RESOLUCIONES JUDICIALES CON TRANSCENDENCIA REGISTRAL (ÚLTIMO TRIMESTRE 2017)

Carolina del Carmen Castillo Martínez

Magistrado-juez titular del Juzgado de instancia nº 4 de Castellón

Doctora en Derecho

Profesora titular de Derecho Civil (excedente)

Profesora Asociada de Derecho Civil

Universitat de València

RESOLUCIONES: 

1º. Resolución: Titulización de créditos hipotecarios

Roj: AAP CS 487/2017 - ECLI:ES:APCS:2017:487A

Órgano: Audiencia Provincial

Sede: Castellón de la Plana/Castelló de la Plana

Sección: 3ª

Nº de Recurso: 298/2017

Nº de Resolución: 252/2017

Fecha de Resolución: 19/10/2017

Procedimiento: CIVIL

Ponente: JOSE MANUEL MARCO COS

Tipo de Resolución: Auto

Materia: Titulización de créditos hipotecarios.

Resumen: Cajas Rurales Unidas Sociedad Cooperativa de Crédito presentó demanda de ejecución hipotecaria contra Don Torcuato y Doña Esperanza, pidiendo el pago de un principal de 142.769,85 euros, más intereses y costas. Basaba su pretensión en el título constituido por la primera copia con eficacia ejecutiva del contrato de préstamo con garantía hipotecaria que el día 19 de julio de 2007 otorgaron en escritura pública Caja Rural del Mediterráneo Ruralcaja Soc. Cooperativa de Crédito (de la que trae causa la ejecutante) y los ahora demandados y en el incumplimiento por éstos de sus obligaciones de pago. El día 18 de abril de 2013 se otorgó escritura de ampliación y modificación que no incide en las cuestiones objeto de esta resolución.

Previa la tramitación del incidente previo sobre la posible abusividad de cláusulas, resuelto por Auto de 3 de junio de 2016, que declaró la nulidad por abusiva de la cláusula Sexta sobre intereses moratorios, la entidad ejecutante presentó nueva liquidación ajustada a lo acordado en dicha resolución.

El día 9 de septiembre de 2016 dictó el juzgado de procedencia Auto despachando ejecución por 142.747,67 euros de principal.

En tiempo y forma los ejecutados formularon oposición. Basaban el primer motivo de la misma en la falta de legitimación activa de la entidad ejecutante, generada por la cesión del crédito a otra mercantil, como es Europea de Titulización SA.

La juez de primer grado dictó Auto estimando dicho motivo de oposición y acordando el sobreseimiento del proceso.

Contra dicha resolución interpone recurso de apelación la parte ejecutante, que pide que se revoque y deje la misma sin efecto, a lo que se oponen los ejecutados, solicitando la confirmación de la resolución de primer grado.

La Sala parte del hecho, indiscutido y acreditado mediante la prueba consistente en el documento grabado en formato pdf en el CD aportado por la parte ejecutada y oponente a la oposición, de que el préstamo hipotecario de cuya ejecución se trata fue titulizado y transmitido al Fondo Rural Hipotecario X Fondos de Titulización de Activos, que representa la Sociedad Gestora Europea de Titulización.

Con esta base, entiende la juez de instancia que la prestamista Cajas Rurales Unidas Sociedad Cooperativa de Crédito no está legitimada para promover la ejecución hipotecaria.

En el único motivo del recurso denuncia la parte apelante vulneración del Real Decreto núm. 716/2009. Esta norma, de desarrollo de determinados aspectos de la  Ley 2/1981, de 25 de Marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero (LMH) establece en su art. 30.1  que la ejecución hipotecaria del préstamo o crédito hipotecario participado, corresponde "  a la entidad emisora y al titular de la participación en los términos establecidos en el artículo 31 (legitimación subsidiaria)."  Este artículo 31 prevé que, ante el incumplimiento del deudor, el titular de las participaciones podrá compeler a la entidad emisora para que inste la ejecución hipotecaria. A esta cita suma la parte recurrente el artículo 10 de la LEC cuando, tras decir que serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso, exceptúa el caso en que "  por ley se atribuya legitimación a persona distinta del titular".

 Invoca también la que denomina " doctrina jurisprudencial ", que refiere al Auto de la AP Madrid, sección 18, de 28 enero de 2015.

Viene a sostener que la titulización de la hipoteca que se ejecuta en este procedimiento no obsta a la legitimación activa de Cajas Rurales Unidas, prestamista en su día y titular registral de la garantía hipotecaria y por ello facultada para instar la ejecución.

Doctrina jurisprudencial:

“En el presente caso ha tenido lugar la titulización y se plantea la cuestión de que, puesto que la cesión del crédito titulizado ha producido la transmisión del derecho al titular de la participación, parece lógico que esta titularidad legitime a éste y no a la entidad en su día prestamista y luego emisora de los títulos de participación para el ejercicio de la acción” (F. Jco. 1º).

“C) Opinión del tribunal. Favorable a que no está legitimada para interponer la demanda de ejecución la entidad prestamista cedente del crédito. 

 1.  Partimos de que, en principio y salvo disposición legal que diga otra cosa, la transmisión o cesión del crédito, incluso el garantizado con hipoteca (arts. 1526 y ss CC, 149 LH) conlleva que el cesionario, en cuanto nuevo titular del derecho de crédito y de los accesorios como es la hipoteca (art. 1528 CC), pasa a ser el legitimado para el ejercicio de los derechos que aquel conlleva (art. 10 LEC).

A ello se añade que el art. 540.1 LEC prevé que la "ejecución podrá despacharse o continuarse a favor de quien acredite ser sucesor del que figure como ejecutante en el título ejecutivo ".

El reconocimiento de legitimación para el ejercicio de la acción hipotecaria a favor del cedente en los casos de titulización puede subsumirse en la previsión legal del segundo párrafo del art 10 LEC (" Se exceptúan los casos en que por ley se atribuya legitimación a persona distinta del titular ") y se reconoce en el citado artículo 30 del Real Decreto 716/2009 .

Por otra parte y por lo que de manera más concreta respecta al ejercicio de la acción de ejecución hipotecaria, para lo que es esencial la inscripción registral a favor de la parte demandante, dicha legitimación excepcional de la entidad prestamista cedente que por la titulización dejó de ostentar el derecho de crédito podía encontrar apoyo -más práctico que normativo- en que no era posible la inscripción en el Registro de la Propiedad de la titularidad del Fondo, por carecer de la personalidad jurídica necesaria para ello (arts 9.4 LH y 11 RH).

2.  Sin embargo, la normativa legal que impedía el ejercicio de la acción de ejecución hipotecaria por el Fondo cesionario ha experimentado una modificación que incide de forma relevante en la cuestión a que nos venimos refiriendo.

a) Por una parte, la Ley 13/2015, de 24 de junio (de Reforma de la Ley Hipotecaria aprobada por Decreto de 8 de febrero de 1946 y del texto refundido de la Ley de Catastro Inmobiliario, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo) dio nueva redacción al art. 9 de la Ley Hipotecaria . Al relacionar el contenido de la inscripción, a la mención en el apartado e) de que debe constar la persona natural o jurídica a cuyo favor se haga la inscripción añade " o, cuando sea el caso, el patrimonio separado a cuyo favor deba practicarse aquélla, cuando éste sea susceptible legalmente de ser titular de derechos u obligaciones ".

Quedó con ello abierta, desde el día 1 de noviembre de 2015 en que entró en vigor la modificación (Disp. Final Quinta Ley 13/2015), la posibilidad de inscripción en el Registro de la Propiedad del derecho real de garantía a favor del Fondo de Titulización. En la redacción a que dio lugar el RD 1867/1998, de 4 de septiembre, el art. 11 RH contemplaba la inscripción de " los bienes inmuebles y derechos reales pertenecientes a fondos, sean fondos de pensiones, de inversión interior o exterior, de titulización hipotecaria, o de titulización de activos ", si bien fue anulado por la STS, Sala Civil, de 31 de enero de 2001 , porque suponía la introducción reglamentaria de una modificación que afectaba a una norma de rango legal, cual era a la sazón el art. 9.4 LH . Esta anomalía dejó de existir con la modificación de la Ley Hipotecaria a que nos estamos refiriendo.

b) De otro lado, también ha venido a incidir en la normativa la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial. Publicada en el BOE de 28 de abril de 2015, entró en vigor al día siguiente (D. Final 13ª).

La Ley reforma el régimen legal de las titulizaciones, que pasan a estar reguladas de forma completa e integrada en su Título III, en cuanto ahora interesa, y deroga de forma genérica las normas de igual o inferior rango que se le opongan. También deroga expresamente parte de la antes citada Ley 3/1994 y el R.D. 926/1998 por el que se regulaban los fondos de titulación de activos y las sociedades gestoras de fondos de titulización (Disp. Derogatoria).

El art. 15.1 define los fondos de titulización como patrimonios separados, carentes de personalidad jurídica.

Abundando en la posibilidad de acceso al Registro de la Propiedad, ya expedita por la redacción dada al art 9 LH por la reforma operada por la Ley 13/2015, dispone su art. 16.3 que se "podrá inscribir en el Registro de la Propiedad el dominio y los demás derechos reales sobre los bienes inmuebles pertenecientes a los fondos de titulización. Igualmente se podrán inscribir la propiedad y otros derechos reales sobre cualesquiera otros bienes pertenecientes a los fondos de titulización en los registros que correspondan".

El Capítulo II del Título III regula las sociedades gestoras de fondos de titulización que, con arreglo al art. 25.1 tienen por objeto la " constitución , administración y representación legal de los fondos de titulización y de los fondos de activos bancarios"; este objeto social tiene carácter exclusivo ( art. 29.1.b). Es la sociedad gestora del fondo quien promueve su constitución , modificación y extinción ( arts. 22 , 23 y 24). Dispone el   art. 35.3 que la sociedad de gestión de activos, que será sociedad anónima, se regirá por lo dispuesto en esta Ley y en la normativa que la desarrolle y, supletoriamente, por lo dispuesto en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y demás normas del ordenamiento jurídico-privado.

3.  Sobre la base del hecho indiscutible de que mediante la titulización se produce la cesión del crédito, de suerte que titular de los derechos inherentes al mismo y con ello de la relación jurídica u objeto litigioso ( art. 10 LEC ) pasa a ser el fondo de titulización, las modificaciones legales a que acaba de hacerse referencia permiten concluir la falta de legitimación de la entidad prestamista cedente, que en virtud de la cesión dejó de ostentar los derechos de crédito y el accesorio de garantía hipotecaria ( art. 1528 CC ), a la vez que decaen las razones que en su día pudieron justificar que una norma reglamentaria les reconociera dicha legitimación.

Partiendo de que tanto el derecho principal de crédito, como el de garantía hipotecaria han pasado a ser ostentados por el Fondo de Titulización, representado legalmente por la Sociedad Gestora que lo constituyó y puede extinguirlo, y que es ahora posible la inscripción de la garantía real en el Registro de la Propiedad, es la Sociedad Gestora la legitimada para el ejercicio de la acción de ejecución hipotecaria.

No es óbice a ello el contenido del art. 30 del R. D. 716/2009 , que reconoce la legitimación de la entidad emisora, esto es, de la prestamista.

En primer lugar porque, si bien no ha sido derogado, se trata de una norma reglamentaria, de rango inferior a las leyes formales que fundan la legitimación de la sociedad gestora, con arreglo a lo antes razonado.

Por otra parte, porque es unánime la opinión doctrinal de que la legitimación extraordinaria, además de requerir expresa cobertura legal, es de interpretación estricta. En este sentido, es discutible que sea suficiente para ello una norma de carácter reglamentario, lo que comporta entender que la mención del párrafo segundo del art. 10 LEC , al exceptuar los casos en que por ley se atribuya legitimación a persona distinta del titular "cuando la ley lo prevea expresamente" se refiere a cualquier norma, con independencia de su rango, sin que sea necesario que lo tenga de ley formal. Téngase en cuenta que, salvo el que ahora nos ocupa, los supuestos que se admiten como de legitimación extraordinaria encuentran su apoyo en una ley en sentido estricto, sea el Código Civil ( arts. 1111 , 1552 y 1869), sea la Ley de Enjuiciamiento Civil ( arts. 11 y 11 bis), sean leyes especiales ( art. 7.2 Ley de Propiedad Horizontal , art. 5.g Ley de Colegios Profesionales , art. 20 Ley 26/1984 , actualmente arts. 20 y 24 del Texto Refundido de la Ley General de Protección de Consumidores y Usuarios aprobada por el R D Legislativo 1/2007, artículo 240 TR Ley de Sociedades de Capital y artículo 73 de la Ley Concursal, entre otras).

La STS de 9 de mayo de 2013 (Roj: STS 1916/2013 ), con cita de la anterior STS núm. 634/2010, de 14 de octubre , dice que la legitimación extraordinaria tiene lugar en " situaciones en las que se habilita a determinados sujetos para formular una pretensión de manera que el órgano judicial decida sobre el fondo de una cuestión que haga posible la actuación del derecho objetivo que originariamente no corresponde a quien promueve el proceso. Estas excepciones, en cuyo origen subyacen causas de muy distinta índole, exigen la cobertura expresa de una norma de atribución de la facultad de promover el proceso".

Entendemos que esta cobertura ha de contenerse en una norma con rango de ley, sin que sea suficiente un reglamento, como es el R.D. núm. 716/2009 en que se pretende fundar la legitimación extraordinaria de la entidad cedente. Téngase en cuenta que las normas antes citadas de las que no se discute que contienen tal clase de legitimación tienen dicho rango legal y que es coherente que, regulada por ley formal la legitimación ordinaria ( art. 10 LEC ), también la extraordinaria se contenga en todo caso en una norma del mismo rango, no en un mero reglamento.

Por otra parte, dispone el art. 6 LOPJ que los tribunales no aplicarán los reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la ley o al principio de jerarquía normativa.

D) Conclusión 

1)  Tanto el art. 9.e de la Ley Hipotecaria tras la modificación operada por la Ley 13/2015, como el art. 16.3 de la Ley 5/2015 permiten la inscripción en el Registro de la Propiedad de los bienes y derechos reales pertenecientes a los fondos de titulización.

Por lo tanto, es inscribible a favor del fondo el derecho real de hipoteca, lo que antes no era posible.

2)  Si bien los fondos de titulización son patrimonios separados carentes de personalidad jurídica ( art. 15.1 Ley 5/2015 ), el ejercicio de las acciones que les competan y su defensa en el proceso debe ser actuado por la correspondiente sociedad gestora que lo ha constituido, puede modificarlo e instar su extinción ( art. 22 , 23 , 24 Ley 5/2015 ) y le representa legalmente ( art. 25.1 Ley 5/2015 ).

3)  Los preceptos citados de la Ley 5/2015 y de la Ley 13/2015 inciden en la viabilidad procesal de la demanda de ejecución hipotecaria presentada por la sociedad gestora del fondo de titulización, como ya se ha razonado. Desde esta perspectiva y en el sentido indicado, tienen naturaleza eminentemente procesal por lo que lo relevante no es la fecha de otorgamiento del contrato de cuya ejecución se trate, sino la de presentación de la demanda ( art. 2.2 LEC ).

Por lo tanto, no supone aplicación retroactiva, aunque la escritura de préstamo sea de fecha anterior.

4)  El art. 30 del RD 716/2009 , que se invoca en el recurso y dispone que el ejercicio de la acción ejecutiva corresponde a la entidad emisora, es una norma de carácter reglamentario, que necesariamente decae ante la Ley de Enjuiciamiento Civil y las posteriores con rango de ley formal que sustentan la postura expuesta (Ley 5/2015 y Ley 13/2015).

Y no tiene el rango de ley ordinaria apto para la regulación de la legitimación extraordinaria prevista en el párrafo segundo del art. 10 LEC” (F.Jco. 3º).

“Aunque los anteriores razonamientos dan lugar a la desestimación del recurso, la existencia de dudas jurídicas serias derivadas de la normativa existente y de la existencia entre los tribunales de apelación de un criterio mayoritario distinto al que aquí se mantiene justifica que no hagamos expresa imposición de las costas de la apelación ( art. 398 en relación con el   art. 394.1 LEC).

Nada decimos de las costas de la instancia, puesto que el pronunciamiento al respecto no es objeto de la apelación (arts. 456.1 y 465.5 LEC)” (F.Jco. 4º).

Se confirma la resolución recurrida.

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO DON ENRIQUE EMILIO VIVES REUS AL AUTO nº 252 de 2.017:

“Con sumo respeto a la decisión mayoritaria adoptada por La Sala en el Auto que resuelve el recurso de apelación interpuesto por la entidad "Cajas Rurales Unidas Sociedad Cooperativa de Crédito" contra el Auto dictado por el juzgado de primera instancia número Nueve de Castellón que estimó la oposición por defectos procesales formulada por D. Emilio Escudero Giménez y Dª Azucena Giménez Giménez contra el Auto que despachó ejeución en un proceso de ejecución hipotecaria, por medio del presente voto particular paso a exponer mi discrepancia con lo resuelto por La Sala en el citado Auto n.º 252/2.017.

La resolución dictada por La Sala viene a desestimar el recurso de apelación formulado por la entidad ejecutante "Cajas Rurales Unidas Sociedad Cooperativa de Crédito" contra el Auto dictado por el juzgado de primera instancia que acordó el sobreseimiento del proceso de ejecución hipotecaria al considerar que la entidad ejecutante carece de legitimación al haber cedido el crédito a la mercantil "Europea de Titulación, S.A.". Contra la citada resolución del juzgado la entidad ejecutante formula recurso de apelación que fundamenta en la vulneración del Real Decreto número 716/2.009 que desarrolla determinados aspectos de la Ley 2/1.981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario, en cuyo  artículo 30.1 establece que la ejecución hipotecaria del préstamo o crédito hipotecario participado, corresponde a la entidad emisora y al titular de la participación en los términos establecidos en el artículo 31, que determina que ante el incumplimiento del deudor, el titular de las participaciones podrá compeler a la entidad emisora para que inste la ejecución hipotecaria.

A pesar del citado precepto que establece claramente la legitimación de la entidad emisora para instar el proceso de ejecución hipotecaria cuando se haya transmitido el crédito a una sociedad gestora de titulación, el Auto de la Sala que resuelve el recurso de apelación niega esa legitimación a la entidad ejecutante con fundamento en un doble argumento.

El primero, por cuanto el artículo 30 del Real Decreto 716/2.009, si bien no ha sido derogado, se trata de una norma reglamentaria, de rango inferior a las leyes formales que fundan la legitimación de la sociedad gestora, siendo que la legitimación extraordinaria, a la que hace referencia el artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, además de requerir expresa cobertura legal, es de interpretación estricta.

El segundo, por cuanto la normativa legal que impedía el ejercicio de la acción de ejecución hipotecaria por el Fondo cesionario ha experimentado una modificación que incide de forma relevante por la Ley 13/2.015, de 24 de junio, de reforma de la Ley Hipotecaria, que dio nueva redacción al artículo 9 de la L.H., que posibilita la inscripción en el Registro de la Propiedad de derecho real de garantía a favor del Fondo de Titulización por lo que es la Sociedad Gestora la legitimada para el ejercicio de la acción de ejecución hipotecaria.

Por lo que respecta al primero de los argumentos, no se comparte que el artículo 30 del Real Decreto, que no ha sido derogado, no legitime a la entidad emisora para el ejercicio de la acción hipotecaria pese a la titulación del crédito hipotecario. Como se indica en el Auto de la Sala, las resoluciones de las distintas Audiencias Provinciales reconocen  a la entidad emisora la legitimación para el ejercicio de la acción ejecutiva hipotecaria pese a esa titulación a favor de la sociedad gestora. Como han declarado los Autos de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18ª de fecha 28 de enero de 2.015, de la Audiencia Provincial de Valencia Sección 9ª de fecha 12 de abril de 2.016, de la Audiencia Provincial de Barcelona Sección 19ª, de fecha 3 de febrero de 2.016, Audiencia Provincial de Tarragona Sección 1ª de fecha 17 de septiembre de 2.015 y Audiencia Provincial de Zaragoza de fecha 30 de junio de 2.017, la legitimación activa para reclamar por el impago de un préstamo titulizado es de la entidad financiera, al tratarse de una legitimación legal prevista expresamente en el artículo 30 del Real Decreto 716/2.009, de 24 de abril, que es ley especial en la materia.

En relación al segundo de los argumentos, se discrepa de la conclusión alcanzada en el Auto de la Sala al considerar que la entrada en vigor de la Ley 5/2.015, de 27 de abril y de la Ley 13/2.015, que han dado nueva redacción al artículo 9 de la L.H., por el que se faculta al Fondo de Titulación a inscribir en el Registro de la Propiedad la garantía real hipotecaria, la entidad emisora carece de legitimación activa, ostentándola el Fondo de Titulación.

Como consecuencia de la entrada en vigor de las citadas leyes deben distinguirse dos supuestos. Para el caso de que el Fondo de Titulación haya inscrito en el Registro de la Propiedad la garantía real, debe reconocerse que sólo el citado Fondo se encontraría legitimado para el ejercicio de la acción ejecutiva hipotecaria. Caso contrario, en que la entidad financiera emisora continúe siendo la titular registral de la garantía hipotecaria, seguirá ostentando esa legitimación la entidad emisora.

Esta Sala en numerosas resoluciones, de conformidad con la doctrina de la Dirección de los Registros y del Notariado, ha declarado reiteradamente que la entidad legitimada para el ejercicio de la acción ejecutiva hipotecaria es aquella que tiene inscrita en el Registro de la Propiedad la garantía real, y que en caso de cesión del crédito hipotecario o en los supuestos de fusión o absorción de sociedades, la entidad cesionaria o absorbente que no tiene inscrita en el Registro de la Propiedad la garantía real carece de legitimación para instar la acción ejecutiva hipotecaria.

El artículo 149 de la Ley Hipotecaria, de conformidad con la redacción dada por la Ley 41/2.007, de 7 de diciembre, establece que "El crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.526 del Código Civil. La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad".

Un sector doctrinal interpreta el citado precepto en el sentido de que se exige la  inscripción tabular para la cesión de la titularidad de la hipoteca o garantía real, pero no para el crédito que garantiza. Dicha distinción viene claramente establecida por el punto y seguido que separa las dos proposiciones con que cuenta el referido párrafo del citado artículo.

El anterior criterio ha sido aceptado por esta Sala en numerosas resoluciones (Auto de fecha 15 de noviembre de 2.012, entre otros) al indicar que "aunque la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad tiene carácter constitutivo (art. 145 LH), lo cierto es que ningún precepto establece con claridad que la efectividad de la cesión del crédito hipotecario requiera asimismo la inscripción registral de la que, por lo tanto, no afirmamos que tenga carácter constitutivo. Pero sí cabe sostener que, si no la cesión del crédito, sí requiere la inscripción registral la transmisión de la garantía para que pueda realizarse la misma mediante el singular proceso de ejecución hipotecaria. No puede tramitarse un proceso de ejecución hipotecaria en base a un título en el que aparece como titular del derecho real de garantía alguien distinto a quien promueve el proceso. No debe prescindirse de que el art. 149 LH, tras admitir la cesión del préstamo garantizado con hipoteca, manda que se haga en escritura pública y se inscriba en el Registro de la Propiedad."

En consecuencia, siendo la entidad ejecutante apelante "Cajas Rurales Unidas Sociedad Cooperativa de Crédito", quien tiene inscrita en el Registro de la Propiedad la garantía real y no el Fondo de Titulación, debe concluirse que la entidad apelante se halla legitimada para el ejercicio de la acción hipotecaria, por lo que debería haberse estimado el recurso de apelación, revocarse el Auto recurrido, desestimar la oposición al despacho de ejecución por motivos formales y resolver sobre los motivos de fondo esgrimidos por los demandados al despacho de ejecución”.

Enlace a la resolución: http://www.poderjudicial.es/search/contenidos.action?action=contentpdf&databasematch=AN&reference=8198333&links=&optimize=20171107&publicinterface=true

2º. Resolución: Vicio del consentimiento en contrato de permuta financiera.

Roj: SAP V 2913/2017 - ECLI:ES:APV:2017:2913

Órgano: Audiencia Provincial

Sede: Valencia

Sección: 9

Nº de Recurso: 422/2017

Nº de Resolución: 412/2017

Fecha de Resolución: 03/07/2017

Procedimiento: CIVIL

Ponente: SALVADOR URBINO MARTINEZ CARRION

Tipo de Resolución: Sentencia

Materia: Vicio del consentimiento en contrato de permuta financiera.

Resumen: El objeto del presente proceso, iniciado por una sociedad limitada, Helios Clean Energy, S.L., lo constituye una pretensión principal de nulidad o anulabilidad contractual por vicio grave del consentimiento, prestado por error, de un contrato de permuta financiera de tipos de interés, firmado con fecha 24 de abril de 2007, con condena a restituirse recíprocamente las prestaciones recibidas consecuencia de dicho contrato, que cuantifica en la cantidad de 39.255’49 €; y una pretensión subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios, por incumplimiento contractual de la demandada, con petición de condena a indemnizarle en la misma cantidad más los intereses legales.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda, tanto la pretensión principal como la subsidiaria, y lo hizo, en cuanto a la primera, por apreciar la excepción alegada de caducidad, por entender que pudo ejercitar la acción de anulabilidad ya en julio de 2009, desde la primera liquidación negativa, ya en noviembre de 2010, cuando le informaron del coste de cancelación, y no lo hizo hasta abril de 2016; y en cuanto a la segunda, porque se dio información suficiente por parte de los empleados de la entidad, además de ser el administrador una persona con conocimientos suficientes sobre este tipo de contratos.

Por la representación de la demandante se interpone recurso de apelación contra dicha sentencia, y articula los siguientes motivos de apelación:

1.- Infracción de lo dispuesto en el art. 1301, CC y de la jurisprudencia que lo desarrolla al apreciar la excepción de caducidad de la acción.

2.- Error en la valoración de la prueba. Existencia de error en el consentimiento.

3.- Vencimiento y amortización anticipada.

4.- Error en la valoración de la prueba respecto a los daños y perjuicios.

Y termina por suplicar la revocación de la Sentencia y la estimación de la demanda, con expresa imposición a la parte demandada de las costas de la instancia. 

La representación de la parte demandada se opuso al recurso de apelación por las razones que constan en el escrito unido a las actuaciones, en el que tras combatir los argumentos expuestos por la parte demandante en su recurso, termina por solicitar la confirmación de la resolución apelada con expresa imposición de las costas procesales a la adversa.

Doctrina jurisprudencial:

“En primer lugar examinaremos el motivo relativo a la caducidad de la acción.

La acción de anulabilidad del contrato por vicio del consentimiento puede ejercitarse en tanto no haya transcurrido el plazo legalmente previsto para su ejercicio, que es de cuatro años, contados, cuando se trata de error o dolo, “desde la consumación del contrato” (ex – art. 1301, CC).

Para el Tribunal Supremo la consumación, distinta al perfeccionamiento, del contrato se da cuando se cumplen todas las obligaciones previstas en el contrato para ambas partes (cfr. STS de 11 de junio de 2003, Pte: González Poveda, STS de 14 de mayo de 2009, Pte: Seijas Quintana, y STS de 12 de enero de 2015, Pte: Sarazá Jimena, FJ quinto).

Cuando, como aquí sucede, estamos ante un contrato de tracto sucesivo es de aplicación la doctrina establecida en la STS de 11 de junio de 2003, Pte: González Poveda, núm. 569/2003, para la que “este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, …, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes”.

Con relación a los contratos bancarios complejos habría que tener en cuenta la doctrina establecida por la STS de 12 de enero de 2015, Pte: Sarazá Jimena, del Pleno, que, partiendo de que en el espíritu y la finalidad del art. 1301, CC se encontraba el cumplimiento del requisito de la "actio nata", conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción, llega a la conclusión de que “en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo; y a tal fin señala, como hechos relevantes para fijar el día inicial del plazo de ejercicio de la acción el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error”.

La Sentencia citada de 12.1.2015 se dicta en un supuesto en que el plazo de caducidad, contado desde la consumación del contrato, ya había transcurrido por completo cuando el demandante se da cuenta de su error; de ahí que la Sentencia diga que en tal caso, a efectos del cómputo del plazo, la consumación del contrato no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia del error. Pero lo que no dice, ni podría decir esa resolución, es que se modifica el criterio legal del art. 1301, CC. Por tanto, mientras no haya transcurrido el plazo legal de cuatro años contado desde la consumación del contrato, puede ejercitarse la acción de anulabilidad.

En el caso presente, la consumación del contrato tuvo lugar el 24 de abril de 2012, fecha en la que se produjo el vencimiento de la última de sus liquidaciones pactadas, y se interpone la demanda con fecha 20.4.2016 (diligencia de Decanato, folio 2), por lo tanto antes de que transcurriera el plazo de cuatro años desde la consumación (recordando que si los plazos están fijados por años se computan de fecha a fecha, ex – art. 5, CC); por lo que la demandante ejercita la acción dentro del plazo legal, y no estaba caducada la acción de anulación del contrato por vicio del consentimiento.

Consecuentemente, procede estimar el motivo del recurso de apelación, y desestimar la excepción de caducidad alegada por la parte demandada.

No se desconoce que la reciente STS de 3 de febrero de 2017, Pte: Arroyo Fiestas, nº 153/2017, recurso 1797/2014, dictada con relación a un swap o permuta de tipos de interés, introduce una duda respecto a cuál deba ser el día inicial cuando se ejercita la acción de anulabilidad de un negocio de adquisición de productos financieros complejos, si “desde la consumación del contrato”, como establece el art. 1301, CC, que es una norma vigente, o cuando “el cliente percibió la primera liquidación negativa, o en su defecto, tuvo conocimiento concreto del elevado coste de la cancelación anticipada del producto”, como dicen la Sentencia del Tribunal Supremo citada y la posterior STS de 9 de junio de 2017, Pte: Parra Lucán, nº 371/17, insistiendo en lo anterior (aunque esta segunda después argumenta que en el caso enjuiciado el plazo contado desde la consumación del contrato no había transcurrido).

Esta Sentencia de 3 de febrero de 2017 es susceptible de crítica pues el momento que fija como dies a quo(día inicial) para el ejercicio de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento puede ser anterior en el tiempo a la consumación del contrato, lo que supondría, en la práctica, acortar el tiempo para el ejercicio de la acción en detrimento del cliente minorista (o de cualquier otro contratante; p.ej., piénsese en un contrato de compraventa con precio aplazado en el que el comprador puede darse cuenta del error antes de la consumación del contrato), y contravenir claramente lo dispuesto en el art. 1301, CC. Por ello, entendemos que debe seguir aplicándose el criterio legal y contar el plazo desde la consumación del contrato, salvo en aquellos casos en que, consumado el contrato, el contratante no hubiera podido aún tener conocimiento del error.

En materia de prescripción de acciones, debe partirse de lo establecido en el art. 1969, CC, según el cual “el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse”. El precepto es muy claro; hay una norma general, que fija como día inicial para el ejercicio de toda clase de acciones cuando estas pueden ejercitarse (teoría de la actio nata, acción nacida: no puede comenzar a contarse los plazos de la prescripción en tanto no haya nacido la acción). Pero hay también una excepción a esa norma general, pues el artículo dice que cuando haya una disposición especial que establezca un criterio distinto habrá de estarse a esa otra disposición especial, como es el art. 1301, CC, que nos indica cuándo los interesados pueden ejercitar la acción. Y esto es lo que ocurre cuando del ejercicio de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento se trata, si ese vicio consiste en error o dolo, pues en este caso el art. 1301, CC dispone que el tiempo para el ejercicio de la acción empezará a correr “desde la consumación del contrato”, lo que significa claramente que a partir de ese momento puede ya ejercitarse la acción.

A lo anterior puede añadirse, tratándose de examinar la caducidad de la acción en contratos de swap, que resulta contradictorio entender en ocasiones que el hecho de haber pagado liquidaciones negativas no constituye actos de confirmación del contrato viciado (p.ej., STS de 3 de febrero de 2016, nº 19/15), especialmente en supuestos de contratos de swap “encadenados” en los que ya en el primer contrato hubo liquidaciones negativas (p.ej., STS de 10 de noviembre de 2015, Pte: Vela Torres; STS de 6 de abril de 2017, Pte: Arroyo Fiestas, nº 235/2017; STS de 8 de junio de 2017, Pte: Orduña Moreno, nº 365/2017, relativa a cuatro contratos de swap encadenados, con liquidaciones negativas, siendo el primero de mayo de 2004 y el último de marzo de 2007, presentando la demanda en 2010, y la STS casando la sentencia de la Audiencia, confirmó la sentencia de primera instancia que había declarado la nulidad de los cuatro contratos), y considerar en otras que el hecho de percibir la primera liquidación negativa supone ser consciente del error padecido al contratar y computar a partir de esa primera liquidación negativa el plazo para ejercitar la acción de anulabilidad.

Además, la práctica nos muestra que muchas veces el cliente aceptaba la posibilidad de que el contrato de swap pudiera tener liquidaciones negativas, porque entendía que se compensaban con las liquidaciones positivas que pudiera presentar, y el saldo a pagar o a percibir no era de importe elevado; lo que no aceptaba era que pudieran producirse unas liquidaciones negativas, para él, desproporcionadas con relación a las liquidaciones positivas (p.ej., STS de 1 de junio de 2017, Pte: Sancho Gargallo, nº 344/2017, en la que precisamente el recurrente funda su error en el hecho de que contrató un tercer swap bajo la creencia de que por las condiciones ofrecidas no se producirían liquidaciones tan negativas como las que se habían generado con los dos primeros)” (F.Jco. 3º).

“Al no haber caducado la acción, procede examinar los restantes motivos del recurso de apelación interpuesto por la demandante. Todos ellos tienen en común que se refieren a la valoración de la prueba. Se plantea por la actora, en la demanda y ahora en el recurso, que existe vicio en el consentimiento de la demandante a la hora de suscribir el contrato de swap.

Y para hacer ese examen se va a partir de la doctrina jurisprudencial sobre este tipo de contratos, pues, como dice la STS de 8 de julio de 2014, Pte: Seijas Quintana, se trata de “un proceso sobre nulidad de un contrato de swap por error vicio en el consentimiento, en lo esencial idéntico al presente, en la que se examina el contenido de los deberes de información de la entidad financiera cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo como es el swap y la incidencia del incumplimiento de esos deberes de información para la apreciación de error vicio del consentimiento determinante de la nulidad del contrato”.

Con relación a productos financieros complejos, y más concretamente con relación a un contrato de permuta financiera o contrato de swap de tipos de interés, la STS de 20 de enero de 2014, Pte: Sancho Gargallo, del Pleno, sentencia nº 814/2013, expone el alcance de los deberes de información y asesoramiento y las diferentes consecuencias jurídicas que pueden derivarse del incumplimiento de estos deberes de información; y esa doctrina del Pleno del Tribunal Supremo ha sido reiterada en posteriores resoluciones; así: las SSTS de 7 de julio de 2014, Pte: Marín Castán, nº 384/2014 y nº 385/2014; STS de 8 de julio de 2014, Pte: Seijas Quintana, nº 387/2014; STS de 26 de febrero de 2015, Pte: Marín Castán; STS de 15 de septiembre de 2015, Pte: Sancho Gargallo, del Pleno; STS de 20 de octubre de 2015, Pte: Sancho Gargallo; STS de 10 de noviembre de 2015, Pte: Vela Torres; STS de 13 de noviembre de 2015, Pte: Sarazá Jimena; STS de 11 de mayo de 2016, Pte: Vela Torres; STS de 19 de mayo de 2016, Pte: Sarazá Jimena; STS de 1 de junio de 2016, Pte: Sancho Gargallo

La STS de 7 de julio de 2014, Pte: Marín Castán, nº 384/2014, con cita de la STS de 21 de enero de 2014 y la STS de 18 de abril de 2013 –ésta anterior a la normativa Mifid- recuerda que “el cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa”, y resume la doctrina expuesta en la STS de 21 de enero de 2014, sobre eldeber de información de la entidad financiera al cliente minorista en la contratación de productos complejos, en los siguientes puntos:

“1. El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap.

3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV)- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

4. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.

5. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap , como si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo; y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo”.

Y añade unas precisiones: por un lado, que hay un servicio de asesoramiento financierocuando el banco efectúa un ofrecimiento personalizado del swap al cliente, por lo que está obligado a efectuar el test de idoneidad; y por otro, que la circunstancia de que el swap fuera ofrecido a los clientes para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 19 de la Ley 36/2003, con el fin de informar de los instrumentos de cobertura del riesgo de incremento de los tipos de interés disponibles, no excluye que ese ofrecimiento sea una recomendación personalizadadeterminante de la existencia de asesoramiento financiero”.

Cierto es que, en el caso ahora examinado, el contrato se celebró con fecha 20 de abril de 2007. Pero, aunque el negocio fuera anterior al 21.12.2007 (fecha que entra en vigor la reforma de la Ley del Mercado de Valores, realizada mediante la Ley 47/2007, de 19 de diciembre), está “sometidos al marco legal de la Ley de Mercado de Valores en su materia informativa en su redacción previa a la reforma operada por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre y por tanto incide directamente el Real Decreto 692/1993 de 8 de mayo. Al respecto, el Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente, con relación a contratos de permuta financiera (swap) celebrados antes de la reforma indicada, en relación con dicho deber de información, “que antes de la incorporación a nuestro Derecho interno de la normativa MiFID, la legislación ya recogía la obligación de las entidades financieras de informar debidamente a los clientes de los riesgos asociados a los productos que pudieran presentar una cierta complejidad. El deber que pesaba sobre la entidad no se limitaba a cerciorarse de que el cliente conocía bien en qué consistía el producto que contrataba y los concretos riesgos asociados al mismo, sino que además debía haber evaluado que en atención a sus necesidades era lo que más le convenía. A lo sumo, la inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la citada normativa MiFID, en particular el nuevo artículo 79 bis LMV (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), acentuó tales obligaciones, pero no supuso una regulación realmente novedosa” (cfr. STS de 6 de abril de 2017, Pte: Salas Carceller, nº 229/2017, respecto a un swap celebrado antes de la entrada en vigor de la normativa MiFid).

En el mismo sentido, la STS de 15 de julio de 2016, Pte: Sarazá Jimena, nº 496/2016: “aunque tras la reforma operada por la transposición de la Directiva MiFID, el nuevo art. 79.bis de la Ley del Mercado de Valores sistematiza mucho más la información a recabar por las empresas de inversión de sus clientes (apartados 5 y siguientes) y la información que deben suministrar a tales clientes (apartados 1 a 4), de modo que refuerza el nivel de protección de estos, con anterioridad a dicha reforma ya existía esa obligación de informarse sobre el perfil de sus clientes y las necesidades y preferencias inversoras de estos y de suministrarles información clara, correcta, precisa, suficiente, facilitada con suficiente antelación, haciendo hincapié en los riesgos de la operación, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo”. Y las más recientes STS de 9 de mayo de 2017, Pte: Marín Castán, nº 276/17; STS de 12 de mayo de 2017, Pte: Arroyo Fiestas, nº 291/2017; STS de 12 de mayo de 2017, Pte: Orduña Moreno, nº 285/17.

En cuanto a la casuística, dijimos en nuestra SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 9 de mayo de 2016, Pte: Martorell Zulueta, y SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 5 de junio de 2017, Pte: Martorell Zulueta, Rollo 252/17, que el Tribunal Supremo “ha venido justificando sus pronunciamientos estimatorios de las pretensiones deducidas, en la concurrencia de las siguientes conductas:

a) La omisión de la información que permitiera comprender las características más relevantes del contrato (STS 9/12/15).

b) La ausencia de información sobre los riesgos (STS 10/12/15), o sobre las consecuencias de la fluctuación (STS 29/12/15) o sobre el coste de cancelación (STS 25/11/2015)

c) No asegurarse de su comprensión por el cliente (STS 15/10/15)

d) Obviar el análisis de la situación del cliente (STS 10/11/15).

e) No comprobar la adecuación del producto al perfil (STS 17/12/2015)

f) Inducir a la contratación conociendo la situación económica financiera del cliente y la inadecuación del producto para el mismo (STS13/10/2015)

g) No entregar la documentación contractual (STS 10/11/15) o hacerlo de forma incompleta (STS 13/10/15).

h) Desplazar al cliente el deber de informarse (STS 20/11/2015)

i) Presumir que el cliente tiene conocimientos financieros suficientes (STS 22/12/2015). (añadiendo en la segunda sentencia citada la STS 4/5/2017, en la que el cliente intervino junto a su asesor fiscal)

j) O comercializar el producto a través de empleados carentes de los conocimientos necesarios para cubrir el deber de información exigido (STS 9/12/2015), entre otras conductas” (F.Jco. 4º).

Teniendo presente la doctrina que emana de las resoluciones citadas –aplicables al caso-, debe estimarse el recurso y con él la pretensión declarativa de nulidad por vicio de consentimiento por error que se contiene en la sentencia de instancia.

Enlace a la resolución: http://www.poderjudicial.es/search/contenidos.action?action=contentpdf&databasematch=AN&reference=8214643&links=&optimize=20171123&publicinterface=true

3º. Resolución: Custodia compartida. Vivienda familiar propiedad del padre. Atribución temporal del uso a la madre e hijas

Roj: STS  3323/2017 - ECLI:ES:TS:2017:3323

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil

Sede: Madrid

Sección: 1

Nº de Recurso: 1886/2016

Nº de Resolución: 513/2017

Fecha de Resolución: 22/09/2017

Procedimiento: Casación

Ponente: FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS

Tipo de Resolución: Sentencia

Materia: Custodia compartida. Vivienda familiar propiedad del padre. Atribución temporal del uso a la madre e hijas

Resumen: La Sala estima el recurso de casación contra la sentencia que en un régimen de custodia compartida atribuyó a la esposa el uso de la vivienda familiar, privativa del esposo, sin limitación temporal. En el CC no existe una regulación específica sobre el uso de la vivienda familiar en el régimen de custodia compartida. La doctrina jurisprudencial, ante este vacío normativo, considera que debe aplicarse el art. 96.2º, que obliga a una ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, y debiendo ser tenido en cuenta el factor del interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres. Ahora bien, existe un interés sin duda más prevalente, que es el de los menores a una vivienda adecuada a sus necesidades. En este caso, la sentencia recurrida infringe la jurisprudencia, al haber atribuido indefinidamente la que fue vivienda familiar, propiedad del esposo, a la esposa e hijos dado que, al alternarse la custodia entre padre y madre, la vivienda familiar no puede quedar adscrita a uno de ellos con exclusividad. La Sala pondera el interés más necesitado de protección y fija el periodo de dos años, computados desde la propia sentencia, con el fin de facilitar a la madre y a las menores (interés mas necesitado de protección), la transición a una nueva residencia, transcurrido el cual la vivienda quedará para el uso exclusivo de su titular.

Doctrina jurisprudencial:

El asunto que se somete a la decisión de la Sala, se corresponde con el tercer motivo del recurso, que es el de la atribución de la vivienda familiar a la madre, sin limitación temporal, siendo privativa del recurrente y habiéndose acordado la guarda y custodia compartida de los hijos.

El motivo denuncia la infracción del artículo 96 del CC y se apoya en la STS 593/2014, de 24 de octubre .

El Ministerio Fiscal solicitó ante la sala la estimación del recurso.

“Se estima el motivo.

Establecida la custodia compartida en la motivada sentencia dictada por la Audiencia Provincial, solo queda por determinar si la atribución indefinida de la vivienda familiar a la esposa e hijos, viola la jurisprudencia de esta sala.

Como declara la sentencia 294/2017, de 12 de mayo :

 «La reciente sentencia de 23 de enero de 2017  recoge la doctrina de la sala sobre la materia con remisión a la sentencia 215/2016, de 6 de abril , que, a su vez, recoge la contenida en sentencias anteriores.

 »En todas ellas se hace ver que no existe una regulación específica sobre el uso de la vivienda familiar ( STS de 24 de octubre de 2014 ) para adaptarla a este régimen de custodia, en contra de lo que sí ha llevado a cabo otras legislaciones autonómicas (Cataluña, Aragón, Valencia y recientemente País Vasco).

 »Se afirma que «La sala, ante tal vacío en materia de atribución de la vivienda familiar, al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores sino de los dos, ha entendido que debe aplicarse analógicamente el  párrafo segundo del art. 96 CC , que regula el supuesto en que existiendo varios hijos unos quedan bajo la custodia de un progenitor y otros bajo la custodia de otro remitiendo al juez a resolver lo procedente. Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, y debiendo ser tenido en cuenta el factor del interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres ( STS de 24 de octubre de 2014 ). Ahora bien, existe un interés sin duda más prevalente ( STS de 15 de marzo de 2013 ) que es el de los menores a una vivienda adecuada a sus necesidades, que conforme a la regla dispuesta en el art. 96 CC , se identifica con la que fue vivienda familiar hasta la ruptura del matrimonio. Teniendo en cuenta tales factores o elementos a ponderar esta sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que la menor ya no residirá habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitará en el domicilio de cada uno de los progenitores no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menor y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el art. 96.2 C. Civil , aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, con el fin de facilitar a ella y a la menor, interés más necesitado de protección, la transición a una nueva residencia ( STS 9 de septiembre de 2015; Rc. 545 de 2014 ), transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales ( STS de 17 de noviembre de 2015   y 11 de febrero de 2016 entre otras)».

De esta doctrina cabe extraer que concurren razones suficientes para admitir el recurso de casación, al haberse atribuido, en apelación, indefinidamente la que fue vivienda familiar a la esposa e hijos dado que, al alternarse la custodia entre padre y madre, la vivienda familiar no puede quedar adscrita a uno de ellos con exclusividad.

Sin perjuicio de ello y ponderando el interés más necesitado de protección se fija, por esta sala, el período de dos años, computables desde esta sentencia, con el fin de facilitar a ella y a las menores (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia, transcurrido el cual la vivienda quedará para el uso exclusivo de su titular, que es D. Luis Miguel.

Junto con la oposición al recurso, la parte recurrida acompaño testimonio de denuncia contra el recurrente por presunto maltrato a una de sus hijas, al parecer, por haberle desobedecido. Dicha documentación no guarda relación con el hecho analizado, dado que no tiene conexión con la atribución de la vivienda, única cuestión analizada” (F.Jco.3º).

Enlace a la resolución: http://www.poderjudicial.es/search/contenidos.action?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=8153496&links=&optimize=20170929&publicinterface=true

4º. Resolución: Cláusula penal: por no cumplir la obligación de elevar a público la escritura de compraventa.

Roj: STS  3382/2017 - ECLI:ES:TS:2017:3382

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil

Sede: Madrid

Sección: 1

Nº de Recurso: 1102/2015

Nº de Resolución: 536/2017

Fecha de Resolución: 02/10/2017

Procedimiento: CIVIL

Ponente: MARIA DE LOS ANGELES PARRA LUCAN

Tipo de Resolución: Sentencia

Materia: Cláusula penal: por no cumplir la obligación de elevar a público la escritura de compraventa. Moderación: no ha lugar, al concurrir exactamente el incumplimiento previsto.

Resumen: Compraventa de inmuebles. Tras la audiencia previa consta que la compradora pidió que se declarase el incumplimiento de la vendedora, por no haber hecho lo necesario para la recalificación urbanística, y la resolución, con condena a cumplir la penalización pactada, mientras que la vendedora reconvino negando su incumplimiento y pidiendo que se condenase al cumplimiento de la contraparte. En las dos instancias se declaró resuelto el contrato, condenándose a la vendedora a devolver parte de los anticipos (si bien en apelación se moderó la pena). Se consideró que no fue la vendedora la que incumplió, y que por ello debía ratificarse su resolución extrajudicial, con la consiguiente operatividad de la pena convencional, pero moderada en atención al carácter parcial del cumplimiento de la compradora. En casación, los tres motivos defienden que no debió moderarse la pena dado que el incumplimiento de la compradora fue total. Interpretación de los contratos y revisión en casación: doctrina. La moderación de la pena queda condicionada a la concurrencia del supuesto previsto en el precepto (art. 1154 CC). No cabe moderación de la pena cuando la misma hubiera sido prevista para sancionar, precisamente, el incumplimiento producido, y este fue el caso, pues la pena no estaba prevista para el caso de que no se pagara el precio sino para el caso de que la compradora no compareciera a otorgar la escritura o, acudiendo, no la otorgara. La desproporción debe probarla quien la alega.

Doctrina jurisprudencial:

“En síntesis, la parte recurrente (vendedora demandada y reconviniente) sostiene que el tribunal de instancia ha interpretado erróneamente el contrato porque la cláusula penal se dirigía a asegurar la comparecencia de la compradora al otorgamiento de la escritura pública (función coercitiva) y a liquidar los daños que tal incumplimiento reportaría a la vendedora, al frustrar la venta de unos terrenos de importante valor económico (función liquidativa). Argumenta que la negativa de la compradora a otorgar la escritura pública constituye incumplimiento de la obligación garantizada por la cláusula penal por lo que, de acuerdo con la jurisprudencia que interpreta el art. 1154 CC, no procede la moderación de la pena.

Por las razones que se exponen a continuación, el recurso se estima.

1.ª- Por lo que se refiere a la revisión de la interpretación de los contratos en el recurso de casación, resumiendo la doctrina de la sala, recuerda la sentencia 615/2013, de 4 de abril :

«[C]omo hemos insistido en otras ocasiones, por ejemplo en la sentencia 66/2011, de 14 de febrero , «la interpretación de los contratos corresponde al tribunal de instancia y no puede ser revisada en casación en tanto no se demuestre su carácter arbitrario o irrazonable o la infracción de uno de los preceptos que debe ser tenido en cuenta en la interpretación de los contratos ( SSTS de 17 de noviembre de 2006, RC n.º 3510/1997 , 27 de septiembre de 2007, RC n.º 3520/2000 , 30 de marzo de 2007, RC n.º 474/2000 ). A este mismo criterio se ajusta la calificación contractual y la determinación del fin jurídico que se pretende en el contrato ( SSTS de 23 de junio de 2003 y 21 de julio de 2006 , 9 de mayo de 2007, RC n.º 2097/2000 )». De este modo podría "prosperar en el recurso de casación una alegación de disconformidad con la interpretación o calificación realizada por el tribunal de instancia cuando esta exégesis contradice abiertamente el espíritu o la letra del texto interpretado"».

2.ª- Por lo que se refiere a la facultad moderadora de la pena atribuida al juez en el art. 1154 CC , es doctrina de esta sala la de que la moderación de la pena queda condicionada a la concurrencia del supuesto previsto en el precepto, esto es, que la obligación hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor. Pero no cabe moderación de la pena cuando la misma hubiera sido prevista para sancionar, precisamente, el incumplimiento producido ( sentencias 384/2009, de 1 de junio , 708/2014, de 4 de diciembre ).

De manera específica, se reitera esta doctrina y se excluye la facultad moderadora de los tribunales en las sentencias 366/2015, de 18 de junio , 710/2014, de 3 de diciembre , 89/2014, de 21 de febrero y 211/2009, de 26 de marzo , referidas a supuestos en los que la cláusula se insertó en el contrato precisamente para el incumplimiento producido, la negativa de la compradora a otorgar escritura pública de compraventa y abonar el resto del precio pendiente, de modo semejante a lo que sucede en el caso que da lugar a este recurso.

3.ª- En el presente caso litigioso, la sentencia recurrida, considera que procede moderar una pena prevista para el caso de que la compradora no otorgase escritura pública (como así sucedió) con un triple argumento: i) que la compradora cumplió parcialmente su obligación, al haber pagado un millón de euros a cuenta del precio; ii) que podría pensarse en una desproporción de la penalización, dado que el precio final de la compra estaba supeditado al coeficiente de edificabilidad de las fincas objeto del contrato, que previsiblemente se podía situar en los veintiocho millones de euros; iii) que la vendedora incurrió en un incumplimiento no esencial pero arbitrario.

Este razonamiento muestra que la sentencia recurrida, partiendo de una interpretación ilógica de la cláusula penal, aplica incorrectamente la facultad moderadora del art. 1154 CC .

4.ª- La referencia que hace la Audiencia al cumplimiento parcial por parte de la compradora y que consistiría en haber pagado parte del precio presupone que, para la sentencia recurrida, la obligación garantizada, susceptible de cumplimiento parcial, sería la del pago del precio del contrato. Esa cantidad anticipada del precio se pagó en el mismo momento de la firma del documento privado en el que se incorporaba una cláusula penal dirigida claramente a garantizar la elevación a público del documento suscrito por las partes.

La interpretación de la Audiencia contraría la regla contenida en el art. 1281.1 CC porque, literalmente, la cláusula 3.5.2 permite a Belfasa dar por resuelto el contrato y retener la suma de un millón de euros anticipada por Prosavi para el caso de que esta no compareciera a otorgar escritura pública o, compareciendo, se negare a otorgarla. El tenor literal de la cláusula es claro y se ve confirmado por la ubicación sistemática de la cláusula ( art. 1285 CC ), incluida dentro del «pacto tercero» del contrato, que lleva el titulillo de «escritura pública».

5.ª- Además, la Audiencia afirma que el vendedor incurrió en un incumplimiento «no esencial pero arbitrario» (sin duda refiriéndose a la falta de otorgamiento del poder para la realización de las gestiones urbanísticas y para que el comprador pudiera conocer la situación de las fincas), tratando de justificar de alguna manera el incumplimiento de Prosavi, que se negó a otorgar la escritura pública. Pero previamente la misma Audiencia ha descartado que el otorgamiento de tal poder tuviera relevancia para la realización de las gestiones urbanísticas, a la vista de toda la prueba practicada en primera instancia y confirmada por la sentencia recurrida (y que acreditan la información proporcionada sobre la situación urbanística de las fincas, las gestiones realizadas por las partes en gerencia de urbanismo y el carácter público de los documentos obrantes en el procedimiento administrativo). En consecuencia, resulta ilógico descartar el incumplimiento del vendedor a efectos de concluir que el comprador no tenía motivos para negarse a cumplir y tratar después de justificar en ese supuesto incumplimiento del vendedor una moderación de la pena prevista para el caso de incumplimiento del comprador.

6.ª- Por otra parte, cuando afirma que «podría pensarse en una desproporción de la penalización» la Audiencia sugiere, aunque no desarrolle el argumento, que la pena es excesiva.

Puesto que nada explica la sentencia, no es seguro si se está pensando en que sería excesiva la pena en función de los daños que al tiempo de la celebración del contrato pudo razonablemente preverse que produciría la falta de otorgamiento de la escritura o si, por el contrario, se valoraba que, una vez producido el incumplimiento por Prosavi cabía afirmar que, por un cambio de circunstancias imprevisible en el momento de contratar, la pena resultaba extraordinariamente elevada frente a los daños efectivamente producidos por el incumplimiento

En cualquier caso, este argumento de la Audiencia no es atendible. De una parte porque, tanto en un supuesto como otro, como explica la sentencia 530/2016, de 13 de septiembre , es el contratante que se opone a que se le aplique la pena pactada quien debe alegar y probar (si no es evidente) que la penalidad era extraordinariamente excesiva a efectos de aplicar, en el primer supuesto, los límites que resultan del art. 1255 CC o , en el segundo caso, de moderar judicialmente la pena, aplicando por analogía el art. 1154 CC . Prosavi debería haber probado la desproporción de la pena, pero no solo no lo hace sino que ni siquiera plantea en ningún momento problema alguno de validez de la cláusula penal o de desproporción sobrevenida entre la cláusula penal y las consecuencias dañosas producidas. En su demanda, Prosavi sostuvo que había cumplido todas las obligaciones que le incumbían y que fue Belfasa quien no cumplió sus obligaciones contractuales. La solicitud (subsidiaria) de moderación de la pena por parte de Prosavi, desde la interposición de la demanda, se basa en el argumento de que cumplió parcialmente su obligación mediante el pago de un millón de euros en el momento de la firma del contrato y que, si no cumplió totalmente fue porque la vendedora no llegó a otorgarle el poder solicitado, y estas son las razones por la que la sentencia recurrida modera la pena.

7.ª- Aunque, como regla general, la obligación de elevar a público el contrato otorgado en documento privado solo da lugar a la facultad de exigir su cumplimiento ( arts. 1279 y 1280 CC ), las partes, al amparo de la autonomía de la voluntad, pueden atribuir a tal obligación el carácter de esencial a efectos de facultar a la parte que lo solicita para resolver el contrato si la otra se niega. Así lo hicieron las partes litigantes en el presente caso, al prever en la cláusula 3.5 del «pacto tercero» del contrato celebrado las consecuencias que tendría para las partes la incomparecencia o la negativa a otorgar escritura pública en los plazos previstos. Producido el incumplimiento de la obligación garantizada por la cláusula penal, el incumplimiento es total, y no procede moderar la pena.

Partiendo de una interpretación errónea del contrato, al moderar la pena, la sentencia recurrida aplica incorrectamente el art. 1154 CC . Procede por ello la estimación del recurso de casación” (F.Jco.3º).

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5º. Resolución: Aprovechamiento  por turno de bienes inmuebles

Roj: STS  3283/2017 - ECLI:ES:TS:2017:3283

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil

Sede: Madrid

Sección: 1

Nº de Recurso: 2978/2015

Nº de Resolución: 494/2017

Fecha de Resolución: 13/09/2017

Procedimiento: CIVIL

Ponente: EDUARDO BAENA RUIZ

Tipo de Resolución: Sentencia

Materia: Aprovechamiento por turno de bienes inmuebles. Ámbito de aplicación de la Ley 42/1998. Membresías. Condición de consumidor, que no excluye el ánimo de lucro. Incumplimiento de los requisitos legales.

Resumen: Contratos de fiducia por los que se adquiría el derecho a utilizar unos apartamentos por periodos de vacaciones complejos. Demanda solicitando su nulidad o, subsidiariamente, su resolución, con restitución de las sumas satisfechas previa deducción del tiempo disfrutado, y subsidiariamente a todo lo anterior, que se declarase la improcedencia de los cobros anticipados. En apelación se desestimó la demanda al no tener encaje la relación jurídica en la ley especial, no ser los actores consumidores, no estar los contratos sometidos tampoco al CC, no existir prueba del dolo o error, y evidenciarse que la verdadera causa de pedir fue la ausencia de ganancias esperadas. Alteración del orden de enjuiciamiento de los recursos extraordinarios por razones lógicas. No es cierto que no se combata en casación la decisión de no aplicar la ley especial. Adecuada justificación del interés casacional. Ámbito de aplicación de la Ley 42/1998. No se comparte que las membresías queden fuera de dicho ámbito. Era un mecanismo por el que, con la integración en una comunidad (membresía), mediante el abono de una cuota de entrada y de cuotas periódicas de mantenimiento, se estaba contratando un aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, si bien mediante una fórmula que pretendía eludir la aplicación de la normativa específica en la materia. Concepto de consumidor a los efectos de esta normativa. Doctrina jurisprudencial: el ánimo de lucro no lo excluye. Vulneración de la ley.

Doctrina jurisprudencial:

“Para la adecuada inteligencia de la decisión de la sala es necesario hacer una serie de consideraciones preliminares a fin de que, metodológicamente, la respuesta que se ofrezca sea más ordenada.

1.-  La propia parte recurrida, al oponerse al motivo primero del recurso de casación fija con claridad la ratio decidendi -razón de decidir- de la sentencia de la Audiencia recurrida.

Sostiene esta sentencia que no resulta de aplicación al caso de autos la Ley 42/1998 por dos motivos: (i) las membresías de "Club Paradiso" son un producto vacacional de larga duración y este tipo de productos no se encuentra regulado en la Ley 42/1998, no resultando, por tanto, aplicable en cuanto a su ámbito objetivo; (ii) al no ostentar los demandantes la condición de consumidores y usuarios, sector al que se dirige y ampara dicha norma y que, por ende, delimita su ámbito subjetivo.

2.-  Consecuencia de tal reflexión es que si se entendiese que ambas cuestiones son objeto del recurso de casación, lo más adecuado sería alterar el orden de enjuiciamiento de ambos recursos, pues, de estimarse el recurso de casación, carecería de interés el extraordinario por infracción procesal, si bien se dará respuesta a este dada su interposición y admisión.

3.-  No hay duda de que la condición o no de consumidores de los demandantes es objeto del recurso de casación, como claramente se colige del motivo tercero de los formulados.

La parte recurrida, sin embargo, niega, y de ahí su óbice de admisibilidad al motivo primero, que la recurrente haya impugnado la aplicación de la Ley 42/1998 a las membresías de "Club Paradiso" y que, por tanto, sea cuestión objeto del recurso de casación. Aún en el supuesto de que así fuese, esto es, que se hubiese impugnado, afirma que no concurriría la existencia de interés casacional, por no existir oposición a la doctrina de la sala.

4.-  Si la sala coincidiese con la parte recurrida en que, de una lectura completa del recurso de casación, no puede más que advertirse que los recurrentes no combaten la aplicación de la Ley 42/1998 al presente procedimiento, la conclusión sería declarar como inexistente el interés casacional invocado, por no combatir estos la premisa sobre la que descansa la ratio decidendi de la sentencia recurrida.

De ahí, que sea necesario hacer una lectura clara del motivo del recurso para indagar si la apreciación de la parte recurrida se compadece con la realidad.

5.-  Es cierto que la parte recurrente ha podido ser mas precisa y ordenada al enunciar y desarrollar el motivo, así como que pone más el acento en las consecuencias de la aplicación de la Ley 42/1998 a los contratos litigiosos que en la premisa de que sea de aplicación dicha ley en cuanto a su ámbito objetivo.

Pero ello no significa, en contra de lo que sostiene la parte recurrida, que no combata la decisión de la Audiencia sobre la no aplicación de la ley en cuestión.

Precisamente critica la conclusión que alcanza la Audiencia, reprochándole qué motivación tiene para llegar a ella, si se tiene en cuenta que en el contrato solo se establece un clausulado conjunto para la adquisición de estos derechos en "Club Paradiso" indefinidos y los demás derechos, sin que se tenga ninguna duda que son respecto de derechos de uso de tiempo compartido conforme a la norma especial Ley 42/1998.

A su juicio el propio contrato advierte que se está ante una indeterminada adquisición de un derecho de uso de tiempo compartido, y ello no puede tener más marco legal que el previsto por el legislador en la Ley 42/1998.

Por tanto sí está impugnando la premisa de la que parte la Audiencia, como ratio decidendi de la sentencia.

6.-  Es cierto que la parte recurrente no puede citar una jurisprudencia de la sala por la que, de forma singular y precisa, se declare que la Ley 42/1998 es de aplicación a los contratos litigiosos, ya que esta no recayó hasta la sentencia de Pleno 16/2017, de 16 de enero y en posteriores ( SSTS 38/2017, de 20 de enero y 87/2017, de 15 de febrero , entre otras), pero sí que plantea el interés casacional por referencia a las sentencias que cita, infiriendo de ellas que con estos productos contratados se pretende eludir la aplicación de la Ley 42/1998 y, por ende, sus exigencias de contenido mínimo previstas en el art. 9 de ella.

7.-  Una vez expuestas las anteriores consideraciones, la sala se encuentra en disposición de ofrecer respuesta al recurso de casación en los extremos interesados, ratio decidendi de la sentencia recurrida:

(i) Si la Ley 42/1998 es aplicable a las membresías de "Club Paradiso", por encontrarse en el ámbito objetivo de ella.

(ii) Si es aplicable a todos los aprovechamientos contratados por tener los demandantes la condición de consumidores.

Para ello será preciso seguir el hilo conductor y la motivación de las sentencias citadas” (F.Jco. 2º).

“Ámbito de aplicación de la Ley 42/1998. 

El ámbito objetivo de esta ley es la regulación de la constitución, ejercicio, transmisión y extinción del derecho de aprovechamiento  por turno de bienes inmuebles, que atribuye a su titular la facultad de disfrutar con carácter exclusivo, durante un período específico de cada año, un alojamiento susceptible de utilización independiente por tener salida propia a la vía pública o a un elemento común del edificio, así como el derecho a la prestación de los servicios complementarios. Este derecho podrá constituirse como derecho real limitado o como un contrato de arrendamiento de bienes inmuebles vacacionales por temporada, que tengan por objeto más de tres de ellas, hasta un máximo de cincuenta años, y en los que se anticipen las rentas (art. 1).

Se contempla también dentro del ámbito objetivo de estos contratos con carácter general, que el contrato en virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen de la presente Ley, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas, así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos (art. 1 .7).

La propia exposición de motivos de la ley en su apartado II establece:

«El ámbito de aplicación restrictivo ha aconsejado establecer una norma para determinar el régimen de los derechos de aprovechamiento  por turno o similares a éstos que se constituyan sin ajustarse a la Ley, pues aunque es evidente que se trataría de supuestos de fraude de ley y deberán, en consecuencia, someterse a la solución del artículo 6.4 del Código Civil , ésta no parece por si sola norma suficiente para evitar que, de hecho, el fraude de ley se produzca en la práctica».

Por tanto, del tenor de la ley debe entenderse que la misma regula no solo los derechos de aprovechamiento  por turno stricto sensu sino también los similares, es decir, cualquier otro derecho real o personal por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año (art. 1.7 de la ley).

La propia ley establece la nulidad de pleno derecho para aquellas fórmulas que en los casos referidos en el párrafo anterior se construyan al margen de la ley y ello para evitar el fraude legal” (F. Jco 3º).

“La tesis de la sentencia recurrida de que las denomina membresías del Club Paradiso quedan fuera del ámbito de aplicación de la Ley 42/1998, por tratarse de relaciones jurídicas atípicas establecidas entre las partes, de difícil encaje en ella, no la comparte la sala.

 «La sentencia del Pleno 16/2017, de 16 de enero , afirma que «no adquiría simplemente la prestación de unos servicios (lo que se conoce como paquete vacacional), sino la integración en una comunidad (membresía), mediante el abono de una cuota de entrada y de cuotas periódicas de mantenimiento, parece evidente que sí estaba contratando un aprovechamiento  por turno de bienes inmuebles de uso turístico, si bien mediante una fórmula que pretendía eludir la aplicación de la normativa específica en la materia (la mencionada Ley 42/1998 y la Directiva 94/47/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 1994, relativa a la protección de los adquirentes en lo relativo a determinados aspectos de los contratos de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido)...»

Del contenido contractual se desprende que «en realidad, estamos ante un contrato por el que se constituye un derecho, sin expresión de su carácter real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, que, bajo la apariencia de apartarse de la figura del derecho de aprovechamiento  por turno de bienes inmuebles, no cumple su regulación normativa en la Ley 42/1998, de 15 de diciembre. Materializándose así el presupuesto contemplado en el art. 1.7 de la propia Ley 42/1998 , conforme al cual, son también objeto de la misma los contratos por virtud de los cuales se constituya o transmita cualquier otro derecho real o personal por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un periodo determinado o determinable al año. Al que, como veremos, se anuda la consecuencia jurídica de la nulidad de pleno derecho del contrato en cuestión.»

Añade la sentencia de Pleno que:

 «A pesar de que la Directiva 94/47/CEE no imponía una determinada modalidad contractual ni una concreta configuración jurídica para el derecho de aprovechamiento  por turno transmitido, la Ley 42/1998 no acogió la pluralidad estructural en su configuración jurídica, por lo que el derecho de aprovechamiento  por turno sólo podía constituirse como derecho real limitado (salvo si se optaba por la modalidad de arrendamiento de temporada de bienes inmuebles vacacionales a que se refiere el art. 1.6), y había de sujetarse imperativamente (incluso en esta otra modalidad) a lo dispuesto en la Ley.

 »Así, prima facie, conforme a los arts. 1.1 y 1.2 de la Ley 42/1998 , según el contenido objetivo del contrato antes transcrito, el mismo no supondría la constitución de un derecho real sobre un bien inmueble concreto y diferenciado. Pero si atendemos a lo dispuesto en los apartados 5 y 7 del mismo art. 1, debemos concluir que la citada Ley resulta aplicable al contrato litigioso, por cuanto el art. 1.5 establece que «lo dispuesto en la presente Ley se aplicará al propietario, promotor y a cualquier persona física o jurídica que participe profesionalmente en la transmisión o comercialización de derechos de aprovechamiento  por turno»; y el contrato de que se trata es claro que se refiere a la comercialización de un peculiar aprovechamiento  por turno. Y fundamentalmente, porque el art. 1.7 incluye en su ámbito de aplicación al «contrato por virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un periodo determinado o determinable al año.

»A su vez, ha de tenerse en cuenta, como ya se ha dicho, que el mencionado art. 1.7 sanciona con la nulidad de pleno derecho los contratos a los que se refiere, y el que nos ocupa no solo no se adapta a la Ley 42/1998 , sino que, como bien se dice en la sentencia de primera instancia, la infringe en diversos aspectos, referidos a sus arts. 10, 11 y 12.” (F. Jco. 4º).

“Aunque no se pusiese en entredicho la aplicación de la Ley 42/1998 a los contratos litigiosos, desde el punto de vista del ámbito objetivo, sin embargo la Audiencia rechaza su aplicación, en cuanto al ámbito subjetivo, por negarle a los adquirentes el concepto de consumidores, por no ser destinatarios finales.

Por tanto, no podría exigirse, según la sentencia recurrida, que el contrato se ajuste a lo previsto en la Ley 42/1998; por lo que se trataría de contratos sometidos a las normas del Código Civil.

Procede, pues, ofrecer respuesta al motivo tercero del recurso de casación, por ser relevante ésta a los efectos de la estimación o no del recurso, ya que constituye ratio decidendi esencial de la sentencia de la Audiencia la negación que hace a los demandantes de su condición de consumidores” (F. Jco. 5º).

“Como hemos adelantado deviene necesario precisar la «condición de consumidor a los efectos de la legislación de aprovechamiento  por turnos  de bienes inmuebles».

A tal fin se ha de estar a la doctrina recientemente fijada por la sentencia de Pleno número 16/2017, de 16 de enero :

«El artículo 1.5 de la derogada Ley 42/1998 (precepto equivalente al nuevo art. 23.5 de la vigente Ley) se limitaba a delimitar el concepto de transmitente pero no definía al adquirente. Por el contrario, el   art. 2 de la Directiva 94/47/CE sí contenía una definición de adquirente, que acercaba tal concepto al de consumidor (lo que ha quedado claro en la Directiva 2008/122/CE, que en su propia rúbrica hace mención a los consumidores), al decir que, a los efectos de la Directiva, se entenderá por:

»"adquirente": toda persona física a la que, actuando en los contratos comprendidos en el ámbito de la presente Directiva, con fines que se pueda considerar que no pertenecen al marco de su actividad profesional, se le transfiera el derecho objeto del contrato, o sea la destinataria de la creación del derecho objeto del contrato».

»A su vez, el art. 2.1 f) de la Directiva 2008/122/CE , sobre contratos de aprovechamiento  por turno, contiene la siguiente definición:

»"consumidor": toda persona física que actúe con fines ajenos a su actividad económica, negocio, oficio o profesión».

»Según el art. 3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (en adelante TRLGCU), en su redacción vigente cuando se firmó el contrato litigioso, «son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional».

»Este concepto procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición han quedado al margen del texto de 2007. En cuanto a las Directivas cuya transposición ha quedado refundida por el RD Legislativo 1/2007, coinciden la Directiva 85/577 (ventas fuera de establecimiento, art. 2), la Directiva 93/13 (cláusulas abusivas, art. 2.b), la Directiva 97/7 (contratos a distancia, art. 2.2) y la Directiva 99/44 (garantías en las ventas de consumo, art. 1.2.a) en que consumidor es «toda persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional», con ligeras variantes de redacción entre ellas.

»En cuanto a las Directivas cuyas transposiciones se encuentran fuera del TRLGCU, la idea se reitera invariablemente, al aludir todas a la «persona física» (ninguna Directiva de consumo contempla las personas jurídicas en su ámbito) que actúe con un fin o propósito «ajeno a su actividad comercial o profesional» (Directiva 98/6 sobre indicación de precios, art. 2.e; Directiva 2002/65 sobre comercialización a distancia de servicios financieros, art. 2.d; Directiva 2008/48 sobre crédito al consumo, art. 1.2.a) o «a su actividad económica, negocio o profesión» (Directiva 2000/31 sobre comercio electrónico, art. 2.e) o a «su actividad económica, negocio, oficio o profesión» (Directiva 2005/29 sobre prácticas comerciales desleales, art. 2.a). Mención esta última que, como ya hemos visto, es la misma que utiliza en su   art. 2.f la Directiva 2008/122 sobre contratos de aprovechamiento  por turno, que sustituyó a la Directiva 94/47/CE.

»En otras normas internacionales o comunitarias, que están o han estado en vigor en España, se adopta una noción similar. Así, el Reglamento 44/2001 del Consejo UE, de 22 diciembre 2000, sobre competencia judicial en materia civil y mercantil, introdujo un foro de competencia especial en su art. 15.1 para «contratos celebrados por una persona, el consumidor, para un uso que pudiere considerarse ajeno a su actividad profesional». Concepto que reitera el   art. 17.1 del Reglamento (UE) n° 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, que ha sustituido al anterior. A su vez, el Reglamento 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 junio 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales contempla también en su art. 6 los «contratos de consumo», entendidos como los celebrados «por una persona física para un uso que pueda considerarse ajeno a su actividad comercial o profesional ('el consumidor') con otra persona ('el profesional') que actúe en ejercicio de su actividad comercial o profesional» (F. Jco. 6º).

“Se añade en la citada sentencia de Pleno que «el ánimo de lucro no excluye necesariamente la condición de consumidor de una persona física», y lo hace en los siguientes términos:

«1.- En relación con la controversia litigiosa, partiendo del expuesto concepto de consumidor o usuario como persona que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, y dado que en el contrato se prevé la posibilidad de reventa, cabe preguntarse si es posible una actuación, en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, que se realice con ánimo de lucro. La jurisprudencia comunitaria ha considerado que esta intención lucrativa no debe ser un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor, por ejemplo en la STJCE 10 abril 2008 (asunto Hamilton), que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJCE 25 octubre 2005 (asunto Schulte), sobre un contrato de inversión.

»Además, la redacción del art. 3 TRLGCU se refiere a la actuación en un ámbito ajeno a una actividad empresarial en la que se enmarque la operación, no a la actividad empresarial específica del cliente o adquirente (interpretación reforzada por la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14).

»2.- A su vez, la reforma del mencionado art. 3 TRLGCU por la Ley 3/2014, de 27 de marzo , aunque no sea directamente aplicable al caso por la fecha en que se celebró el contrato, puede arrojar luz sobre la cuestión. En efecto, a diferencia de lo que ocurre con las directivas comunitarias que sólo se refieren a personas físicas, tras dicha reforma se sigue distinguiendo entre consumidor persona física y consumidor persona jurídica, pero se añade que el ánimo de lucro es una circunstancia excluyente solo en el segundo de los casos. Es decir, se introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas, de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque tenga ánimo de lucro.

»No obstante, sin apartarse de dicha regulación, cabría considerar que el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad (comprar para inmediatamente revender sucesivamente inmuebles, acciones, etc.), ya que de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1º CCom .»

Con la doctrina sentada por la sala, aquí recogida, no se entiende necesario plantear cuestión prejudicial al TJUE” (F. Jco. 7º).

“Aplicando la anterior doctrina al supuesto enjuiciado no puede aceptarse que los adquirentes, a través de los contratos concertados, llevasen a cabo una actividad empresarial o profesional.

Es cierto que los contratos celebrados son cuatro y el número de semanas objeto de los mismos ascienden a 24.

Lo anterior podría hacer pensar en una actividad inversora empresarial.

Sin embargo, no consta habitualidad en la actividad, pues desde el año 2010 no han vuelto a contratar y, además, y sería el factor relevante, si se suma el total de la inversión ésta asciende en euros a 113.365,65€, lo que se compadece mal, por su escasa cuantía, con una actividad empresarial o profesional de inversión.

Ello no empece, según se ha expuesto, un ánimo de lucro, esto es, de obtener rentabilidad de la cantidad invertida” (F. Jco. 8º).

“Tratándose de consumidores, y por ende aplicable la Ley 42/1998, se aprecia, como recoge la sentencia de primera instancia, que no se ha cumplido prácticamente ningún precepto de la Ley, como se puede comprobar al contrastar los contratos de adquisición con el artículo 9 de la Ley 42/1998 que impone un extenso contenido mínimo.

La consecuencia nos lleva a declarar la nulidad radical de los contratos mencionados, dado que de acuerdo con el artículo 1.7 de la Ley 42/1998 se ha pretendido la formalización de contratos «al margen de la presente Ley».

Tan clara es la intención de la demandada de eludir la Ley en cuestión, que en los contratos no se transcriben los artículos 10 , 11 y 12 de la Ley 42/1998 ni menciona, como era obligado, el «carácter de normas legales aplicables al contrato» (artículo 9.1.6.º), por lo que los adquirentes no podían conocer cuál era el régimen legal de sus contratos” (F. Jco. 9º).

“Como recoge la doctrina de la Sala. (sentencia 38/2017, de 20 de enero ) «es cierto que el artículo 1.7 de la Ley 42/1998 establece que, en caso de nulidad de pleno derecho, serán devueltas al adquirente la totalidad de las cantidades satisfechas. No obstante la interpretación de dicha norma y su aplicación al caso no pueden ser ajenas a las previsiones del artículo 3 CC en el sentido de que dicha interpretación se ha de hacer atendiendo fundamentalmente a su «espíritu y finalidad». En el caso del citado artículo 1.7 se trata de dejar indemne al contratante de buena fe que resulta sorprendido por el contenido de un contrato -normalmente de adhesión- que no cumple con las prescripciones leales.»

Pero no es el supuesto que aquí se contempla, pues los demandantes han tenido a su disposición los aprovechamientos objeto de los contratos, con independencia, en contra de lo que sostiene la sentencia de primera instancia, de que los ocupasen o los alquilasen.

En concreto los del contrato de 30 de agosto de 2005, durante los años 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011 y hasta el 23 de julio de 2012, fecha de presentación de la demanda.

Los del contrato de 29 de julio de 2007, durante los años 2008, 2009, 2010, 2011 y hasta el 23 de julio de 2012, fecha de presentación de la demanda.

Los del contrato de 30 de noviembre de 2008, durante los años 2009, 2010, 2011 y hasta el 23 de julio de 2012, fecha de presentación de la demanda.

Los del contrato de 26 de julio de 2010, durante los años 2011 y hasta el 23 de julio de 2012, fecha de presentación de la demanda.

En consecuencia, de la cantidad satisfecha únicamente habrá de ser reintegrada por la demandada la que proporcionalmente corresponda por los años no disfrutados, partiendo de la atribución de una relación contractual de 50 años, que es la máxima prevista por la ley” (F. Jco. 10º).

“Recurso extraordinario por infracción procesal. 

1.-  En atención a lo decidido en el recurso de casación, y teniendo en cuenta que la reiterada doctrina de la sala permite una respuesta conjunta a los motivos formulados vamos a proceder en ese sentido, pues, como adelantábamos, en el recurso extraordinario por infracción procesal se plantean cuestiones jurídicas más que fácticas, estrechamente relacionadas con el recurso de casación.

2.-  La sentencia recurrida distingue, como se ha expuesto, entre contratos atípicos, no sujetos a la Ley 42/1998, y contratos insertos en el ámbito objetivo de esta ley, pero que subjetivamente quedan fuera de ella por no ser consumidores los adquirentes.

Por tanto, es congruente con las pretensiones deducidas en la litis  con independencia de que se comparta o no su decisión.

Otro tanto cabe decir de la infracción alegada de falta de motivación, pues si la Audiencia entiende no aplicable la Ley 42/1998, difícilmente podían motivar si los contratos infringían los mandatos de ella.

3.-  También procede desestimar los motivos segundo y tercero.

Este último por denunciar la interpretación errónea de una norma sustantiva, motivo claramente inadmisible, que en este trance procesal se convierte en desestimación.

El segundo porque, como ya se ha expuesto, el concepto de consumidor no se desnaturaliza por el hecho de que existan semanas adquiridas como inversión” (F. Jco. 11º).

Se estma el recurso de casación y se desestima el extraordinario por infraccion procesal.

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6º. Resolución: Denegación de cancelación de cargas posteriores a la garantizada por la ejecución en la que se produjo la adjudicación del bien.

Roj: STS 2793/2017 - ECLI:ES:TS:2017:2793

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil

Sede: Madrid

Sección: 1

Nº de Recurso: 304/2015

Nº de Resolución: 427/2017

Fecha de Resolución: 07/07/2017

Procedimiento: CIVIL

Ponente: ANTONIO SALAS CARCELLER

Tipo de Resolución: Sentencia

Materia: Registro de la Propiedad. Denegación de cancelación de cargas posteriores a la garantizada por la ejecución en la que se produjo la adjudicación del bien. Inexistencia de caducidad de la acción.

Resumen: Caducidad de la acción contra el acuerdo denegatorio de la Registradora de la Propiedad sobre la cancelación de cargas posteriores. Para la validez de la notificación telemática a efectos de dar inicio al plazo de caducidad es necesario que el interesado haya aceptado expresamente este modo de notificación, no basta que en los datos del presentante conste un número de fax. Objetivos de la certificación de cargas y gravámenes, genera la extensión de nota marginal en la hoja registral a efectos de publicidad y la comunicación de la existencia de la ejecución a los titulares de derechos que figuren en asientos posteriores al del derecho del ejecutante, lo que no se ha cuestionado por las partes. El contenido de tal certificación tiene un valor esencial en el desarrollo del procedimiento de apremio y la situación registral que proclama fija las condiciones para la adquisición del bien inmueble de que se trate, de forma que cualquier alteración posterior -como puede ser la caducidad de la anotación de embargo extendida a favor del ejecutante- no modifica dicha situación. La aprobación del remate y la adjudicación conlleva como efecto propio la cancelación de todas las anotaciones de embargo posteriores, que carecen de preferencia sobre la que servía de apoyo a la ejecución, pues la anotación de embargo que beneficiaba al ejecutante ha causado estado y producido su finalidad para dicha ejecución desde la fecha de la emisión de la certificación de cargas.

Doctrina jurisprudencial:

“Recurso extraordinario por infracción procesal.  

SEGUNDO.-  El recurso extraordinario por infracción procesal se formula por dos motivos. El primero denuncia la infracción de las normas que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determine la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión, en referencia a la afirmación de nulidad de pleno derecho de la actuación de la registradora por hacer constar que «la precedente nota de calificación se notifica hoy al presentante vía fax de conformidad con lo dispuesto en el art. 19 bis y 322 de la Ley» aunque el interesado no había prestado su consentimiento para recibir la notificación vía fax.

El segundo motivo denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24 CE) al reconocerse validez a una notificación vía fax a la que no se prestó consentimiento y no conoció, habiendo tenido conocimiento la parte el día 2 de enero cuando un empleado de la demandante recibe la notificación personal. Se citan como normas infringidas los artículos 45 , 58 y 59 de la Ley 30/1992 ; los artículos 27 y 28 de la Ley 11/2007, de 22 de junio , de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos; y los artículos 35 y 36 del Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre , por el que se desarrolla parcialmente la Ley 11/2007, de 22 de junio.

El recurso por infracción procesal ha de ser rechazado de plano, en sus dos motivos, por cuanto las infracciones que denuncia en el primero van referidas a la propia actuación registral y no al presente proceso; y, en cuanto al segundo motivo, no nos encontramos ante una cuestión de hecho sino ante una valoración jurídica que afecta al fondo del asunto, como es la determinación del momento en que -con arreglo a las disposiciones legales aplicables- puede entenderse que se ha iniciado el transcurso del plazo de caducidad de dos meses que establece el artículo 328 LH para el ejercicio de la acción.

Recurso de casación  

TERCERO.-  Dicho recurso se formula por interés casacional y alega vulneración de la doctrina de esta sala en relación con la infracción de los artículos que regulan la notificación y, por consiguiente, su efectividad en orden a dar inicio al cómputo del plazo de caducidad para el ejercicio de la acción prevista respecto de la impugnación de la calificación negativa procedente del registro de la propiedad.

Se sostiene en el desarrollo del recurso que la notificación telemática  vía fax únicamente surte efectos respecto de los interesados cuando existe consentimiento del notificado para usar esta vía ( artículo 19 bis LH ), y en el presente caso no existía tal consentimiento. Entiende la parte recurrente que la notificación válida para dar inicio al cómputo del plazo para recurrir la calificación negativa de la registradora es la que se produce, en la persona de don Romeo, el día 2 de enero de 2013. De ahí que la demanda se presentó en tiempo hábil, al constar que dicha presentación se produjo en fecha 28 de febrero de 2013.

Cita como infringida la doctrina de esta sala expresada en la sentencia n.° 621/2011 rec. 307/2008 , según la cual

«Es claro que los sujetos pasivos destinatarios de la notificación de la calificación negativa son el presentante del documento y el Notario autorizante del título presentado y, en su caso, la autoridad judicial o funcionario que lo haya expedido y a tal fin sirve cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado o su representante, así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado, incorporando al expediente la acreditación de la notificación efectuada ( artículo 58 ley 30/92 ). Sin duda, entre estos medios están los que refiere el artículo 45 del citado texto legal resultado de las nuevas técnicas y medios electrónicos, informáticos o telemáticos si el interesado lo hubiere manifestado así al tiempo de la presentación del título y queda constancia fehaciente...».

La parte recurrente mantiene que en este caso la representación de la entidad demandante no dio su consentimiento expreso a la notificación por fax y efectivamente tal circunstancia no se ha considerado acreditada.

Cita también en apoyo de su posición, aparte de sentencias de la sala 3.ª de este Tribunal, la sentencia de esta sala n.º 134/2010, de 10 de marzo (Rec. 1063/2005)”.

“Dispone el artículo 322 LH que «La calificación negativa del documento o de concretas cláusulas del mismo deberá notificarse al presentante y al Notario autorizante del titulo presentado y, en su caso, a la autoridad judicial o al funcionario que lo haya expedido. Dicha notificación se efectuará de conformidad con lo previsto en los arts. 58 y 59 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . A tal efecto, será válida la notificación practicada por vía telemática  si el interesado lo hubiere manifestado así al tiempo de la presentación del título y queda constancia fehaciente».

Las normas que regulan el tiempo de ejercicio de los derechos, singularmente en cuanto a la determinación del momento inicial para el cómputo del plazo para su actuación, no pueden ser interpretadas de forma restrictiva o rigorista cuando lo que está en juego es la tutela judicial y la satisfacción de los derechos frente al principio de seguridad jurídica que, si bien resulta fundamental en nuestro ordenamiento, no ha de prevalecer frente a aquél cuando existan, al menos, dudas fundadas.

En el caso presente, denegada la petición de caducidad de la acción por la sentencia de primera instancia -que consideró no acreditado el momento de la notificación- la sentencia de apelación -hoy recurrida- consideró que tal notificación se produjo mediante fax en fecha 18 de diciembre de 2012 puesto que «así se hace constar por la registradora y hace fe de la fecha de notificación».

Pues bien, frente a ello, teniendo en cuenta la doctrina de esta sala expresada fundamentalmente en la citada sentencia de 20 septiembre 2011 , se ha de imponer la interpretación literal de lo establecido en el artículo 322 LH en el sentido de que para la validez de la notificación telemática  a efectos de dar inicio al plazo de caducidad es necesario que el interesado haya aceptado expresamente este modo de notificación -lo que no consta en el caso presente- sin que pueda equivaler a dicha aceptación expresa el hecho de que, en los datos dejados por el presentante ante el Registro de la Propiedad, simplemente apareciera un número de fax.

Lo anterior da lugar a que no pueda tenerse por realizada la notificación hasta la fecha en que se produjo personalmente en un representante de la demandante -en fecha 2 de enero de 2013- lo que da lugar a que no pueda estimarse caducada la acción en el momento de su ejercicio.

La consecuencia de ello es la estimación del recurso de casación y que esta sala asuma la instancia a efectos de resolver sobre el fondo de la cuestión planteada” (F. Jco. 4º).

“Para la resolución del tema debatido hemos de acudir a la doctrina sentada por esta sala en su sentencia n.º 282/2007, de 12 de marzo , que ha sido reiterada por la n.º 88/2015, de 23 de febrero , pues dicha doctrina -pese a que su formulación se hizo en relación con la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881- ha de ser mantenida con arreglo a las disposiciones de la actual LEC 2000, especialmente sus artículos 656,  659 y 674 .

Dicha doctrina reconoce una especial significación al momento de emisión por parte del Registro de la Propiedad de la certificación de cargas y gravámenes ( artículo 656 LEC ). Dicha certificación acreditativa de los derechos y cargas que afectan al inmueble sobre el que se ha iniciado la ejecución, persigue varios objetivos: a) Conocer el importe de todas las cargas y derechos anteriores al gravamen por el que se sigue la ejecución a los efectos de determinar la valoración del bien para la subasta (que se calcula deduciendo su importe del avalúo); b) Proporcionar a los posibles licitadores una información completa sobre las condiciones de adquisición y, en concreto, sobre la existencia de cargas anteriores que no desaparecerán con la adquisición; y c) Identificar e individualizar a los titulares de derechos y cargas inscritos o anotados con posterioridad al del acreedor ejecutante, los cuales quedarán extinguidos por la realización del bien, a los efectos de comunicarles la pendencia del proceso de ejecución para que puedan intervenir en él a los efectos legalmente previstos.

La expedición de dicha certificación, sin duda, ha dado lugar a la extensión de nota marginal en la hoja registral a efectos de publicidad; y la existencia de la ejecución es comunicada a los titulares de derechos que figuren en asientos posteriores al del derecho del ejecutante ( artículo 659.1 LEC ), todo lo cual no se ha cuestionado por las partes.

En consecuencia puede afirmarse que el contenido de tal certificación tiene un valor esencial en el desarrollo del procedimiento de apremio y que la situación registral que proclama fija las condiciones para la adquisición del bien inmueble de que se trate, de forma que cualquier alteración posterior -como puede ser la caducidad de la anotación de embargo extendida a favor del ejecutante- no modifica dicha situación.

En el mismo sentido sobre la eficacia de la fecha de expedición de la certificación de cargas cabe citar la sentencia de esta sala n.º 1097/1994, de 5 diciembre .

En definitiva, la aprobación del remate y la adjudicación conlleva como efecto propio la cancelación de todas las anotaciones de embargo posteriores, que carecen de preferencia sobre la que servía de apoyo a la ejecución, pues la anotación de embargo que beneficiaba al ejecutante ha causado estado y producido su finalidad para dicha ejecución desde la fecha de la emisión de la citada certificación de cargas y gravámenes.

Por ello, tras la estimación del recurso de casación, ha de ser confirmada la sentencia dictada en primera instancia” (F. Jco. 5º).

Se estima el recurso de casación y se desestima el recurso por infracción procesal.

Enlace a la resolución: http://www.poderjudicial.es/search/contenidos.action?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=8098840&links=&optimize=20170717&publicinterface=true

7º. Resolución: Hipoteca multidivisa.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Segunda) de 20 de septiembre de 2017.

«Procedimiento prejudicial — Protección de los consumidores — Directiva 93/13/CEE — Cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores — Artículo 3, apartado 1, y artículo 4, apartado 2 — Apreciación del carácter abusivo de las cláusulas contractuales — Contrato de crédito denominado en divisa extranjera — Riesgo de tipo de cambio que recae enteramente sobre el consumidor — Desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato — Momento en el que debe apreciarse el desequilibrio — Alcance del concepto de cláusulas “redactadas de manera clara y comprensible” — Nivel de información que debe facilitar el banco»

En el asunto C-186/16,

que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Curtea de Apel Oradea (Tribunal Superior de Oradea, Rumanía), mediante resolución de 3 de marzo de 2016, recibida en el Tribunal de Justicia el 1 de abril de 2016, en el procedimiento entre

Ruxandra Paula Andriciuc y otros y Banca Româneasca SA

Materia: Hipoteca multidivisa.

Resumen: Cuando una institución financiera concede un préstamo denominado en divisa extranjera, debe facilitar al prestatario la información suficiente para que éste pueda tomar decisiones fundadas y prudentes.

Por lo tanto, el profesional debe comunicar al consumidor afectado toda la información pertinente que le permita valorar las consecuencias económicas de una cláusula sobre sus obligaciones financieras.

En 2007 y 2008, la Sra. Ruxandra Paula Andriciuc y otras personas, que percibían entonces sus ingresos en leus rumanos (RON), celebraron con el banco rumano Banca Româneasca préstamos denominados en francos suizos (CHF) con el fin de adquirir bienes inmuebles, refinanciar otros créditos o satisfacer necesidades personales.

Según los contratos de préstamo celebrados entre las partes, los prestatarios estaban obligados a reembolsar las cuotas mensuales de los créditos en CHF y aceptaron asumir el riesgo vinculado a las posibles fluctuaciones del tipo de cambio del RON con respecto al CHF.

Posteriormente, el tipo de cambio en cuestión varió considerablemente en perjuicio de los prestatarios. Éstos acudieron a los tribunales rumanos para que se declarara que la cláusula en virtud de la cual el crédito debe reembolsarse en CHF sin tener en cuenta la posible pérdida que los prestatarios pueden sufrir como consecuencia del riesgo del tipo de cambio constituye una cláusula contractual abusiva no vinculante, de acuerdo con lo establecido por una Directiva de la Unión. 1 Los prestatarios afirman, en particular, que en el momento de la celebración de los contratos el banco presentó su producto de manera engañosa, poniendo únicamente de relieve los beneficios que los prestatarios podrían obtener, sin mostrar sus riesgos potenciales ni la probabilidad de que éstos se materializaran. Según los prestatarios, la cláusula controvertida debe declararse abusiva a la luz de esta práctica del banco.

En este contexto, el Curtea de Apel Oradea (Tribunal Superior de Oradea, Rumanía) pregunta al Tribunal de Justicia sobre el alcance de la obligación de los bancos de informar a sus clientes del riesgo del tipo de cambio vinculado a los préstamos denominados en divisa extranjera.

En su sentencia dictada hoy, el Tribunal de Justicia considera que la cláusula de que se trata forma parte del objeto principal del contrato de préstamo, por lo que su carácter abusivo únicamente podrá examinarse con arreglo a la Directiva en el supuesto de que no haya sido redactada de manera clara y comprensible. En efecto, la obligación de reembolsar un crédito en una determinada moneda constituye un elemento esencial del contrato de préstamo, puesto que no se refiere a una modalidad accesoria de pago, sino a la propia naturaleza de la obligación del deudor.

A este respecto, el Tribunal de Justicia recuerda que la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible obliga también a que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate. En su caso, el contrato también debe indicar la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él. El tribunal rumano debe examinar esta cuestión a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, entre los que se encuentran la publicidad y la información proporcionadas por el prestamista en el marco de la negociación de un contrato de préstamo.

Más concretamente, incumbe al juez nacional verificar si se han comunicado al consumidor todos los elementos que pueden incidir en el alcance de su compromiso, permitiéndole evaluar el coste total de su préstamo.

En este contexto, el Tribunal de Justicia señala que las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes. Así, esta información debe referirse no sólo a la posibilidad de apreciación o de depreciación de la divisa del préstamo, sino también a los efectos en las cuotas de las variaciones del tipo de cambio y de una apreciación del tipo de interés de la divisa del préstamo.

De este modo, por una parte, el prestatario deberá estar claramente informado de que, al suscribir un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, se expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de asumir desde un punto de vista económico en caso de devaluación de la moneda en la que percibe sus ingresos. Por otra parte, la entidad bancaria deberá exponer las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera, sobre todo en el supuesto de que el prestatario no perciba sus ingresos en esta divisa.

Por último, el Tribunal de Justicia considera que, en el supuesto de que la entidad bancaria no haya cumplido estas obligaciones y pueda examinarse, en consecuencia, el carácter abusivo de la cláusula controvertida, incumbe al juez nacional evaluar, por una parte, el posible incumplimiento por parte del banco de la exigencia de buena fe y, por otra parte, la existencia de un posible desequilibrio importante entre las partes del contrato. Esta evaluación deberá realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión, teniendo en cuenta especialmente la experiencia y los conocimientos del banco en lo que respecta a las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera. A este respecto, el Tribunal de Justicia subraya que una cláusula contractual puede entrañar un desequilibrio entre las partes que sólo se manifieste mientras se ejecuta el contrato.

Doctrina jurisprudencial:

“Sobre las cuestiones prejudiciales.

 Sobre la admisibilidad de las cuestiones prejudiciales

18      El banco impugna la admisibilidad de las cuestiones prejudiciales. Alega que el órgano jurisdiccional remitente no necesita que se interpreten las disposiciones de la Directiva 93/13 para pronunciarse sobre el litigio principal y que, en cualquier caso, ya existe jurisprudencia en la materia, por lo que la interpretación de las normas jurídicas de que se trata está clara. Además, afirma que las cuestiones están formuladas de modo que en realidad tienen por objeto obtener una solución individual, con el fin de dar una resolución concreta al litigio principal.

19      A este respecto, procede comenzar recordando que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en el marco de un procedimiento con arreglo al artículo 267 TFUE, basado en una clara separación de las funciones entre los órganos jurisdiccionales nacionales y el Tribunal de Justicia, sólo el juez nacional es competente para constatar y apreciar los hechos del litigio principal y para interpretar y aplicar el Derecho nacional. Del mismo modo, corresponde exclusivamente al juez nacional, que conoce del litigio y que debe asumir la responsabilidad de la resolución jurisdiccional que debe adoptarse, apreciar, a la luz de las particularidades del asunto, tanto la necesidad como la pertinencia de las cuestiones prejudiciales que plantea al Tribunal de Justicia. Por consiguiente, cuando las cuestiones planteadas se refieren a la interpretación del Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia está, en principio, obligado a pronunciarse (sentencia de 26 de enero de 2017, Banco Primus, C-421/14, EU:C:2017:60, apartado 29 y jurisprudencia citada).

20      En efecto, en el marco del instrumento de cooperación entre el Tribunal de Justicia y los órganos jurisdiccionales nacionales que constituye el procedimiento establecido en el artículo 267 TFUE, las cuestiones relativas al Derecho de la Unión disfrutan de una presunción de pertinencia. El Tribunal de Justicia únicamente tiene la posibilidad de negarse a pronunciarse sobre una cuestión prejudicial planteada por un órgano jurisdiccional nacional a efectos del artículo 267 TFUE cuando no se cumple con lo exigido por el artículo 94 del Reglamento de Procedimiento sobre el contenido de la petición de decisión prejudicial o cuando resulta evidente que la interpretación o la apreciación de la validez de una norma de la Unión, solicitadas por el órgano jurisdiccional nacional, no guardan relación alguna con la realidad o con el objeto del litigio principal o cuando el problema es de naturaleza hipotética (sentencia de 28 de marzo de 2017, Rosneft, C-72/15, EU:C:2017:236, apartado 50 y jurisprudencia citada).

21      En el presente asunto, por una parte, basta con recordar que, aun cuando haya una jurisprudencia del Tribunal de Justicia que resuelva la cuestión de Derecho discutida, los órganos jurisdiccionales nacionales conservan, en cualquier caso, plena libertad para someter la cuestión al Tribunal de Justicia si lo consideran oportuno, sin que el hecho de que las disposiciones cuya interpretación se solicita hayan sido ya interpretadas por el Tribunal de Justicia se oponga a que éste se pronuncie de nuevo (sentencia de 17 de julio de 2014, Torresi, C-58/13 y C-59/13, EU:C:2014:2088, apartado 32 y jurisprudencia citada).

22      Por otra parte, aunque corresponde exclusivamente al tribunal remitente pronunciarse sobre la calificación de cláusulas supuestamente abusivas en función de las circunstancias específicas del caso concreto, no deja de ser cierto que el Tribunal de Justicia es competente para deducir de las disposiciones de la Directiva 93/13 ?en el presente asunto el artículo 3, apartado 1, y del artículo 4, apartado 2? los criterios que el juez nacional puede o debe aplicar al apreciar las cláusulas contractuales a la luz de dichas disposiciones (véanse, en este sentido, las sentencias de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11, EU:C:2013:180, apartado 48, y de 23 de abril de 2015, Van Hove, C-96/14, EU:C:2015:262, apartado 28).

23      Por consiguiente la presente petición de decisión prejudicial es admisible.

 Sobre la tercera cuestión prejudicial.

24      Mediante la tercera cuestión prejudicial, a la que procede responder en primer lugar, el órgano jurisdiccional remitente pregunta si el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que los conceptos de «objeto principal del contrato» o de «adecuación entre precio y retribución, por una parte, [y] los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra», en el sentido de esa disposición, comprenden una cláusula incluida en un contrato de crédito denominado en divisa extranjera entre un profesional y un consumidor que no ha sido negociada individualmente, como la controvertida en el litigio principal, y según la cual el crédito será devuelto en la misma divisa.

25      Con carácter preliminar, ha de recordarse que la circunstancia de que un órgano jurisdiccional nacional haya formulado la cuestión prejudicial, desde el punto de vista formal, refiriéndose a determinadas disposiciones del Derecho de la Unión no impide que el Tribunal de Justicia proporcione a ese órgano jurisdiccional todos los elementos de interpretación que puedan permitirle resolver el asunto de que conoce, aun cuando no haya hecho referencia a ellos al formular sus cuestiones (sentencias de 10 de septiembre de 2014, Kušionová, C-34/13, EU:C:2014:2189, apartado 71, y de 15 de febrero de 2017, W y V, C-499/15, EU:C:2017:118, apartado 45).

26      En el presente asunto, el Gobierno rumano y el banco han invocado en sus observaciones escritas la posibilidad de que la cláusula controvertida en el litigio principal se límite a reflejar el principio del nominalismo monetario recogido en el artículo 1 578 del Código Civil rumano, en cuyo caso, en virtud del artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13, dicha cláusula no estaría comprendida en el ámbito de aplicación de ésta.

27      A este respecto debe recordarse que el artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13 establece una exclusión del ámbito de aplicación de ésta que abarca las cláusulas que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas (sentencia de 10 de septiembre de 2014, Kušionová, C-34/13, EU:C:2014:2189, apartado 76, y, en este sentido, sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11, EU:C:2013:180, apartado 25).

28      El Tribunal de Justicia ha declarado que esa exclusión requiere la concurrencia de dos requisitos. La cláusula contractual debe reflejar una disposición legal o reglamentaria y ésta debe ser imperativa (sentencia de 10 de septiembre de 2014, Kušionová, C-34/13, EU:C:2014:2189, apartado 78).

29      Así pues, para determinar si una cláusula contractual está excluida del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13, incumbe al juez nacional comprobar si esa cláusula refleja las disposiciones del Derecho nacional que se aplican entre las partes contratantes con independencia de su elección o aquellas que son de carácter supletorio y por tanto aplicables por defecto, es decir, cuando las partes no hayan pactado otra cosa (véanse, en este sentido, las sentencias de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11, EU:C:2013:180, apartado 26, y de 10 de septiembre de 2014, Kušionová, C-34/13, EU:C:2014:2189, apartado 79).

30      En el presente asunto, como el Abogado General ha señalado en el punto 59 de sus conclusiones, corresponde al órgano jurisdiccional remitente apreciar, atendiendo a la naturaleza, al sistema general y a las estipulaciones de los contratos de préstamo en cuestión, así como a su contexto jurídico y de hecho, si la cláusula controvertida en el litigio principal, en virtud de la cual el crédito debe reembolsarse en la misma divisa en que ha sido concedido, refleja disposiciones imperativas de Derecho nacional en el sentido del artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13.

31      Al llevar a cabo las comprobaciones necesarias, el órgano jurisdiccional remitente debe tener en cuenta que, en vista del objetivo de la citada Directiva, que es la protección de los consumidores contra las cláusulas abusivas incluidas por los profesionales en los contratos concluidos con estos últimos, la excepción establecida en el artículo 1, apartado 2, de la Directiva es de interpretación estricta (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de septiembre de 2014, Kušionová, C-34/13, EU:C:2014:2189, apartado 77).

32      En el supuesto de que el órgano jurisdiccional remitente considerase que dicha excepción no es aplicable a la cláusula controvertida en el litigio principal, le correspondería entonces examinar si está comprendida en el concepto de «objeto principal del contrato» o en el de «adecuación entre precio y retribución, por una parte, [y] los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra» en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13.

33      Si bien es cierto que, como se ha recordado en el apartado 22 de la presente sentencia, este examen incumbe exclusivamente al órgano jurisdiccional remitente, el Tribunal de Justicia debe, no obstante, deducir de la citada disposición los criterios aplicables al llevar a cabo dicho examen.

34      A este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 establece una excepción al mecanismo de control del fondo de las cláusulas abusivas previsto en el sistema de protección de los consumidores que establece la Directiva 93/13, por lo que dicha disposición debe ser objeto de interpretación estricta (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282, apartado 42, y de 23 de abril de 2015, Van Hove, C-96/14, EU:C:2015:262, apartado 31). Por otra parte, los términos «objeto principal del contrato» y «adecuación entre precio y retribución, por una parte, [y] los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra», que figuran en el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, normalmente deben ser objeto, en toda la Unión Europea, de una interpretación autónoma y uniforme, que debe buscarse teniendo en cuenta el contexto de la disposición y el objetivo perseguido por la normativa de que se trate (sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127, apartado 50).

35      En lo que respecta a la categoría de cláusulas contractuales incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato», a efectos del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, el Tribunal de Justicia ha declarado que esas cláusulas deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales del contrato y que, como tales, lo caracterizan (sentencias de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C-484/08, EU:C:2010:309, apartado 34, y de 23 de abril de 2015, Van Hove, C-96/14, EU:C:2015:262, apartado 33).

36      En cambio, las cláusulas de carácter accesorio en relación con las que definen la esencia misma de la relación contractual no pueden formar parte del concepto de «objeto principal del contrato», a efectos de la citada disposición (sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282, apartado 50, y de 23 de abril de 2015, Van Hove, C-96/14, EU:C:2015:262, apartado 33).

37      En el presente asunto, varios de los documentos que obran en autos a disposición del Tribunal de Justicia apuntan a que una cláusula, como la controvertida en el litigio principal, incluida en un contrato de crédito denominado en divisa extranjera entre un profesional y un consumidor, que no ha sido negociada individualmente y según la cual el crédito será devuelto en la misma divisa, esta comprendida en el concepto de «objeto principal del contrato» en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13.

38      A este respecto, ha de señalarse que, mediante un contrato de crédito, el prestamista se compromete, principalmente, a poner a disposición del prestatario una determinada cantidad de dinero, y este último se compromete, a su vez, principalmente a reembolsar, generalmente con intereses, esta cantidad en los plazos previstos. Las prestaciones esenciales de este contrato se refieren, pues, a una cantidad de dinero que debe estar definida en relación con la moneda de pago y de reembolso estipulada. Por lo tanto, como el Abogado General ha señalado en los puntos 46 y siguientes de sus conclusiones, el hecho de que un crédito deba reembolsarse en una determinada moneda no se refiere, en principio, a una modalidad accesoria de pago, sino a la propia naturaleza de la obligación del deudor, por lo que constituye un elemento esencial del contrato de préstamo.

39      Es cierto que el Tribunal de Justicia ha declarado, en el apartado 59 de la sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai (C-26/13, EU:C:2014:282), que los términos «objeto principal del contrato» únicamente abarcan una cláusula, contenida en un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera concluido entre un profesional y un consumidor, que no ha sido objeto de negociación individual y en virtud de la cual la cotización de venta de esa divisa se aplica para el cálculo de las cuotas de devolución del préstamo, si se aprecia ?lo que corresponde comprobar al tribunal remitente? que esa cláusula establece una prestación esencial de ese contrato que, como tal, lo caracteriza.

40      Sin embargo, como además ha observado el órgano jurisdiccional remitente, mientras que en el asunto que dio lugar a la sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai (C-26/13, EU:C:2014:282) los préstamos, a pesar de estar denominados en una divisa extranjera, debían reembolsarse en la moneda nacional en función de la cotización de venta de la divisa extranjera aplicada por la entidad bancaria, en el litigio principal los préstamos deben reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se concedieron. Pues bien, como el Abogado General ha señalado en el punto 51 de sus conclusiones, los contratos de crédito vinculados a divisas extranjeras no pueden asimilarse a los contratos de crédito denominados en divisas extranjeras, como los controvertidos en el litigio principal.

41      Habida cuenta de todas estas consideraciones, procede responder a la tercera cuestión prejudicial que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el concepto de «objeto principal del contrato», en el sentido de esa disposición, comprende una cláusula contractual, como la del litigio principal, incluida en un contrato de préstamo denominado en divisa extranjera que no ha sido negociada individualmente y según la cual el préstamo deberá reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató, dado que esta cláusula regula una prestación esencial que caracteriza dicho contrato. Por consiguiente, esta cláusula no puede considerarse abusiva, siempre que esté redactada de forma clara y comprensible.

 Sobre la segunda cuestión prejudicial.

42      Mediante la segunda cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta si el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 ha de interpretarse en el sentido de que la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible implica que la cláusula de un contrato de crédito en virtud de la cual el crédito se reembolsará en la misma divisa extranjera en que se contrató debe indicar únicamente las razones de su inclusión en el contrato y su mecanismo de funcionamiento, o si también debe establecer todas las consecuencias que puede tener en el precio pagado por el consumidor, como el riesgo de tipo de cambio, y si, a la luz de la citada Directiva, la obligación de la entidad bancaria de informar al prestatario en el momento de conceder el crédito se refiere exclusivamente a las condiciones del crédito, esto es, a los intereses, comisiones y garantías a cargo del prestatario, sin que pueda incluirse en dicha obligación la posibilidad de apreciación o de depreciación de una moneda extranjera.

43      Con carácter preliminar, debe recordarse que el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la exigencia de redacción clara y comprensible se aplica incluso cuando una cláusula está comprendida en el concepto de «objeto principal del contrato» o en el de «adecuación entre precio y retribución, por una parte, [y] los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra», en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282, apartado 68). En efecto, las cláusulas contempladas en esa disposición sólo quedan eximidas de la apreciación de su carácter abusivo en la medida en que el órgano jurisdiccional competente considere, tras un examen del caso concreto, que fueron redactadas por el profesional de manera clara y comprensible (sentencia de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C-484/08, EU:C:2010:309, apartado 32).

44      Por lo que respecta a la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales, según resulta del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, el Tribunal de Justicia ha señalado que esta exigencia, recordada también en el artículo 5 de la citada Directiva, no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical, sino que, por el contrario, toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referido, en particular, al nivel de información, esa exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales, y por ende de transparencia, debe entenderse de manera extensiva (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282, apartados 71 y 72, y de 9 de julio de 2015, Bucura, C-348/14, no publicada, EU:C:2015:447, apartado 52).

45      Por consiguiente, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él (sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282, apartado 75, y de 23 de abril de 2015, Van Hove, C-96/14, EU:C:2015:262, apartado 50).

46      Esta cuestión debe ser examinada por el órgano jurisdiccional remitente a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, entre los que se encuentran la publicidad y la información proporcionadas por el prestamista en el marco de la negociación de un contrato de préstamo (véase, en este sentido, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127, apartado 75).

47      Más concretamente, incumbe al juez nacional, al tener en cuenta el conjunto de circunstancias que rodearon la celebración del contrato, verificar que, en el asunto de que se trata, se comunicaron al consumidor todos los elementos que pueden incidir en el alcance de su compromiso, permitiéndole evaluar, en particular, el coste total de su préstamo. Desempeñan un papel decisivo en dicha apreciación, por una parte, la cuestión de si las cláusulas están redactadas de forma clara y comprensible, de forma que permitan a un consumidor medio, a saber, un consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, evaluar tal coste y, por otra parte, la falta de mención en el contrato de crédito al consumo de la información que se considere esencial a la vista de la naturaleza de los bienes o de los servicios que son objeto de dicho contrato (véase, en este sentido, la sentencia de 9 de julio de 2015, Bucura, C-348/14, no publicada, EU:C:2015:447, apartado 66).

48      Por lo demás, es jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencias de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11, EU:C:2013:180, apartado 44, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980, apartado 50).

49      En el presente asunto, por lo que respecta a los préstamos en divisas como los controvertidos en el litigio principal, es preciso señalar, como recordó la Junta Europea de Riesgo Sistémico en su Recomendación JERS/2011/1, de 21 de septiembre de 2011, sobre la concesión de préstamos en moneda extranjera (JERS/2011/1) (DO 2011, C 342, p. 1), que las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes, y comprender al menos los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda de curso legal del Estado miembro del domicilio del prestatario y de un aumento del tipo de interés extranjero (Recomendación A— Conciencia del riesgo por parte de los prestatarios, punto 1).

50      Así pues, como el Abogado General ha señalado en los puntos 66 y 67 de sus conclusiones, por una parte, el prestatario deberá estar claramente informado de que, al suscribir un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, se expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de asumir desde un punto de vista económico en caso de devaluación de la moneda en la que percibe sus ingresos. Por otra parte, el profesional, en el presente asunto el banco, deberá exponer las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera, sobre todo en el supuesto de que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en esta divisa. En consecuencia, corresponde al órgano jurisdiccional nacional comprobar que el profesional comunicó a los consumidores afectados toda la información pertinente que les permitiera valorar las consecuencias económicas de una cláusula como la controvertida en el litigio principal sobre sus obligaciones financieras.

51      Habida cuenta de lo anterior, procede responder a la segunda cuestión prejudicial que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible supone que, en el caso de los contratos de crédito, las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes. A este respecto, esta exigencia implica que una cláusula con arreglo a la cual el préstamo ha de reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató debe ser comprendida por el consumidor en el plano formal y gramatical, así como en cuanto a su alcance concreto, de manera que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda no sólo conocer la posibilidad de apreciación o de depreciación de la divisa extranjera en que el préstamo se contrató, sino también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras. Corresponde al órgano jurisdiccional nacional llevar a cabo las comprobaciones necesarias a este respecto.

Primera cuestión prejudicial.

52      Mediante la primera cuestión prejudicial, a la que procede responder en último lugar, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el desequilibrio importante que una cláusula abusiva causa entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, debe examinarse únicamente en el momento de la celebración del contrato.

53      A este respecto, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que, para apreciar si una cláusula contractual debe considerarse abusiva, el juez nacional deberá tener en cuenta, como indica el artículo 4 de la Directiva 93/13, la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato, considerando «en el momento de la celebración del mismo» todas las circunstancias que concurran en su celebración (véase, en este sentido, la sentencia de 9 de julio de 2015, Bucura, C-348/14, no publicada, EU:C:2015:447, apartado 48 y jurisprudencia citada).

54      De ello se deduce, como el Abogado General ha señalado en los puntos 78, 80 y 82 de sus conclusiones, que la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual debe realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión, teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias que el profesional podía conocer en ese momento y que podían influir en la ulterior ejecución de dicho contrato, ya que una cláusula contractual puede entrañar un desequilibrio entre las partes que sólo se manifieste mientras se ejecuta el contrato.

55      En el presente asunto, de la resolución de remisión se desprende que la cláusula controvertida en el litigio principal, incluida en contratos de préstamo denominados en divisa extranjera, estipula que las cuotas de devolución del préstamo deben reembolsarse en esa misma divisa. Por lo tanto, una cláusula de esta índole hace recaer el riesgo de tipo de cambio sobre el consumidor en caso de devaluación de la moneda nacional con respecto a dicha divisa.

56      A este respecto, incumbe al órgano jurisdiccional remitente evaluar, atendiendo a todas las circunstancias del litigio principal, y teniendo en cuenta especialmente la experiencia y los conocimientos del profesional, en este caso el banco, en lo que respecta a las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera, en primer lugar, el posible incumplimiento de la exigencia de buena fe y, en segundo lugar, la existencia de un posible desequilibrio importante en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13.

57      En efecto, para saber si una cláusula como la controvertida en el litigio principal causa en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, el juez nacional debe verificar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11, EU:C:2013:164, apartados 68 y 69).

58      Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la primera cuestión prejudicial que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 ha de interpretarse en el sentido de que la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual debe realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión, teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias que el profesional podía conocer en ese momento y que podían influir en la ulterior ejecución de dicho contrato. Incumbe al órgano jurisdiccional remitente evaluar, atendiendo a todas las circunstancias del litigio principal, y teniendo en cuenta especialmente la experiencia y los conocimientos del profesional, en este caso el banco, en lo que respecta a las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera, la existencia de un posible desequilibrio importante en el sentido de esa disposición”.

“En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Segunda) declara:

1)      El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que el concepto de «objeto principal del contrato», en el sentido de esa disposición, comprende una cláusula contractual, como la del litigio principal, incluida en un contrato de préstamo denominado en divisa extranjera que no ha sido negociada individualmente y según la cual el préstamo deberá reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató, dado que esta cláusula regula una prestación esencial que caracteriza dicho contrato. Por consiguiente, esta cláusula no puede considerarse abusiva, siempre que esté redactada de forma clara y comprensible.

2)      El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 ha de interpretarse en el sentido de que la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible supone que, en el caso de los contratos de crédito, las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes. A este respecto, esta exigencia implica que una cláusula con arreglo a la cual el préstamo ha de reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató debe ser comprendida por el consumidor en el plano formal y gramatical, así como en cuanto a su alcance concreto, de manera que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda no sólo conocer la posibilidad de apreciación o de depreciación de la divisa extranjera en que el préstamo se contrató, sino también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras. Corresponde al órgano jurisdiccional nacional llevar a cabo las comprobaciones necesarias a este respecto.

3)      El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 ha de interpretarse en el sentido de que la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual debe realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión, teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias que el profesional podía conocer en ese momentoy que podían influir en la ulterior ejecución de dicho contrato. Incumbe al órgano jurisdiccional remitente evaluar, atendiendo a todas las circunstancias del litigio principal, y teniendo en cuenta especialmente la experiencia y los conocimientos del profesional, en este caso el banco, en lo que respecta a las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera, la existencia de un posible desequilibrio importante en el sentido de esa disposición”.

Enlace a la resolución:

8º. Resolución: Mandato para subsanar, modificar o completar una escritura. Límites.

Roj: STS  3716/2017 - ECLI:ES:TS:2017:3716

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil

Sede: Madrid

Sección: 1

Nº de Recurso: 1550/2015

Nº de Resolución: 557/2017

Fecha de Resolución: 16/10/2017

Procedimiento: Casación

Ponente: FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO

Tipo de Resolución: Sentencia

Materia: Mandato para subsanar, modificar o completar una escritura. Límites.

Resumen: Posible extralimitación en el poder de representación conferido al acreedor hipotecario para subsanar, modificar o completar la escritura de reconocimiento de deuda y constitución de hipoteca a los efectos de su correspondiente inscripción en el Registro de la Propiedad. La poderdante demandó a la apoderada pidiendo la nulidad de la escritura de rectificación. La rectificación tuvo por objeto completar una serie de datos que no aparecían en la escritura inicial. En ambas instancias se desestimó la demanda al entenderse que el apoderado no se había extralimitado y que la rectificación se ajustaba al poder conferido. Mandato: límites. Venta extrajudicial de la finca hipotecada. El contrato de mandato se fundamenta en el recíproco vínculo de confianza entre mandante y mandatario. Los deberes de fidelidad y lealtad constituyen auténticas directrices en el desenvolvimiento de la actividad de gestión que realiza el mandatario, y se fundan en la buena fe y en la diligencia específica en los negocios de gestión. El mandatario debe comportarse como cabe esperar de acuerdo con la confianza depositada (servare fidem), diligentemente y en favor del interés gestionado, con subordinación del propio interés. En atencion a los hechos probados, la entidad demandada no se extralimitó. La rectificación traía causa del propio objeto y finalidad de la escritura de reconocimiento de deuda y constitución de hipoteca, pues era necesario completar datos para que accediera al Registro.

Doctrina jurisprudencial:

“Resumen de antecedentes.  

1.  El presente caso plantea, como cuestión de fondo, la posible extralimitación en el poder de representación conferido al acreedor hipotecario para subsanar, modificar o completar la escritura de reconocimiento de deuda y constitución de hipoteca a los efectos de su correspondiente inscripción en el Registro de la Propiedad.

2.  En síntesis, la demandante, deudora y aquí recurrente, la entidad Inversiones y Construcciones Omnia Puerto S.L (en adelante, poderdante) interpuso una demanda contra la entidad Ordóñez y Ortega S.L (en adelante, apoderada) en la que solicitaba que se declarase la nulidad de la escritura de rectificación de 16 de junio de 2009 y, en consecuencia, que se declarase la cancelación de la inscripción registral de la escritura pública de reconocimiento de deuda y constitución de hipoteca de fecha 12 de mayo de 2009, así como la nulidad de todas las actuaciones realizadas en el procedimiento de ejecución extrajudicial llevado a cabo.

La demandada se opuso a la demanda.

3.  A los efectos que aquí interesan, hay que señalar que la citada escritura de rectificación, de junio de 2009, tuvo la finalidad de completar una serie de datos que no aparecían en la cláusula undécima-bis de la escritura de reconocimiento de deuda, de mayo de 2009, que resultaban necesarios para la inscripción de la hipoteca y la posible ejecución extrajudicial en ella prevista. En concreto la adición tenía el siguiente tenor:

«[...] Que en la citada escritura se omitió por error no incluir la cláusula UNDÉCIMA-BIS, la cual estaría redactada de la siguiente forma:

 »UNDÉCIMA-BIS.- Las partes de mutuo acuerdo pactan que valoran la finca hipotecada a efectos de subasta en el importe correspondiente a la total responsabilidad por la que responde en la presente hipoteca.

 »Igualmente la parte hipotecante designa como domicilio a efectos de notificaciones requerimientos el propio de la finca hipotecada.

 »III.- Por todo lo anteriormente expuesto y al objeto de subsanar y aclarar tales extremos, el señor compareciente, según actúa, procede por medio de la presente escritura a subsanar y aclarar la misma, y en base a lo expuesto».

Dicha subsanación traía causa de un poder de representación otorgado a favor del acreedor en la cláusula decimoctava de la escritura de mayo de 2009, con el siguiente tenor:

«[...]INVERSIONES Y PROMOCIONES OMNIA PUERTO S.L., según está representada, confiere poder a favor de ORDÓÑEZ Y ORTEGA, S.L., para que a través de cualquiera de sus representantes legales con facultades bastantes, pueda subsanar, modificar o complementar la presente escritura, a fin de que la misma pueda quedar inscrita en el Registro de la Propiedad correspondiente».

4.  La sentencia de primera instancia desestimó la demanda. En este sentido, consideró que el poder conferido facultaba al mandatario para subsanar e incorporar unos datos que eran necesarios para llevar a efecto la inscripción registral de la hipoteca y su posible realización.

5.  Interpuesto el recurso de apelación por la demandante, la sentencia de la Audiencia desestimó dicho recurso y confirmó la sentencia de primera instancia. Consideró que la escritura de rectificación se ajustaba a los términos del poder conferido, pues las modificaciones introducidas tuvieron que realizarse para el acceso registral de la hipoteca, conforme a lo acordado por las partes.

6.  Frente a la sentencia de apelación, la demandante interpone recurso de casación” (F. Jco. 1º).

“Mandato. Poder otorgado para subsanar, modificar o completar la escritura de constitución de hipoteca. Procedimiento extrajudicial de la venta de la finca hipotecada. Doctrina jurisprudencial aplicable. 

1.  La recurrente, al amparo del ordinal 2.º del artículo 477.2 LEC , interpone recurso de casación que articula en un único motivo.

En dicho motivo, la recurrente denuncia la infracción de los artículos 1259 y 1713 del Código Civil en relación con la doctrina jurisprudencial de esta sala sobre los límites del mandato. Argumenta que la citada cláusula decimoctava, de la escritura de reconocimiento de deuda y constitución de hipoteca, no ampara facultades de la mandataria para establecer unilateralmente el valor de la finca hipotecada y fijar el domicilio para las notificaciones a la entidad deudora, tal y como se hizo en la escritura de rectificación.

2.  El motivo debe ser desestimado.

Esta sala, entre otras, en la sentencia 333/2016, de 20 de mayo , con relación a la interpretación del poder de representación, en particular respecto de los formulados en términos muy generales, tiene declarado lo siguiente:

«[...]Dado el fundamento del contrato de mandato en el recíproco vínculo de confianza entre mandante y mandatario, también deben destacarse los deberes de fidelidad y lealtad que constituyen auténticas directrices en el desenvolvimiento de la actividad de gestión que realiza el mandatario; STS de 28 de octubre del 2004 (núm. 1045/2004 ). Estos deberes, con fundamento tanto en el principio general de buena fe ( artículo 7 del Código Civil ), como en su proyección en el artículo 1258 del mismo cuerpo legal (consecuencias que según la naturaleza del contrato sean conformes a la buena fe), y también en el criterio general de la diligencia específica aplicable en los negocios de gestión ( artículo 1719 del Código Civil ), implican que el mandatario debe comportarse como cabe esperar de acuerdo con la confianza depositada (servare fidem), diligentemente y en favor del interés gestionado, con subordinación del propio interés».

En el presente caso, de conformidad con la doctrina expuesta, y en atención a los hechos probados y no controvertidos, cabe concluir que la entidad demandada no se extralimitó en el ejercicio del mandato conferido para poder subsanar, modificar o completar la escritura de constitución de hipoteca a los efectos de su inscripción en el Registro de la Propiedad.

La rectificación operada en la escritura de junio de 2009, a través del poder otorgado, trae causa y viene justificada por el propio objeto y finalidad de la escritura de reconocimiento de deuda y constitución de hipoteca de mayo de 2009. En efecto, era preciso completar dos requisitos formales para que la hipoteca accediera a la inscripción en el Registro, tal y como prevén los artículos 234 y ss. del Reglamento Hipotecario : la fijación del domicilio del deudor para las correspondientes notificaciones que puedan derivarse del procedimiento de ejecución de la hipoteca, y el valor en que se tasa la finca para que sirvan de tipo de subasta.

Por último, tampoco puede sostenerse que en la concreción de estos datos, necesarios para el acceso registral de la hipoteca, el mandatario haya incurrido en la vulneración de los deberes de fidelidad y lealtad o en una actuación contraria al principio de buena fe en perjuicio del mandante. Fijar el domicilio del deudor en la propia finca hipotecada y el valor en que se tasa la finca, para que sirva de tipo de subasta, en atención al importe correspondiente a la total responsabilidad que garantiza la hipoteca, que no consta que fuese desproporcionadamente bajo respecto del valor de la finca, son prácticas usuales en estos casos” (F. Jco. 2º).

Se desestima el recurso de casación.

Enlace a la resolución: http://www.poderjudicial.es/search/contenidos.action?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=8184767&links=&optimize=20171027&publicinterface=true

9º. Resolución: Garantía de cantidades anticipadas para la adquisición de una vivienda sujeta al régimen de la Ley 57/1968

Roj: STS  3611/2017 - ECLI:ES:TS:2017:3611

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil

Sede: Madrid

Sección: 1

Nº de Recurso: 3212/2014

Nº de Resolución: 547/2017

Fecha de Resolución: 10/10/2017

Procedimiento: Casación

Ponente: FRANCISCO MARIN CASTAN

Tipo de Resolución: Sentencia

Materia: Garantía de cantidades anticipadas para la adquisición de una vivienda sujeta al régimen de la Ley 57/1968. Demanda exclusivamente contra entidad avalista, pidiendo la devolución de las cantidades anticipadas. Inexistencia de incumplimiento del vendedor.

Resumen: La Sala estima el recurso de casación. Considera que la demanda fundada en la Ley 57/1968 se dirige únicamente contra la entidad avalista y ha quedado probado que las obras se terminaron antes de vencer el plazo establecido en el contrato, que la licencia de primera ocupación se solicitó también dentro de ese mismo plazo y, en fin, que la licencia se obtuvo dentro de los seis meses adicionales. Está probado igualmente que la promotora-vendedora no comunicó a los compradores una fecha para el otorgamiento de escritura una vez obtenida la licencia de primera ocupación, pero también que los compradores no hicieron nada para procurar la entrega de la vivienda. En consecuencia, no puede sostenerse que la entidad garante deba responder también de la mera desatención del vendedor al otorgamiento de la escritura pública y del desinterés del comprador en el cumplimiento del contrato; en definitiva, de la inactividad de las partes en la entrega cuando esta es material y jurídicamente posible. Finalmente añade, con apoyo en la sentencia 459/2017, dictada en una caso de compraventa sujeta al régimen de la Ley 57/1968, que los acuerdos entre comprador y vendedor no pueden perjudicar al fiador, criterio que cabe aplicar también a la mera desatención o descuido del promotor para el otorgamiento de escritura cuando concurre con el desinterés del comprador por ese mismo acto.

Doctrina jurisprudencial:

“El motivo primero del recurso se funda en infracción de los arts. 1 y 3 de la Ley 57/1968 en relación con la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias 218/2014, de 7 de mayo , 51/2014, de 4 de febrero , y 198/2014, de 1 de abril .

En su desarrollo se alega, en síntesis, que la sentencia recurrida aplica incorrectamente al caso la doctrina sentada por la sentencia de pleno de 7 de mayo de 2014 , porque esta doctrina parte del presupuesto de que se haya incumplido el plazo de entrega pactado, lo que según la recurrente no ha acontecido ya que, a diferencia del asunto resuelto por la citada sentencia de pleno, en que había transcurrido el plazo de entrega que finalizaba en el año 2008 sin que por entonces se hubiera concedido la licencia de primera ocupación, en el presente caso no existió demora o retraso en la obtención de la licencia ni, mucho menos, un incumplimiento, pues consta probado que la licencia se concedió a finales de septiembre de 2012, antes de que se agotara la prórroga de seis meses pactada, lo que implica que los compradores pretendieron ejecutar el aval, avanzado el mes de noviembre de 2012, a sabiendas de que la vivienda ya estaba por entonces concluida y en disposición de ser entregada, tratándose de una pretensión oportunista para desvincularse del contrato.

El motivo segundo se funda en infracción «de la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la buena fe y el abuso de derecho a que se refiere el art. 7.º del Código Civil ».

En su desarrollo, para justificar el interés casacional invocado, se citan y extractan las sentencias de 2 de febrero de 1984 y 14 de febrero de 1986 , y en síntesis se alega, insistiendo en que la pretensión de los demandantes es meramente oportunista, que estos actuaron con mala fe y abuso de derecho al saber que la obra estaba terminada en enero de 2012 y que en septiembre ya se disponía de licencia de primera ocupación, y no poner objeción alguna ni hacer reclamación o protesta de retraso hasta tiempo después, tras valorar como más beneficioso para sus intereses la compra de otra vivienda más barata (el Sr. Jesús María reconoció en el acto del juicio que se había comprado otra vivienda por un precio inferior y la empleada de la entidad bancaria manifestó que el Sr. Jesús María le comentó que había visto viviendas similares a menor precio).

La parte demandante-recurrida se ha opuesto al recurso tanto por causas de inadmisión como por razones de fondo. Como causa de inadmisión, común a ambos motivos, se alega que las tasas judiciales se abonaron con carácter extemporáneo, superado el plazo de diez días concedido para la subsanación de la falta de aportación inicial del modelo de autoliquidación, y que, aunque el TC, por sentencia 140/2016, de 21 de julio , consideró nulo y sin efecto parte del art. 7 de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre , reguladora de las tasas, dicho pronunciamiento solo tenía efecto «pro futuro», por lo que sigue siendo de aplicación la jurisprudencia constitucional ( STC 79/2012, de 17 de abril ) sobre la procedencia de inadmitir el recurso si no se subsana la falta de autoliquidación en el referido plazo. En cuanto al fondo se alega, en síntesis y con respecto al motivo primero, que de conformidad con la doctrina que interpreta el art. 3 de la Ley 57/1968 (de la que es ejemplo la sentencia de pleno 218/2014 , en la que se apoya la sentencia recurrida), el mero incumplimiento del plazo de entrega de la vivienda adquirida es suficiente para reclamar de la avalista el importe de las cantidades anticipadas por los compradores a cuenta del precio, sin necesidad de examinar la causa de la resolución ni de entrar a valorar si el incumplimiento de la promotora fue grave o no o si se frustró o no la finalidad contractual, situación que concurre en este caso dado que consta probado que el plazo de entrega finalizaba el 30 de septiembre de 2012 y que la vivienda no se entregó dentro de dicho plazo (pues hasta finales de noviembre no se les comunicó que estaba en disposición de ser escriturada), lo que legitimaba a los compradores para resolver. En cuanto al motivo segundo, se limita a alegar que no procede entrar a examinarlo por carecer de fundamento y por apoyarse en argumentos que en todo caso cabría examinar en un eventual procedimiento que se hubiera dirigido contra la promotora” (F. Jco. 2º).

“El recurso no incurre en la causa de inadmisión que se alega porque la sentencia del Pleno de Tribunal Constitucional 140/2016, de 21 de julio (BOE 196/2016, de 15 de agosto), que declaró la inconstitucionalidad y nulidad de determinados apartados del art. 7 de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre , precisó en su fundamento de derecho 15 que dicha declaración de inconstitucionalidad solo era eficaz pro futuro, esto es «en relación con nuevos supuestos o con los procedimientos administrativos y procesos judiciales donde aún no haya recaído una resolución firme (...)», caso este último del presente litigio al no haber ganado firmeza la sentencia de segunda instancia por la pendencia de recurso de casación. En consecuencia, no existe obstáculo para que en este proceso despliegue plenos efectos jurídicos la referida declaración de inconstitucionalidad, en particular, el de no poder apreciar como causa de inadmisión la no subsanación en plazo de la falta de pago inicial de la tasa ( autos de esta sala 26 de octubre de 2016 , queja 121/2014 , 8 de febrero de 2017 , queja 45/2014 , y 22 de febrero de 2017 , queja 64/2013 , y STC 74/2014 , FJ 4, conforme a la cual con la desaparición de la obligación tributaria como consecuencia de la declaración de inconstitucionalidad de la norma «falta el presupuesto necesario para que la Secretaría de Justicia competente pueda realizar alguna de las conductas previstas en el artículo 8.2 de la Ley 10/2012 [...]») (F. Jco. 3º).

“Entrando por tanto a conocer del recurso, su motivo primero ha de ser estimado por las siguientes razones:

1.ª) El presente caso no coincide con el de la sentencia de esta sala 218/2014, de 7 de mayo , pese a que la sentencia recurrida lo considere «prácticamente idéntico». La diferencia está, esencialmente, en que en el presente caso la vivienda disponía de licencia de primera ocupación dentro del plazo establecido para su entrega, mientras que en el caso de la referida sentencia de 2014 la licencia de primera ocupación no solo se obtuvo más de dos meses después de vencido el plazo establecido para la entrega de la vivienda, sino que incluso fue solicitada vencido también dicho plazo.

2.ª) Es cierto que la sentencia 218/2014 se refiere generalmente a la falta de entrega de la vivienda dentro de plazo, pero también lo es que otras sentencias posteriores de esta sala ponen el acento, más que en la entrega material o instrumental, esta última mediante el otorgamiento de la escritura pública, en que la vivienda esté terminada y en disposición de ser entregada dentro del plazo establecido en el contrato (p. ej. sentencias 237/2015, de 30 de abril , y  217/2014, de 5 de mayo ).

3.ª) Cuando, como es el caso, la demanda fundada en la Ley 57/1968 se dirige únicamente contra la entidad avalista, la relevancia de la posibilidad de entrega con licencia de primera ocupación, más que en la entrega en sí misma, se refuerza por la interpretación conjunta de los arts. 1-1.ª («que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin...») y 3 («expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda...») de dicha ley con su art. 4 («expedida la cédula de habitabilidad... y acreditada por el promotor la entrega de la vivienda al comprador, se concluirán las garantías otorgadas por la Entidad aseguradora o avalista»).

4.ª) En el presente caso está probado que las obras se terminaron antes de vencer el plazo establecido en el contrato, incluso sin los seis meses adicionales, que la licencia de primera ocupación se solicitó también dentro de ese mismo plazo y, en fin, que la licencia se obtuvo dentro de los seis meses adicionales. Está probado igualmente que la promotora-vendedora no comunicó a los compradores una fecha para el otorgamiento de escritura una vez obtenida la licencia de primera ocupación, pero también que los compradores no hicieron nada para procurar la entrega de la vivienda.

5.ª) En consecuencia, aun cuando pudiera admitirse que, una vez obtenida la licencia de primera ocupación, la garantía prestada por la entidad hoy recurrente habría subsistido si la promotora-vendedora se hubiera negado a entregar la vivienda, incumpliendo entonces el contrato, no puede sostenerse que la entidad garante deba responder también de la mera desatención del vendedor al otorgamiento de la escritura pública y del desinterés del comprador en el cumplimiento del contrato; en definitiva, de la inactividad de las partes en la entrega cuando esta es material y jurídicamente posible. Esta conjunción de circunstancias es la que se dio en el presente caso porque, vencido el plazo de entrega pero estando la vivienda ya terminada y contando con licencia de primera ocupación, es decir, en disposición de ser entregada, los compradores decidieron sin más dar por resuelto el contrato mientras que la promotora-vendedora, tras guardar silencio en un principio ante el requerimiento de resolución de los compradores, los convocó días después para el otorgamiento de escritura pública.

6.ª) A lo anterior se une que, como ha recalcado esta sala en su sentencia 459/2017, de 18 de julio , dictada también sobre un caso de compraventa sujeta al régimen de la Ley 57/1968, los acuerdos entre comprador y vendedor no pueden perjudicar al fiador, criterio que cabe aplicar también a la mera desatención o descuido del promotor para el otorgamiento de escritura cuando concurre con el desinterés del comprador por ese mismo acto” (F. Jco. 4º).

Se estima el recurso por la favorable acogida de su motivo primero.

Enlace a la resolución: http://www.poderjudicial.es/search/contenidos.action?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=8171552&links=&optimize=20171020&publicinterface=true

10º. Resolución: : Préstamo hipotecario multidivisa. Nulidad parcial de las cláusulas relativas a la divisa por no superar el control de transparencia.

Roj: STS  3893/2017 - ECLI:ES:TS:2017:3893

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil

Sede: Madrid

Sección: 991

Nº de Recurso: 2678/2015

Nº de Resolución: 608/2017

Fecha de Resolución: 15/11/2017

Procedimiento: CIVIL

Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA

Tipo de Resolución: Sentencia

Materia: Préstamo hipotecario multidivisa. Nulidad parcial de las cláusulas relativas a la divisa por no superar el control de transparencia. Información sobre los riesgos del préstamo en divisas.

Resumen: Préstamo hipotecario multidivisa. Las cláusulas de tal contrato no constituyen un instrumento financiero distinto de la operación que constituye su objeto, sino una modalidad indisociable de ejecución de éste. Cambio de jurisprudencia por doctrina del TJUE. No es un instrumento financiero regulado por la LMV. Las entidades financieras no están obligadas a realizar las actividades de evaluación del cliente y de información prevista en dicha normativa, pero eso no excluye la sujeción a las obligaciones que resultan del resto de normas aplicables (transparencia bancaria y protección de consumidores). Las cláusulas que fijan la moneda nominal y funcional del contrato, así como los mecanismos para el cálculo de la equivalencia entre una y otra, definen el objeto principal del contrato, sobre las que existe un deber de transparencia por parte del predisponente cuando se trata de contratos celebrados con consumidores. Este deber tiene por objeto que el consumidor pueda conocer con sencillez la carga económica que le supone el contrato y sus riesgos. En este caso no existió la información precontractual necesaria para que los prestatarios conocieran la naturaleza y riesgos vinculados a las cláusulas relativas a la divisa. Nulidad parcial derivada de la sustitución de la cláusula abusiva por un régimen contractual previsto en el contrato y de la necesidad de evitar al consumidor los perjuicios de la nulidad total. El préstamo queda como concedido y amortizado en euros.

Doctrina jurisprudencial:

“Recurso extraordinario por infracción procesal  

SEGUNDO.-   Formulación del recurso extraordinario por infracción procesal 

1.-  El único motivo del recurso extraordinario por infracción procesal se encabeza con este epígrafe:

«Por infracción procesal al amparo del ordinal 4 del artículo 469.1 de la LEC , citando como infringido el art. 24.1 CE , por infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión como incompatible con un pronunciamiento judicial arbitrario, ilógico o irrazonable, habiéndose infringido el art. 218.2 LEC».

2.-  Los argumentos en que se basa el motivo son, resumidamente, que la Audiencia Provincial ha prescindido de valorar de modo absoluto un medio de prueba que puede ser considerado fundamental y yerra al confundir las consecuencias económicas de la nulidad con las consecuencias del ejercicio de la opción de cambio de divisa y no toma en cuenta una serie de hechos no discutidos.

TERCERO.-  Decisión del tribunal. Desestimación del motive.  

1.-  No procede estimar el motivo porque la Audiencia Provincial no modifica los hechos fijados en la primera instancia. Lo que realiza es una nueva valoración jurídica de los mismos.

 Que la Audiencia Provincial no tome en cuenta algunos de los hechos fijados en la instancia no es un error en la valoración de la prueba, sino una valoración jurídica consistente en no considerar relevantes algunos hechos y que enlaza directamente con las infracciones legales que son objeto del recurso de casación.

2.-  La afirmación de la Audiencia Provincial consistente en que «la declaración de nulidad pretendida y acogida en la sentencia de instancia, con los efectos a ella inherentes, pudo ser obtenida por los demandantes acudiendo a los objetivos y propios mecanismos que el contrato les ofrecía [...] desde el primer mes de su vigencia sustituyendo la divisa inicialmente seleccionada por cualquiera de las otras ofertadas», aunque ciertamente puede dar lugar a interpretaciones dispares, debe entenderse también como una valoración jurídica del alcance de los riesgos del préstamo más que como una afirmación de hechos concretos derivados de una valoración probatoria pues, como se ha dicho, la Audiencia Provincial no rectifica los hechos relevantes fijados por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia. Tal afirmación debe contextualizarse, poniéndola en relación con otras partes de la sentencia, como la que afirma que el riesgo derivado de la fluctuación de la moneda puede ser paliado, mitigado o incluso suprimido con la posibilidad de cambiar de divisa que se ofrece en el contrato”.

“Recurso de casación  

CUARTO.-    Formulación de los motivos primero, segundo y sexto   1.-  El primer motivo del recurso de casación se encabeza así:

«Infracción del art. 2.2 y del   art. 79 de la Ley del Mercado de Valores y desarrollado en el Real Decreto 217/2008».

2.-  La infracción se habría producido por desconocer la Audiencia Provincial la doctrina del Tribunal Supremo relativa a la naturaleza y normativa aplicable a este producto, recogida en su sentencia 323/2015, de 30 de junio , y en la sentencia del TJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil          48 S.L. , asunto C-604/2011 . De tales sentencias resultaría que el préstamo hipotecario multidivisa es un instrumento financiero complejo, al contener un derivado implícito, y como tal, está sometido a la normativa Ley del Mercado de Valores. Esta normativa habría sido infringida por Barclays, al no haber dado cumplimiento al protocolo informativo, evaluación de riesgos y clasificación de clientes exigido por esta ley en sus artículos 79 y siguientes . 

3.-  El segundo motivo del recurso de casación se encabeza así:

«Infracción del art 6.3 del Código Civil ».

4.-  Esta infracción legal se habría cometido al no haber declarado la Audiencia Provincial la nulidad de pleno derecho del contrato pese a haberse infringido normas imperativas tales como la Ley del Mercado de Valores (varios párrafos del art. 79 ), art. 48.2 de la Ley de Disciplina e Intervención de entidades de crédito y de la orden de 5 de mayo de 1994, 17.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y 47 de la Constitución.

5.-  El sexto motivo del recurso de casación se encabeza así:

«Infracción del art. 79 LMV en tanto que se ha incumplido el estándar de diligencia y buena fe e información en materia de inversiones financieras y por tanto procede imputar la responsabilidad de los daños y perjuicios producidos a la entidad financiera».

6.-  En el desarrollo de este motivo se alega que la sentencia de la Audiencia Provincial sería contraria a la doctrina jurisprudencial que afirma que el incumplimiento grave del estándar de diligencia y buena fe e información en materia de inversiones financieras constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad de los daños y perjuicios producidos.

7.-  La conexión entre las infracciones legales denunciadas en estos motivos aconseja su resolución conjunta”.

“SÉPTIMO.- Decisión del Tribunal (I). Desestimación de las alegaciones relativas a la infracción de las normas sobre incorporación de las condiciones generales    1.-  En la demanda se ha ejercitado, entre otras, una acción encaminada a que se declare la nulidad parcial del préstamo hipotecario multidivisa, en concreto de las cláusulas relativas a la denominación en yenes, por ser abusivas, al no superar el control de transparencia. Los demandantes no solicitaron que no se tuvieran por incorporadas tales condiciones generales sino que se declararan nulas por abusivas. El debate tanto en primera como en segunda instancia se ha centrado en el control de abusividad de dichas cláusulas, y más concretamente en si superan el control de transparencia.  2.-  La infracción de los arts. 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (en lo sucesivo, LCGC) podría constituir el objeto de un motivo del recurso de casación si en la demanda se hubiera ejercitado una acción encaminada a declarar que las cláusulas relativas a la denominación en divisa no estaban incorporadas al contrato de préstamo hipotecario por no reunir los requisitos de incorporación exigidos en esos preceptos, la Audiencia Provincial se hubiera pronunciado sobre tal cuestión y hubiera aplicado incorrectamente tales preceptos legales o negado indebidamente su aplicación. Pero al no haber sido formulada esa pretensión y no haber existido pronunciamiento sobre la aplicación o inaplicación de los arts. 5 y 7 LCGC, no es admisible un motivo de casación fundado en la infracción de preceptos legales distintos de los que sirven de fundamento a la acción ejercitada. Este tribunal no puede revisar la correcta aplicación de unos preceptos legales que no han sido tomados en consideración por la Audiencia Provincial, ni para aplicarlos ni para negar su aplicabilidad, sin que los hoy recurrentes hayan denunciado adecuadamente por el cauce pertinente una omisión de pronunciamiento o la falta de exhaustividad de la sentencia de la Audiencia Provincial”.

“OCTAVO.-    Decisión del tribunal (II). El control de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación del préstamo en divisa y al cambio de una divisa a otra. 

1.-  El motivo del recurso de casación se basa también en la infracción legal que se habría cometido en la aplicación de los preceptos legales que regulan el control de abusividad de las cláusulas no negociadas y, más precisamente, el control de transparencia, en concreto, los arts. 80.1 y 82 TRLCU, que desarrollan las previsiones de la Directiva sobre cláusulas abusivas, como son las del art. 4.2 de la Directiva. 

2.-  La sentencia del TJUE de 3 de diciembre de 2015, caso Banif Plus Bank , asunto C-312/14 , que excluyó la aplicación de la normativa MiFID a este tipo de productos bancarios, declaró: «47. Dicho esto, es necesario señalar que algunas disposiciones de otros actos del Derecho de la Unión relativos a la protección de los consumidores pueden ser pertinentes en un asunto como el del litigio principal. »48. Esto sucede, en particular, con las disposiciones de la Directiva 93/13 que instauran un mecanismo de control del fondo de las cláusulas abusivas previsto en el sistema de protección de los consumidores que establece esta Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Kásler y Káslerné Rábai, C 26/13, EU:C:2014:282 , apartado 42)». 

3.-  En esta sentencia del caso Kásler , el TJUE declaró la procedencia de realizar un control de transparencia sobre las cláusulas no negociadas que regulan el objeto principal del contrato de préstamo denominado en divisas. 

4.-  También la STJUE del caso Andriciuc , declara la procedencia de realizar el control de transparencia a las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, en los contratos de préstamo denominados en divisas. 

5.-  Como primera cuestión a resolver, no puede estimarse la alegación de la recurrida, que afirma que las cláusulas controvertidas han sido objeto de negociación individual y, por tanto, quedan fuera del ámbito de aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas por aplicación de su art. 3. Ninguna de las sentencias de instancia hace mención a la existencia de tal negociación. En la escritura pública de préstamo hipotecario consta que fue redactada conforme a la minuta facilitada por Barclays y «contiene condiciones generales de la contratación». Tampoco consta que fueran los prestatarios quienes hicieran la selección inicial de la divisa en la que estaba representado el préstamo. Que se haya negociado la cantidad, en euros, por la que se concedía el préstamo (la que los prestatarios necesitaban refinanciar), el plazo de devolución, incluso la presencia del elemento «divisa extranjera» que justificaba un interés más bajo de lo habitual en el mercado para los préstamos en euros (que es lo que hacía atractivo el préstamo), no supone que haya sido objeto de negociación la redacción de las cláusulas del contrato y, en concreto, el modo en que operaba ese elemento «divisa extranjera» en la economía del contrato (tipos de cambio de la entrega del capital, del reembolso de las cuotas y del cambio de una divisa a otra, repercusiones concretas del riesgo de fluctuación de la divisa, recálculo de la equivalencia en euros del capital denominado en divisas según la fluctuación de esta, consolidación de la equivalencia en euros, o en la otra divisa escogida, del capital pendiente de amortizar, con la revalorización derivada de la fluctuación de la divisa, en caso de cambio de una divisa a otra, etc.) y en la posición jurídica y económica que cada parte asumía en la ejecución del contrato. 

6.-  No procede plantear una cuestión prejudicial al TJUE sobre estos extremos del litigio, como pretende Caixabank, porque al hacer tal solicitud parte de hechos no acreditados y pretende que se plantee una cuestión prejudicial cuyo objeto sería realizar una valoración jurídica de los hechos objeto del litigio, que corresponde a este tribunal, no una interpretación de una norma jurídica de la UE sobre la que existan dudas, que es lo que justifica el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el TJUE. Sobre esta cuestión, el apartado 28 de la sentencia del TJUE de 11 de septiembre de 2008, asunto C-279/06 , caso Cepsa , con cita de otras sentencias anteriores, declara: «Es preciso recordar que, en virtud del artículo 234 CE , basado en una clara separación de las funciones de los órganos jurisdiccionales nacionales y del Tribunal de Justicia, éste sólo es competente para pronunciarse sobre la interpretación o la validez de una norma comunitaria a partir de los hechos que le proporcione el órgano jurisdiccional nacional, y que, en cambio, corresponde a éste aplicar las normas del Derecho comunitario a un caso concreto. Por consiguiente, el Tribunal de Justicia no es competente para pronunciarse sobre los hechos del asunto principal ni para aplicar a medidas o a situaciones nacionales las normas comunitarias que haya interpretado, siendo dichas cuestiones de la exclusiva competencia de los órganos jurisdiccionales nacionales [...]». 

7.-  Tampoco puede admitirse la segunda objeción opuesta por la entidad bancaria, expresada en el trámite de alegaciones sobre la STJUE del caso Andriciuc, en el sentido de que las estipulaciones cuestionadas quedan fuera del ámbito de la Directiva sobre cláusulas abusivas por aplicación de su art. 1.2. Este precepto dispone: «Las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas, así como las disposiciones o los principios de los convenios internacionales, en especial en el ámbito de los transportes, donde los Estados miembros o la Comunidad son parte, no estarán sometidos a las disposiciones de la presente Directiva». La razón por la que, según el banco, debe aplicarse tal precepto consiste en que esas estipulaciones se limitan a reflejar el principio del nominalismo monetario del art. 1170 del Código Civil en relación con los arts. 1753  y 1754 del Código Civil y 312 del Código de Comercio . 

8.-  La objeción debe ser rechazada. Es innegable que en un contrato del que resulten obligaciones pecuniarias es necesario fijar la moneda en la que deben cumplirse las obligaciones de pago fijadas en el contrato. Pero las cláusulas impugnadas en la demanda no se limitan a reflejar los preceptos legales invocados por la recurrida. Tampoco la redacción concreta que se ha dado a esas cláusulas en la escritura pública y la ausencia de información precontractual y contractual sobre su trascendencia para la posición jurídica y económica de las partes en el desarrollo del contrato son consecuencia de la trasposición al contrato de esas normas legales. Frente a lo que parece sostener Caixabank, las cláusulas cuestionadas no se limitan a fijar la moneda en que deben ser cumplidas las obligaciones derivadas del contrato. Como consecuencia de lo expuesto, tampoco procede plantear una cuestión prejudicial como la solicitada por Caixabank sobre esta cuestión. La interpretación de la naturaleza de las normas de Derecho interno no corresponde al TJUE. 

9.-  Una vez fijada la aplicabilidad de la normativa de protección de los consumidores y usuarios que desarrolla la Directiva sobre cláusulas abusivas, el apartado 35 de la STJUE del caso Andriciuc , afirma que las cláusulas que definen el objeto principal del contrato, a las que hace referencia el art. 4.2 de la Directiva sobre cláusulas abusivas, son las que regulan las prestaciones esenciales del contrato y que, como tales, lo caracterizan. Y en el apartado 38 añade: «[...] mediante un contrato de crédito, el prestamista se compromete, principalmente, a poner a disposición del prestatario una determinada cantidad de dinero, y este último se compromete, a su vez, principalmente a reembolsar, generalmente con intereses, esta cantidad en los plazos previstos. Las prestaciones esenciales de este contrato se refieren, pues, a una cantidad de dinero que debe estar definida en relación con la moneda de pago y de reembolso estipulada. Por lo tanto, como el Abogado General ha señalado en los puntos 46 y siguientes de sus conclusiones, el hecho de que un crédito deba reembolsarse en una determinada moneda no se refiere, en principio, a una modalidad accesoria de pago, sino a la propia naturaleza de la obligación del deudor, por lo que constituye un elemento esencial del contrato de préstamo». 

10.-  Las cláusulas cuestionadas en la demanda, que fijan la moneda nominal y la moneda funcional del contrato, así como los mecanismos para el cálculo de la equivalencia entre una y otra, y determinan el tipo de cambio de la divisa en que esté representado el capital pendiente de amortizar, configuran tanto la obligación de pago del capital prestado por parte del prestamista como las obligaciones de reembolso del prestatario, ya sean las cuotas periódicas de amortización del capital con sus intereses por parte del prestatario, ya sea la devolución en un único pago del capital pendiente de amortizar en caso de vencimiento anticipado del contrato. Por tal razón, son cláusulas que definen el objeto principal del contrato, sobre las que existe un especial deber de transparencia por parte del predisponente cuando se trata de contratos celebrados con consumidores. 

11.-  De acuerdo con estas sentencias del TJUE, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas. 

12.-  En concreto, el apartado segundo del fallo de la STJUE del caso Andriciuc , declara respecto de la exigencia de transparencia que se deriva del art. 4.2 de la Directiva con relación a un préstamo denominado en divisas: «El   artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 ha de interpretarse en el sentido de que la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible supone que, en el caso de los contratos de crédito, las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes. A este respecto, esta exigencia implica que una cláusula con arreglo a la cual el préstamo ha de reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató debe ser comprendida por el consumidor en el plano formal y gramatical, así como en cuanto a su alcance concreto, de manera que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda no sólo conocer la posibilidad de apreciación o de depreciación de la divisa extranjera en que el préstamo se contrató, sino también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras».

13.-  La jurisprudencia de esta sala, con base en el art. 4.2 de la Directiva sobre cláusulas abusivas y los arts. 60.1, 80.1 y 82.1 TRLCU, ha exigido también que las condiciones generales de los contratos concertados con los consumidores cumplan con el requisito de la transparencia a que se refieren las citadas sentencias del TJUE. Esta línea jurisprudencial se inicia a partir de la sentencia 834/2009, de 22 de diciembre y se perfila con mayor claridad a partir de la  sentencia 241/2013, de 9 de mayo , hasta las más recientes sentencias 171/2017, de 9 de marzo , y 367/2017, de 8 de junio.

14 .-  En estas sentencias se ha establecido la doctrina consistente en que, además del filtro de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo. 

15.-  A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda empeorarse la posición jurídica o agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque no se le facilitó información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula. 

16.-  Que la normativa MiFID no sea aplicable a estos préstamos hipotecarios denominados en divisas no obsta a que el préstamo hipotecario en divisas sea considerado un producto complejo a efectos del control de transparencia derivado de la aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas, por la dificultad que para el consumidor medio tiene la comprensión de algunos de sus riesgos. 

17.-  En nuestra sentencia 323/2015, de 30 de junio , hemos explicado por qué los riesgos de tipo de préstamo hipotecario exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros. Dijimos en esa sentencia: «Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. [...] El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo. »Esta modalidad de préstamo utilizado para la financiación de la adquisición de un activo que se hipoteca en garantía del prestamista, supone una dificultad añadida para que el cliente se haga una idea cabal de la correlación entre el activo financiado y el pasivo que lo financia, pues a la posible fluctuación del valor del activo adquirido se añade la fluctuación del pasivo contraído para adquirirlo, no solo por la variabilidad del interés, ligada a un índice de referencia inusual, el Libor, sino por las fluctuaciones de las divisas, de modo que, en los últimos años, mientras que el valor de los inmuebles adquiridos en España ha sufrido una fuerte depreciación, las divisas más utilizadas en estas "hipotecas multidivisa" se han apreciado, por lo que los prestamistas deben abonar cuotas más elevadas y en muchos casos deben ahora una cantidad en euros mayor que cuando suscribieron el préstamo hipotecario, absolutamente desproporcionada respecto del valor del inmueble que financiaron mediante la suscripción de este tipo de préstamos». 

18.-  También declaramos en esa sentencia, como confirmación del carácter complejo de este tipo de contrato por la existencia de riesgos necesitados de una explicación clara, que la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, en su considerando cuarto, hace referencia a los problemas existentes «en relación con la irresponsabilidad en la concesión y contratación de préstamos, así como con el margen potencial de comportamiento irresponsable entre los participantes en el mercado» y que «algunos de los problemas observados se derivaban de los créditos suscritos en moneda extranjera por los consumidores, en razón del tipo de interés ventajoso ofrecido, sin una información o comprensión adecuada del riesgo de tipo de cambio que conllevaban». El considerando trigésimo de la Directiva añade que «debido a los importantes riesgos ligados a los empréstitos en moneda extranjera, resulta necesario establecer medidas para garantizar que los consumidores sean conscientes de los riesgos que asumen y que tengan la posibilidad de limitar su exposición al riesgo de tipo de cambio durante el período de vigencia del crédito [...]». Por esas razones, los arts. 11.1.j, 13.f y 25.6 de la Directiva imponen determinadas obligaciones reforzadas de información sobre los riesgos asociados a la denominación del préstamo en una moneda extranjera. Esta Directiva no es aplicable al presente caso, por razones temporales, pero su regulación muestra los problemas existentes en la contratación de préstamos en moneda extranjera y la necesidad de que el prestatario reciba una información suficiente sobre el juego de la moneda extranjera en la economía del contrato y en su posición jurídica y sobre los riesgos inherentes a ese tipo de préstamos. La obligación de transparencia en la contratación de estos préstamos es preexistente a la entrada en vigor de esta Directiva puesto que deriva de la regulación de la Directiva sobre cláusulas abusivas. La novedad que en esta materia supone la Directiva 2014/17/UE consiste en establecer una regulación detallada de la información a facilitar y en protocolizar la documentación en la que tal información ha de prestarse así como la forma concreta en la que debe suministrarse. 

19.-  La jurisprudencia del TJUE, en aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas, ha declarado la importancia que para el cumplimiento de la exigencia de transparencia en la contratación con los consumidores mediante condiciones generales tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. En este sentido se pronunciaron las sentencias del TJUE de 21 de marzo de 2013 , asunto C- 92/11 , caso RWE Vertrieb , párrafos 44 y 49 a 51, y de 30 de abril de 2014, caso Kásler y Káslerné Rábai , asunto C-26/13 , párrafo 70.

También lo hace la STJUE del caso Andriciuc , cuyo apartado 48 declara: «Por lo demás, es jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información ( sentencias de 21 de marzo de 2013 , RWE Vertrieb, C 92/11 , EU:C:2013:180 , apartado 44, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15, C 307/15 y C 308/15, EU:C:2016:980 , apartado 50). 

20.-  Esta sentencia precisa cómo se concretan esas obligaciones de información en el caso de préstamos en divisas: «49. En el presente asunto, por lo que respecta a los préstamos en divisas como los controvertidos en el litigio principal, es preciso señalar, como recordó la Junta Europea de Riesgo Sistémico en su Recomendación JERS/2011/1, de 21 de septiembre de 2011, sobre la concesión de préstamos en moneda extranjera (JERS/2011/1) (DO 2011, C 342, p. 1), que las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes, y comprender al menos los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda de curso legal del Estado miembro del domicilio del prestatario y de un aumento del tipo de interés extranjero (Recomendación A- Conciencia del riesgo por parte de los prestatarios, punto 1). » 50. Así pues, como el Abogado General ha señalado en los puntos 66 y 67 de sus conclusiones, por una parte, el prestatario deberá estar claramente informado de que, al suscribir un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, se expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de asumir desde un punto de vista económico en caso de devaluación de la moneda en la que percibe sus ingresos. Por otra parte, el profesional, en el presente asunto el banco, deberá exponer las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera, sobre todo en el supuesto de que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en esta divisa. En consecuencia, corresponde al órgano jurisdiccional nacional comprobar que el profesional comunicó a los consumidores afectados toda la información pertinente que les permitiera valorar las consecuencias económicas de una cláusula como la controvertida en el litigio principal sobre sus obligaciones financieras». 

21.-  En el presente caso, no existió esa información precontractual necesaria para que los prestatarios conocieran adecuadamente la naturaleza y riesgos vinculados a las cláusulas relativas a la divisa en que estaba denominado el préstamo, puesto que no se les entregó ninguna información por escrito con anterioridad a la suscripción del préstamo y la comercial de Barclays que les atendió carecía de la formación necesaria para poder explicar adecuadamente esos extremos del contrato. 

22.-  No es admisible la tesis sostenida por Barclays de que no le era exigible el cumplimiento de las obligaciones de información impuestas por la Orden de 5 de mayo de 1994 porque la reforma operada por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, en el art. 48.2 de la Ley 26/1988 , sobre disciplina e intervención de las entidades de crédito, que establecía que «la información relativa a la transparencia de los créditos o préstamos hipotecarios, siempre que la hipoteca recaiga sobre una vivienda, se suministrará con independencia de la cuantía de los mismos», solo sería aplicable en futuras normas sobre transparencia bancaria, que no se dictaron hasta varios años más tarde. Dado que las obligaciones de información relativa a los préstamos hipotecarios en que la hipoteca recae sobre vivienda estaban ya desarrolladas por la Orden de 5 de mayo de 1994, la modificación legal significó que, desde su entrada en vigor, esa normativa sobre transparencia pasaba a ser exigible en cualquier préstamo hipotecario en que la hipoteca recayera sobre una vivienda, sin que hubiera que esperar a que se dictara una nueva normativa sobre transparencia en los préstamos hipotecarios, como pretende Barclays. 

23.-  Para determinar la información que Barclays debió suministrar a los demandantes tiene especial relevancia la diferenciación entre la divisa en que se denominó el préstamo, pues en ella se fijaba el capital prestado y el importe de las cuotas de amortización, a la que podemos llamar «moneda nominal», y la moneda en la que efectivamente se entregó a los demandantes el importe del préstamo y se pagaron por estos las cuotas mensuales, el euro, que podemos llamar «moneda funcional». En la cláusula en la que se especificaba, denominada en divisa, el capital prestado, se fijaba también su equivalencia en euros. 

24.-  Los demandantes solicitaron el préstamo para hacer el pago de una cantidad de dinero determinada en euros, concretamente la cantidad necesaria para cancelar anteriores préstamos denominados en euros, cuyas condiciones consideraban más desfavorables que el préstamo denominado en divisas que Barclays les ofreció a un interés más bajo. La escritura pública de préstamo hipotecario preveía que el ingreso del capital prestado en la cuenta de los prestatarios se haría, como se hizo, en euros, y fijaba el tipo de cambio aplicado para hallar la equivalencia del capital denominado en divisa (yen japonés) con el capital que se entregó efectivamente en euros, que era el tipo de cambio de venta de esa divisa que tenía fijado el banco. Por tanto, el importe del capital del préstamo denominado en la divisa inicial, el yen japonés, era la equivalencia, al tipo de cambio fijado, del importe que los prestatarios necesitaban en euros. La valoración del bien hipotecado contenida en la escritura se hizo en euros y la fijación de la extensión de la garantía hipotecaria se hizo también en euros. Los prestatarios tenían sus ingresos en euros. Aunque el clausulado predispuesto por Barclays preveía la posibilidad de hacer los pagos de las amortizaciones en divisas o en euros y establecía en este último caso el tipo de cambio aplicable (tipo de cambio de compra de la divisa fijado por el banco en un determinado momento), esta segunda opción era la única que podía cumplirse de forma efectiva en la ejecución del contrato puesto que los prestatarios obtenían sus ingresos en euros. Los apuntes en la cuenta de los prestatarios, en la que el banco ingresó el capital prestado y los prestatarios ingresaban las cuotas de amortización, se hacían en euros. Ante el impago de las cuotas, el banco dio por vencido anticipadamente el préstamo y fijó el saldo adeudado en euros. La cantidad en euros que Barclays reclamó en concepto de capital pendiente de amortizar, después de que los prestatarios hubieran estado pagando las cuotas mensuales de amortización durante varios años, superaba la cantidad de euros que fue ingresada en la cuenta de los prestatarios al concederles el préstamo. Asimismo, el banco solicitó la ejecución de la hipoteca en euros, pese a que en nuestro ordenamiento es posible el despacho de ejecución en moneda extranjera ( art. 577 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). 

25.-  Lo expuesto muestra que era exigible a Barclays que hubiera informado a los demandantes sobre los riesgos que derivaban del juego de la moneda nominal del préstamo, el yen japonés, respecto de la moneda funcional, el euro, en que se realizaron efectivamente las prestaciones derivadas de su ejecución (esto es, la entrega efectiva del capital a los prestatarios, el pago efectivo por estos de las cuotas mensuales de amortización y la reclamación por el banco del capital pendiente de amortizar cuando se dio por vencido anticipadamente el préstamo, mediante un procedimiento de ejecución hipotecaria). 

26.-  En concreto, Barclays no explicó adecuadamente a los prestatarios que las fluctuaciones en la cotización de la divisa extranjera respecto del euro no solo podían provocar oscilaciones en el importe de las cuotas del préstamo, sino que el incremento de su importe podía llegar a ser tan considerable que pusiera en riesgo su capacidad de afrontar el pago en caso de una fuerte depreciación del euro respecto de la divisa. Esa información era necesaria para que los prestatarios pudieran haber adoptado una decisión fundada y prudente y pudieran haber comprendido los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda en la que recibían sus ingresos. Así lo declara la STJUE del caso Andriciuc , en sus apartados 49 y 50. Barclays no solo no les dio esa información, sino que la cláusula financiera 2.ª.II.g de la escritura de préstamo hipotecario distorsionaba la comprensión de ese riesgo, pues establecía que de no modificarse el tipo de interés, la cantidad a pagar comprensiva de la amortización de capital e intereses no sufriría variación alguna. Sobre esta cuestión, es relevante el hecho de que al concertarse el préstamo, en cuyo momento el interés aplicable era del 1,47% anual, los prestatarios pagaran una primera cuota mensual de 1019,66 euros mientras que en junio de 2012, pese a que el tipo de interés había bajado hasta el 0,96% anual, el importe de la cuota mensual ascendiera hasta 1540,95 euros.

27.-  Un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede conocer que las divisas fluctúan y que, en consecuencia, las cuotas de un préstamo denominado en divisa extranjera pero en el que los pagos efectivos se hacen en euros pueden variar conforme fluctúe la cotización de la divisa. Pero no necesariamente puede conocer, sin la información adecuada, que la variación del importe de las cuotas debida a la fluctuación de la divisa puede ser tan considerable que ponga en riesgo su capacidad de afrontar los pagos. De ahí que la STJUE del caso Andriciuc , en sus apartados 49 y 50, exija una información adecuada sobre las consecuencias que puede llegar a tener la materialización de este riesgo, sobre todo en los casos en que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en la divisa. 

28.-  Barclays tampoco informó a los demandantes de otros riesgos importantes que tienen este tipo de préstamos. La fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado, puesto que la equivalencia en la moneda funcional, el euro, del importe en la moneda nominal, la divisa extranjera, del capital pendiente de amortizar varía según fluctúe el tipo de cambio. Una devaluación considerable de la moneda funcional, en la que el prestatario obtiene sus ingresos, supone que se incremente significativamente la equivalencia en esa moneda del importe en divisa del capital pendiente de amortizar. En relación con este riesgo, es significativo que mientras que la equivalencia en euros del capital prestado, fijado en la escritura de préstamo otorgada el 31 de julio de 2008, fue de 260.755 euros, esa cifra ascendía a 404.323,04 euros en agosto de 2012, pese a que los prestatarios habían abonado las cuotas de amortización del préstamo, comprensivas de capital e intereses, durante casi cuatro años. Este riesgo afecta a la obligación del prestatario de devolver en un solo pago la totalidad del capital pendiente de amortizar, bien porque el banco haga uso de la facultad de dar por vencido anticipadamente el préstamo cuando concurra alguna de las causas previstas en el contrato (entre las que se encuentran algunas no imputables al prestatario y asociadas al riesgo de fluctuación de la divisa, como veremos más adelante), bien porque el prestatario quiera pagar anticipadamente el préstamo para cancelar la hipoteca y enajenar su vivienda libre de cargas. 

29.-  En el caso objeto del recurso, la materialización de este riesgo ha determinado que pese a que los prestatarios han pagado durante varios años las cuotas de amortización mensuales, al haberse devaluado considerablemente el euro frente al yen en el momento en que el banco ejercitó su facultad de dar por vencido anticipadamente el préstamo, los prestatarios adeudan al prestamista un capital en euros significativamente mayor que el que les fue entregado al concertar el préstamo. 

30.-  Este riesgo de recálculo al alza de la equivalencia en euros del importe en divisa del capital pendiente de amortizar traía asociados otros, sobre los que tampoco se informó a los demandantes. Tales riesgos estaban relacionados con la facultad que se otorgaba al banco prestamista de resolver anticipadamente el préstamo y exigir el pago del capital pendiente de amortizar si, como consecuencia de la fluctuación de la divisa, el valor de tasación de la finca llegaba a ser inferior al 125% del contravalor en euros del principal del préstamo garantizado pendiente de amortizar en cada momento y la parte deudora no aumentaba la garantía en el plazo de dos meses o si el contravalor calculado en euros del capital pendiente de amortización se elevaba por encima de ciertos límites, salvo que el prestatario reembolsase la diferencia o, para cubrir la misma, ampliara la hipoteca 

31.-  Si bien el riesgo de un cierto incremento del importe de las cuotas de amortización, en los casos de préstamos denominados en divisas o indexados a divisas, por razón de la fluctuación de la divisa, podía ser previsto por el consumidor medio de este tipo de productos sin necesidad de que el banco le informara, no ocurre lo mismo con los riesgos que se han descrito en los anteriores párrafos. La percepción propia de un consumidor medio que concierta un préstamo consiste en que a medida que va abonando cuotas de amortización comprensivas de capital e intereses, el importe del capital pendiente de amortizar, y con ello la carga económica que el préstamo supone para el consumidor, irá disminuyendo. Sin embargo, en el caso de préstamos denominados en divisas como el que es objeto de este recurso, pese a que los prestatarios han pagado las cuotas de amortización durante varios años, la equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar se ha incrementado considerablemente y con ello la carga económica que el préstamo supone al consumidor. El consumidor medio tampoco puede prever, sin la oportuna información, que pese a pagar las cuotas del préstamo y pese a que el bien sobre el que está constituida la hipoteca conserve su valor, el banco puede dar por vencido anticipadamente el préstamo como consecuencia de la fluctuación de la divisa. 

32.-  Esta equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar y de las cuotas de reembolso es la verdaderamente relevante para valorar la carga económica del consumidor cuya moneda funcional es el euro, que es la que necesita utilizar el prestatario puesto que el capital obtenido en el préstamo lo va a destinar a pagar una deuda en euros y porque los ingresos con los que debe hacer frente al pago de las cuotas de amortización o del capital pendiente de amortizar en caso de vencimiento anticipado, los obtiene en euros. 

33.-  Por estas razones es esencial que la información que el banco dé al cliente verse sobre la carga económica que en caso de fluctuación de la divisa le podría suponer, en euros, tanto el pago de las cuotas de amortización como el pago del capital pendiente de amortizar al que debería hacer frente en caso de vencimiento anticipado del préstamo. También debe ser informado de la trascendencia que para el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado del préstamo por parte del banco tiene la devaluación, por encima de ciertos límites, del euro frente a la divisa extranjera, porque supone también un serio riesgo para el consumidor que, pese a no haber incurrido en incumplimiento contractual, se vería obligado a devolver de una sola vez todo el capital pendiente de amortizar. 

34.-  En el caso objeto del recurso, algunos de los riesgos sobre los que no se informó adecuadamente a los demandantes se han materializado y les han causado un grave perjuicio. Los prestatarios no solo han tenido que abonar cuotas de amortización superiores en aproximadamente un 50% al importe de la cuota inicial, pese a la bajada del tipo de interés, y han llegado a un punto en el que no han podido seguir haciendo frente a las cuotas de amortización, sino que además, al haber hecho uso el banco de la facultad de dar por vencido anticipadamente el préstamo por el impago de las cuotas, la cantidad que ha reclamado a los prestatarios, en euros, como capital pendiente de amortizar, en el proceso de ejecución hipotecaria, supera significativamente la cantidad que les fue ingresada en su cuenta en euros por la concesión del préstamo. 

35.-  La información omitida era fundamental para que los demandantes hubieran optado por una u otra modalidad de préstamo mediante la comparación de sus respectivas ventajas e inconvenientes. O incluso para que hubieran decidido no suscribir un nuevo préstamo para cancelar los anteriores, y hubieran optado por seguir pagando esos préstamos que tenían concertados anteriormente, a un tipo de interés superior al que inicialmente tuvo el préstamo multidivisa pero en los que no existía ese riesgo de fluctuación de la divisa. Además, de haber mantenido los anteriores préstamos, se hubieran ahorrado los gastos en que incurrieron al concertar el nuevo préstamo hipotecario. No debe olvidarse que el préstamo en divisas se solicitó justamente para cancelar esos préstamos anteriores, porque con la escasa información de que disponían los prestatarios, el préstamo en divisas aparecía como más favorable para sus intereses que los préstamos preexistentes.

36.-  Barclays alega que la escritura de préstamo se otorgó ante notario y que contenía información adecuada sobre la naturaleza del préstamo y los riesgos asociados al mismo. También alega que la escritura contenía una cláusula en la que los prestatarios manifestaron conocer los riesgos de cambio de moneda que conllevaba el préstamo, asumían los riesgos derivados de estar representado el préstamo en divisa y reconocían haber recibido de Barclays la información necesaria para la evaluación de dichos riesgos, por lo que exoneraban a Barclays de cualquier responsabilidad al respecto.

37.-  En la sentencia 464/2013, de 8 de septiembre , declaramos que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por sí solos el cumplimiento del deber de transparencia.

38.-  En el caso objeto del recurso, ha quedado fijado en la instancia que Barclays no hizo entrega a los prestatarios del folleto informativo y la oferta vinculante exigidos en la Orden de 5 de mayo de 1994. Por tanto, que en la escritura se afirme por el notario «que he examinado la oferta vinculante relativa a este préstamo y no he encontrado discrepancia entre sus condiciones financieras y las cláusulas financieras de esta escritura» solo puede significar que Barclays exhibió al notario una oferta vinculante que no había entregado a los prestatarios, como ha reconocido en este litigio, en el que ha negado incluso que tuviera obligación de entregarla.

(…)

43.- La falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no pudo comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos, o con la opción de mantener los préstamos que ya tenían concedidos y que fueron cancelados con lo obtenido con el préstamo multidivisa, que originó nuevos gastos a los prestatarios, a cuyo pago se destinó parte del importe obtenido con el nuevo préstamo. La situación económica de los prestatarios se agravó severamente cuando el riesgo de fluctuación se materializó, de modo que no solo las cuotas periódicas de reembolso se incrementaron drásticamente, sino que la equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar se incrementó en vez de disminuir a medida que iban pagando cuotas periódicas, lo que les resultó perjudicial cuando el banco ejercitó su facultad de dar por vencido el préstamo anticipadamente y exigir el capital pendiente de amortizar en un proceso de ejecución hipotecaria, que resultó ser superior al que habían recibido del prestamista al concertar el préstamo. También se agravó su situación jurídica, puesto que concurrieron causas de vencimiento anticipado del préstamo previstas para el caso de depreciación del euro frente a la divisa en que se denominó el préstamo, por más que la causa de vencimiento anticipado que empleó Barclays para hacer uso de su facultad fuera el impago de las cuotas.

44.- También alega la recurrida, al hilo de lo declarado por la Audiencia Provincial en su sentencia, que la cláusula que permitía al prestatario cambiar de divisa en la denominación del préstamo (la cláusula habla de cambio de la moneda en que esté «representado» el principal del préstamo) eliminaba el riesgo derivado de la fluctuación de la divisa.

45.-  Es cierto que el considerando trigésimo de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, tras hacer referencia a los «importantes riesgos ligados a los empréstitos en moneda extranjera», afirma que «el riesgo podría limitarse otorgando al consumidor el derecho a convertir la moneda del contrato de crédito, o bien mediante otros procedimientos». Esta previsión se concreta en el art. 23 de la Directiva. Pero la exigencia de medios de limitación del riesgo tales como la posibilidad de cambiar la divisa en la que está representado el capital del préstamo, y en concreto cambiar a la moneda en que el prestatario tiene sus ingresos, no releva al banco de sus obligaciones de información precontractual. Esta cláusula no se prevé como alternativa a la obligación de informar al prestatario sobre los riesgos. Se trata de exigencias cumulativas. Es más, la Directiva contempla que se establezca, como mecanismo de limitación de riesgos, la posibilidad de cambiar la moneda en que está representado el capital del préstamo en un contexto normativo de refuerzo de la información que debe facilitarse durante la ejecución del contrato. El art. 23.4 de la citada Directiva prevé: «En lo que se refiere a los consumidores que tengan un préstamo en moneda extranjera, los Estados miembros se asegurarán de que el prestamista les dirija advertencias regulares, en papel o en otro soporte duradero, como mínimo cuando el valor del importe adeudado por el consumidor del préstamo o de las cuotas periódicas difiera en más del 20 % del importe que habría correspondido de haberse aplicado el tipo de cambio entre la moneda del contrato de crédito y la moneda del Estado miembro que estaba vigente en la fecha de celebración del contrato de crédito. En la advertencia se informará al consumidor del incremento del importe adeudado por este, se mencionará cuando proceda el derecho de conversión en una moneda alternativa y las condiciones para ello, y se explicará cualquier otro mecanismo aplicable para limitar el riesgo de tipo de cambio a que esté expuesto el consumidor».

46.-  Además, la presencia de esa cláusula no elimina por sí sola el riesgo ligado a estos préstamos en divisas ni el carácter abusivo de las cláusulas ligadas a la denominación en divisa del préstamo objeto del litigio. Menos aún si el banco no informa al cliente de las consecuencias que trae consigo esa conversión de la divisa en que está representado el capital del préstamo. La conversión de la divisa en que está representado el capital se producirá conforme al tipo de cambio existente en el momento en el que esta conversión tenga lugar, por lo que se consolida la revalorización de la divisa y, por tanto, del aumento de la equivalencia en euros (o en la nueva divisa) del importe del capital pendiente de amortizar, pues se traslada a la nueva divisa escogida el incremento producido como consecuencia de la apreciación de la divisa. Para hacer realizar esta conversión, el prestatario debe estar al día en el pago de las cuotas del préstamo y además debe pagar una comisión por hacer uso de esta posibilidad, pues así lo prevé la escritura. El prestatario no puede realizar ese cambio en cualquier momento, sino solo al inicio de cada nuevo «periodo de mantenimiento de moneda e interés» en que se divide la vida del préstamo. En este caso, esos periodos eran mensuales. Pero una devaluación significativa de la moneda funcional respecto de la divisa puede producirse en cuestión de semanas.

47.-  Solo se evita el hipotético riesgo de una apreciación de la divisa en el futuro. Pero si el prestatario ignora, porque no ha sido informado adecuadamente, que cuando haga uso de esa facultad de cambio de divisa consolidará el aumento de valor de la divisa en que estaba denominado el préstamo, es posible que cuando pretenda hacer uso de esa facultad porque la cuota mensual de reembolso se haya incrementado significativamente, el incremento de la equivalencia en euros del importe en divisa del capital pendiente de amortizar sea ya considerable.

48.-  Solo un prestatario que reciba una adecuada información del banco durante la ejecución del contrato o que tenga amplios conocimientos del mercado de divisas, que pueda prever el comportamiento futuro de las distintas divisas en las que puede quedar representado el capital del préstamo, puede utilizar provechosamente esa posibilidad de cambio de divisa prevista en el contrato. Si no recibe esa información sobre el mercado de divisas y carece de esos conocimientos, el prestatario que haga uso de esa posibilidad de cambio de divisa porque esta se haya apreciado significativamente respecto de la moneda funcional, el euro, y haya aumentado el importe en euros que tiene que pagar mensualmente para el reembolso del préstamo, corre el riesgo de ir consolidando sucesivas cifras elevadas de capital pendiente de amortizar cuya equivalencia en euros se incremente progresivamente, si los cambios de moneda se realizan en el «pico» de mayor cotización respecto del euro de la divisa en que en cada momento esté representado el préstamo o en un momento cercano a esos «picos» de cotización. En este caso, cuando los prestatarios tuvieron dificultades para hacer frente al pago de las cuotas por el incremento en su importe (julio de 2012), si hubieran cambiado la divisa al euro para «protegerse», hubieran consolidado una deuda por capital pendiente de amortizar de aproximadamente 400.000 euros (el contravalor a 24 de agosto de 2012 era de 404.323,94 euros), superior en un 55% al capital inicial en euros, pese al pago de las cuotas de amortización durante cuatro años. La operación habría sido perjudicial para los prestatarios porque habrían consolidado un capital de unos 400.000 euros y un año después, de no haber hecho la conversión, la equivalencia en euros de ese capital pendiente de amortizar habría bajado de los 300.000 euros.

49.-  Por tanto, la posibilidad de cambio de divisa, aunque supone un cierto mecanismo de limitación del riesgo de fluctuación en los casos de previsible apreciación de la divisa en un futuro próximo, ni elimina los riesgos asociados a la posibilidad de depreciación del euro frente a la divisa elegida, ni dispensa al predisponente de sus obligaciones de transparencia en la información precontractual que facilite a sus potenciales clientes y en la redacción de las cláusulas del préstamo hipotecario. Para que pueda tener alguna eficacia, el banco debe informar con antelación, de modo claro y comprensible, sobre las consecuencias de hacer uso de esa cláusula y ofrecer al consumidor no experto una información adecuada durante la ejecución del contrato.

50.-  No procede tampoco plantear cuestión prejudicial respecto de esta cuestión, porque no se está solicitando que el TJUE interprete una norma de Derecho de la UE sino que realice la valoración jurídica concreta de los hechos litigiosos. Nos remitimos a lo declarado en el apartado 28 de la sentencia del TJUE de 11 de septiembre de 2008, asunto C-279/06 , caso Cepsa , que hemos transcrito en un apartado anterior.

51.-  Por más que Barclays alegue la diferencia existente entre el préstamo objeto de este recurso y el que es objeto de los litigios principales respecto de los que se plantearon las cuestiones prejudiciales que dieron lugar a las sentencias del TJUE, y en concreto la STJUE del caso Andriciuc , la doctrina establecida por el TJUE respecto del control de transparencia de las cláusulas sobre denominación en divisa del préstamo es aplicable al caso objeto de este recurso.

 Y la conclusión que se desprende de esta aplicación es, como se ha expuesto, que las cláusulas cuestionadas no superan el control de transparencia que desde la sentencia 241/2013, de 9 de noviembre , hemos fundado en los arts. 60.2, 80.1 y 82.1 TRLCU y el art. 4.2 de la Directiva sobre cláusulas abusivas, porque los prestatarios no han recibido una información adecuada sobre la naturaleza de los riesgos asociados a las cláusulas relativas a la denominación en divisas del préstamo y su equivalencia con la moneda en que los prestatarios reciben sus ingresos, ni sobre las graves consecuencias asociadas a la materialización de tales riesgos.

52.-  Por tales razones, el recurso debe ser estimado puesto que ha concurrido la infracción legal denunciada. La sentencia de la Audiencia Provincial debe ser casada, debe desestimarse el recurso de apelación y confirmarse la sentencia del Juzgado de Primera Instancia.

53.-  En esta se declara la nulidad parcial del contrato, que supone la eliminación de las referencias a la denominación en divisas del préstamo, que queda como un préstamo concedido en euros y amortizado en euros. La nulidad total del contrato préstamo supone un serio perjuicio para el consumidor, que se vería obligado a devolver de una sola vez la totalidad del capital pendiente de amortizar, de modo que el ejercicio de la acción de nulidad por abusividad de la cláusula no negociada puede perjudicarle más que al predisponente (sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kásler y Káslerné Rábai , asunto C-26/13 , apartados 83 y 84).

Si se eliminara por completo la cláusula en la que aparece el importe del capital del préstamo, en divisa y su equivalencia en euros, así como el mecanismo de cambio cuando las cuotas se abonan en euros, el contrato no podría subsistir, porque para la ejecución del contrato es necesaria la denominación en una moneda determinada tanto de la cantidad que fue prestada por el banco como la de las cuotas mensuales que se pagaron por los prestatarios, que determina la amortización que debe realizarse del capital pendiente.

54.-  Lo realizado en esta sentencia constituye, en realidad, la sustitución de la cláusula abusiva por un régimen contractual previsto en el contrato (que establece la posibilidad de que el capital esté denominado en euros) y que responde a las exigencias de una disposición nacional, como la contenida en preceptos como los arts. 1170 del Código Civil y 312 del Código de Comercio , que exige la denominación en una determinada unidad monetaria de las cantidades estipuladas en las obligaciones pecuniarias, lo cual es un requisito inherente a las obligaciones dinerarias. No existe problema alguno de separabilidad del contenido inválido del contrato de préstamo.

55.-  Esta sustitución de régimen contractual es posible cuando se trata de evitar la nulidad total del contrato en el que se contienen las cláusulas abusivas, para no perjudicar al consumidor, puesto que, de otro modo, se estaría contrariando la finalidad de la Directiva sobre cláusulas abusivas. Así lo ha declarado el TJUE en la sentencia de 30 de abril de 2014 (caso Kásler y Káslerné Rábai , asunto C-26/13 ), apartados 76 a 85”.

Se estima el recurso de casación.

Enlace a la resolución: http://www.poderjudicial.es/search/contenidos.action?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=8209905&links=&optimize=20171116&publicinterface=true