no debe poder ser objeto de novación modificativa para adaptarla a criterios admitidos por la jurisprudencia. La novación es nula si lo es el contrato principal por aplicación del artículo 1208 del Código civil. Admitir la novación modificativa contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen a los consumidores. Podría aprovechar cualquier novación ulterior de condiciones negociadas individualmente, como de hecho ocurre en la práctica, para adecuar las condiciones generales que han obtenido pronunciamientos desfavorables por los Tribunales. En este punto, aunque referido a la nulidad por falta de trasparencia de cláusulas suelo y su novación, se refieren las Sentencias del Tribunal Supremo 558/2017 de 16 de octubre y 361/2018 de 15 de Junio.

Por otra parte, como se ha visto, el juez no puede moderar el contenido de una cláusula abusiva. (sentencias de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10, EU:C:2012:349, apartado 73, y de 30 de abril de 2014, Kásler y KáslernéRábai, C-26/13, EU:C:2014:282, apartado 77), contribuiría a eliminar el efecto disuasorio tantas veces citado (sentencias de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10, apartado 69, y de 30 de abril de 2014, Kásler y KáslernéRábai, C-26/13, apartado 79).

Esa imposibilidad de moderación impide que pueda modificarse el contenido de la cláusula, subsistiendo parcialmente tras la declaración de nulidad solo parte de su contenido, afectando a su esencia. No cabe admitir el mantenimiento parcial de dichas cláusulas pues, de otro modo, se menoscabaría directamente el efecto disuasorio ya reseñado (sentencia de 26 de marzo de 2019 del TJUE, C-70/17 y C-179/17, apartado 55).

A pesar de esta doctrina, el propio Tribunal de la Unión Europea ha declarado que si el contrato no puede subsistir tras la declaración de nulidad de una cláusula abusiva, el juez puede sustituirla por una disposición supletoria de Derecho nacional a fin de que el consumidor no quede expuesto a las consecuencias especialmente perjudiciales que representen para este una penalización (sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y KáslernéRábai, C-26/13, apartados 80, 83 y 84, sentencia de 26 de marzo de 2019, CC-70/17 y C-179/17, apartados 55, 56 y 57).

APRECIACIÓN Y CONTROL DE OFICIO POR EL JUEZ DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS

Uno de los pilares que se reitera con continuidad en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea es la necesidad de que en cualquier procedimiento en el que se ejercite una acción derivada de un contrato en el que exista un consumidor pueda el juez pueda de oficio apreciar el carácter abusivo de las cláusulas y trasladarlo al consumidor adherente y al predisponente. La sentencia del Tribunal de 28 de julio de 2016, C-168/15, sintetiza esta doctrina y pone de manifiesto la trascendencia de la sentencia de 4 de junio de 2009:

“30.- Sólo en su sentencia de 4 de junio de 2009, Pannon GSM (C-243/08, EU:C:2009:350, apartado 32) el Tribunal de Justicia indicó claramente que el papel que el Derecho de la Unión atribuye al juez nacional no se limita a la mera facultad de pronunciarse sobre el posible carácter abusivo de una cláusula contractual comprendida en el ámbito de aplicación de dicha Directiva, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello.

 31.- Así pues, desde esta sentencia, el Tribunal de Justicia ha recordado reiteradamente esta obligación que pesa sobre el juez nacional (véanse, en particular, las sentencias de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10, EU:C:2012:349, apartados 42 y 43; de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11, EU:C:2013:88, apartado 22, y de 1 de octubre de 2015, ERSTE Bank Hungary, C-32/14, EU:C:2015:637, apartado 41)”.

Como afirman las SSTJUE de 26 de octubre 2006, Mostaza Claro, apartado 38, y 4 de junio de 2009, Pannon, apartado 31, "es precisamente la importancia del interés público en que se basa la protección que la Directiva otorga a los consumidores, la que justifica que el juez nacional deba apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional". 

Ahora bien, apreciar de oficio la nulidad de la cláusula abusiva no implica que pueda ser declarada de oficio la nulidad si el consumidor se opone a ello.

EL AQUIETAMIENTO DEL CONSUMIDOR

A pesar del control de oficio por el juez, no es posible declarar la nulidad de una cláusula por abusiva si el consumidor no lo estima pertinente. El argumento que ofrece la jurisprudencia comunitaria es claro: la tutela del consumidor no puede imponerse contra su voluntad. La sentencia del caso Pannon del TJUE de 4 de junio de 2009 afirma en su apartado 33 que «el juez nacional no tiene, en virtud de la Directiva, el deber de excluir la aplicación de la cláusula en cuestión si el consumidor, tras haber sido informado al respecto por dicho juez, manifiesta su intención de no invocar el carácter abusivo y no vinculante de tal cláusula», de tal forma que «cuando considere que tal cláusula es abusiva se abstendrá de aplicarla, salvo si el consumidor se opone». La sentencia de TJUE de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank Zrt, al referirse a la articulación de mecanismos de contradicción, concluye que la posibilidad ofrecida al consumidor de expresar su opinión obedece también a la obligación que incumbe al juez nacional de tener en cuenta, en su caso, la voluntad manifestada por el consumidor cuando, consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva, manifiesta, no obstante, que es contrario a que se excluya, otorgando así un consentimiento libre e informado a dicha cláusula.

En esta línea, la Sentencia del Tribunal Constitucional 148/2016, de 19 de septiembre (RTC 2016, 148) cuya doctrina se reitera por las sentencias posteriores 206/2016 (RTC 2016, 206) , 207/2016 (RTC 2016, 207) y 208/2016, todas de 12 de diciembre (RTC 2016, 208) ): "Pero extender de manera automática un efecto de cosa juzgada derivado de la estimación de la acción de cesación, a todas las cláusulas iguales insertas en la universalidad de contratos en vigor, además de no preverse en las normas que regulan dicha acción colectiva, puede llegar a atentar contra la autonomía de la voluntad del consumidor que no desee tal nulidad en su contrato, en los términos observados antes por nuestro Tribunal Supremo y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. O cercenar las posibilidades de su impugnación individual si la demanda de cesación se desestima por mor de una línea de defensa jurídica de la entidad actora, distinta de la que hubiera sostenido el reclamante individual con base en las circunstancias concurrentes sólo por él conocidas». Por ello, que una cláusula de un contrato haya sido declarada abusiva en un procedimiento en el que se ejercite una acción colectiva o una acción de impugnación individual no implica, de modo automático, que la nulidad de dicha cláusula sea predicable de otro contrato y para otro consumidor que no haya sido parte en dicho procedimiento. Será necesaria una nueva declaración de nulidad previa audiencia de las partes y sólo en el caso de que no exista aquietamiento del consumidor a dicha cláusula.

El aquietamiento del consumidor presenta singularidades frente a la convalidación del negocio nulo.

En principio, el negocio aquejado de nulidad estructural no produce efecto alguno. Sin embargo, excepcionalmente, se admite su convalidación. Es decir, un hecho nuevo que al sumarse al supuesto que se consideraba nulo le confiere validez.

Para que una cláusula sea declarada abusiva tiene que tratarse de una cláusula predispuesta e impuesta en un contrato de adhesión. El consumidor no ha negociado individualmente la cláusula (cfr. art. 3 de la Directiva 13/93). Ello sin perjuicio de la declaración como abusivas de las cláusulas particulares pero que están aquejadas de falta de trasparencia

Como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 los caracteres básicos de las condiciones generales de la contratación son: a) contractualidad; b) predisposición; c) imposición y d) generalidad. De tal manera que hasta que una cláusula sea declarada abusiva forma parte de un contrato que produce pleno efecto. El juez de oficio puede trasladar a las partes el posible carácter abusivo de alguna de las cláusulas de un contrato, pero no puede proceder de oficio a declarar su nulidad si el consumidor se opone a ello.

El aquietamiento del consumidor implica, en parte, la trasformación de la naturaleza de la cláusula: desaparece la imposición. La sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2013 indica: “La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar”. En el caso del aquietamiento, el consumidor, tras ser previamente informado por el juez, renuncia a la posible declaración de nulidad de una cláusula. La convalidación no supone renuncia alguna. El negocio nulo, no convalidado, no ha producido efecto alguno, no se refiere a un título claudicante.

La convalidación se refiere a la nulidad estructural de los negocios. Se trata de un hecho nuevo que completa un negocio jurídico con un elemento que no formaba parte de él: el poder de disposición, por ejemplo, cuando el negocio se ratifica y fue originariamente otorgado por apoderado con facultades insuficientes. Ello determina que sólo produzca efectos "ex nunc", en perjuicio de terceros que en el interín hayan adquirido algún derecho. El aquietamiento pone freno a una posible declaración de nulidad. Pero la cláusula ha producido plenos efectos, interpartes y respecto de terceros, y los va a seguir produciendo.

Al apreciar el carácter abusivo de una cláusula, el juez tutela un interés público –la efectividad de la normativa comunitaria para la protección del consumidor- pero cuando traslada esta duda al consumidor concreto es el interés particular de este el prevalente. Decidirá si quiere que se declare la nulidad de la cláusula, o no. 

La convalidación puede ser expresa o tácita y producirse en la esfera extrajudicial. El aquietamiento sólo puede ser expreso y debe verificarse en sede judicial, como veremos más tarde.

También presenta singularidades respecto a la confirmación del contrato anulable.

La confirmación se refiere a la renuncia a la acción de impugnación por parte del perjudicado por un vicio del consentimiento o ausencia de consentimiento –este último caso, en los supuestos de enajenación a título oneroso de bienes gananciales sin el consentimiento de uno de los cónyuges- Se refiere a los negocios anulables, negocios claudicantes que necesitan de la oportuna declaración judicial para que la ineficacia se produzca. La acción de anulación tutela el interés particular del que puede ejercitarla, de ahí que sea susceptible de renuncia. El juez no puede actuar de oficio. La confirmación purifica el contrato de los vicios que adolezca con efecto retroactivo, sin distinción entre partes y terceros. El negocio que produjo efectos va a continuar haciéndolo. Este es el punto común con el aquietamiento. El negocio continúa produciendo efecto y sin distinción entre partes y terceros. Sin embargo, en su origen las diferencias son relevantes. El aquietamiento se produce en el seno de un procedimiento en el que el juez que tutela un interés público -la protección del consumidor que se encuentra en inferioridad de condiciones- tras considerar la posible nulidad de una cláusula traslada este parecer al consumidor.

La confirmación se produce extrajudicialmente y puede ser parcial y tácita. El aquietamiento se produce en el seno de un procedimiento y no puede ser tácito ni parcial. La necesidad de que sea en el seno de procedimiento judicial excluye vías elusivas que pueden utilizar el predisponente en esta clase de cláusulas. La renuncia en la esfera extrajudicial, a posteriori del establecimiento de una cláusula, debe considerarse nula de pleno derecho, atendiendo a la jurisprudencia comunitaria citada, porque contribuiría a “eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen a los consumidores”. Como hemos visto, el Tribunal Supremo considera nula la novación modificativa de una cláusula abusiva en su origen. Si nula es la novación, con más razón debe serlo el aquietamiento que se produzca en la esfera extrajudicial.

Esta figura surge de la jurisprudencia comunitaria y siempre en el seno de un procedimiento en el que el juez tras apreciar la posible nulidad de una cláusula por abusiva la traslada al consumidor. El juez es el que tiene encomendada la tutela del consumidor al apreciar de oficio las cláusulas del contrato que se someten a su examen y quien puede declarar con carácter definitivo la nulidad de una cláusula concreta

El aquietamiento del consumidor debe ser total, no cabe que el consumidor solicite del juez la aplicación minorada de la cláusula –en ese sentido la sentencia del TJUE de 30 de mayo de 2013 (Dirk Frederik Asbeek Brusse, Katarina de Man Garabito / Jahani BV, C488/11)

LA IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LA ACCIÓN

Resulta claro que la nulidad como categoría de ineficacia determina la imprescriptibilidad de la acción que nace de la misma, lo que es plenamente aplicable a la acción para declarar la nulidad de las cláusulas abusivas. Lo que se discute es si la acción de restitución, resultado de la nulidad una cláusula abusiva, está sujeta a plazo de prescripción o no y, en este último caso, cuando empieza su cómputo. 

Tratándose de cláusulas abusivas si el juez actúa de oficio y el consumidor no se aquieta a la cláusula controvertida, previa audiencia también del predisponente, procederá a declararla nula. En este caso, se podría sostener que el juez debe realizar todos los actos conducentes para la debida protección del consumidor, entre los cuales debe considerarse el obligar a la restitución de las prestaciones derivadas de la cláusula nula. Se trata de un efecto consustancial a la nulidad con arreglo al artículo 1303 del Código civil. Si aceptamos que procede la restitución cuando el juez aprecie de oficio la nulidad de la cláusula abusiva y después la declare, no parece razonable que el consumidor tenga un menor nivel de protección cuando el mismo ejercite la acción de nulidad. Siendo la restitución el efecto más relevante de la declaración de nulidad, la ausencia de este efecto privaría de eficacia a la declaración, con carácter absoluto en algunos casos, como cuando el contrato ya hubiese finalizado en el momento que se ejercita la acción. Defender la existencia de un plazo de prescripción de la acción supone favorecer la posición contractual del predisponente, evitando el efecto disuasorio que supone el que la cláusula abusiva se tenga por no puesta y que no produzca efecto alguno: el establecimiento de plazos de prescripción permite que los produzca y en muchos casos con plenitud.

Ciertamente el Tribunal de Justicia ha declarado que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión (sentencia de 6 octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, apartado 41 y sentencia de 21 de diciembre de 2016) asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15, apartado 64). No puede desconocerse, que el establecimiento de plazos de prescripción favorece la seguridad jurídica y que puede ocurrir que se declare la nulidad de una cláusula y el consumidor no solicite la devolución de las cantidades que se hayan abonado a su amparo y el juez no proceda en consecuencia. Por ello, parece que la solución más armónica sea considerar que el plazo de prescripción general para exigir la restitución comenzará desde que se declare la nulidad de la cláusula correspondiente, considerando que la restitución es accesoria de la declaración de nulidad (en ese sentido, las sentencias de la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4.ª, de 22 de marzo y 26 de abril de 2018, y de la Audiencia Provincial de la Rioja, Sección 1.ª, de 21 de febrero de 2018).

Esta posición, sin embargo, es contradicha por numerosas sentencias que diferencian entren la imprescriptibilidad de la acción de nulidad y la prescriptibilidad de la acción de restitución, considerando que el plazo comienza desde que la fecha en que se cumpla la prestación correspondiente (sentencias de la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección 4ª, de 29 de noviembre de 2017, de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9ª, de 1 de febrero de 2018 y de la  Audiencia de Barcelona, Sección 15ª,  de 25 de julio de 2018 y 23 de enero de 2019).

LA CALIFICACIÓN REGISTRAL DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS

Partiendo, como hemos visto, de que el carácter abusivo de una cláusula debe ser declarada por el juez con audiencia de los interesados y del posible aquietamiento del consumidor a dicha cláusula, su calificación presenta numerosas dificultades.

El artículo 84.2 del Texto Refundido de la Ley de Consumidores establece: “Los Notarios y los Registradores de la Propiedad y Mercantiles, en el ejercicio profesional de sus respectivas funciones públicas, no autorizarán ni inscribirán aquellos contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación”.

Sin embargo, el artículo 258.2 de la Ley Hipotecaria, tras la reforma por la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, tiene la siguiente redacción: “El registrador de la propiedad denegará la inscripción de aquellas cláusulas de los contratos que sean contrarias a normas imperativas o prohibitivas o hubieran sido declaradas nulas por abusivas por sentencia del Tribunal Supremo con valor de jurisprudencia o por sentencia firme inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación”.

Este último precepto recoge la doctrina que había fijado la Dirección General de Registros y Notariado sobre calificación de cláusulas abusivas.

La Dirección General a partir de la resolución de 1 de octubre de 2010 viene perfilando su doctrina en torno a las cláusulas abusivas. Después de reseñar numerosas sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la resolución de 13 de septiembre de 2013 llega a la siguiente conclusión: “(…) Esta jurisprudencia de la Corte de Luxemburgo excluye la posibilidad de entender que la nulidad de pleno derecho de las cláusulas abusivas que sanciona el artículo 83.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, requiera de una previa declaración judicial, como pretende el recurrente. La nulidad de pleno derecho actúa «ope legis» o por ministerio de la ley y, en consecuencia, como ha destacado la doctrina, las cláusulas afectadas por tal nulidad han de tenerse «por no puestas» tanto en el ámbito judicial como en el extrajudicial y, en consecuencia, también en el registral. Por este mismo motivo, la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, en su párrafo 123, y en relación con los límites a la autonomía procesal en materia de cláusulas abusivas, afirma que no obstante el límite que impone la exigencia de que la sentencia sea congruente con el suplico, «este límite no entra en juego en los supuestos de nulidad absoluta, ya que en tales casos el Ordenamiento reacciona e impone a los poderes del Estado rechazar de oficio su eficacia, de acuerdo con el clásico principio «quod nullum est nullum effectum producit» (lo que es nulo no produce ningún efecto), ya que, como afirma la STS 88/2010, de 10 de marzo, «esa operatividad ipso iure es una de las características de la nulidad absoluta». Por ello, la nulidad que declara el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 respecto de las condiciones generales abusivas, es una nulidad que declara directamente la misma ley, y el mandato legal de «tenerlas por no puestas» dirigido a todos los funcionarios que aplican la ley, y entre ellos los registradores, no queda subordinado a su previa declaración judicial, especialmente cuando se trata de algunas de las cláusulas incluidas en la llamada doctrinalmente «lista negra», bien por vincular el contrato a la voluntad del predisponerte, bien por limitar los derechos básicos del consumidor, bien por su falta de reciprocidad o por cualquiera otra de las causas que aparecen expresamente enunciadas en los artículos 85 y siguientes del citado Texto Refundido, al no requerir una valoración de las circunstancias concurrentes en función de conceptos jurídicos indeterminados”.

La Dirección General en esa resolución y en las posteriores, para argumentar la calificación de las cláusulas abusivas, plantea su nulidad en un plano que nos recuerda a la nulidad estructural estudiada y no considera las peculiaridades que se presentan en estos casos, singularmente cuando se trate de cláusulas que no encajan de modo claro en los supuestos de 85 a 90 del TRLCU, sino que, con arreglo al artículo 3 de la Directiva 13/93, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

No es acertado decir que no tenga que ser declarada judicialmente su nulidad y tampoco que las cláusulas deben tenerse por no puestas tanto en el ámbito judicial como extrajudicial. Todas las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que menciona se refieren a la posible apreciación de oficio de la nulidad por los jueces, no por otros funcionarios públicos, a la necesidad de contradicción y al posible aquietamiento del consumidor. Contradicción que en ningún caso pueden referirse al procedimiento registral. Ciertamente las cláusulas abusivas deben tenerse por no puesta. Lo que implica que si el acreedor exige cualquier prestación derivada de las cláusulas abusivas el juez va a poder apreciar de oficio la nulidad de las mismas, haya sido, o no, alegada la nulidad de las cláusulas o impugnada previamente por el consumidor, pero debe declararse judicialmente la nulidad.

La sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016 fija con claridad el ámbito de actuación de jueces y Tribunales, notarios y registradores en la aplicación del artículo 114 párrafo tercero de la Ley Hipotecaria en relación a intereses de demora: “(…) son bastantes más los criterios a los que puede acudir el juez nacional para decidir en cada caso sobre la abusividad de la cláusula, tales como: la comparación del tipo pactado con las normas nacionales aplicables en defecto de acuerdo, o bien la consideración sobre si el profesional podía razonablemente estimar que el consumidor hubiera aceptado esa cláusula en una negociación individual, entre otras posibles. De tal manera que el límite cuantitativo del citado precepto de la Ley Hipotecaria no tiene como función servir de pauta al control judicial de las cláusulas abusivas, sino fijar criterio para un control previo del contenido de la cláusula, en vía notarial y registral, de modo que las condiciones generales que excedan de dicho límite, ni siquiera tengan acceso al documento contractual, ni en su caso resulten inscritas. Así como también constituir un óbice para el planteamiento de demandas en que se pida el cumplimiento forzoso del contrato de préstamo o se ejecute la garantía, en las que no se podrá reclamar un interés moratorio superior al indicado tope legal”. El juez puede acudir a numerosos criterios para determinar si los intereses de demora son, o no, abusivos, siempre con la intervención de las partes del contrato; no notarios y registradores. El control preventivo nada tiene que ver con el control judicial y efectivo del posible carácter abusivo de una cláusula. 

Ahora bien, esto no es impeditivo de la calificación de las cláusulas abusivas, cuando tal calificación se adecue al procedimiento registral. A este encaje se refiere el artículo 258.2 de la Ley Hipotecaria que recoge la doctrina de la Dirección General de Registros y Notariado en los términos que se exponen a continuación.

El artículo 258.2 citado se refiere en primer lugar a la denegación de la inscripción de aquellas cláusulas de los contratos que sean contrarias a normas imperativas o prohibitivas. Deben entenderse comprendidas todas las cláusulas subsumibles en alguno de los supuestos previstos en los artículos 85 a 90 del TRLCU, o que vulneren otras normas prohibitivas o imperativas, recogiendo la doctrina de las resoluciones de la Dirección General de Registros y Notariado de 28 de abril y 25 de septiembre de 2015 y 19 de octubre de 2016:  “cuando el carácter abusivo de la cláusula pueda ser apreciado directamente por el registrador de forma objetiva, sin realizar ningún juicio de ponderación en relación con las circunstancias particulares del caso concreto, bien porque coincidan con alguna de las tipificadas como tales en la denominada «lista negra» de los artículos 85 a 90 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios o bien por vulnerar otra norma específica sobre la materia, como el artículo 114.3.º de la Ley Hipotecaria". Creo que también deben considerarse en este punto aquellas cláusulas que establezcan para el consumidor un nivel de protección contradictorio con el que se ofrece a un particular en circunstancias similares conculcando de manera clara e indubitada el principio de efectividad citado. Por ejemplo, en los supuestos en los que no resulte la aplicación de la Ley 5/2019 (como los préstamos garantizados con hipoteca de inmuebles de uso no residencial y en los que intervenga un consumidor) si se establece un nivel de protección inferior al establecido en esta norma (en casos de vencimiento anticipado, cláusulas suelo, etc) debe entenderse que se está vulnerando el principio de efectividad resultante de la Directiva 13/93, norma que debe entenderse de aplicación directa para todos los operadores jurídicos. 

En segundo lugar, el precepto se refiere al criterio fijado por sentencia del Tribunal Supremo con valor de jurisprudencia, esté o no inscrita en el Registro de Condiciones Generales, y a las sentencias firmes inscritas en el Registro de Condiciones Generales.

Como cuestión previa hay que señalar que del artículo 11.4 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, tras la reforma de la Ley 5/2019, se ha modificado estableciendo la obligatoriedad de remisión al Registro de Condiciones Generales de las sentencias firmes dictadas en acciones colectivas o individuales por las que se declare la nulidad, cesación o retractación en la utilización de condiciones generales abusivas para su inscripción.

El artículo 258.2 de la Ley Hipotecaria no distingue que se trate de sentencias dictadas en procedimientos donde se ejercita una acción individual o colectiva. La finalidad es clara: cuando se haya objetivado un criterio de nulidad para una cláusula abusiva en el procedimiento judicial oportuno y se haya dado la suficiente publicidad al mismo, notarios y registradores, de modo preventivo, deben evitar su autorización o inscripción. Se trata, en el supuesto de la inscripción, de cláusulas claudicantes: de modo directo revelen que son susceptibles de ser declaradas nulas en el procedimiento oportuno. Si existen sentencias del Tribunal Supremo que objetivan ese criterio de nulidad de algunas cláusulas, deben igualmente ser objeto de calificación, háyanse, o no, inscrito las sentencias o la sentencia del Pleno. No existe razón para proceder de otro modo. La publicidad del Registro de Condiciones Generales impide que cuando se trate de sentencias firmes inscritas dictadas por cualquier Tribunal, y en cualquier instancia, no puedan ser desconocidas por los registradores y notarios. Cuando la objetivación proceda de sentencias del Tribunal Supremo, que constituyan jurisprudencia, es la propia esencia de ésta como complemento del ordenamiento jurídico la que permite ser tomada en consideración para evitar el acceso al Registro de cláusulas claudicantes. Ahora bien, como se ha indicado, el artículo 258.3 de la Ley Hipotecaria establece un mandato dirigido a los registradores, silencia a los notarios.

La reforma ha consolidado la calificación por parte del registrador de las cláusulas abusivas en el ámbito de su competencia y con las peculiaridades del procedimiento registral, ajeno a la contradicción. La finalidad de la calificación es doble: cooperar con la protección del consumidor y con el efecto disuasorio tantas veces citado y evitar, de modo preventivo, que tengan acceso al Registro cláusulas que quebrantan normas imperativas o que son claudicantes porque cláusulas idénticas o similares han sido objeto de reproche en el oportuno procedimiento judicial.

Numerosas normas autonómicas prevén sanciones administrativas por la utilización de cláusulas abusivas. Se plantea con ello la duda de si la Administración puede determinar si una cláusula tiene el carácter de abusivo al imponer la sanción o sólo puede imponer la sanción cuando la nulidad de la cláusula ha sido declarada en el procedimiento judicial oportuno. Este último criterio ha sido el defendido en las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Secc. 1ª) de 2 junio 2015, (Secc. 3ª) de 31 marzo 2016, (Secc. 3ª) de 25 mayo 2016, (Secc. 1ª) de 22 noviembre 2016, (Secc. 3ª) de 16 febrero 2017. Fundamentan su decisión en el artículo 83 del TRLCU y en la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero del 2002 que anuló parcialmente el Real Decreto 1828/1999, de 3 de diciembre, por el que se aprobó el Reglamento del Registro de Condiciones Generales de Contratación. Se consideró contrario a la Ley 7/1998, sobre condiciones generales de la contratación, la facultad concedida al registrador de determinar, con carácter vinculante, «el alcance o interpretación de alguna de las condiciones generales. Ello suponía que «se invaden competencias estrictamente jurisdiccionales, pues sólo los jueces y tribunales ostentan la potestad de determinar el alcance o interpretación de cláusulas controvertidas».

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (Secc 1ª) de 28 de diciembre de 2016 mantuvo la posibilidad de imponer sanciones con independencia de que se haya dictado sentencia firme que haya declarado el carácter abusivo de las cláusulas.

La sentencia del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2017 ha resuelto las dudas que se habían suscitado. Sostiene que seguir la tesis negativa “cercena el ejercicio de la potestad sancionadora de todas las Administraciones Públicas cuando se trata de aplicar el ilícito administrativo que sanciona la introducción de cláusulas abusivas en los contratos, que establece el artículo 49.1.i) del citado Texto Refundido y el artículo 71.6.2 de la Ley andaluza 13/2013. De modo que se evidencia que el daño reviste la gravedad que exige el artículo 100 de la LJCA, ya citado.  La doctrina que sienta la sentencia recurrida desapodera a la Administración de la potestad sancionadora en la materia de consumidores y usuarios, concretamente en una actividad tan sensible como la introducción de cláusulas abusivas. Dicho de otro modo, cuando la sentencia remite, para la fijación del carácter abusivo de las cláusulas, a una previa declaración de la jurisdicción civil, se está bloqueando la aplicación del catálogo de infracciones que describe el Texto Refundido Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, además de la Ley andaluza citada”.

La competencia atribuida a la Administración de sancionar la utilización de cláusulas abusivas, nada tiene que ver con los problemas que estamos planteando y con la calificación por parte del registrador de este tipo de cláusulas. En estos procedimientos se está valorando una cláusula de modo genérico, no específico, y no con relación a un consumidor en concreto. La sanción impuesta no prejuzga los efectos de la cláusula abusiva en contratos en particular ni la posibilidad del consumidor de aquietarse a la cláusula abusiva cuando pueda plantearse ante la advertencia de la posible nulidad por el juez en el procedimiento correspondiente. La competencia de la Administración, como indica el Tribunal Supremo, viene recogida expresamente en el 49.1.i) del Texto Refundido de Consumidores y Usuarios.