RESOLUCIONES JUDICIALES CON TRANSCENDENCIA REGISTRAL. Número 2, abril 2016

ÍNDICE

1) TSJ, COMUNIDAD VALENCIANA, SALA DE LO CIVIL PENAL. Sentencia de 25 DE  MARZO de 2015. Recurso de casación Núm.: 30/2014

ROJ: STSJ CV 3405/2015 - ECLI:ES: STSJ CV 3405/2015

Ponente Excmo. Sr. D. Juan Climent Barberá

Materia: El TSJ Valencia fija doctrina sobre la consideración de las cuotas de amortización hipotecaria de la vivienda familiar como contribución a las cargas del matrimonio. Aplicación de las normas de derecho civil propio de la Comunidad Valenciana. Interpretación del art. 6 de la Ley 5/2011 de 1 de abril, de la Generalitat Valenciana, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven.

2) TS, SALA 1ª. Sentencia de 22 DE ABRIL de 2015. Recurso de casación Núm.: 319/2013

ROJ: STS 1536/2015 - ECLI:ES:TS:2015:1536

Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz

Materia: Legitimación pasiva del titular registral de la vivienda que no es deudor de los gastos comunitarios reclamados.

3) TS, SALA 1ª. Sentencia de 19 DE  mayo de 2015. Recurso de casación Núm.: 530/2015

ROJ: STS 2336/2015 - ECLI:ES:TS:2015:2336

Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Javier Orduña Moreno

Materia: Protección del tercer adquirente de buena fe en los supuestos de doble inmatriculación de una misma finca.

Enlace a la resolución:

4) TS, SALA 1ª. Pleno. Sentencia de  30 DE junio de 2015. Recurso de casación Núm.: 2780/2013

ROJ: STS 3002/2015 – ECLI:ES:TS:2015:3002

Ponente Excmo. Sr. D. Rafael Saraza Jimena

Materia: Hipoteca multidivisa. No existe error vicio si el cliente minorista no consumidor tiene conocimiento experto de los riesgos de la operación contratada.

5) TS, SALA 1ª. Sentencia de 16 DE JULIO de 2015. Recurso de casación Núm.: 2089/2013

ROJ: STS 3212/2015 - ECLI:ES:TS:2015:3212

Ponente Excmo. Sr. D. Antonio Salas Carceller

Materia: Acción de nulidad de contrato de aprovechamiento por turno de inmueble turístico.

6) TS, SALA 1ª. Sentencia de 23 DE JULIO de 2015. Recurso de casación Núm.: 2705/2013

1) TSJ, COMUNIDAD VALENCIANA, SALA DE LO CIVIL PENAL. Sentencia de 25 DE MARZO de 2015. Recurso de casación Núm.: 30/2014

ROJ: STSJ CV 3405/2015 - ECLI:ES: STSJ CV 3405/2015

Ponente Excmo. Sr. D. Juan Climent Barberá

Materia: El TSJ Valencia fija doctrina sobre la consideración de las cuotas de amortización hipotecaria de la vivienda familiar como contribución a las cargas del matrimonio. Aplicación de las normas de derecho civil propio de la Comunidad Valenciana. Interpretación del art. 6 de la Ley 5/2011 de 1 de abril, de la Generalitat Valenciana, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven.

Los litigantes contrajeron matrimonio en régimen de separación de bienes y habitaron en una vivienda privativa del esposo, aunque durante el matrimonio la esposa pagó la mitad de la cuota de la hipoteca que gravaba la vivienda.

Seguido proceso de divorcio, las sentencias de instancia reconocieron a la esposa, no adjudicataria de la vivienda, una compensación económica como consecuencia de la pérdida de uso, en aplicación del art. 6 de la Ley 5/2011, de 1 de abril (LA LEY 6539/2011), de la Generalitat Valenciana, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, en base a que, aun admitiendo que la vivienda familiar era privativa al adquirirse por el esposo antes de contraer matrimonio, constante éste la esposa había contribuido por mitad al pago de la cuota hipotecaria y existía una copropiedad entre la parte privativa y la parte común de ambos cónyuges.

El TSJ de la Comunidad Valenciana revoca dicho pronunciamiento.

Resumen: En el procedimiento de divorcio instando por el esposo, la parte demandada, en régimen de separación de bienes, formuló reconvención, y en relación al domicilio conyugal interesó una indemnización por abandono de la vivienda familiar de 350 euros mensuales, al haber sufragado constante matrimonio con peculio ganancial, aun reconociendo que es privativa del demandante, toda vez que durante el matrimonio la demandada aportó alrededor de 200 euros equivalente a la mitad de la cuota de amortización hipotecaria que ascendía a unos 400 euros.

Por el Juzgado de instancia nº 24 de Valencia, en fecha 10 de octubre 2013, se dictó sentencia cuyo fallo era del siguiente tenor literal:  

 "Que estimando la demanda de divorcio planteada por la representación procesal de don Edemiro contra doña Angelina y parcialmente la instada por esta frente a aquél, debo declarar y declaro disuelto, por causa de divorcio, el matrimonio contraído por los referidos cónyuges, con todos los efectos legales, acortando la adopción de las siguientes medidas complementarias:  

………………………………….

 4º. Se atribuye a don Edemiro, el uso y disfrute del domicilio familiar, hasta que otra medida se adopte en el procedimiento de liquidación del régimen del matrimonio. 

 5º. Don Edemiro abonará a doña Angelina en concepto de indemnización por el uso de la vivienda que fue familiar, la cantidad de 350 euros al mes, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre, actualizándose dicha cantidad anualmente conforme al IPC.   

………………………….”.

Por el actor se interpuso recurso de apelación, solicitando la revocación de la sentencia de instancia en cuanto a la estimación de la compensación por el no uso de la vivienda. 

Admitido a trámite dicho recurso por diligencia de ordenación de 21 de octubre de 2013, se dio traslado a la parte demandada para que en plazo de 10 días pudiera formular oposición o impugnación a la sentencia, presentando en fecha 5 de noviembre de 2013 escrito de oposición en el que solicitaba la confirmación de la sentencia de instancia.

Por diligencia de ordenación de 20 de noviembre de 2014 la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Valencia tuvo por recibido el procedimiento, designó ponente y por providencia de 21 de noviembre de 2013 se señaló la votación y fallo para el día 26 de marzo de 2014.

En fecha 28 de marzo de 2014 se dictó sentencia, nº 205/14 , en cuyo fallo dispuso:  

 "Primero.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Edemiro, contra la sentencia de 10 de octubre de 2013, recaída en el procedimiento de divorcio nº 549/2013, del Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Valencia .    

 Segundo.- Confirmar la sentencia a que se contrae el presente recurso.   

 Tercero.- Declarar de oficio las costas causadas.     

 Cuarto.- En cuanto al depósito consignado para recurrir, dése al mismo el destino legal oportuno."

Contra la referida sentencia de la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, se interpuso recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Dª María del Mar Domingo Boluda en representación del demandante en instancia y apelante D. Edemiro, para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, por interés casacional por inexistencia de doctrina jurisprudencial del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana sobre el artículo 6 la Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011 al llevar la norma menos de cinco años en vigor, y por infracción del dicho artículo 6 de la misma.        

En la Sentencia analizada, la Sala Civil y Penal del TSJ-CV acuerda un fallo del tenor siguiente:

“1º.- Estimamos el recurso de casación civil interpuesto por D. Edemiro contra la sentencia de la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia nº 205/14, de fecha 28 de marzo de 2014 , resolutoria de recurso de apelación por él formulado contra la sentencia de 10 de octubre de 2013 recaída en los autos de juicio divorcio nº 549/13 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Valencia .

 2º.- Casamos dicha sentencia de la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia nº 205/14 de 28 de marzo de 2014 , en cuanto confirmaba el punto 5º del Fallo de la sentencia de primera instancia, y se revoca el siguiente pronunciamiento: "D. Edemiro abonará a Dª. Angelina en concepto de indemnización por el uso de la vivienda que fue familiar, la cantidad de 350 euros al mes, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre, actualizándose dicha cantidad anualmente conforme al IPC." Se confirma el resto de pronunciamientos.

 3º.- Declaramos como doctrina de esta Sala en punto a la interpretación del artículo 6.1 de la Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011, de 1 de abril que: "Los pagos realizados por uno u otro cónyuge durante el tiempo de convivencia para satisfacer las cuotas de amortización hipotecaria de la vivienda podrán conceptuarse como contribución a cargas del matrimonio, sin perjuicio del derecho del cónyuge a ser reembolsado por el otro en los términos del artículo 11.2 de la Ley de la Generalidad Valenciana 10/2007, de 20 de marzo , cuando no guarde la debida proporción con su valor en uso."

 4º.- No ha lugar a la imposición de las costas de este recurso de casación”.

Doctrina jurisprudencial aplicable: La Sala señala que es cierto que la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo excluye del concepto de cargas del matrimonio los pagos realizados por uno de los cónyuges tanto en el régimen económico matrimonial de sociedad de gananciales como en el de separación, y los ubica en el régimen general de copropiedad. Por tanto, desde este punto de vista, la aplicación del art. 6 de la Ley 5/2011 de1 de abril estaría ajustada a derecho. Sin embargo, las sentencias de instancia omitieron la aplicación de las normas de derecho civil propio de la Comunidad Valenciana cual es la Ley 10/2007, de 20 de marzo (LA LEY 2537/2007), de régimen económico matrimonial valenciano.

De acuerdo con su art. 6, el régimen económico matrimonial, a falta de carta de nupcias o capitulaciones matrimoniales, es el de separación de bienes. Y en su art. 9, el concepto de cargas del matrimonio es más amplio que el del 1362.1 CC, al disponer que tienen tal consideración "Los gastos de adquisición, conservación y mejora de los bienes y derechos de titularidad conjunta y los mismos gastos en relación con los bienes de titularidad privativa de alguno de los miembros de la familia, pero sólo en proporción al valor de su uso, cuando este corresponda a la familia y se ejercite efectivamente por ella".

Por tanto, los pagos de la mitad de la cuota de amortización hipotecaria, realizados por la esposa durante el periodo de convivencia conyugal que se rige por el régimen de separación de bienes, en modo alguno afecta al título privativo de propiedad que ostenta el esposo sobre el inmueble (vivienda familiar), pues las necesidades de vivienda se encuentran contempladas como carga del matrimonio en el nuevo régimen supletorio, que sí constituye una especialidad de derecho civil de la Comunidad Valenciana, y ambos cónyuges se encuentran obligados a su contribución al responder a una necesidad esencial en la que se desarrolla la vida familiar, siendo esa contribución proporcional al valor de uso, tal como dispone la ley, pues el importe mensual satisfecho por la esposa es de 200 € de un total de 400 € a que asciende el importe de la cuota de amortización hipotecaria, muy similar al precio medio de alquiler de una vivienda en la zona y a la capacidad económica de la esposa, cuyos ingresos se aproximaban a 800 euros mensuales, ligeramente superiores a los que acredita el esposo, manteniendo una proporcionalidad con la contribución del otro cónyuge a las cargas.

En consecuencia, el TSJ casa la sentencia recurrida por infracción del art. 6 de la Ley 5/2011 de 1 de abril (LA LEY 6539/2011), de la Generalitat Valenciana, y declara, en punto a la interpretación de dicho artículo, la siguiente doctrina: "Los pagos realizados por uno u otro cónyuge durante el tiempo de convivencia para satisfacer las cuotas de amortización hipotecaria de la vivienda podrán conceptuarse como contribución a cargas del matrimonio, sin perjuicio del derecho del cónyuge a ser reembolsado por el otro en los términos del artículo 11.2 de la Ley de la Generalidad Valenciana 10/2007, de 20 de marzo (LA LEY 2537/2007) , cuando no guarde la debida proporción con su valor en uso".

2) TS, SALA 1ª. Sentencia de 22 DE ABRIL de 2015. Recurso de casación Núm.: 319/2013

Materia: Legitimación pasiva del titular registral de la vivienda que no es deudor de los gastos comunitarios reclamados.

La comunidad de propietarios demandante reclamó a la propietaria de una vivienda determinada cantidad en concepto de gastos comunes.

La demandada negó su legitimación pasiva ya que si bien era titular registral de la vivienda ya no era propietaria de la misma.

El Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda pero la Audiencia Provincial revocó la sentencia del Juzgado y estimó la demanda.

El Tribunal Supremo estima el recurso de casación interpuesto por la demandada y, asumiendo la instancia, desestima el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del Juzgado.

La Sala declara que el obligado al pago de los gastos comunitarios, según el artículo 9.1.e) LPH, es el propietario que lo sea en el momento de producirse la obligación. Sin embargo, tras sucesivas reformas en la LPH con el objeto de tutelar y proteger a las comunidades de propietarios, a fin de garantizarles en la mayor medida el cobro de las deudas de los comuneros, se ha extendido tal responsabilidad a una serie de personas, sin perjuicio del derecho de repetición de éstas contra el obligado al pago. Tales personas son: (i) el propietario actual adquirente del bien por las cantidades adeudadas a la comunidad de propietarios por los anteriores titulares hasta el límite fijado en el art. 9.1 e), con afección real del piso o local al cumplimiento de la obligación, aunque el adquirente lo sea con título inscrito en el Registro de la Propiedad; (ii) el propietario anterior que omita la comunicación del cambio de titularidad.

El titular registral se encontrará legitimado pasivamente para reclamarle el pago de la deuda: (i) cuando fuese propietario del piso o local en la época en que surgió la obligación de la que nace aquella; (ii) cuando, sin perjuicio del derecho de repetición, sea el actual propietario del piso o local con título inscrito en el Registro de la Propiedad, por las deudas contraídas por los anteriores titulares dentro de los límites temporales que prevé el precepto con afección real del inmueble, y (iii) cuando el titular registral sea el propietario que ha omitido la comunicación del cambio de titularidad.

Fuera de estos supuestos no existe obligación legal, propia ni por extensión de responsabilidad, por parte del titular registral al pago de las deudas por gastos de la comunidad de propietarios; por lo que no se encontraría legitimado pasivamente para soportar una reclamación de esa naturaleza.

Ahora bien, el Tribunal aclara que, cuando la comunidad de propietarios, además de ejercitar la acción obligacional contra el que deba responder del pago, pretenda ejercitar la real contra del piso o local afecto al mismo, existiendo discordancia entre deudor y titular registral, será preciso que demande a éste para garantizar la ejecución de la deuda sobre el inmueble; debiendo interpretarse en este sentido el art. 21.4 LPH, de naturaleza procesal, por ser precisa la demanda contra el titular registral, a éstos solos efectos, si se quiere que sea efectivo el embargo preventivo que autoriza el párrafo quinto del mencionado artículo así como el procedimiento de apremio contra los bienes afectos a la deuda.

Resumen: La Comunidad de Propietarios del " EDIFICIO000", representada por el procurador don Rafael Nogueroles Peiró, interpuso demanda de juicio monitorio contra la mercantil “Distribuidora y Financiera de Maquinaria SA", en reclamación de las cuotas comunitarias devengadas por importe de SIETE MIL NOVECIENTOS TREINTA Y UN EUROS CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (7.931,44 euros), interesando la condena de la misma a su abono con expresa imposición de costas.

Por Decreto de 8 de marzo de 2011 se admitió a trámite la petición inicial monitoria en lo referente al artículo 812 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, requiriéndose a la demandada al pago de la suma reclamada por el peticionario y, constando oposición planteada por la parte demandada, por Decreto de 26 de mayo de 2011, se acuerda transformar el procedimiento monitorio, que se archiva como tal, en el correspondiente juicio ordinario, formulando la parte actora demanda de juicio ordinario con el mismo pedimento de condena ya expresado en el suplico de la solicitud inicial de monitorio.

La Procuradora doña Teresa Villaescusa Soler, en nombre y representación de la mercantil "Distribuidora y Financiera de Maquinaria SA”, contestó a la demanda formulada de contrario y suplicó al Juzgado:   

 «[...] se sirva dictar sentencia por la que se desestime totalmente la demanda presentada contra mi principal, estimándose la falta de personalidad en el demandado o falta de legitimación pasiva necesaria ad causam alegada y absolviéndose en consecuencia a la demandada de los pedimentos de aquella, con imposición de las costas y gastos a la parte actora; y para el caso de que SSª no estimara la excepción alegada con toda la documentación y testimonios aportados, se continúe con los trámites del juicio ordinario, recibiéndose el pleito a prueba en su caso, que desde ahora dejamos interesada al objeto de probar aún más si cabe la excepción alegada. ».  

El Juzgado de Primera Instancia número 1 de Gandía dictó sentencia el 9 de enero de 2012, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:     

 « Que estimando la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la demandada Distribuidora y Financiera de Maquinaria SA, se desestima la demanda planteada contra dicha mercantil por la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000sito en la AVENIDA000nº NUM000de la Playa de Gandía, absolviendo a la demandada de los pedimentos formulados en su contra.  

  Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandante».

Contra la anterior resolución dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Gandía, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la Comunidad de Propietarios del " EDIFICIO000", correspondiendo su tramitación a la Sección Undécima de la Audiencia Provincial de Valencia, que dictó sentencia el 21 de diciembre de 2012 con el siguiente fallo:

 « PRIMERO.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Rafael Nogueroles Peiró, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000", sito en la AVENIDA000, número NUM000, de la Playa de Gandía, contra la   sentencia dictada el 9 de enero de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Gandía, en el Juicio   ordinario 1087/11.

  SEGUNDO.- Revocar dicha resolución. Y, en su lugar:

  A.- Estimar la demanda formulada por el referido Procurador de los Tribunales en la representación que ostenta contra "Distribuidora y Financiera de Maquinaria, SA".  

  B.- Condenar a la demandada a que abone al actor 7.931, 44 euros de principal, más el interés legal de dicha cantidad desde la fecha de interposición de la demanda.

  C.- E imponer a la parte demandada el pago de las costas procesales.    

  TERCERO.- Y no hacer especial pronunciamiento en orden al abono de las costas causadas en esta alzada”.     

El TS acuerda estimar el recurso de casación interpuesto por la entidad mercantil "Distribuidora y Financiera de Maquinaria, SA", contra la sentencia de 21 de diciembre de 2012, dictada por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 11ª), en el rollo de apelación número 260/2012  dimanante del juicio ordinario número 1087/2011 del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Gandía, asumiendo la instancia desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Comunidad de Propietarios del " EDIFICIO000" contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Gandía, y fijándose como doctrina que "cuando el deudor de cuotas por gastos de comunidad de propietarios, por obligación propia o por extensión de responsabilidad, no coincida con el titular registral, la reclamación frente a éste solo será al objeto de soportar la ejecución sobre el inmueble inscrito a su nombre". Sin que proceda imponer las costas del recurso de casación a la parte recurrente con devolución del depósito para recurrir. Y con condena al pago de las costas del recurso de apelación a la parte recurrente.

Doctrina jurisprudencial aplicable: “1. La Ley de Propiedad Horizontal contiene un precepto de carácter sustantivo, el artículo 9.1 que dispone cuáles son las obligaciones de cada propietario, entre las que interesa ahora destacar, en atención al objeto del recurso, la de la letra e) que consiste en "contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización", y la de la letra i) que es la de "comunicar a quien ejerza las funciones de Secretario de la Comunidad, por cualquier medio que permita tener constancia de su recepción, el cambio de titularidad de la vivienda o local".

Pero también contiene la misma Ley otro precepto, el artículo 21, de naturaleza procesal por ser el que prevé cómo se puede exigir el cumplimiento de las obligaciones de contenido económico como la del apartado e) del artículo 9.1 LPH antes transcrita, cuando el comunero se constituyese en situación de moroso por incumplimiento de tal obligación.

Distinguir la diferente naturaleza de ambas disposiciones resulta de suma utilidad a la hora de llevar a cabo una interpretación armónica de ambos.

2. El obligado al pago, según el precepto sustantivo (artículo 9.1.e)) es el propietario, y así viene a confirmarlo el artículo 21.1 de la Ley, y naturalmente, en principio, será deudor responsable de dicho pago el que lo era en el momento de producirse la obligación de satisfacer el gasto comunitario.

La sentencia de 25 septiembre 2014 Rc. 2417/2012 recuerda cómo el artículo nueve de la Ley de Propiedad Horizontal impone al propietario, de forma clara e inequívoca, el pago de los gastos generales para el buen funcionamiento de los servicios comunes no susceptibles de individualización y atención de su adecuado sostenimiento, que no al usuario (sentencias de 25 mayo de 2005 y de junio de 2006), siendo evidente que en las relaciones entre la Comunidad de Propietarios y el propietario individual los gastos  corresponden a éste que será el legitimado pasivamente para soportar las acciones de la Comunidad en reclamación del pago por tales conceptos.

3. No obstante, y partiendo de la anterior precisión sobre el obligado al pago, se han venido produciendo sucesivas reformas en la Ley de Propiedad Horizontal con el objeto de tutelar y proteger a las Comunidades de Propietarios, a fin de garantizarles en la mayor medida el cobro de las deudas de los comuneros, pues la morosidad constituye el mayor problema que pueden sufrir, ya que les impide hacer frente a las elementales necesidades para el adecuado sostenimiento del inmueble y sus servicios, sufriendo los comuneros cumplidores las consecuencias desfavorables de tales incumplimientos a salvo que suplan la insolidaridad del moroso.

4. Las garantías previstas para conseguir tal propósito son las siguientes:

(i) Los créditos a favor de la comunidad derivados de la obligación de contribuir al sostenimiento de los gastos generales correspondientes a las cuotas imputables a la parte vencida de la anualidad en curso y a los tres años anteriores (disposición final 1.3 de la Ley 8/2013, de 26 junio) tienen la condición de preferentes a efectos del artículo 1923 del Código Civil y preceden, para su satisfacción, a los citados en los números 3º, 4º y 5º de dicho precepto, sin perjuicio de la preferencia establecida a favor de los créditos salariales en el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 marzo ( artículo 9.1 e), párrafo segundo LPH ).

(ii) El adquirente de una vivienda o local en régimen de propiedad horizontal, incluso con título inscrito en el Registro de la Propiedad, responde con el propio inmueble adquirido de las cantidades adeudadas a la Comunidad de Propietarios para el sostenimiento de los gastos generales por los anteriores titulares hasta el límite de los que resulten imputables a la parte vencida de la anualidad en la cual tenga lugar la adquisición y a los tres años naturales anteriores (disposición final 1.3 de la Ley 8/2013, de 26 junio). El piso o local estará legalmente afecto al cumplimiento de esta obligación. (Artículo 9.1.e) párrafo tercero LPH).

(iii) La obligación del propietario de "comunicar a quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad, por cualquier medio que permita tener constancia de su recepción, el cambio de titularidad de la vivienda o local", estableciendo que "quien incumpliere esta obligación seguirá respondiendo de las deudas con la comunidad devengadas con posterioridad a la transmisión de forma solidaria con el nuevo titular, sin perjuicio del derecho de aquel a repetir contra este". Sin embargo se añade que tal responsabilidad "no será de aplicación cuando cualquiera de los órganos de gobierno establecidos en el artículo 13 haya tenido conocimiento del cambio de titularidad de la vivienda o local por cualquier otro medio o por actos concluyentes del nuevo propietario, o bien cuando de dicha transmisión resulte notoria”. (Artículo 9.1 i) LPH).

5. De las dos últimas garantías se desprende que, siendo responsable del pago de los gastos comunitarios el propietario de la vivienda que lo era en el momento de producirse la obligación de satisfacerlos, sin embargo se extiende tal responsabilidad a una serie de personas, sin perjuicio del derecho de repetición de éstas contra el obligado al pago. Tales personas son: (i) el propietario actual adquirente del bien por las cantidades adeudadas a la comunidad de propietarios por los anteriores titulares hasta el límite que ya hemos recogido, con afección real del piso o local al cumplimiento de la obligación, aunque el adquirente lo sea con título inscrito en el Registro de la Propiedad; (ii) el propietario anterior que omita la comunicación de cambio de titularidad.

6. El titular registral se encontrará legitimado pasivamente para reclamarle el pago de la deuda: (i) cuando fuese propietario del piso o local en la época en que surgió la obligación de la que nace aquella; (ii) cuando, sin perjuicio del derecho de repetición, sea el actual propietario del piso o local con título inscrito en el Registro de la Propiedad, por las deudas contraídas por los anteriores titulares dentro de los límites temporales que prevé el precepto con afección real del inmueble, (iii) cuando el titular registral sea el propietario que ha omitido la comunicación del cambio de titularidad.

Fuera de estos supuestos no existe obligación legal, propia ni por extensión de responsabilidad, por parte del titular registral al pago de las deudas por gastos de la Comunidad de Propietarios; por lo que no se encontraría legitimado pasivamente para soportar una reclamación de esa naturaleza.

7. Ahora bien, cuando la Comunidad de Propietarios además de ejercitar la acción obligacional contra el que deba responder del pago, pretenda ejercitar la real contra del piso o local afecto al mismo, existiendo discordancia entre deudor y titular registral , será preciso que demande a éste para garantizar la ejecución de la deuda sobre el inmueble; debiendo interpretarse en este sentido el artículo 21.4 de la LPH , de naturaleza procesal, por ser precisa la demanda contra el titular registral , a éstos solos efectos, si se quiere que sea efectivo el embargo preventivo que autoriza el párrafo segundo del mencionado artículo en su número cinco así como el procedimiento de apremio contra los bienes afectos a la deuda.

Así lo vienen entendiendo la mayor parte de los tribunales, como cita la parte recurrente, y así lo ha venido sosteniendo la DGRN con fundamento en los principios de legitimación y tracto sucesivo.

Según las RRDGRN de 30 de junio 1986, 18 de mayo 1987 y 9 de febrero 1997 "si en el momento de interponerse la demanda en reclamación del pago de los gastos de comunidad el piso o local hubiese pasado a poder de tercero en quien no concurra la condición de deudor personal de las mensualidades reclamadas, también contra aquél deberá dirigirse aquélla, pero no en cuanto a la pretensión personal de obtención de una sentencia condenatoria al pago, sino en cuanto a la real por la que se pretende el reconocimiento y traslado al Registro de una afección real, ya existente por disposición legal, coordinándose de este modo la especial protección brindada por el art. 9.5 de la LPH con los principios de legitimación y tracto sucesivo (arts. 1, 20 y 38 LH)".

8. Como la interpretación de la Sala no comparte la que hace el Tribunal de instancia procede, con estimación del motivo, casar la sentencia recurrida y, asumiendo la instancia, desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte actora contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, que se confirma.

Se fija como doctrina que "cuando el deudor, de cuotas por gastos de comunidad de propietarios, por obligación propia o por extensión de responsabilidad, no coincida con el titular registral, la reclamación frente a éste sólo será al objeto de soportar la ejecución sobre el inmueble inscrito a su nombre” (F.Jco 3º).

3) TS, SALA 1ª. Sentencia de 19 DE mayo de 2015. Recurso de casación Núm.: 530/2015

ROJ: STS 2336/2015 - ECLI:ES:TS:2015:2336

Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Javier Orduña Moreno

Materia: Protección del tercer adquirente de buena fe en los supuestos de doble inmatriculación de una misma finca.

El caso de autos plantea, como cuestión de fondo, la doctrina jurisprudencial aplicable al supuesto de la doble inmatriculación de una misma finca cuyo dispar curso transmisivo ha dado lugar a una inscripción de un tercero del artículo 34 LH.

Resumen: Los demandantes ejercitaron acción declarativa de propiedad de la referida finca, que habían adquirido a título de herencia de su padre, frente a la entidad demandada, adquirente del 50% de la propiedad de la finca en virtud de escritura de permuta. La demandada formuló reconvención en la que solicitaba que se declarase su mejor derecho en cuanto a la cuota indivisa de la finca adquirida por permuta.

El Juzgado estimó en parte la demanda y declaró el dominio del 50% proindiviso de la finca a favor del padre de los demandantes, salvando el derecho de los sucesivos herederos del mismo de inscribir sus propios títulos de adquisición sobre la antedicha mitad indivisa de la finca. También estimó íntegramente la reconvención y declaró el dominio del otro 50% proindiviso de la referida finca a favor de la demandada reconviniente.

La Audiencia Provincial revocó la sentencia del Juzgado y declaró que los actores ostentaban mejor derecho que la demandada a la propiedad de la finca.

El Tribunal Supremo declara haber lugar al recurso de casación interpuesto por la demandada, casa la sentencia recurrida y confirma la del Juzgado. La Sala puntualiza en primer lugar que solo la mercantil demandada ostenta la condición de tercero del artículo 34 LH, conforme a los requisitos legales para ser protegido por la fe pública registral, sin que la adquisición del dominio de la parte actora cumpla los citados requisitos ya que, en primer término, la causa adquisitiva de los actores no se encuentra fundada en un título oneroso, sino que trae causa del título sucesorio sobre la herencia de su padre, y en segundo término, porque la adquisición de este no se realizó conforme a la disposición de un previo título inscrito de la finca, sino que se articuló, a su vez por sucesión, mediante la inscripción de dicha finca a favor de su padre, a través de la vía del artículo 205 LH, dando lugar esta inscripción al supuesto de la doble inmatriculación de la finca.

Tras esa puntualización, el Tribunal precisa el alcance de la doctrina jurisprudencial acerca de la neutralización recíproca de los principios registrales en los supuestos de doble inmatriculación de la finca. En este sentido, señala que dicha doctrina no pueda ser aplicada de un modo absoluto o dogmático, esto es, como condicionante "ab initio" (desde el inicio) de la vigencia del propio principio de la fe pública registral, sino sólo en atención a las limitaciones que presente su desarrollo lógico-jurídico en el curso o recurrido que se proyecte, de acuerdo con las circunstancias y datos registrales del caso objeto de examen. Cuestión que, entre otros extremos, podrá llevar a que en determinados casos su recorrido resulte agotado cuando la doble inmatriculación dé lugar a la confrontación de varios titulares registrales que ostenten la condición de tercero de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 LH. Pero igualmente, su curso o recorrido no quedará agotado en aquellos supuestos, como el de autos, en donde la doble inmatriculación dé lugar a la confrontación de un titular registral frente a otro que ostente la condición de tercero hipotecario, resultando preferido éste último.

A continuación, la Sala aplica la doctrina jurisprudencial expuesta al caso enjuiciado y concluye que, reconocida la condición de tercero del artículo 34 LH a uno sólo de los titulares registrales en liza, es decir, a la entidad mercantil demandada, su adquisición sólo podría peligrar en relación a lo dispuesto en el artículo 36 LH, pero este no resulta aplicable ya que, en primer lugar, los actores no acreditan el presupuesto de una prescripción adquisitiva consumada, o que pudiera haber sido consumada dentro del año siguiente a la adquisición por el tercero (art. 36 párrafo primero), y en segundo lugar, aunque se admitiese el anterior presupuesto de la prescripción de los actores tampoco concurren los supuestos previstos en el artículo 36 LH para su posible articulación. En primer término, porque no puede sustentarse que el tercero haya infringido el principio de buena fe registral en ninguna de sus vertientes (art. 36.1 a). Y en segundo término, porque resulta obvio que la demandada difícilmente pudo consentir una posesión que en ningún momento ha resultado acreditada por la parte actora (art. 36.1 b).

Finalmente, la Sala fija como doctrina jurisprudencial que la neutralización de los principios registrales que se deriva del supuesto de la doble inmatriculación de fincas registrales no resulta aplicable en los casos en que concurra un sólo adquirente del artículo 34 LH, debiendo ser protegida su adquisición conforme a la vigencia del principio de fe pública registral.

Doctrina jurisprudencial aplicable: “1. La parte demandada reconviniente, en la actualidad la entidad "Labresa, S.L.", al amparo del ordinal tercero del artículo 477.2 de la LEC , interpone recurso de casación que articula en tres motivos.

En el primero, se alega el desconocimiento por la sentencia impugnada de la doctrina jurisprudencial sobre la institución de sustitución fideicomisaria, naturaleza, efectos y extensión, fijada en las sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de fecha 29 de diciembre de 1997 , 9 de febrero de 1998 , 22 de noviembre de 2010 y 18 de marzo de 2011 , entre otras, con infracción de los artículos 781 , 783 , 784 , 785 y 787 del Código Civil , en cuanto que dicha doctrina debió ser aplicada para resolver el fondo del asunto, al ser el título que dio origen a la inmatriculación de la finca nº NUM002 , causando su inscripción 1ª, el legado instituido por doña Serafina Graciela , con múltiple y sucesivo llamamiento a favor de su sobrino don Justiniano Félix y sus descendientes. La recurrente considera que la sentencia impugnada infringe los referidos preceptos así como la jurisprudencia indicada, al no aplicar para la resolución del litigio las normas que regulan la sustitución fideicomisaria impuesta en el legado de atribución, ni la doctrina señalada, como tampoco los efectos que de tal institución se derivan respecto de la posición que ocupa doña Remedios Zulima en esa sucesión, como heredera fideicomisaria instituida por la testadora en el expresado legado, consolidado con el fallecimiento de la fiduciaria, que es el título de dominio material del que trae causa la recurrente y del que se deriva su mejor derecho sobre la cuota indivisa adquirida al haber sido otorgado por quién adquirió a su vez el dominio directamente de la testadora fideicomitente, a través de los fiduciarios nombrados, sin interrupción del tracto sucesivo desde la 1ª inscripción.

En el segundo motivo, se alega el desconocimiento por la sentencia recurrida de la doctrina jurisprudencial que establece los requisitos del título para entender justificado el dominio en las adquisiciones derivativas, fijada entre otras, en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 3 de junio de 1998 , 22 de febrero de 1997 , 10 de mayo de 2001, 31 de mayo de 2002 y 14 de mayo de 2010 , con infracción de los artículos 609.2 º, 659 del Código Civil , que debió ser aplicada para resolver el fondo del asunto, respecto de la adjudicación realizada a favor de doña Tatiana Nieves en las operaciones particionales de la herencia de su esposo, don Sergio Felicísimo, de la que trae causa el título invocado por los actores, en cuanto dicha doctrina exige la cumplida constancia de pertenencia al causante del bien adjudicado para que la partición sirva como título de adquisición. La recurrente considera que en autos no consta acreditada esa pertenencia, puesto que la propia sentencia de apelación considera vigente, legítima y eficaz la primera inscripción de dominio de la finca nº NUM002, que recoge el legado instituido por doña Serafina Graciela como título originario del dominio, con múltiple llamamiento a favor de los sucesivos descendientes de don Justiniano Félix , y en consecuencia con ello, la suspensión y reserva de la adjudicación del domino hasta el fallecimiento de doña Inés Juliana , a cuyo favor se inscribe " solo en usufructo" con las limitaciones que constan en aquel, y habiendo premuerto don Sergio Felicísimo a su madre diez años antes de practicarse tales operaciones particionales, conforme el artículo 784 del Código Civil sus derechos pasaron a su única heredera, quien a su vez, pasó a serlo de la fideicomitente. En consecuencia la sentencia impugnada infringe los preceptos indicados así como la jurisprudencia señalada, al considerar título bastante para entender justificado el pleno dominio de los actores sobre la finca nº NUM002 , la adjudicación de ésta a su transmitente doña Tatiana Nieves en las operaciones particionales realizadas al fallecimiento de don Sergio Felicísimo , sin que conste que este llegara a ser, antes de su fallecimiento, titular de la finca, ni, por lo tanto, que le pertenecía el bien adjudicado.

En el tercer motivo, se aduce oposición de la sentencia impugnada a la doctrina jurisprudencial sobre los criterios a aplicar para resolver la doble inmatriculación, fijada en las sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de fecha, entre otras, 12 de febrero de 2008, 25 de mayo de 1995, 5 de noviembre de 2009 y 30 de junio de 2008. La recurrente considera que la sentencia impugnada infringe la doctrina señalada al entender que el término de comparación para determinar la hoja registral más antigua lo constituyen las respectivas inscripciones de los litigantes, no la fecha de inmatriculación de las fincas como expresa la doctrina invocada y tampoco tiene en cuenta que la neutralización de los efectos tabulares y consiguiente inaplicación del artículo 34 LH , en los casos de doble inmatriculación , solo opera respecto de los asientos o inscripciones "de igual rango y naturaleza", y en este caso el titular del dominio inscrito en la finca NUM003 , D. Bernabé Mauricio , es precisamente quien, con pleno conocimiento y constancia de que esa misma finca ya estaba inscrita como registral NUM002 , provocó la doble inmatriculación como medio para salvar la incompatibilidad del dominio que expresaba su título con lo que proclamaba la inscripción dominical de aquella, mientras que el recurrente adquirió la mitad indivisa de la finca al amparo de lo que constaba en el Registro en el folio real de la misma.

En el presente caso, por la fundamentación que a continuación se expone, el motivo tercero planteado debe ser estimado, comportando la propia estimación del recurso de casación interpuesto.

2. Cuestión previa. Delimitación del tercero del artículo 34 LH.

Antes de entrar en el examen del tercer motivo, que resulta determinante para el desenlace del recurso interpuesto, conviene precisar que, en el presente caso, a tenor de los antecedentes y documental aportada, sólo la mercantil "Sánchez Clemente, Gestión Inmobiliaria, S.A.", actualmente "Lobresa, S.L.", ostenta la condición de tercero del artículo 34 LH, conforme a los requisitos legales para ser protegido por la fe pública registral. En este sentido, y contrariamente a lo sostenido por la sentencia de la Audiencia, que equipara en esta condición tanto a los demandantes como a la parte recurrente, debe señalarse que la adquisición del dominio de la parte actora no cumple los citados requisitos legales. En efecto, en primer término, porque la causa adquisitiva de los actores no se encuentra fundada en un título oneroso, sino que trae causa del título sucesorio sobre la herencia de su padre, don Bernabé Mauricio. En segundo término, y a mayor abundamiento de lo señalado, porque la adquisición del citado don Bernabé Mauricio no se realizó conforme a la disposición de un previo título inscrito de la finca, sino que se articuló, a su vez por sucesión, mediante la inscripción de dicha finca a favor de su padre, don Cesar Patricio, a través de la vía del artículo 205 de la Ley Hipotecaria; dando lugar esta inscripción al supuesto de la doble inmatriculación de la finca.

De esta forma, tanto la parte actora como la demandada doña Remedios Zulima, titulares registrales de la finca litigiosa, no ostentan la condición de tercero con arreglo a los requisitos legales del artículo 34 LH.

3. Doble inmatriculación. Alcance de la tesis de la neutralización recíproca de los principios registrales y protección del tercero del artículo 34 LH.

Hecha la anterior puntualización, el examen del motivo tercero del recurso debe realizarse de acuerdo con las siguientes consideraciones.

En primer lugar , conviene señalar que el único precepto de nuestro ordenamiento jurídico que se refiere, de manera explícita, al supuesto de la doble inmatriculación , el artículo 313 RH , no contempla un criterio de solución del conflicto, sino que se dirige a facilitar un medio de publicidad o toma de razón del propio hecho de la irregularidad de la doble inmatriculación de la finca en dos folios diferentes e independientes uno del otro; limitándose, en consecuencia, a interesar el auto judicial que ordene la nota suficientemente expresiva de la doble inscripción al margen de ambas inscripciones, y reservar a los interesados las pertinentes acciones en orden del mejor derecho al inmueble que podrán ejercitar en el juicio declarativo correspondiente.

En segundo lugar, y de acuerdo al interés casacional que se alega en el presente recurso, también debe precisarse el alcance de la doctrina jurisprudencial acerca de la neutralización recíproca de los principios registrales en los supuestos de doble inmatriculación de la finca.

En este sentido, debe señalarse que la denominada tesis de la neutralización recíproca de los principios registrales responde, conceptualmente, a las propias limitaciones que presenta el principio de fe pública registral en el desarrollo lógico-jurídico de la protección que dispensa tanto a favor del titular inscrito, con la presunción de exactitud y la legitimación registral, como en la protección a terceros, mediante la inoponibilidad de lo no inscrito (32 LH) y la plena eficacia del principio, conforme al artículo 34 de la citada Ley.

De acuerdo con esta base conceptual, se comprende que la doctrina de la neutralización recíproca de los principios registrales no pueda ser aplicada de un modo absoluto o dogmático, esto es, como condicionante "ab initio" (desde el inicio) de la vigencia del propio principio de la fe pública registral, sino sólo en atención a las limitaciones que presente su desarrollo lógico-jurídico en el curso o recurrido que se proyecte, de acuerdo con las circunstancias y datos registrales del caso objeto de examen. Cuestión que, entre otros extremos, podrá llevar a que en determinados casos su recorrido resulte agotado cuando la doble inmatriculación dé lugar a la  confrontación de varios titulares registrales que ostenten la condición de tercero de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 LH. Pero igualmente, su curso o recorrido no quedará agotado en aquellos supuestos, como el caso que nos ocupa, en donde la doble inmatriculación dé lugar a la confrontación de un titular registral frente a otro que ostente la condición de tercero hipotecario, resultando preferido éste último.

En tercer lugar, a favor de esta solución no solo juega, como se ha señalado, la "vis atractiva" que el plano conceptual, como todo principio, tiene el principio de la fe pública registral, sino también la posición central que ocupa este principio en orden a la seguridad del tráfico inmobiliario registral en su conjunto.

Por último, y en cuarto lugar , también debe precisarse el alcance de la doctrina de la neutralización de los principios registrales a raíz de la doble inmatriculación pues, en la línea conceptual expuesta, su aplicación tampoco supone una ruptura o total separación del Derecho registral y el Derecho civil "puro", como a veces se alude; sino más bien lo contrario, si se tiene en cuenta que para la determinación del titular dominical con mejor derecho no parece que puedan excluirse las normas hipotecarias de contenido material que, como tales, deben considerarse desarrollos del Derecho civil, casos, entre otros, del citado artículo 34 o de los artículos 35 y 36 de la LH , que regulan la adquisición del dominio y de derechos reales a través de la prescripción adquisitiva (usucapión) en relación con el Registro de la Propiedad.

4. Principio de buena fe registral.

La eficacia positiva de la publicidad registral o, si se quiere, la plena protección de la fe pública registral que dispensa el artículo 34 LH, comporta la consolidación de la adquisición del tercero que inscribe su derecho con arreglo a los requisitos legales contemplados en dicho artículo, siempre que se trate de un adquirente de buena fe.

Al respecto, en la sentencia de esta Sala, de pleno, de 12 de enero de 2015 (núm. 465/2014), entre otros extremos, en el fundamento de derecho, apartado cuarto, declaramos: «En este sentido, debe partirse de que la buena fe constituye uno de los presupuestos de la protección registral, pues justifica que el tercero adquirente resulte protegido en la medida en que ha contratado confiando en la información ofrecida por el Registro. Si esta razón quiebra, y el tercero es conocedor de la inexactitud del Registro respecto a la realidad jurídica, la especial protección registral carece de justificación.

En el plano de la configuración de la buena fe en el proceso adquisitivo debe señalarse que se han desarrollado dos líneas o perspectivas de razonamiento en liza. Conforme a la primera, la idea o noción de buena fe responde a un puro estado psicológico o psíquico del tercero adquirente en orden a la creencia de que el titular registral es el verdadero dueño de la cosa y ostenta un poder de disposición sobre la misma. De forma que la ignorancia o el equivocado conocimiento de la realidad jurídica no desvirtúa la protección registral otorgada con base en esta creencia acerca de la legitimidad de transmisión realizada. Por contra, para la segunda línea de configuración, que requiere la convicción de no lesionar legítimos derechos o intereses ajenos, la noción de buena fe responde a una actuación diligente conforme a unos criterios o pautas de comportamiento que resulten socialmente aceptados; de ahí que, a diferencia de la anterior concepción, no sea suficiente padecer cualquier tipo error, sino sólo el error que, según las circunstancias, sea excusable, esto es, que no se hubiera vencido actuando diligentemente. Paralelamente, y con independencia de la concepción escogida, la buena fe también puede ser determinada, directamente, con referencia al conocimiento mismo (scientia) por el tercer adquirente de la razón o causa que obsta la legitimidad de la transmisión en el momento de perfección del negocio adquisitivo, de forma que pierde la protección otorgada.

Pues bien, en este contexto valorativo, debe precisarse que la calificación de la buena fe como presupuesto de la prescripción ordinaria no puede quedar reconducida, únicamente, a una interpretación literalista del artículo 1950 del Código Civil en favor de su delimitación como un mero estado psicológico consistente en la "creencia" de que el transferente era titular del derecho real y venía legitimado para transferir el dominio. En efecto, conforme a la interpretación sistemática del precepto citado en relación, entre otros, con los artículos 433 , 435 , 447 , 1941 , 1952 y 1959 del Código Civil , así como con los artículos 34 y 36 de la Ley Hipotecaria , y de acuerdo con el reforzamiento del principio de buena fe que la reciente doctrina jurisprudencial de esta Sala viene realizando respecto de aquellas instituciones o figuras jurídicas que resulten particularmente informadas por este principio, entre otras, SSTS de 11 de diciembre de 2012 (núm. 728/2012 ) y 14 de enero de 2014 (núm. 537/2013 ), debe precisarse que dicha apreciación meramente subjetiva del adquirente no resulta, por sí sola, determinante de la buena fe en el ámbito de la adquisición de los derechos reales, pues se requiere del complemento objetivable de un "estado de conocimiento" del adquirente acerca de la legitimación del transmitente para poder transmitir el dominio; aspecto al que igualmente le es aplicable una carga ética de diligencia "básica" que haga, en su caso, excusable el error que pudiera sufrir el adquirente respecto del conocimiento de la realidad del curso transmisivo operado y, en su caso, de la discordancia con la información ofrecida por el Registro.

Así las cosas, y dada la presunción de buena fe que declara el artículo 34 LH en su desarrollo normativo, la cuestión de la carga ética de diligencia que debe emplear el tercero adquirente se centra, primordialmente, en el sentido negativo que presenta la extensión conceptual de la buena fe, es decir, en la medida o grado de diligencia exigible que hubiera permitido salir del error o desconocimiento de la situación y conocer la discordancia existente entre la información registral y la realidad dominical de que se trate.

Centrada la cuestión debe puntualizarse que, con base a la protección y presunción que establece el citado artículo 34 LH , la gradación de la diligencia exigible, en el sentido o aspecto negativo que presenta el concepto de buena fe, no puede plantearse en abstracto respecto del examen de cualquier defecto, vicio o indicio que pudiera afectar a la validez y eficacia del negocio dispositivo realizado, sino que debe proyectarse y modularse, necesariamente, en el marco concreto y circunstancial que presente la impugnación efectuada por el titular extraregistral a tales efectos. En el supuesto del presente caso, con referencia circunstancial a la situación posesoria de la finca objeto de la litis, la carga básica de la diligencia exigible al adquirente no puede medirse o extenderse con relación a cualquier posesión o indicio de la misma que se hubiera debido o podido conocer, sino solo a una situación posesoria clara y manifiesta que se ejercite en concepto de dueño y que, por tanto, contradiga o ponga en seria duda la exactitud de la información registral, con relación al derecho inscrito; STS de 11 de julio de 2012 (núm. 454/2012 )».

5. Aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta al caso enjuiciado.

La aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, llevada al supuesto enjuiciado, exige realizar las siguientes precisiones que conducen a la estimación del motivo tercero del recurso de casación interpuesto.

Reconocida la condición de tercero del artículo 34 LH a uno sólo de los titulares registrales en liza, es decir, a la entidad mercantil recurrente, su adquisición sólo puede peligrar en relación a lo dispuesto en el artículo 36 del citado cuerpo legal.

En el presente caso, nada de esto ocurre. En efecto, en primer lugar, y como declara con suficiencia la sentencia de primera instancia, porque los actores no acreditan el presupuesto de una prescripción adquisitiva consumada, o que pudiera haber sido consumada dentro del año siguiente a la adquisición por el tercero (art. 36 párrafo primero). Por el contrario, resulta acreditado el abandono manifiesto de la finca, al menos desde 1970, su calificación de ruina por el Ayuntamiento y sin evidente posesión por parte del anterior titular. A lo que hay que añadir que el requerimiento de los actores no llega hasta junio de 2006, es decir, dos años más tarde del otorgamiento de la escritura de permuta de la recurrente y de la posterior inscripción de su derecho en el Registro de la Propiedad; todo ello, con una plena posesión de la finca en concepto de dueño por parte de la recurrente desde la perfección de su adquisición y que cumple, sobradamente, el plazo legal para su inatacabilidad.

En segundo lugar, y a mayor abundamiento, también hay que puntualizar que aún admitiéndose el anterior presupuesto de la prescripción de los actores tampoco concurren, en el presente caso, los supuestos previstos en el artículo 36 LH para su posible articulación. En primer término, (art. 36.1.a), porque de acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta no puede sustentarse que el tercero haya infringido el principio de buena fe registral en ninguna de las vertientes analizadas. En este sentido, no se ha acreditado que la parte recurrente haya tenido conocimiento directo (scientia) de una anterior posesión en concepto de dueño de la finca, en consecuencia con la situación de abandono de la misma. Ni tampoco, que no haya empleado la diligencia debida que le hubiera permitido salir del error o desconocimiento de la situación y conocer la irregularidad existente en la propia información registral pues, como se ha señalado, la gradación de la diligencia exigible, en el aspecto negativo que presenta el concepto de buena fe, no puede plantearse en abstracto respecto del examen de cualquier defecto, vicio o indicio que pudiera afectar a la validez y eficacia del negocio dispositivo realizado, sino que debe modularse, necesariamente, en el marco concreto y circunstancial que presenta la impugnación efectuada. En el presente caso, este marco queda referenciado en la inexactitud del Registro conforme a la doble inmatriculación de la finca, extremo cuyo conocimiento excede a cualquier razonable carga ética o diligencia razonable del tercero que inscribe confiando, precisamente, en la información que le brinda el folio registral y la correspondiente inscripción de la finca objeto de transmisión, sin que quepa exigirle la consulta confirmatoria de la información contenida en todos y cada uno de los asientos del Registro. En segundo término, (art. 36.1.b), porque resulta obvio que la parte recurrente, conforme a lo ya señalado, difícilmente puede consentir una posesión que, en ningún momento de su adquisición, ha resultado acreditada por la parte actora” (F.Jco 3º).

4) TS, SALA 1ª. Pleno. Sentencia de 30 DE junio de 2015. Recurso de casación Núm.: 2780/2013

ROJ: STS 3002/2015 – ECLI:ES:TS:2015:3002

Ponente Excmo. Sr. D. Rafael Saraza Jimena

Materia: Hipoteca multidivisa. No existe error vicio si el cliente minorista no consumidor tiene conocimiento experto de los riesgos de la operación contratada.

El Pleno de la Sala Primera del Tribunal ha resuelto sobre un recurso extraordinario por infracción procesal y de casación dimanante de un procedimiento en el que se instaba la nulidad del clausulado de las escrituras de préstamo multidivisa, suscrito por los recurrentes con una entidad bancaria.

La sentencia declara que lo que coloquialmente se conoce como “hipoteca multidivisa”, es un préstamo con garantía hipotecaria, a interés variable, en el que la moneda en la que se referencia la entrega del capital y las cuotas periódicas de amortización es una divisa, entre varias posibles, a elección del prestatario, y en el que el índice de referencia sobre el que se aplica el diferencial para determinar el tipo de interés suele ser distinto al Euribor. Por tanto, los riesgos de este tipo de instrumento financiero exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros, pues al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda.

El Pleno de la Sala considera que no es de aplicación al litigio la normativa del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y usuarios, por cuanto que los recurrentes, aun siendo personas físicas, no ostentaron en esa relación jurídica la condición de consumidores, pues no actuaban en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, pues se vinculó la solicitud del préstamo hipotecario multidivisa a las actividades de promoción inmobiliaria en las que se involucró la parte recurrente.

En el caso enjuiciado, la celebración del contrato objeto del litigio fue anterior a la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, cuyo plazo de transposición aún no ha transcurrido y por ello no resulta aplicable al caso. Resulta aplicable, en tanto en cuanto nos encontramos ante un instrumento financiero complejo, el art. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores en la redacción introducida por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre que traspuso la Directiva MiFID, desarrollada por Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero.

La sentencia considera que, en este caso, la entidad financiera incumplió las obligaciones que le impone el art. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores, en lo relativo a la información a los clientes, pero la infracción de esas obligaciones no conlleva por sí sola la nulidad de pleno derecho del contrato, pero puede determinar la nulidad por error vicio. Lo relevante para decidir si ha existido error vicio no es, en sí mismo, si se cumplieron las obligaciones de información que afectaban a la entidad bancaria sino si, al contratar, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo.

La sentencia aprecia que quien contrató personalmente y en nombre de su cónyuge el préstamo hipotecario multidivisa disponía de los conocimientos adecuados para entender la naturaleza del instrumento financiero y los riesgos asociados al mismo, concluyendo que no existió error que viciara el consentimiento y permitiera la anulación del contrato. Que la esposa del demandante no ostentara la condición de experta financiera resulta, en el caso concreto, irrelevante, al haber obrado el esposo con arreglo al poder de representación conferido por aquélla.

Resumen: Por la parte actora se interpuso demanda de juicio ordinario contra Kutxabank, S.A, a la que, por entenderse procedente la acumulación de autos interesada, se acumuló otra inicialmente tramitada por otro Juzgado de instancia de Madrid, en la que se interesaba, en ejercicio de la acción de nulidad del clausulado multidivisas, y subsidiaria de anulación del clausulado multidivisas, la nulidad de las cláusulas del precitado clausulado multidivisas contenidas en las escrituras de préstamo con hipoteca y de novación modificativa de préstamo hipotecario, otorgadas ambas ante el Notario de Madrid Don Celso Méndez Ureña, con números 736/2008 y 5.932/2009 de orden de su protocolo, y en ambos casos por ejercitada acción de restitución de las cantidades indebidamente cobradas.

Por la demandada contestó a la demanda solicitando el dictado de sentencia en la que se desestimaran las pretensiones de la parte actora, exceptuando la pretensión de declarar abusivas la cláusulas Sexta bis g), k), n) y Decimoquinta del contrato a la que se allanó parcialmente, sin hacer especial condena de las costas causadas a l referida parte y solicitando la condena en costas a la parte actora por su temeridad y mala fe.  

Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia de fecha 4 de febrero de 2013 en cuya parte dispositiva se estimaron en parte las demandas acumuladas y se acordaba la nulidad relativa por error como vicio de consentimiento con relación a las escrituras de préstamo con hipoteca y de novación modificativa de préstamo hipotecario, otorgadas ambas ante el Notario de Madrid Don Celso Méndez Ureña, con número 736/2008 y 5932/2009 de orden de su protocolo, con la consiguiente restitución recíproca entre las partes de las prestaciones que hubiesen sido objeto de los mismos, con sus intereses legales, conforme a las bases establecidas en el fundamento de derecho sexto, sin hacer declaración sobre las costas causadas en la instancia.

La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de Kutxabank, S.A, correspondiendo el conocimiento del recurso a la sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, que lo tramitó con el número de rollo 273/2013 y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia en fecha 17 de julio de 2013, cuya parte dispositiva dispone estimar el recurso presentado contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 97 de Madrid en el procedimiento ordinario 304/2012, revocando la misma a salvo en cuanto al parcial allanamiento, sin condena en las costas del recurso.  

El Pleno de la Sala acuerda desestimar el recurso de casación planteado por la parte actora contra la Sentencia recaída en la alzada que se confirma por sus propios fundamentos.

Doctrina jurisprudencial aplicable: “1. Como recoge la sentencia de la Audiencia Provincial, en la demanda se vinculó la solicitud del préstamo hipotecario multidivisa a las actividades de promoción inmobiliaria en las que se involucró la parte demandante. La consecuencia que se extrae de lo anterior es que los demandantes no ostentaron, en esta relación jurídica, la condición jurídica de consumidores, pues no actuaban « en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional », como exige el art. 3 del TRLCU. No basta, por tanto, ser persona física para quedar incluido en el ámbito subjetivo de aplicación del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

2.- Lo anterior supone que carece de relevancia la alegada infracción de los preceptos legales que se invocan en el encabezamiento del motivo porque al préstamo multidivisa suscrito por los demandantes no es aplicable el régimen legal del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

3.- Además de lo expuesto, el motivo adolece de un grave defecto de técnica casacional. En cuanto a los preceptos legales que se citan en el encabezamiento del motivo, no se especifica adecuadamente cómo se produce su infracción. Baste considerar las expresiones « el contrato y sus cláusulas, no se ajustan a la Ley de Consumidores y Usuarios », que « desde luego hubo vicio en el consentimiento » o que « existían cláusulas abusivas, que atribuían al banco derechos que mi mandante no tenía », que se emplean, y otras similares, en las que no se concreta adecuadamente cómo la sentencia recurrida ha podido incurrir en esas infracciones legales. Asimismo, a lo largo del desarrollo del motivo, se realiza una cita indiscriminada de normas, en ocasiones de leyes de las que no se especifica el precepto que en concreto se considera infringido, y una alegación confusa e imprecisa de supuestas infracciones legales de naturaleza variopinta.

Hemos declarado en ocasiones anteriores que los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación se hallan sometidos a ciertas exigencias formales que se traducen, entre otras exigencias, en la necesidad de indicar con claridad y precisión la norma que se considera infringida y en la imposibilidad de acumular por acarreo argumentos inconexos determinantes de la falta de la razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado (en este sentido, sentencias 965/2011, de 28 de diciembre, 957/2011, de 11 enero de 2012 , 185/2012, de 28 de marzo , y. 557/2012, de 1 de octubre ). Los recurrentes, al formular el recurso, incurren en estos defectos. No es pertinente, puesto que no es acorde a la naturaleza de estos recursos, que la Sala proceda a realizar elucubraciones sobre cómo pueden haber sido infringidas las numerosas normas citadas de este modo, ni a reelaborar el recurso, ordenando las alegaciones fragmentarias y desordenadas, y dotándolas de contenido” (F.Jco 5º).

5) TS, SALA 1ª. Sentencia de 16 DE JULIO  de 2015. Recurso de casación Núm.: 2089/2013

Ponente Excmo. Sr. D. Antonio Salas Carceller

Materia: Acción de nulidad de contrato de aprovechamiento por turno de inmueble turístico.

Estimación en apelación, con condena de la mercantil demandada al pago de las sumas reclamadas más el interés legal desde la interpelación judicial. Motivación adecuada: la declaración de nulidad del contrato no nace de la consideración de que se atribuyera al mismo una duración indefinida, sino de que no se había producido la adaptación del régimen preexistente por parte de la vendedora. Error manifiesto en la valoración probatoria: se ha de entender que es válida la adaptación en relación con el contrato litigioso y que, como sostiene la parte recurrente, ampara a dichos propietarios, a los explotadores del régimen y a todos aquellos titulares futuros del inmueble o de los derechos de explotación. Ha de ser estimado este motivo de infracción procesal por cuanto no se valoró la expresada escritura de adaptación como válida. La estimación del recurso conlleva la anulación de la sentencia y que la Sala dicte otra en funciones de instancia. Duración del régimen del aprovechamiento por turno: doctrina. Infracción. El contrato se anula aunque por distintas razones que las expresadas en la sentencia recurrida.

Resumen: Por la parte actora se formuló demanda mediante la que se interesaba el dictado de sentencia por la que se declarara la improcedencia del cobro anticipado de las cantidades satisfechas por los actores a la demandada y la obligación de ésta de devolver aquéllos dichas cantidades por duplicado, así como la nulidad, o subsidiariamente la resolución, del contrato suscrito por las partes en fecha 11 de noviembre de 2004 y cualesquiera otros anexos de dicho contrato, con condena a la demandada a devolver a los demandantes las siguientes cantidades, más los intereses devengados desde la interposición de la demanda, con expresa imposición de las costas a la parte demandada: 6.030 libras esterlinas, correspondientes a las cantidades pagadas por razón del contrato de fecha 11 de noviembre de 2004, deducidos los anticipos; 1.340 libras esterlinas, correspondientes a la devolución duplicada por los pagos efectuados como anticipos a la firma del contrato y antes del plazo legalmente fijado para resolver el contrato.

El Juzgado de Instancia dictó sentencia desestimatoria de la demanda.

Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la actora, y sustanciada la alzada, la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas, dictó sentencia con fecha 10 de mayo de 2013, estimatoria en su integridad del recurso de apelación interpuesto por los actores contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 6 de San Bartolomé de fecha 20 de junio de 2011 en los autos de Juicio Ordinario 1337/2009, la cual se revoca.

Por la entidad demandada se interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, fundado el primero en los siguientes motivos: 1) Al amparo del artículo 469.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de los artículos 218 de la LEC y 14 y 24 de la CE, por falta de motivación; y 2) Al amparo del artículo 469.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo 24 de la CE. Por su parte, el recurso de casación, fundado en interés casacional (artículo 477.2.3º LEC) se fundamenta en la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales de Barcelona y de Las Palmas sobre la interpretación de la Disposición Transitoria 2ª de la Ley 42/1998. Ambos recursos fueron admitidos.

El TS acuerda estimar el recurso por infracción procesal, con la consecuente anulación de la sentencia impugnada, y sin que proceda hacer especial declaración sobre las costas causadas por razón de los recursos interpuestos (arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), imponiendo a la demandada el pago de las costas causadas en primera instancia sin especial declaración sobre costas del recurso de apelación.

Doctrina jurisprudencial aplicable: “El segundo motivo se formula por infracción del artículo 24 de la Constitución Española, por error manifiesto en la valoración probatoria de la escritura pública de adaptación del régimen de aprovechamiento de 15 de diciembre de 2000 (doc.4 de la contestación a la demanda).

La parte recurrente pone de manifiesto cómo la sentencia recurrida argumenta, para declarar la nulidad del contrato, la falta de adaptación a la nueva ley del régimen preexistente y así dice que « si bien en autos consta un documento de adaptación del régimen preexistente esta escritura no está otorgada por la demanda (sic) sino por ANFI BEACH TITLE LIMITED y ANFI BEACH TITLE (TWO) LIMITED y en el contrato objeto de autos, se lince constar que el mismo tiene una duración indefinida» ; y añade más adelante que, en consecuencia, la demandada Anfi Sales SL no procedió a la adaptación lo que provoca la nulidad del contrato.

No obstante, como destaca la parte recurrente, de la propia escritura pública de adaptación del régimen preexistente se deriva que las mercantiles ANFI BEACH TITLE LTD y ANFI BEACH TITLE (TWO) LTD son las propietarias de los complejos donde se encuentran los alojamientos, por lo que era a ellas a quienes correspondía provocar la adaptación al sistema de la Ley 49/1998, sin perjuicio de que la explotación y venta correspondiera a Anfi Sales SL en conexión con las mismas.

Por ello se ha de entender que es válida la adaptación en relación con el contrato litigioso y que, como sostiene la parte recurrente, ampara a dichos propietarios, a los explotadores del régimen y a todos aquellos titulares futuros del inmueble o de los derechos de explotación.

Por ello ha de ser estimado este motivo de infracción procesal por cuanto no se valoró la expresada escritura de adaptación como válida, siendo prueba fundamental para la determinación de los hechos” (F.Jco 3º).

“La estimación del recurso por infracción procesal conlleva la anulación de la sentencia y que, de conformidad con lo establecido en la regla 7ª de la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil , asuma esta Sala la instancia para resolver la cuestión litigiosa teniendo en cuenta lo alegado en el recurso de casación, en el cual se pone de manifiesto cierta discordancia en cuanto a la interpretación de la Disposición Transitoria 2ª de la Ley 42/1998, de 15 diciembre , por parte de las Audiencias Provinciales de Barcelona y de Las Palmas de Gran Canaria.

No obstante, ha de prescindirse ahora de tales diferencias de interpretación en cuanto esta Sala se ha pronunciado ya sobre la cuestión de modo expreso en su sentencia de pleno núm. 774/2014, de 15 enero (Rec. 961/13), en la cual, al abordar la misma cuestión ahora debatida acerca de la duración del régimen de aprovechamiento por turno, se pronuncia en los siguientes términos:

 «La Ley 42/1998, de 15 de diciembre, reguló las fórmulas distintas por las que se podía transmitir el derecho a utilizar un alojamiento durante un periodo de tiempo cada año, las cuales se venían denominando con el término multipropiedad, por más que, como decía en la exposición de motivos, significaban una división temporal del derecho al uso de un bien inmueble. Intentó el legislador, además de transponer la Directiva 94/47/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 1994 -relativa a la protección de los adquirentes en lo relativo a determinados aspectos de los contratos de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido -, dotar a la institución de una regulación completa, para lo que consideró capital decidir si debían admitirse cualquiera de las fórmulas creadas por la autonomía de la voluntad o si sólo era admisible la modalidad regulada por la Ley, dejando al margen de ésta todas las demás. Y optó por una vía intermedia, mediante la imposición de una detallada regulación del derecho real sobre cosa ajena y la admisión de la variante del arrendamiento por temporada, de modo que, fuera de esta alternativa, el legislador consideró cometido un fraude de ley y, además, que el negocio jurídico fraudulento era merecedor de la sanción de nulidad - artículo 1, apartado 7 -. En la regulación establecida en la Ley tuvo una particular importancia la duración del régimen, determinada, en el artículo 3, apartado 1, entre tres y cincuenta años -" [...] a contar desde la fecha de inscripción del régimen jurídico o desde la inscripción de la terminación de la obra cuando el régimen se haya constituido sobre un inmueble en construcción "-. Esa norma es completada por la de la   disposición transitoria segunda, en la que el legislador se ocupó de los efectos de la nueva regulación sobre los llamados " regímenes preexistentes ", imponiendo la necesidad de adaptarlos a sus disposiciones, en el plazo de dos años - apartado 1 -. Ciertamente, en el apartado 3 de dicha norma  transitoria, tras imponer la adaptación al nuevo régimen, también en lo temporal - " [s]in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley [...] " - , se permitió la posibilidad de formular, en la escritura de adaptación, la " [...] declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto” . Esta última alternativa, inspirada en el deseo de respetar los derechos ya adquiridos, es la que eligió Anfi Sales, SL, por cuanto declaró, de modo expreso en la escritura de adaptación, que su preexistente régimen seguiría teniendo una duración indefinida».

A ello añade que se ha de tener en cuenta la conexión del referido apartado 3 con el 2 de la misma Disposición Transitoria ( "sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior") ; y que según dicho apartado todo titular que deseara, tras la escritura de adaptación, "comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno", debería constituir "el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley ", entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1.

La recurrente Anfi Sales SL no lo ha hecho así en el caso presente, como tampoco lo hizo en el contemplado por la sentencia a la que nos acabamos de referir, «amparándose en una norma que no le daba suficiente cobertura, por lo que, al comercializar, estando ya en vigor la nueva Ley, los turnos aun no transmitidos sin respetar el régimen temporal establecido en la norma del referido artículo, lo infringió....».

La consecuencia de ello es la nulidad del contrato conforme a la doctrina sentada por la sentencia núm. 774/2014, de 15 enero (Rec. 961/13), que ahora se da por reproducida.

De ahí que se anule la sentencia recurrida no obstante llegar a sus mismas conclusiones por distinto fundamento” (F.Jco 4º).

6) TS, SALA 1ª. Sentencia de 23 DE JULIO de 2015. Recurso de casación Núm.: 2705/2013

ROJ: STS 3443/2015 - ECLI:ES:TS:2015:3443

Ponente Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo

Materia: Contrato de compraventa de vivienda sobre plano.

Concurso de acreedores de la promotora. Efectos del convenio al que se adhieren los compradores que entregaron dinero a cuenta, cuya devolución estaba garantizada por una Sociedad de Garantía Recíproca, en virtud de lo regulado en la Ley 57/1968. De acuerdo con la normativa que rige la asunción de la obligación de garantía de la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, al amparo del artículo 1 de la Ley 57/1968, la adhesión de los compradores beneficiarios de esta garantía al convenio del concurso de acreedores de la promotora no altera el derecho de dichos compradores a dirigirse contra la aseguradora para la restitución garantizada en caso de incumplimiento de la obligación de la promotora. El acuerdo alcanzado entre la promotora concursada y los dos compradores demandantes, con posterioridad a la aprobación del convenio, por el que se resolvía el contrato de compraventa, no libera a quien aseguró la devolución de las cantidades pagadas a cuenta, sino que constituye el cumplimiento del presupuesto legal para que los compradores puedan ejercitar la acción contra la aseguradora en reclamación de dichas cantidades, pues la resolución convenida es posterior a que se hubiera cumplido el plazo de entrega de la vivienda y ante la imposibilidad de cumplimiento.

Resumen: La actora interpuso demanda de juicio ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Alicante, contra la entidad Sociedad de Garantía Recíproca de la Comunidad Valenciana (S.G.R), interesando sentencia por la que se le condene a la demandada a satisfacer a la demandante la suma acumulada de 34.749 euros, más el interés legal del dinero capitalizado desde el día 9 de septiembre y 10 de octubre de 2005, para el principal desembolsado de 3.000 euros y 15.274,50 euros y desde el día 11 de mayo de 2006, para el principal desembolsado de 16.474 euros (Hecho Segundo). Subsidiariamente, para el caso de no ser estimada la petición anterior, se solicita el dictado de sentencia por la que condene a la demandada al pago a la actora de la cantidad de 18.274 euros, correspondiente al aval constituido por la demandada en Alicante, con fecha 21 de noviembre de 2005, en garantía de la citada cantidad e inscrito en el Registro Especial de Avales de la demandada con el número: 04017802 siendo beneficiaria la parte actora. Y en ambos casos con imposición de las costas procesales causadas en la instancia.     

El Juzgado de Instancia estimó en parte la demanda.

La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de la Sociedad de Garantía Recíproca Comunidad Valenciana. La resolución de este recurso correspondió a la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Alicante, mediante Sentencia de 26 de septiembre de 2013, que revocando parcialmente la resolución recaída en la instancia acogió en su integridad los pedimentos planteados por la parte actora.

Por la parte demandada se interpuso recurso de casación ante la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6ª.  El motivo del recurso de casación fue: "1º) Infracción de los arts. 1822, párrafo segundo, del Código Civil, arts. 1826 y 1827 de dicho texto legal, arts. 1853 y 1125 del Código Civil, y arts. 135 y 136 de la Ley Concursal “. El recurso de casación fue admitido.

El TS el desestima el recurso de casación interpuesto por la representación de Sociedad de Garantía Recíproca de la Comunidad Valenciana contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante (sección 6ª) de 26 de septiembre de 2013 (rollo núm. 160/2013), que conoció de la apelación interpuesta contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Alicante de 10 de diciembre de 2012 (juicio ordinario 2392/2011), si bien a pesar de haberse desestimado el recurso desestimado el recurso de casación, el tribunal aprecia serias dudas que justifican la no imposición de las costas del recurso de casación.

Doctrina jurisprudencial aplicable: “Desestimación del motivo. La garantía otorgada por SGRPV lo fue al amparo de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. El art. 1 impone, como primera condición, al promotor «(g)arantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido ».

Partimos de la consideración de que, en este caso, la garantía otorgada por SGRPV cubría la totalidad de las cantidades entregadas a cuenta por los demandantes compradores (34.749 euros), pues en este sentido se pronunció la sentencia de apelación, y este extremo no ha sido cuestionado por el recurso de casación.

La controversia suscitada por el recurso de casación gira en torno a los efectos que el convenio concursal aprobado en el concurso de acreedores de la promotora obligada a la entrega de la vivienda, al que se adhirieron los compradores demandantes, ha provocado sobre la garantía otorgada para asegurar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta. Y también los efectos que sobre esta garantía ha podido producir el posterior acuerdo alcanzado entre la promotora concursada y los compradores demandantes de tener por resuelto el contrato de compraventa, ante la imposibilidad de que se pudiera llegar a cumplir con la obligación de entrega de la vivienda.

La primera cuestión, relativa a los efectos de la aprobación del convenio sobre la vigencia de esta garantía, se rige por el art. 135.2 LC. Este precepto prescribe que «(l) a responsabilidad de los obligados solidarios, fiadores o avalistas del concursado frente a los acreedores que hubiesen votado a favor del convenio se regirá por las normas aplicables a la obligación que hubieren contraído o por los convenios, que sobre el particular hubieran establecido ». De este modo, en un supuesto como el presente en que los compradores, acreedores frente a la promotora concursada del derecho a la entrega de la vivienda y, en su defecto, a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, se adhirieron al convenio que establecía una espera para este tipo de acreedores, la responsabilidad de la entidad que aseguró la restitución de estas cantidades entregadas a cuenta se rige por la normativa aplicable a la obligación asumida.

Esta normativa es la reseñada Ley 57/1968, en cuya virtud fue concedida la garantía. El art. 3 de esta Ley atribuye al contrato de seguro o aval, unido al documento fehaciente en que se acredite la no iniciación de las obras o entrega de la vivienda, carácter ejecutivo «para exigir al asegurador o avalista la entrega de las cantidades a que el cesionario tuviera derecho, de acuerdo con lo establecido en esta Ley» . Y constituye jurisprudencia de esta Sala que el art. 1 permite al comprador dirigirse simultáneamente contra el promotor vendedor y su aseguradora o avalista para exigirles solidariamente la devolución de las cantidades anticipadas cuando se cumpla el presupuesto legal de «que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido» [ Sentencias núms. 476/2013, de 3 de julio ; 218/2014, de 7 de mayo y 218/2015, de 22 de abril de 2015 ]. Esta misma jurisprudencia permite también dirigirse únicamente contra el avalista o el asegurador sin tener que demandar al promotor por incumplimiento. Por otra parte, el carácter tuitivo de los derechos del comprador que entrega dinero a cuenta de la vivienda pendiente de construir y serle entregada, se manifiesta en el art. 7, que dota a estos derechos el carácter de irrenunciables ( Sentencia 779/2014, de 13 de enero de 2015 ).

Todo lo anterior nos permite concluir que, de acuerdo con la normativa que rige la asunción de la obligación de garantía de la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, al amparo del art. 1 de la Ley 57/1968 , la adhesión de los compradores beneficiarios de esta garantía al convenio del concurso de acreedores de la promotora no altera el derecho de dichos compradores a dirigirse contra la aseguradora para la restitución garantizada en caso de incumplimiento de la obligación de la promotora” (F.Jco 6).

“El acuerdo alcanzado entre la promotora concursada y los dos compradores demandantes, con posterioridad a la aprobación del convenio, por el que se resolvía el contrato de compraventa, no libera a quien aseguró la devolución de las cantidades pagadas a cuenta, sino que constituye el cumplimiento del presupuesto legal para que los compradores puedan ejercitar la acción contra la aseguradora en reclamación de dichas cantidades, pues la resolución convenida es posterior a que se hubiera cumplido el plazo de entrega de la vivienda y ante la imposibilidad de cumplimiento.

No estamos ante un desistimiento por mutuo disenso, anterior al cumplimiento del plazo convenido para la realización de la obligación de entrega de la vivienda, al que nos referimos en la Sentencia 133/2015 de 23 de marzo , para distinguirlo del incumplimiento objetivo, sino ante un incumplimiento que motiva la resolución de mutuo acuerdo. Por ello, esta resolución, constatado el incumplimiento, y sin perjuicio de la relación entre el comprador y la promotora, en cualquier caso confiere al comprador la facultad de ejecutar el aval o, en este caso, reclamar de la aseguradora el pago de la suma asegurada, consistente en la restitución de la totalidad de las cantidades entregadas a cuenta, más los intereses.

Como afirmamos en la Sentencia de Pleno núm. 778/2014, de 20 de enero de 2015 , el art. 3 de la Ley 57/1968 «introduce, en los contratos comprendidos dentro de su ámbito de aplicación, una especialidad consistente en que el retraso en la entrega, aunque no sea especialmente intenso o relevante, constituye un incumplimiento del vendedor que justifica la resolución del contrato por el comprador», y por ello también la acción de restitución de las cantidades entregadas a cuenta. La exigibilidad del aval o de la suma asegurada está supeditada por el art. 1 Ley 57/68 a un criterio objetivo: que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin "por cualquier causa", como consecuencia de un incumplimiento objetivo del promotor ( Sentencia de Pleno 218/2014, de 7 de mayo ).

En nuestro caso, es claro el incumplimiento del promotor, que debía haber entregado la vivienda en el mes de mayo de 2008, y no lo hizo. El acuerdo adoptado entre la promotora concursada y los compradores, el 25 de noviembre de 2011, por el que se resolvía el contrato, es la constatación del incumplimiento de la promotora y justifica que, al margen de lo pactado en relación con el convenio concursal vigente, los compradores puedan reclamar de la aseguradora las cantidades adelantadas y los intereses” (F.Jco 7º)

7) TS, SALA 1ª. Sentencia de 1 DE SEPTIEMBRE de 2015. Recurso de casación Núm.: 2348/2013

ROJ: STS 3750/2015 - ECLI:ES:TS:2015:3750

Ponente Excmo. Sr. D. Antonio Salas Carceller

Materia: Contrato de opción de compra.

Plazo para su ejercicio. Relación con el contrato de arrendamiento suscrito al mismo tiempo sobre el inmueble.

Resumen: Por la parte actora se formuló demanda en la que se interesaba sentencia estimando íntegramente las peticiones contenidas en esta demanda declarándose la validez de la opción de compra ejercitada por la demandante en fecha 25 de julio de 2000 y, en su consecuencia, se declare que la compraventa es firme, perfecta y en estado de ejecución, y se obligue a la demandada al otorgamiento en escritura pública de la compraventa del Hotel La Residencia, con expresa condena en costas a la parte demandada por la evidente temeridad al provocar la presentación de la reclamación judicial.

Admitida a trámite la demanda, la representación procesal de la demandada contestó a la misma, oponiendo a las pretensiones deducidas de adverso los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para concluir solicitando que dicte "... sentencia desestimando íntegramente la demanda, con condena en costas"; al tiempo que formulaba reconvención, en base a cuantos hechos y fundamentos de derecho estimó de aplicación, para terminar suplicando al Juzgado "... Sentencia en que: 1º Se declare la nulidad e ineficacia del contrato de arrendamiento con opción de compra fechado a 1 de enero de 1995 y que es objeto de este procedimiento, condenando al demandado a estar y pasar por esta declaración, y entregar de forma inmediata la posesión del inmueble a mi mandante en el breve plazo que el Juzgado le conceda para ello, con apercibimiento de lanzamiento en su costa en caso contrario.- 2º Subsidiariamente, para el caso que dicho contrato sea declarado válido y subsistente, y perfeccionada la compraventa derivada del ejercicio del derecho de opción de compra: a) Se declare rescindida la venta del inmueble por lesión en más de la mitad del precio justo, atendido el valor de la finca vendida, al tiempo de celebrarse el contrato de compraventa, o sea, el 7 de julio de 2000.- b) Se condene al demandado a estar y pasar por esta declaración y a restituir a mi principal plenamente la propiedad de la finca, con entrega de la posesión a mi mandante del inmueble y apercibimiento de lanzamiento en caso contrario; todo lo anterior, sin perjuicio de que en el plazo que prudencialmente se conceda al demandado por este Juzgado pueda éste evitar la rescisión pagando su precio justo junto con sus intereses sobre el mismo computados desde el 7 de julio de 2000, fecha en que se comunicó el ejercicio de la opción.- 3º Se condene al demandado al pago de las costas del procedimiento".

El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia, con fecha 4 de enero de 2013, cuya parte dispositiva estima íntegramente la demanda interpuesta por la actora y, en consecuencia, declara la validez de la opción de compra ejercitada por la demandante en fecha 25 de julio de 2000, así como que la compraventa es firme, perfecta, y en estado de ejecución obligando a la parte demandada al otorgamiento en escritura pública de compraventa del Hotel La Residencia, con expresa imposición de costas a la parte demandada; y, correlativamente, desestima íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por la demandada, absolviendo a la reconvenida de todos los pedimentos de la demanda reconvencional con expresa condena en costas a la demandante reconvencional".  

Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la demandada, y sustanciada la alzada, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Gerona, dictó sentencia con fecha 5 de septiembre de 2013, en cuyo fallo se acuerda desestimar el recurso de apelación formulado por la demandada contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 6 de Figueres, en los autos de Procedimiento ordinario núm. 155/03, con fecha 4/1/13, y confirmar íntegramente la misma, con imposición al apelante de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido.

Por la parte demandada-reconviniente se interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, que resultó admitido.       

El TS acuerda la desestimación de ambos recursos y, de conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, imponer las costas de ambos recursos a la parte recurrente.

Doctrina jurisprudencial aplicable: «El primer motivo de casación, que no precisa adecuadamente la norma que considera infringida faltando a la exigencia del artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se formula por infracción de las disposiciones que regulan la duración del contrato de opción cuando va unido a un contrato de arrendamiento, con cita de doctrina jurisprudencial que afirma vulnerada.

Viene a sostener la parte recurrente que cuando se ejerció la opción por el demandante en el año 2000 la misma había caducado, pese a que aparecía concedido el derecho de opción de compra hasta 2004, ya que estaba en relación con un contrato de arrendamiento cuya vigencia se extendía sólo hasta el fin de 1998.

Tal conclusión no puede ser aceptada ya que no sólo se había establecido un plazo para el posible ejercicio de la opción hasta el año 2004 -que en forma alguna se había cumplido- sino que además el arrendamiento se prorrogaba por años desde su vencimiento en 1998 por simple voluntad del arrendatario.

Las sentencias que cita la parte recurrente en apoyo de su tesis no contienen doctrina que resulte de directa aplicación al presente caso.

La núm. 557/2010, de 14 septiembre, se refiere a un supuesto en que la opción se había concedido por plazo de un año, siendo así que la tácita reconducción del arrendamiento que la acompañaba no implicaba lógicamente que se extendiera correlativamente el plazo de ejercicio de la opción.

Por su parte, la sentencia núm. 495/2010, igualmente citada como fundamento del interés casacional alegado, se refiere también al improcedente ejercicio de la opción una vez caducada, pues en tal caso la fecha límite de ejercicio era el 28 de febrero de 2000 y se intentó en fecha 5 de febrero de 2004, afirmando la sentencia que no se prorroga el plazo de ejercicio de la opción por el mero hecho de que continúe el arrendamiento. En consecuencia las dos sentencias citadas contemplan casos inversos al ahora planteado y la doctrina de las mismas en forma alguna apoya los argumentos de la parte recurrente.

Por ello el motivo se desestima, lo que deja sin objeto el segundo que, faltando también a la exigencia de precisar la norma que se considera infringida, afirma que se han vulnerado las reglas sobre la apreciación de oficio de la caducidad en el ejercicio de la opción de compra y la jurisprudencia sobre dicha cuestión, ya que al estimar que la caducidad del derecho de opción no se había producido carece de efecto alguno el que dicha caducidad pudiera o no apreciarse de oficio». Se desestima el recurso extraordinario por infracción procesal y de casación”.

8) TS, SALA 1ª. Sentencia de 9 DE SEPTIEMBRE de 2015. Recurso de casación Núm.: 110/2013:

ROJ: STS 3748/2015 - ECLI:ES:TS:2015:3748

Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas.

Materia: Compraventa de vivienda. Ley 57/1968.

Las partes pactaron que el aval emitido por la entidad de crédito se ajustaría a las prevenciones de la Ley 57/1968 aun cuando el comprador no era un consumidor final.

Resumen: Por la actora se interpuso demanda de juicio ordinario contra Banco Popular Hipotecario S.A, en la que alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que se condenara a la demandada a abonar a la actora a) Un importe de 87.801,67.-€, que se desglosa en 80.448,63.-€ de principal y 7.353,04.-€ en concepto de intereses convencionales pactados contractualmente en el aval y devengados hasta la fecha de interposición de esta demanda. b) Los intereses de demora, calculados al tipo del interés legal del dinero, desde la fecha de interposición de esta demanda hasta la fecha en que se dicte sentencia. Y c) Las costas del presente procedimiento.  

El Juzgado de Instancia desestima íntegramente la demanda, con expesa condena en costas a la actora.

Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la parte actora, la Sección Vigésimo Primera de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia, con fecha 9 de octubre de 2012, estimatoria del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez titular del Juzgado de Primera Instancia número 16 de Madrid de fecha 9 de julio de 2010 que se revoca para, estimando la demanda, condenar a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. -es parte por sucesión procesal de BANCO POPULAR HIPOTECARIO S.A.- a abonar la cantidad del aval de ochenta mil cuatrocientos cuarenta y ocho euros con sesenta y tres céntimos de euros en concepto de principal (80.448,63.-€), más intereses devengados hasta la fecha de la demanda, por importe de siete mil trescientos cincuenta y tres euros con cuatro céntimos de euro (7.353,04.-€), más intereses desde la demanda hasta el completo pago de la deuda, y las costas de la instancia, sin expresa imposición de las costas de la alzada.

La representación procesal de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

El recurso extraordinario por infracción procesal lo basó en los siguientes motivos:       

 Primer motivo.- Al amparo del motivo 4º del número 1 del art. 469 de la LEC , por vulneración de derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 de la Constitución Española , concretamente por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que produce el haber incurrido en un error patente en la valoración de la prueba, palmario, irracional y/o arbitrario.  

 Segundo motivo.- Al amparo del art. 469.1.2º de la LEC , por infracción de las normas procesales reguladoras de la valoración de la prueba en documentos privados no impugnados y reconocidos de contrario, concretamente al haber incurrido la sentencia recurrida en un error patente en la valoración de dicha prueba palmario, irracional y/o arbitrario, con infracción de los arts. 216 y 217 de la LEC relativos a la carga de la prueba y a los principios que rigen la valoración de los diferentes medios de prueba, en relación con el art. 326.1 de la LEC , sobre valor probatorio de documentos privados no impugnados y reconocidos de contrario.      

 Tercer motivo.- Al amparo del motivo 4º del número 1 del art. 469 de la LEC, por vulneración de derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 de la Constitución Española, ya que como consecuencia del error denunciado en los dos motivos anteriores, la sentencia vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva de esta parte por error manifiesto en la determinación de las premisas de las que se parte en la argumentación determinante del fallo.  

 Cuarto motivo.- Al amparo del art. 469.1.2º de la LEC, por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, concretamente por infracción del mismo precepto 218.2 LEC, en el inciso que establece que la motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y la razón.

El recurso de casación se basa en los siguientes motivos:   

 Primer motivo.- Al amparo del art. 477.1 LEC , infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto de proceso, al haber infringido la sentencia que se recurre la doctrina jurisprudencial de este Tribunal en torno al art. 1124 del CC sobre resolución de obligaciones recíprocas, en su aspecto referente a los efectos de la resolución extrajudicial unilateral, con disconformidad de la otra parte contractual, aduciendo, en consecuencia, la existencia de interés casacional, a cuyo objeto invocamos las sentencias entre otras, de 19 noviembre 1994 ; 3 y 20 de junio de 1996 ; 15 noviembre 1999 ; 1 abril y 6 octubre 2000 ; 26 diciembre 2001 ; 12 febrero , 19 abril y 28 junio 2002 ; 12 febrero 2004 y de 20 de mayo 2005 , por su infracción e inaplicación. 

 Segundo motivo.- Al amparo del art. 477.1 LEC , infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto de proceso, al haber infringido la sentencia que se recurre la doctrina jurisprudencial de este Tribunal en torno al art. 1 de la Ley 57/1968 , en cuanto prescribe la aplicación de la citada Ley exclusivamente a los consumidores, aduciendo la existencia de interés casacional por vulneración de doctrina jurisprudencial de este Tribunal, representada por las sentencias fecha 25-10-2011 y 29-7-2012 . Existiendo así mismo el citado interés por la existencia de "jurisprudencia contradictoria" de Audiencias provinciales, citando, por un lado, la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 6ª), núm. 228/2012 de 2 de mayo , la sentencia de la AP Málaga (Sección 6ª) núm. 271/2011 de 17 mayo y por otro lado, las sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid núm. 143/2011 de 25 de marzo y núm. 336/2012 de 25 de junio , por su infracción e inaplicación.

 Tercer motivo.- Al amparo del artículo 477.1 LEC , infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, al haber infringido la sentencia que se recurre la doctrina jurisprudencial de este Tribunal en torno los artículos 1822.1 , 1824.1 , 1825 , 1826 , 1827 y 1841 del CC , en cuanto al principio de accesoriedad de la fianza respecto de la obligación principal garantizada en el aspecto relativo a su exigibilidad, que se desprende de los mismos, y que es reconocido por las sentencias de esta Sala, de 23 de febrero de 2000 ( RJ 2000, 1242), 20 mayo 1989 (RJ 1989 873 ) y de 29 de marzo de 1.979 (RJ 1979235), por su infracción e inaplicación. 

 Cuarto motivo.- Al amparo del artículo 477.1 LEC , infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, al haber infringido la sentencia que se recurre la doctrina de este Alto Tribunal al interpretar el art. 1826 del Código Civil , en el sentido de que la fianza requiere, para que pueda producir efectos jurídicos, la circunstancia de que el fiador no se haya obligado a más que el deudor principal, en la cantidad o en lo oneroso de los deberes por él asumidos, aduciendo, en consecuencia, la existencia de interés casacional, a cuyo objeto invocamos las sentencias núm. 243/2006 de 2 marzo . RJ 2006 770, de 2 octubre 1990. RJ 1990464, de 31 de enero de 1977 RJ 197728 y de 21 de abril de 1931, por su infracción e inaplicación.    

 Quinto motivo.- Al amparo del artículo 477.1 LEC , infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, al haber infringido la sentencia que se recurre la doctrina de este Alto Tribunal al interpretar el art. 1.124 del Código Civil , sobre resolución de obligaciones recíprocas, en el sentido de que el mero retraso no es suficiente para la resolución, salvo en supuestos de especial relevancia del tiempo o del cumplimiento tempestivo de la prestación, aduciendo, en consecuencia, la existencia de interés casacional, a cuyo objeto invocamos las sentencias núm. 223/2011 de 12 abril . RJ 2011454, núm. 602/2007 de 4 junio. RJ 2007554, y 15/11/1999, ROJ: 7216/1999, Nº Recurso: 3320/1995, entre otras, por su infracción e inaplicación.       

 Sexto motivo.- Al amparo del artículo 477.1 LEC , infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, al haber infringido la sentencia que se recurre la doctrina jurisprudencial de este tribunal al interpretar el art. 3 de la Ley 57/1968 , en cuanto prescribe que para su aplicación la citada Ley exige la total o práctica inexistencia de la vivienda cuyo pago se ha anticipado, aduciendo la existencia de interés casacional por vulneración de doctrina jurisprudencial de este Tribunal, representada por las sentencias de fecha de 9 junio 1986 . ROJ 1986298, y de 8 marzo de 2001, RJ 2001731, por su infracción e inaplicación. 

 Séptimo motivo.- Al amparo del artículo 477.1 LEC , infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, al haber infringido la sentencia que se recurre la doctrina jurisprudencial de este tribunal al interpretar el art. 3 de la Ley 57/1968 , en cuanto prescribe que para su aplicación la citada Ley exige la previa resolución del contrato de compraventa de la vivienda cuyo pago se ha anticipado, aduciendo la existencia de interés casacional por vulneración de doctrina jurisprudencial de este Tribunal, representada por las sentencias, de fecha 15/11/1999, R0J: 7216/1999 , Nº Recurso: 3320/1995 , 9/4/2003 , ROJ: 2494/2003 , Nº de Recurso: 2631/1997 , y de 27/4/2004 , ROJ: 3656/2004 , Nº de Recurso: 1927/1998 , y las por ellas citadas, por su infracción e inaplicación.

El TS acuerda la desestimación de ambos recursos, confirmando la resolución recaída en la alzada, con expresa condena en costas a la recurrente.

Doctrina jurisprudencial aplicable: “Se desestima el motivo. Comenzamos por el análisis del motivo segundo relativo a la aplicación o no de la Ley 57/1968, pues ello resulta determinante para la resolución de los demás motivos del recurso.

Alega el recurrente que la ley 57/1968 no es aplicable a la compradora, en cuanto sociedad mercantil, lo que excluye la condición de consumidor final.

Esta Sala debe declarar que, ciertamente, la ley 57/1968 prevé el destino de las viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente, bien de temporada (art. 1).

Sin perjuicio de ello nada obsta a que las partes, aun no siendo consumidor la compradora, adopten un sistema tuitivo superior al normal en el ejercicio de la libertad contractual (art. 1255 del C. Civil).

En suma, no se trata de considerar consumidor final a la compradora, sino de que pactaron entre las partes un sistema de protección de los intereses del comprador, superior al habitual o estándar, pero dentro del marco que legalmente podían acordar en el ejercicio de la libertad contractual.

En este sentido la Sala ha declarado en sentencia de 19 de septiembre de 2013, recurso 684/2011: “Sin embargo, en el presente supuesto como todos reconocen nos encontramos ante inversionistas y no con consumidores, por lo que en la sentencia de instancia y en la recurrida se interpreta que la resolución contractual tiene su fundamento en lo pactado por las partes al establecer la resolución por el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones (pacto sexto del contrato). Esta interpretación es acorde con lo querido por las partes en la redacción contractual (art. 1281 del CC), por lo que no se aprecian razones para estimar el presente motivo de casación. En cualquier caso, como declara la Sentencia de 30 de abril de 2010 (rec. 677 de 2006), el art. 1255 del CC permite a las partes contratantes tipificar determinados incumplimientos como resolutorios al margen de que objetivamente puedan considerarse o no graves o, si se quiere, al margen de que conforme al art. 1124 del CC tengan o no trascendencia resolutoria. En igual sentido, la SSTS de 15-11-2012, rec. 765 de 2010 y 29-11-2012, rec. 948 de 2010.” 

Debemos hacer notar que en el aval, libremente suscrito, el Banco recurrente, se sujetó a las prescripciones de la ley 57/1968». Se desestima el recurso extraordinario por infracción procesal y el de casación”.

9) TS, SALA 1ª. Sentencia de 10 DE SEPTIEMBRE de 2015. Recurso de casación Núm.: 1377/2013

ROJ: STS 3723/2015 - ECLI:ES:TS:2015:3723

Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán

Materia: Compraventa de viviendas para uso residencial.

Ley 57/1968: Terminación de la vivienda fuera de plazo y retraso de unos meses en la licencia de primera ocupación. Procedencia de la acción de cumplimiento instada por la promotora-vendedora por incumplimiento del comprador e improcedencia de la resolución del contrato instada por el comprador mediante reconvención. Interpretación del artículo 3 de dicha ley. Reiteración de la doctrina fijada por STS de Pleno de 20 de enero de 2015, rec. nº 196/2013, seguida por la más reciente de 30 de abril de 2015, rec. Nº 1600/2012.

Resumen: Por la actora se interpuso demanda, solicitando se dictara sentencia por la que:       “1. Se declare la vigencia del Contrato de Compraventa celebrado con fecha 4 de Diciembre de 2.007, entre mi representada ROS Y FALCON S.A. y la demandada Dª Leocadia, y señalados en el Hecho Primero de esta demanda.

  2. Se condene a la demandada a otorgar Escritura Pública Notarial de Compraventa de los inmuebles descritos en el Hecho Primero de esta demanda, a favor de la actora "ROS Y FALCON S.A.", con simultáneo abono a la actora de la parte del precio pendiente de pago, y que asciende a la cantidad de 404.278,10 euros (IVA incluido), por el Apartamento nº NUM000y anejos más los intereses legales de dicha suma a contar desde el día 28 de septiembre de 2.009, fecha de requerimiento para el otorgamiento de escritura pública y pago del resto del precio.

  3. Se condene a la demandada a abonar la suma de 6.499,61 euros en concepto de intereses derivados del Préstamo Hipotecario suscrito con la entidad Banco Sabadell Atlántico, devengados por los inmuebles y anejos objeto de las dos Compraventas, hasta el día 10 de Marzo de 2.010, más los intereses que pudieran generarse por dichos préstamos en el futuro, hasta el momento de otorgamiento de Escritura pública de Compraventa, todo ello de conformidad con lo dispuesto en la Estipulación Décima del Contrato de Compraventa suscrito entre las partes.      

4. Con imposición en todo caso a la demandada de las costas causadas a mi mandante “.

Repartida la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Roque, dando lugar a las actuaciones nº 212/10 de juicio ordinario, y emplazada la demandada Dª Leocadia, ésta contestó a la demanda pidiendo su desestimación con condena en costas a la demandante, y formuló, además, reconvención, interesando se declarase “resuelto el contrato de compraventa de 4 de diciembre de 2007, existente entre las partes, declarando la existencia de incumplimiento grave y resolutorio por parte de la demandada, y condenando a la misma, a que devuelva a mi mandante las cantidades entregadas a cuenta para el cumplimiento del contrato, y que ascienden a la cantidad de CIENTO NUEVE MIL SEISCIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS (109.675 €), más los intereses al tipo legal desde la entrega de las cantidades, hasta la completa devolución o consignación en el Juzgado, más las costas del procedimiento”.

La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda con total desestimación de la reconvención.

Interpuesto por la parte demandada-reconviniente contra dicha sentencia recurso de apelación, que se tramitó con el nº 273/12 de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras , esta dictó sentencia el 20 de marzo de 2013 con el siguiente fallo: “Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Leocadia contra la sentencia de que dimana este rollo, debemos modificar parcialmente la misma en el sentido de mantener la declaración de vigencia del contrato de compraventa celebrado entre las partes el día 4 de diciembre de 2007, condenando a la demandada al otorgamiento de escritura pública notarial de compraventa de la vivienda nº NUM000del bloque NUM001, de la Promoción La Alcaidesa, Complejo Portofino, y al pago a la actora ROS Y FALCON SA de la cantidad de 404.278,10 euros, en concepto de precio pendiente de pago, más los intereses legales desde la fecha de requerimiento -28 de septiembre de 2009-, sin imposición expresa de las costas de esta alzada, ni las de la instancia, excepto las de la reconvención, que se imponen de forma expresa a la demandada reconviniente”.

Contra la sentencia de segunda instancia la demandada-reconviniente y apelante interpuso recurso de casación compuesto de un solo motivo, fundado en infracción del artículo 3 de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, en relación con el artículo 1124 CC, por existencia de interés casacional en la modalidad de doctrina contradictoria de las Audiencias Provinciales.     

El TS acuerda desestimar el recurso de casación, si bien, pese a la desestimación del recurso, la interpretación del artículo 3 de la Ley 57/68 por el tribunal sentenciador, no coincidente con la de la doctrina jurisprudencial fijada recientemente por esta Sala, introduce en el presente caso una seria duda de derecho suficiente como para, conforme al último inciso del párrafo primero del apdo. 1 del artículo 394 LEC, no imponer las costas del presente recurso a la compradora recurrente.

Doctrina jurisprudencial aplicable: “Como en el caso examinado por la reciente STS de 30 de abril de 2015, rec. nº 1600/2012 , el motivo, y por tanto el recurso, debe resolverse aplicando la doctrina de esta Sala interpretativa de la Ley 57/68, con especial consideración de las sentencias de Pleno que, poniendo en relación el art. 3 de dicha ley con el art. 1124 CC y la doctrina jurisprudencial relativa a este último, han decidido recursos de casación por interés casacional, tanto en su modalidad de existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales como en la de oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial.

Como razona la citada STS de 30 de abril de 2015 , de tales sentencias destaca, en primer lugar, la de Pleno de 5 de mayo de 2014, rec. nº 328/2012 que, equiparando la "rescisión" a que se refiere el art. 3 de la Ley 57/68 a la resolución por incumplimiento regulada en el art. 1124 CC , declaró que no procedía resolver el contrato por retraso en la terminación de la vivienda, a instancia del comprador, porque al requerir este de resolución al vendedor la vivienda estaba ya estaba terminada, contaba con licencia de primera ocupación y el comprador había sido previamente requerido por el vendedor para consumar el contrato; y en segundo lugar, especialmente pertinente para el presente caso, la STS de Pleno de 20 de enero de 2015, rec. nº 196/2013 , que, tras analizar la jurisprudencia relativa a la Ley 57/68, concluyó, rectificando el criterio de una sentencia de 1986, que el art. 3 de dicha ley introducía una especialidad en la jurisprudencia interpretativa del más general art. 1124 CC , de modo que el retraso en la entrega de la vivienda respecto de lo pactado en el contrato, aunque no sea especialmente intenso o relevante, constituye un incumplimiento del vendedor que sí faculta al comprador para resolver ("rescindir") el contrato, pero con la condición, eso sí, de que «el derecho a resolver se ejercite por el comprador antes de ser requerido por el vendedor para el otorgamiento de escritura pública por estar la vivienda ya terminada y en disposición de ser entregada aun después de la fecha estipulada para su entrega». Además, puntualizó que dicha doctrina «no excluye que la "rescisión" o resolución del contrato pueda denegarse, conforme a los principios generales, por mala fe o abuso de derecho del comprador” (F.Jco 4º).

“De aplicar al motivo examinado esta doctrina jurisprudencial resulta que debe ser desestimado por las siguientes razones:

1ª) Ciertamente, tiene razón la compradora recurrente cuando aduce la especialidad que el art. 3 de la Ley 57/68 supone respecto de la jurisprudencia tradicional interpretativa del régimen general del art. 1124 CC en cuanto a la relevancia resolutoria del retraso en la entrega por parte del vendedor, por breve que este haya sido. En este punto, por tanto, no se comparten las consideraciones de la sentencia recurrida (fundamento de derecho tercero, párrafo primero), pues de forma incompatible con la actual jurisprudencia niega la aplicación al caso del art. 3 de la Ley 57/68 con base en el criterio, ya superado, de que dicho precepto no contiene una causa específica de resolución contractual, distinta del incumplimiento en general que contempla el 1124 CC.

2ª) Sin embargo, y como se ha dicho, no puede obviar la parte recurrente que es condición indispensable, para que el comprador pueda "rescindir" el contrato con base en el art. 3 de la Ley 57/68 , que ejercite su derecho y opte por la resolución «antes de ser requerido por el vendedor para el otorgamiento de escritura pública por estar la vivienda ya terminada y en disposición de ser entregada aun después de la fecha estipulada para su entrega» ( STS de Pleno de 5 de mayo de 2014 ), pues de no hacerlo así, esto es, si interesa la resolución después de haber sido requerido por el vendedor, cabe apreciar mala fe y denegar su pretensión resolutoria. En este sentido, la citada STS de Pleno de 21 de enero de 2015 reconoce la posibilidad de que la resolución del contrato a instancia del comprador pueda denegarse, pese a la existencia de retraso en la entrega, por mala fe del propio comprador. Y en aplicación de este criterio, la reciente STS de 30 de abril de 2015, rec. nº 1600/2012 , rechaza la pretensión resolutoria de un comprador tras apreciar su mala fe, en la medida que invocó por vez primera la existencia de retraso en la entrega de la licencia de primera ocupación en el escrito de demanda, sin que nada dijera en el primer requerimiento de resolución que dirigió previamente a la vendedora, cuando la construcción ya estaba terminada, y sí la mencionara en el segundo requerimiento dirigido al vendedor, cuando la licencia de primera ocupación ya se encontraba en trámite de concesión.

3ª) En el presente caso, de forma semejante al analizado por la STS de 30 de abril de 2015 , resulta acreditado que, aun cuando la vendedora ciertamente se retrasó unos meses en la entrega de la vivienda, pues estaba prevista para el mes de marzo de 2009, la obra se finalizó en junio y no fue sino hasta finales de septiembre de 2009 cuando se obtuvo la licencia de primera ocupación, también es un hecho probado, no cuestionable en casación, que la compradora demandada, ahora recurrente, nada dijo sobre dicho retraso cuando fue requerida por la entidad vendedora para escriturar una vez que la vivienda estaba concluida y en plena disposición de ser entregada. En efecto, si bien cuando la vendedora dirigió el primer burofax, en julio de 2009, aún no contaba con la licencia de primera ocupación, este obstáculo ya no existía cuando dirigió el segundo requerimiento vía burofax con fecha 28 de septiembre de 2009 (documento 8 de la demanda), informando de su obtención y requiriendo nuevamente a la compradora para el otorgamiento de la escritura pública. Y es un hecho acreditado que la compradora no contestó tampoco a este segundo requerimiento, y que, por tanto, no adujo la existencia de un retraso de la vendedora al que atribuyera efectos resolutorios al amparo del art. 3 de la Ley 57/68 . La falta de alegación durante el periodo comprendido entre marzo y septiembre de 2009, e incluso con posterioridad al mismo, y el que fuera únicamente tras la interposición de la demanda cuando la compradora hizo alusión a dicho retraso en la entrega como causa resolutoria determina, en aplicación de la doctrina expuesta, que no proceda amparar dicha pretensión resolutoria” (F.Jco 5º).

10) TS, SALA 1ª. Sentencia de 15 DE SEPTIEMBRE de 2015. Recurso de casación Núm.: 2095/2012

ROJ: STS 3868/2015 - ECLI:ES:TS:2015:3868

Ponente Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo

Materia: Acción de nulidad por error vicio en la contratación de Swap. Si el cliente pudo representarse el carácter aleatorio del contrato y la entidad de los riesgos asumidos, la eventual representación equivocada del resultado de la evolución futura de los tipos de interés no tiene la consideración de error.

El Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo ha dictado sentencia por la que, estimando en parte el recurso de casación interpuesto por la entidad demandante (Original Packages, S.L.) hace lo propio con el recurso de apelación en su día interpuesto por el banco demandado (Banco Santander, S.A) –la sentencia recurrida lo estimó en su totalidad y desestimó la demanda- con el resultado de dar en parte la razón a la actora y declarar la nulidad del uno de los cuatro contratos Swap concertados entre ambos litigantes, obligando a las partes a la restitución recíproca de las prestaciones obtenidas por las liquidaciones practicadas a resultas del mismo y a la restitución de la pena cobrada por la cancelación anticipada. La entidad demandante obtuvo un préstamo hipotecario de la referida entidad financiera quien, por iniciativa de sus empleadas, ofreció un Swap que evitase el riesgo derivado de futuras subidas de interés. Después de tres contratos sucesivamente cancelados de forma anticipada, el 31 de enero de 2007 se suscribió el cuarto (al que se contrae el litigio) para cuya cancelación anticipada la demandante quedaba obligada a abonar una penalización.

La demandante formuló demanda pidiendo la nulidad del contrato marco de operaciones financieras y del cuarto contrato de Swap, así como de los tres precedentes, por error vicio, solicitando además que se dejaran sin efecto las liquidaciones practicadas y que se pudieran practicar en virtud de los mismos, la nulidad de cualquier liquidación que por cancelación anticipada se hubiera obligado la demandante y la recíproca restitución de las cantidades percibidas o que se percibieran en el futuro por la ejecución de dichos contratos y sus liquidaciones, más intereses legales devengados desde que se verificaron los pagos. En primera instancia se estimó íntegramente la demanda al considerarse acreditado que el banco no informó de forma clara, completa y en términos comprensibles de las características del contrato y del significado y alcance de sus cláusulas pero la Audiencia estimó el recurso del Banco Santander y desestimó la demanda en su totalidad.

La sentencia de la Sala Primera, de la que ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo, considera aplicable ratio tempore el régimen legal anterior a la trasposición de la Directiva MiFID. Tras reiterar su jurisprudencia sobre el error vicio, en particular, en la contratación de este tipo de productos (Swap), concluye que en este caso no cabe apreciar error basado en el desconocimiento que en ese momento tenía la entidad demandante sobre la evolución que iban a tener los tipos de interés, pues «mientras la demandante, al tiempo de concertar los Swaps, se hubiera podido representar correctamente el reseñado carácter aleatorio del contrato y la entidad de los riesgos asumidos, como así fue, la eventual representación equivocada de cuál sería el resultado como consecuencia de la evolución futura de los tipos de interés no tiene la consideración de error». En cambio, sí da la razón a la parte demandante en cuanto a la existencia de error en relación con el coste de cancelación, razonando al respecto que el defecto de información sobre el cálculo del coste de cancelación del Swap no determina por sí la existencia de error vicio en su contratación, sino que dependerá de que las circunstancias concurrentes pongan en evidencia el carácter esencial del defecto de representación sobre el coste de cancelación, en atención sobre todo a la cuantía del coste y su razonable imprevisibilidad para el cliente; esto fue lo que aconteció en la contratación del cuarto contrato, ya que el coste era muy elevado y era comprensible que el cliente (para quien el conocimiento del mismo era relevante a la hora de contratar) se viera sorprendido, pues difícilmente podía haberse representado de antemano una penalización tan onerosa.

Resumen: La parte actora interpuso demanda de juicio ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Bilbao, contra la entidad Banco Santander Central Hispano S.A., para que se dictase sentencia "por la que, estimando íntegramente la demanda, se declare:  

  1) La nulidad del contrato marco de operaciones financieras de fecha 20 de julio de 2005 y el denominado contrato de "Confirmación de Permuta Financiera de Tipos de Interés" o "Swap Bonificado Reversible Media" con referencia nº 66951, y duración comprendida entre el 31 de enero de 2007 al 13 de febrero de 2012, así como también se solicita se declare la nulidad de los tres contratos Swap precedentes al anterior con referencias nº 53.390, nº 65178.21 y nº 73.237,21, todo ellos por error fundado, en sustancia, en la infracción del deber de lealtad y fidelidad al cliente y de no proporcionarle adecuada y suficiente información con respecto a los llamados contratos de operaciones financieras suscritos, por falta de claridad en su clausulado al utilizar términos inadecuados produciendo error por falta de información suficiente, adecuada, precisa y clara. 

  2) Debiendo declararse, en virtud de dicha nulidad contractual, la nulidad de todas aquellas liquidaciones económicas practicadas y que se practiquen en virtud de dichos contratos, así como la nulidad de cualquier liquidación que por cancelación anticipada para la finalización de los contratos, se haya obligado o se obligue a efectuar a la demandante, debiendo devolverse recíprocamente las partes las cantidades percibidas o que perciban en el futuro derivadas de la ejecución de dichos contratos y sus liquidaciones, con sus correspondientes intereses legales devengados desde que se verificaron los pagos y que a la fecha asciende a favor del Banco demandado a la cantidad de veintiocho mil novecientos veintisiete euros con cuarenta (28.927,40 €) euros.   

3) Todo ello con imposición de las costas a la parte contraria".

Por el Juzgado de Instancia se dicta sentencia estimando íntegramente la demanda, con expresa condena en costas a la demandada.

La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de la entidad Banco Santander Central Hispano S.A, correspondiendo la resolución de este recurso a la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Vizcaya, mediante Sentencia de 6 de junio de 2012, en la que, con estimación total del recurso de apelación interpuesto, se acuerda revocar totalmente la sentencia de instancia, desestimando todos los pedimentos de la demanda y con expresa condena en costas a la actora.

La actora interpuso interpuso recurso de casación ante la Audiencia Provincial de Vizcaya, sección 5ª, fundado en el siguiente motivo: "1º) Infracción de los arts. 1265 y 1266 del Código Civil, y art. 79 bis de la Ley 47/2007 de 28 de abril"; recurso que resultó admitido.

El TS acuerda estimar parcialmente el recurso de apelación, y declarar la nulidad del cuarto contrato de Swap, suscrito el 31 de enero de 2007, con el efecto propio del artículo 1303 CC, esto es, la restitución recíproca de las prestaciones. Por lo que a demandante, deberá devolver las liquidaciones percibidas a su favor, y el banco la pena que cobró a la demandante por la cancelación anticipada.

Doctrina jurisprudencial aplicable: “10. A la vista de lo expuesto, en el presente caso, en atención a la naturaleza del contrato de Swap de intereses, y a lo acaecido durante el tiempo en que estuvieron vigentes los cuatros Swaps contratados, no cabe apreciar error vicio en la contratación de los Swaps basado en el desconocimiento que en ese momento tenía la demandante sobre la evolución que iban a tener los tipos de interés, e imputar el error al incumplimiento por parte del banco de un supuesto deber de informar acerca de las previsiones del mercado.

En primer lugar, la incertidumbre acerca de la evolución del mercado es connatural al componente aleatorio del contrato de Swap, en el que las liquidaciones a favor o en contra del cliente van a depender de la evolución de los tipos de interés escogidos como referencia.

Por otra parte, si analizamos las liquidaciones practicadas en cada uno de los sucesivos Swaps, se constata que las primeras fueron a favor del cliente, por lo que difícilmente el banco le pudo ocultar una información decisiva sobre la evolución de los tipos de intereses que fuera a perjudicarle. Y las liquidaciones sucesivas se fueron alternando a favor del cliente y del banco, sin que existan diferencias muy significativas.

De tal forma que, propiamente, respecto de esta cuestión no existió ningún error relevante que pudiera constituir vicio del consentimiento. Como ya apuntamos en el fundamento jurídico anterior, es muy difícil apreciarlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, pues la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

Mientras la demandante, al tiempo de concertar los Swaps, se hubiera podido representar correctamente el reseñado carácter aleatorio del contrato y la entidad de los riesgos asumidos, como así fue, la eventual representación equivocada de cuál sería el resultado como consecuencia de la evolución futura de los tipos de interés no tiene la consideración de error.

11. Más sentido tiene, en este caso, el error en relación con el coste de la cancelación. Consta que del propio contrato no cabía deducir cuánto podía costarle al cliente cancelar anticipadamente el Swap. De hecho, el tribunal de instancia, al valorar la prueba, refiere que ni siquiera los empleados del banco que comercializaban el producto sabían cómo operaba la regla para el cálculo del coste de cancelación. Y lo acaecido con los tres primeros contratos de Swap justificaba que la demandante, al concertar el cuarto Swap, no pudiera representarse un coste de cancelación tan oneroso como el que le liquidó el banco cuando decidió resolver el contrato de forma anticipada.

Cuando un contrato de las características del Swap, que se concierta por un tiempo determinado y tiene ese componente aleatorio, prevé la posible resolución anticipada a instancia de una de las partes, es lógico que para el cliente el coste de la eventual cancelación pueda formar parte de las condiciones o circunstancias que inciden  sustancialmente en la causa del negocio. La información que el cliente necesita conocer para representarse de forma adecuada las características del producto (el Swap de intereses que concertaba en cada caso) y sus concretos riesgos, no tiene por qué quedar limitada a la eventual onerosidad de las liquidaciones negativas, sino que también podría alcanzar al coste que le podría suponer al cliente, por ejemplo en un periodo de bajada de intereses, la cancelación del Swap , cuando dicho coste sea muy elevado e imprevisible para el cliente.

Es lógico que el cálculo del coste de cancelación pueda depender de indicadores concretos que no se conocen en el momento de la firma del contrato, y por ello no pueda cifrarse de antemano con detalle. Pero cuando menos el banco debía informar sobre los costes aproximados, dependiendo lógicamente de diferentes parámetros, entre ellos el momento en que se solicita la cancelación. El banco no puede informar del coste exacto de cancelación en cada momento de la duración del contrato, pero sí ha de dar una referencia genérica y aproximada, que pueda permitir al cliente hacerse una idea de cuanto podría costarle la cancelación y el riesgo que con ello asume.

Es cierto que lo anterior no justificaría que, como advertimos en la anterior Sentencia 41/2014, de 17 de febrero, con carácter general bastara invocar la dificultad de conocer el coste de la liquidación del contrato para justificar la nulidad del contrato de Swap por error vicio. El error vicio « ha de proyectarse sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de la celebración del contrato ». En aquel caso concluimos que, « a la vista de la escasez de circunstancias concretas contempladas en la sentencia recurrida, no cabe que un defecto de oportuna información sobre el coste de la cancelación anticipada de la operación financiera fuese la causa de un error esencial, en el sentido expuesto, y, por ello, con entidad para provocar la anulación de todo el contrato ».

Sin embargo, en el presente caso, las circunstancias acreditadas en la instancia, de las cuales hemos dejado constancia en el primer fundamento jurídico, ponen en evidencia el carácter esencial del defecto de representación sobre el coste de cancelación, por la cuantía del coste y su razonable imprevisibilidad para el cliente.

El cuarto contrato de Swap tenía una duración pactada entre el 31 de enero de 2007 y el 13 de febrero de 2012, había devengado liquidaciones a favor del cliente (16.146 euros, el 2 de mayo de 2009; 12.849 euros, el 5 de agosto de 2009; y 10.380 euros, el 11 de noviembre de 2009), cuando a primeros de 2010 la demandante pidió su cancelación, y el banco cifró el coste para el cliente de 249.706 euros.

No podemos negar que el conocimiento de este eventual coste de cancelación fuera relevante a la hora de concertar el Swap. Formaba parte de los riesgo de la contratación del producto, máxime cuando las dos primeras cancelaciones no habían generado ningún coste, y el coste de la tercera cancelación (56.116,41 euros) era una suma proporcionada con las liquidaciones que había arrojado para una y otra parte ese tercer Swap (134.200 euros a favor del banco y 145.446 euros a favor del cliente). Es comprensible que al cliente le sorprendiera el importe de esta penalización, que difícilmente podía haberse representado de antemano, cuando firmó el contrato, y que al hacer muy gravoso el desistimiento podría haber tenido una incidencia relevante a la hora de prestar consentimiento al contrato.

Por eso, en este caso, y referido únicamente al cuarto contrato de Swap, podemos concluir que existió error vicio en su contratación. A la vista de los previos contratos y de la parquedad al respecto del contrato de Swap, el desconocimiento de que la cancelación anticipada del Swap podía reportarle un coste como el que le liquidó el banco, muestra que el cliente no pudo representarse que pudiera llegar a ser tan onerosa la cancelación. Esta circunstancia que afecta a un elemento esencial del negocio, los riesgos de la cancelación anticipada, incide en la relevancia del error, que además es excusable, porque no informaba de ello el contrato, ni tampoco consta que lo hiciera el banco antes de la contratación, y a tenor de cómo se habían desarrollado las cancelaciones de los anteriores, está justificado que no pudiera imaginarse un coste tan oneroso.

12. La estimación del motivo conlleva que casemos la sentencia de instancia en relación con la desestimación de la acción de anulación del cuarto Swap, que es el que hemos apreciado se vio afectado por el error vicio.

La consecuencia de estimar parcialmente el recurso de apelación, y declarar la nulidad del cuarto contrato de Swap, suscrito el 31 de enero de 2007, con el efecto propio del art. 1303 CC, es la restitución recíproca de las prestaciones. La demandante, deberá devolver las liquidaciones percibidas a su favor, y el banco la pena que cobró a la demandante por la cancelación anticipada” (F.Jcos 10º a 12).

11) TS, SALA 1ª. pleno. Sentencia de 23 de diciembre de 2015. Recurso de casación núm.: 2658/2013

ROJ: STS 5618/2015-ECLI:ES:TS:2015:5618

Ponente Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres.

Materia: Condiciones Generales de la Contratación. Contratos bancarios celebrados con consumidores. Condiciones abusivas. Control de transparencia y control de abusividad. Cláusula suelo; intereses moratorios; vencimiento anticipado; atribución de gastos de la operación al consumidor; contratación telefónica.

La Sala Primera del Tribunal Supremo, en sentencia de la que ha sido ponente el Magistrado D. Pedro José Vela Torres, desestima los recursos de infracción procesal y de casación interpuestos por BBVA y Banco Popular Español contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de julio de 2013. El procedimiento se inició por una acción colectiva interpuesta por la OCU en la que solicitaba la nulidad de múltiples cláusulas en diversos contratos bancarios de BBVA y Banco Popular. La sentencia de la Sala Primera desestima los recursos interpuestos por BBVA y Banco Popular y aprecia la nulidad, por abusiva, de la cláusula de vencimiento anticipado inserta en los préstamos hipotecarios del BBVA, que facultaba a la entidad bancaria para exigir anticipadamente la devolución de la totalidad del préstamo por la falta de pago de una parte de cualquiera de las cuotas.

La Sala sostiene que la validez general de las cláusulas de vencimiento anticipado no excluye la posibilidad de que sean consideradas abusivas, y por tanto, nulas, atendiendo a las circunstancias del caso, en la forma explicada por el TJUE en la sentencia de 14 de marzo de 2013 (asunto Aziz). La cláusula predispuesta por el BBVA no supera los estándares exigibles, pues no modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, no permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación y posibilita la resolución del préstamo por el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial. Sobre los efectos de la abusividad, la sentencia razona que la nulidad de la cláusula no siempre conllevará el sobreseimiento de la ejecución hipotecaria. La tutela de los consumidores aconseja evitar interpretaciones maximalistas que, bajo una apariencia de máxima protección, tengan como consecuencia paradójica la restricción del acceso al crédito hipotecario y, derivadamente, a la adquisición de vivienda en propiedad. El mismo principio de equilibrio en las prestaciones que ha de presidir la interpretación de la cláusula del vencimiento anticipado revela lo inadecuado de obligar a las entidades prestamistas, ante comportamientos de flagrante morosidad, a acudir en exclusiva al procedimiento declarativo para obtener la resolución del préstamo, con cierre de la vía ejecutiva especial legalmente prevista. Si la nulidad del vencimiento anticipado conllevara el cierre del proceso ejecutivo incluso en los supuestos en que la gravedad del incumplimiento justificara el ejercicio de la acción hipotecaria, se privaría al deudor de las especiales ventajas que contiene este tipo de procedimiento, como la fijación de un límite de tasación para la subasta (75% de la tasación del préstamo), las posibilidades de liberar la vivienda, la facultad de rehabilitar el contrato o la liberación de responsabilidad para el caso de adjudicación de la vivienda habitual hipotecada cuando el precio obtenido en la subasta fuera insuficiente para pagar la deuda. La nulidad de la cláusula sí puede producir el sobreseimiento de la ejecución si se dan las condiciones mínimas establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil (el impago de tres plazos mensuales o un número de cuotas equivalente) y el tribunal valora además, en el caso concreto, que el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado no está justificado en función de los criterios fijados por el TJUE: carácter esencial y no secundario de la obligación incumplida, importe impagado en relación con la cuantía y duración del préstamo y la posibilidad real que el consumidor haya tenido de evitar la consecuencia del vencimiento anticipado. La sentencia también considera nulas las cláusulas que imponen al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato como consecuencia de la intervención notarial y registral y el pago de los tributos en los que el sujeto pasivo es el banco, como sucede en determinados hechos imponibles del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.

Otras cláusulas consideradas nulas son las que imponen al consumidor el pago de los gastos pre-procesales, procesales o de honorarios de abogado y procurador contratados por la entidad prestamista, en casos de incumplimiento de su obligación de pago; las que impiden al prestatario variar el destino del inmueble sin la autorización expresa del banco; y las que equiparan la aceptación por el cliente de una oferta telefónica a su firma manuscrita y a la asunción de las condiciones particulares del contrato. En materia de interés de demora, la sentencia mantiene la declaración de nulidad por abusivo del tipo fijado en el préstamo hipotecario del BBVA al 19% y, aplicando el mismo criterio establecido para los préstamos personales, considera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado.

En aplicación de la doctrina de la Sala sobre los requisitos de las clausulas suelo, la sentencia considera que la estipulación incluida en el préstamo hipotecario del Banco Popular es nula por no reunir las exigencias de transparencia aplicables, al tiempo que reitera la nulidad de la cláusula suelo del contrato del BBVA, ya declarada en otras sentencias anteriores.

La sentencia cuenta con un voto particular concurrente del Magistrado D. Francisco Javier Orduña Moreno, que, sin cuestionar el fallo, expresa su discrepancia sobre las consecuencias de la abusividad del vencimiento anticipado y sus efectos sobre el proceso de ejecución hipotecaria que, en su opinión, debería ser siempre sobreseído.

Resumen: La OCU presentó demanda contra el Banco Popular y el BBVA solicitando la nulidad por abusivas de varias cláusulas incluidas por las entidades demandadas en los contratos bancarios.

Las sentencias de instancia estimaron parcialmente la demanda y declararon la nulidad de algunas de las cláusulas impugnadas. El Tribunal Supremo desestima los recursos de casación interpuestos por las demandadas.

En cuanto al recurso del Banco Popular, referido a la cláusula suelo, el Tribunal confirma la nulidad de la misma por falta de transparencia al estar envuelta entre un cúmulo de estipulaciones que dificultan la comprensión efectiva de la realidad resultante, enmascarando que el consumidor no podría beneficiarse de las fluctuaciones a la baja del mercado de tipos de interés por debajo del porcentaje establecido, sino únicamente verse afectado por las oscilaciones al alza.

Respecto al recurso del BBVA, la Sala ratifica la nulidad de las siguientes cláusulas: a) cláusula suelo; b) cláusula de intereses moratorios; c) cláusula relativa al vencimiento anticipado; c) cláusula de gastos de los contratos; d) cláusula relativa al destino profesional o empresarial del bien hipotecado; y e) estipulación de las condiciones específicas del servicio de contratación telefónica.

La cláusula suelo ahora impugnada es idéntica a otra cuya nulidad ya fue declarada por el Tribunal en una sentencia anterior.

Sobre la cláusula de intereses moratorios, la Sala confirma el carácter abusivo del interés pactado (19%) y mantiene el mismo criterio establecido para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio fijado.

En cuanto a la cláusula de vencimiento anticipado, el Tribunal señala que no supera los criterios establecidos por la doctrina del TJUE, pues no modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación, y parece evidente que una cláusula que autoriza la resolución por el incumplimiento de un solo plazo, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

Sin embargo, el Tribunal considera que aunque la cláusula sea abusiva por los términos en que está dispuesta, ha de estarse a lo que establece el art. 693.2 LECiv, que permite “reclamarse la totalidad de lo adeudado si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales”. De modo que, ante el pacto de vencimiento anticipado, y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en dicho artículo, los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado está justificado, en función de los criterios establecidos por el TJUE.

En este mismo sentido, argumenta el Tribunal que, según la jurisprudencia comunitaria, el juez nacional puede sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional (en este caso, el art. 693.2 LECiv, para restablecer el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes, en aquellos casos en los que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, y ello suponga una penalización para el consumidor. Y eso es lo que, en opinión del Tribunal, sucedería si la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, por razón de la levedad del incumplimiento previsto para su aplicación, cerrara el acceso al proceso de ejecución hipotecaria incluso en los casos en que el incumplimiento producido haya tenido una gravedad adecuada a la consecuencia del vencimiento anticipado, ya que no puede considerarse que el sobreseimiento de la vía ejecutiva hipotecaria sea en todo caso más favorable al consumidor, pues remitir a las partes al juicio declarativo puede privar a todos los compradores de viviendas mediante préstamos hipotecarios, que contengan cláusulas abusivas de vencimiento anticipado, de una regulación que contempla especiales ventajas, como las de liberación del bien hipotecado y rehabilitación del contrato.

La sentencia también declara nula, por ocasionar al cliente un desequilibrio relevante, la cláusula de gastos del préstamo hipotecario en cuanto hace recaer sobre él los gastos derivados de la intervención notarial y registral, así como los gastos pre-procesales, procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento de su obligación de pago, y los derechos de procurador y honorarios de abogado contratados por la entidad prestamista. Considera igualmente abusivo la imposición al prestatario de los tributos que gravan el préstamo, cuando la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil.

Respecto a la cláusula del destino profesional o empresarial del bien hipotecado, la Sala sostiene que la generalidad e indeterminación con que está redactada no puede conducir más que a su declaración de abusividad.

Finalmente, el Tribunal corrobora la nulidad de la cláusula que establecía que, en la contratación telefónica, la aceptación de la oferta equivalía a la firma manuscrita del titular y suponía que este había recibido y aceptaba las condiciones del contrato, pues ello supone imponer al consumidor una manifestación de conformidad tácita con la recepción de unas condiciones contractuales que podría no haber recibido previamente y entraña una inversión de la carga de la prueba sobre unos extremos cuya acreditación corresponde al banco.

La sentencia cuenta con el voto particular de un magistrado que discrepa del parecer de la Sala y afirma que la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado debe conllevar la declaración del sobreseimiento del procedimiento de ejecución.

Doctrina jurisprudencial aplicable: (resumida por motivos del recurso analizados)

SOBRE EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL PLANTEADO POR EL BANCO POPULAR.

a) Primer motivo.

Planteamiento: Hay infracción de los principios de justicia rogada e incongruencia por alteración de la causa petendi […] la demanda […] se centraba en un pretendido desequilibrio entre las partes y, sin embargo, la condena se ha basado en una falta de transparencia de la cláusula suelo.

Decisión de la Sala:

1.- La cuestión planteada ha sido ya resuelta por esta Sala en el auto de 6 noviembre 2013, que resolvió el incidente de nulidad de actuaciones deducido contra la sentencia del Pleno nº 241/2013, de 9 de mayo.

3.- Las entidades bancarias recurrentes han gozado en ambas instancias de todas las garantías propias del proceso contradictorio, en igualdad de armas procesales y sin indefensión […] y […] no cabe apreciar que se hayan infringido los arts. 216 (principio de justicia rogada) y 218 (congruencia de las sentencias) LEC, por cuanto la sentencia recurrida se ajusta a las peculiaridades que en esta materia de protección de consumidores impone el Derecho de la Unión, huyendo de indeseables formalismos y rigideces procesales, que lo único que harían sería desproteger a los consumidores.

Segundo motivo.

Planteamiento: […] vulneración del principio de contradicción […] la Audiencia ha resuelto introduciendo una cuestión nueva –la falta de transparencia- no planteada por las partes en la demanda y contestación.

Decisión de la Sala:

1.- En primer lugar, hemos de dar por reproducido lo indicado al resolver el motivo anterior, en cuanto resulta aplicable a esta cuestión. Y en segundo término, hemos de remitirnos a la imperatividad del control de oficio de las condiciones generales.

2.- La jurisprudencia del TJUE es tan clara y contundente que la tutela del consumidor prevalece sobre cualesquiera cuestiones relativas a procedimiento o plazos, con la única limitación de salvaguardar los principios de audiencia y contradicción […] garantizados y respetados los principios de audiencia y contradicción, este segundo motivo también debe perecer.

b) Tercer motivo.

Planteamiento: […] valoración absurda, arbitraria e ilógica de la prueba relativa a la transparencia de la cláusula suelo […] en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria la cláusula controvertida es suficientemente clara y comprensible por sí misma.

Decisión de la Sala:

1.- Formulado así, el motivo es directamente rechazable […] es doctrina jurisprudencial incontrovertida […] que la valoración de la prueba corresponde en principio al tribunal de instancia […]. En todo caso, la valoración de la prueba debe afectar a la encaminada a la fijación de los hechos, sobre los que se proyecta la valoración jurídica, pero no puede alcanzar a la propia valoración jurídica, como ocurre en el presente caso, en que lo se impugna realmente es el criterio jurídico de la Audiencia para determinar que la cláusula relativa a la limitación de la variabilidad del interés remuneratorio, no supera el control de transparencia; cuestión que excede manifiestamente de este tipo de recurso extraordinario.

2.- […] este tercer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal debe ser desestimado.

c) Cuarto motivo.

Planteamiento: […] Se denuncia que, más allá del enjuiciamiento de unos hechos concretos, la sentencia hace una remisión a la fundamentación de la STS de 9 de mayo de 2013, y se refiere a unos hechos y causa de pedir alejados a las cláusulas esta entidad y en muchos casos en contradicción a éstas, como son las referentes a BBVA.

Decisión de la Sala:

1.- Basta con leer la sentencia recurrida para constatar que ello no es así […] Pero junto a estas remisiones, detalladas y extensas, se trata específicamente la cláusula controvertida, sin que se aprecie tacha alguna en que se haga de forma relacionada con la utilizada por la otra parte demandada, “BBVA”, por cuanto ambas condiciones generales de la contratación presentaban similitudes evidentes y se referían a una misma problemática fáctica y jurídica.

2.- Como dijimos en la sentencia del Pleno de esta Sala 138/2015 de 24 de marzo, tratándose de cláusulas que presentan una configuración y un casuismo muy similares, no hay nada reprochable en que las resoluciones de instancia partan en sus argumentaciones de la jurisprudencia sentada por este Tribunal Supremo, sin que ello suponga falta de motivación; máxime si, como sucede en este caso, tras dicha apoyatura jurisprudencial, se analiza en concreto la cláusula que es objeto de litigio.

SOBRE EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL PLANTEADO POR EL BBVA.

a)Primer motivo.

Planteamiento: […] vulneración del principio de contradicción, por cuanto la entidad bancaria no habría podido defenderse del segundo control de transparencia de la cláusula suelo.

Decisión de la Sala:

Se desestima por su identidad con los argumentos del primer y segundo motivos de infracción procesal de la otra entidad recurrente.

b) Segundo motivo.

Planteamiento: […] inaplicación del art. 114.3 LH y la Disposición Transitoria 2ª de la Ley 1/2013, al enjuiciar la validez de la cláusula del interés de demora.

Decisión de la Sala:

Sin embargo, hemos de advertir que el motivo no suscita una cuestión abordable en el recurso de infracción procesal, en tanto que no plantea la infracción de normas procesales, sino de normas sustantivas. Por ello […] debe conllevar su desestimación.

SOBRE EL RECURSO DE CASACIÓN PLANTEADO POR EL BANCO POPULAR, S.A.

a)Primer motivo.

Planteamiento: […] omisión de la ley aplicable y preterición de las fuentes del derecho con infracción del art. 1.1 y 1.7 C.C. […]

Decisión de la Sala:

1.- La doctrina emanada de las sentencias del Pleno de esta Sala […] ha tratado el control de transparencia en materia de cláusulas limitativas de la variabilidad del interés remuneratorio (“cláusulas suelo”).

2.- La sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo, consideró que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula no se extiende al equilibrio de las “contraprestaciones” […] de tal forma que no cabe un control del precio. El TJUE declara que la exclusión del control de las cláusulas contractuales en lo referente a la relación calidad/precio de un bien o un servicio se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar ese control […] que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia […] este doble control consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical […] el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del “error propio” o “error vicio“, cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la “carga económica” que realmente supone para él el contrato celebrado […] como la carga jurídica del mismo […] Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación […] Lo que supone la desestimación del motivo.

b) Segundo motivo.

Planteamiento: Se denuncia que la sentencia no declare la nulidad de la cláusula suelo por la existencia de un desequilibrio, sino por no superar el control de transparencia.

Decisión de la Sala:

1.- El motivo desenfoca la doctrina de esta Sala, la cita parcial de la Sentencia 241/2013, de 9 de mayo, no lleva a concluir que, una vez determinado que la cláusula suelo controvertida no superaba el doble control de transparencia, la sentencia tendría también tendría que haberse pronunciado sobre el desequilibrio, a fin de poder declarar la nulidad.

2.- La sentencia recurrida afirma que la mencionada cláusula, pese a su comprensibilidad gramatical, no supera el control de transparencia, puesto que con independencia de la prestación del consentimiento, no garantizaba que los prestatarios pudieran tener conocimiento efectivo del coste del contrato y, en particular, de que el interés que aparentemente era variable, realmente no era sino un interés fijo variable al alza en función de las oscilaciones del mercado, pero nunca inferior a dicho tope mínimo. De donde se desprende […] que, no rebasando la condición general en entredicho el control de abusividad, debe declararse su nulidad, conforme a los arts. 8.2 y 9 LCGC. Por lo que no cabe apreciar infracción normativa alguna en la sentencia en cuanto a las consecuencias de dicha declaración.

3.- A mayor abundamiento, a efectos del control de transparencia, lo determinante es que la cláusula en cuestión no se ha acreditado que fuera negociada individualmente, sino que fue impuesta y predispuesta por la entidad prestamista […] En consonancia con ello, la jurisprudencia de esta Sala sobre cláusulas suelo, tras resolver que las mismas forman parte de los elementos esenciales del contrato (precio/prestación), ha establecido que lo que debe controlarse en cada caso concreto es la transparencia.

4.- Una cláusula “incorporable” e “incorporada” al contrato, cuando se refiere a los elementos esenciales del mismo, puede no ser válida porque se considere que no es transparente. En el caso concreto de las cláusulas suelo, dijimos en la Sentencia 241/2013, de 9 de noviembre, que debe existir una proporción entre la “comunicación” que haya hecho el predisponente del contenido de la cláusula y “su importancia en el desarrollo razonable del contrato”. Y constatamos, que se daba a la cláusula suelo una relevancia “secundaria” […] La razón de que la cláusula suelo deba ser objeto de una “especial” comunicación al cliente es que su efecto […] es que “convierte un préstamo a interés variable en un préstamo a interés mínimo fijo. Es decir, la cláusula suelo puede inducir a error al cliente sobre un aspecto fundamental del contrato y llevarle a adoptar una decisión irracional.

c) Tercer motivo.

Planteamiento: Se argumenta que la sentencia recurrida aplica los parámetros de la sentencia de esta Sala citada como infringida de forma automática, sin reparar en que la cláusula utilizada por el Banco Popular es diferente a las cláusulas a las que se refirió dicha resolución y, específicamente, a la utilizada por el “BBVA”.

Decisión de la Sala:

1.- El razonamiento de la sentencia no sólo no es contrario a la jurisprudencia de esta Sala, sino que se ajusta escrupulosamente a su contenido, atiende al tenor de la cláusulas, que considera clara, está como un epígrafe más en la cláusula de interés variable creando la apariencia de variabilidad cuando en realidad se trata de una cláusula de interés fijo variable al alza, el mínimo es alto y se encuentra enmascarada entre una abrumadora cantidad de datos, recibiendo un tratamiento impropiamente secundario, por lo que la cláusula no supera el control de transparencia y ello conlleva su nulidad.

2.- La argumentación del tribunal de apelación se ajusta a los criterios jurisprudenciales y que, en contra de lo afirmado en el motivo, hace un enjuiciamiento individualizado de la cláusula utilizada por el banco recurrente, sin confundirla con las de otras entidades.

Decisión de la Sala sobre el recurso de casación del Banco Popular: […] el mismo debe desestimarse.

SOBRE EL RECURSO DE CASACIÓN PLANTEADO POR EL BBVA, S.A.

a) Primer motivo (referido a la cláusula suelo).

Planteamiento: […] infracción de los arts. 8.2 y 82.1 TRLGCU, así como de la doctrina de la STS 241/2013, de 9 de mayo.

Decisión de la Sala. Se aprecia cosa juzgada.

1.- La referida sentencia de esta Sala nº 241/2013, estableció en el apartado 7º de su Fallo: “Declaramos la nulidad de las cláusulas suelo contenidas en las condiciones generales de los contratos suscritos con consumidores descritas en los apartados 2, 3 y 4 del antecedente de hecho primero de esta sentencia” . A su vez, dentro de tales apartados, se incluían las siguientes cláusulas suelo utilizadas por el BBVA: a) El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 12,00 % ni inferior al 2,50 % nominal anual. b) En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al 2’50 %, éste valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinará el “tipo de interés vigente” en el “período de interés”. Todo ello, sin perjuicio de la aplicación en su caso de la bonificación prevista en el apartado siguiente. El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 15 % nominal anual. c) En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al 2,25%, éste valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinará el “tipo de interés vigente” en el “período de interés“.

2.- A su vez, la sentencia de esta Sala nº 139/2015, de 25 de marzo , en un supuesto de acción individual, confirmó la nulidad de una cláusula suelo de “BBVA” del siguiente tenor: “En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al 2’50%, éste valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinará el “tipo de interés vigente” en el “periodo de interés”. Todo ello, sin perjuicio de la aplicación en su caso de la bonificación prevista en el apartado siguiente. El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 15 % nominal anual“. Es decir, una estipulación idéntica a la modalidad “b” antes transcrita.

3.- Asimismo, la sentencia 222/2015, de 29 de abril, también en un caso de acción individual, confirmó la nulidad de la siguiente cláusula utilizada por “BBVA”: “En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al dos con veinticinco (2,25) por ciento, este valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinará el “tipo de interés vigente” en el “periodo de interés”. Todo ello, sin perjuicio de la aplicación en su caso de la bonificación prevista en 21 el apartado siguiente. El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al quince (15) por ciento nominal anual“.

4.- La cláusula suelo utilizada por el “BBVA” que fue declarada nula por la sentencia ahora recurrida dice: “En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea INFERIOR AL2.25%, éste valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto determinará el “tipo de interés vigente” en el “periodo de interés”. Todo ello, sin perjuicio de la aplicación en su caso de la bonificación prevista en el apartado siguiente. El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, SUPERIOR AL 15% NOMINAL ANUAL“. Esta condición general es idéntica a la tratada en la sentencia 222/2015.

5.- Como recordamos en la sentencia nº 139/2015, de 25 de marzo, la de 9 mayo 2013 condenó a BBVA a eliminar las antedichas cláusulas de los contratos. Y en el parágrafo 300 de esta última resolución dijimos que los efectos de cosa juzgada se ceñían a cláusulas idénticas a las declaradas nulas. Es decir, los efectos de la sentencia 241/2013 se extienden, subjetivamente, a las cláusulas utilizadas por las entidades que fueron demandadas, y, objetivamente, a las “cláusulas idénticas a las declaradas nulas […]” Y según hemos visto, la afectada por el fallo de la sentencia ahora recurrida es igual a la del apartado “b” antes transcrito, salvo que el tipo inferior límite (suelo) era del 2,25% y no del 2,50%. Pero a su vez, esta cifra del 2,25%, al igual que el resto de la estipulación, es la misma que la de la cláusula tratada por la sentencia 222/2015. La identidad objetiva se individualiza a través del petitum (“lo que se pide”) y de la causa de pedir (“con qué título o fundamento se pide”). Y en este caso, en las diversas sentencias citadas, coinciden esos dos elementos. De donde cabe concluir que existe identidad entre las cláusulas ya declaradas nulas en las sentencias de 9 mayo 2013 y 29 abril 2015 y la ahora enjuiciada, por lo que la nulidad de esta última es ya cosa juzgada, conforme al art. 222, apartados 1, 2 y 3, LEC. Lo que debe conducir a la desestimación del motivo.

b) Segundo motivo (intereses moratorios en los préstamos hipotecarios).

Planteamiento: […] infracción del art. 114.3 LH y la Disposición Transitoria 2ª de la Ley 1/2013, en cuanto regulan la limitación legal al tipo pactado para los intereses moratorios en los contratos de préstamo hipotecario. La cláusula declarada nula es del siguiente tenor: “Las obligaciones dinerarias de la parte prestataria, dimanantes de este contrato, vencidas y no satisfechas, devengarán desde el día siguiente al de su vencimiento, sin necesidad de requerimiento alguno y sin perjuicio de la facultad de vencimiento anticipado atribuida al Banco en la Cláusula 6ª bis, un interés de demora del 19% NOMINAL ANUAL, calculado y liquidable por meses naturales o fracción en su caso y siempre por periodos vencidos. Los intereses vencidos y no satisfechos devengarán y se liquidarán en igual forma nuevos intereses al tipo de interés moratorio aquí establecido. Las cantidades resultantes como intereses de demora se considerarán firmes en el momento en que se perciban, sin perjuicio del derecho del Banco a exigir los intereses moratorios devengados hasta cada momento, y quedarán garantizadas exclusivamente con cargo a la cantidad máxima consignada en el apartado b) de la cláusula 9ª“.

Decisión de la Sala:

2.- […] conforme a la jurisprudencia del TJUE, el art. 114.3 LH prohíbe que, en los préstamos para adquirir la vivienda habitual, se pacten intereses superiores a los que indica, pero no excluye el control del carácter abusivo de aquellas cláusulas de intereses moratorios que, aunque no sean contrarias al precepto, porque respetan ese límite máximo del triple del interés legal del dinero, puedan implicar la “imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones”, en los términos del art. 85.6 TRLGDCU.

3.- Así, el auto del TJUE de 11 junio 2015, no admite que, una vez declarada la abusividad de la cláusula de intereses moratorios sea directamente aplicable el interés previsto en el art. 114.3 LH.

4.- Y la sentencia TJUE de 21 enero 2015 ha negado la posibilidad del juez nacional de aplicar supletoriamente la normativa nacional, salvo para los casos en que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligara al juez a anular el contrato en su totalidad en detrimento del consumidor.

6.- […] el mismo auto TJUE reitera la imposibilidad del juez nacional de aplicar supletoriamente cualquier norma interna que vaya en contra de la Directiva 93/13 […] Es más, el TJUE declara que, en la medida que la cláusula predispuesta en el contrato con el consumidor es abusiva, debe declararse su nulidad absoluta con independencia de que se haya aplicado o no.

c) Tercer motivo (intereses moratorios de los préstamos hipotecarios).

Planteamiento: […] por infracción de los arts. 85.6 y 82.1 TRLGCU […] se argumenta que la sentencia de la Audiencia se centra en el carácter resarcitorio o indemnizatorio del interés de demora olvidando su naturaleza sancionadora […]. Así como que no se han tomado en consideración los criterios establecidos por la STJUE de 14 marzo 2013, sobre la necesidad de tener en cuenta las normas dispositivas del Derecho nacional y la habitualidad del tipo pactado -19%-, cuando se celebró el contrato.

Decisión de la Sala:

1.- Cuando se trata de obligaciones dinerarias, no cabe la imposibilidad definitiva de cumplimiento, sino sólo la demora; de tal manera que la indemnización que haya de abonarse responderá a la cobertura del daño por el retraso en función del tiempo transcurrido hasta el pago efectivo. Como dijimos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril, hay una correlación entre lo pactado como interés remuneratorio y lo convenido para el caso de demora. Por ello, el pacto de intereses moratorios no sólo tiene como finalidad un efecto disuasorio para el deudor, sino que también está previendo la remuneración misma que va a recibir el acreedor durante el período de tiempo por el que se prolongue la mora […] «Mientras el interés ordinario retribuye la entrega del dinero prestado durante el tiempo que está a disposición del prestatario, el interés de demora supone un incremento destinado a indemnizar los daños y perjuicios causados por el incumplimiento por el prestatario de los plazos estipulados para el pago de las cuotas de amortización del préstamo, con la función añadida de disuadir al prestatario de retrasarse en el cumplimiento de sus obligaciones».

2.- Conforme al auto TJUE de 11 junio 2015 […] el límite cuantitativo fijado por el vigente art. 114.3 LH no puede ser la única referencia para la determinación del límite al interés moratorio convencional en los préstamos hipotecarios, puesto que, son bastantes más los criterios a los que puede acudir el juez nacional para decidir en cada caso sobre la abusividad de la cláusula […] De tal manera que el límite cuantitativo del citado precepto de la Ley Hipotecaria no tiene como función servir de pauta al control judicial de las cláusulas abusivas, sino fijar criterio para un control previo del contenido de la cláusula, en vía notarial y registral, de modo que las condiciones generales que excedan de dicho límite, ni siquiera tengan acceso al documento contractual, ni en su caso resulten inscritas.

3.- […] el art. 114.3 LH no puede servir como derecho supletorio tras la declaración de abusividad de la cláusula de intereses moratorios […] Además, resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual. Es decir, respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015, de 22 de abril, para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado.[…] no se aprecia que la sentencia recurrida haya infringido las normas jurídicas que se citan en el motivo, que por ello ha de ser desestimado.

d) Cuarto motivo (intereses moratorios de los préstamos hipotecarios).

Planteamiento: […] por infracción del principio de conservación de los contratos […] realmente, el recurso se está refiriendo a la nulidad de otro aspecto del pacto de intereses distinto a su importe, como el de la capitalización de intereses o anatocismo.

Decisión de la Sala:

[…] no puede obviarse que el pacto de anatocismo no es autónomo, sino que tiene su virtualidad en la previa existencia de un pacto sobre los intereses moratorios […] declarada la nulidad de la estipulación principal, dicha declaración “arrastra” la validez de la estipulación accesoria, que no puede subsistir independientemente.

e) Quinto motivo (vencimiento anticipado).

Planteamiento:

1.- […] por infracción de los arts. 1.157 y 1.169 CC […] se aduce que el vencimiento anticipado previsto es válido, al concurrir justa causa […] la cláusula sería legal al ser conforme con los arts. 1157 y 1169 CC, en orden a la integridad del pago.

2.- La cláusula cuestionada dice: “No obstante el plazo pactado, el BANCO podrá exigir anticipadamente, total o parcialmente, la devolución del capital con los intereses y gastos hasta el día de la completa solvencia, en los siguientes casos: a) Falta de pago en sus vencimientos de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses“.

Decisión de la Sala:

1.- […] esta Sala no ha negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podrá dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pueda quedar al arbitrio del prestamista […] la sentencia 792/2009, de 16 de diciembre , con base en el art. 1255 CC , reconoció la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos “cuando concurra justa causa -verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial-, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo”.

2.- […] la STJUE de 14 marzo 2013, sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso […] señala en el apartado 73 que: «[…] por lo que respecta […] a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar […] si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación […] esencial […] si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables […] y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor […] poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo».

3.- […] la cláusula controvertida no supera tales estándares […] aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno […] en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves. Sin que el hecho de que la cláusula sea enjuiciada en una acción colectiva impida dicho pronunciamiento, pues lo que procede ante ese tipo de acción es un control abstracto de validez y abusividad. Por ello, la Audiencia únicamente se pronuncia sobre la nulidad de la cláusula y no sobre su aplicación.

4.- […] debe confirmarse la sentencia en cuanto declara la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado […] Pero ha de tenerse presente que la abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita […] habrá que estar a lo dispuesto en el art. 693.2 LEC […] conforme a la interpretación que de dicho precepto ha hecho el TJUE en el Auto de 11 junio 2015, al decir “ la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» […] de una cláusula […] la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión”. Es decir, ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores [¡incluso declarado nulo!] y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC, los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos.

5.- La tutela de los consumidores aconseja evitar interpretaciones maximalistas, que bajo una apariencia de máxima protección, tengan como consecuencia paradójica la restricción del acceso al crédito hipotecario […] Declarada la admisibilidad de las cláusulas de vencimiento anticipado, el mismo principio de equilibrio en las prestaciones que ha de presidir su interpretación, revela lo inadecuado de obligar a las entidades prestamistas, ante comportamientos de flagrante morosidad, a acudir en exclusiva a la vía declarativa para obtener la resolución contractual (art. 1124 Cc), con cierre de la vía ejecutiva especial legalmente prevista y correlativa obstaculización de la efectividad de la garantía real [la vía ejecutiva la cierra la cosa juzgada material]. Cuando, además, las propias estadísticas oficiales revelan que la duración media pactada de los préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda se incrementó entre 1990 y 2005 de 12 a 25 años […] lo que redunda en la inconveniencia de obligar a la espera de un incumplimiento total en todos los préstamos vigentes a largo plazo que contengan cláusulas de vencimiento anticipado abusivas.

6.- […] conforme a la jurisprudencia del TJUE, el juez nacional puede sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución […] permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato; si bien dicha posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de nulidad obligue al juez a anular el contrato en su totalidad [lo que no es el caso], quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representan para éste una penalización. Y eso es lo que, a nuestro criterio […] sucedería si la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, por razón de la levedad del incumplimiento previsto para su aplicación, cerrara el acceso al proceso de ejecución hipotecaria incluso en los casos en que el incumplimiento efectivamente producido haya tenido una gravedad adecuada a la consecuencia del vencimiento anticipado; ya que no puede considerarse que el sobreseimiento de la vía ejecutiva hipotecaria sea en todo caso más favorable al consumidor.

En efecto, el deudor puede liberar el bien, incluso sin consentimiento del acreedor, varias veces, puede aprovechar las ventajas del art. 579 LEC en caso de ejecución y tiene valores mínimos de tasación para subasta del art. 682-2-1ª LEC. “Especialidades previstas a favor del deudor hipotecario cuando la ejecución se conduce por la vía de los arts. 681 y siguientes LEC, que no resultarían aplicables en el juicio declarativo”.

7.- De ahí que no pueda afirmarse incondicionalmente que la decisión de proseguir la ejecución sea más perjudicial para el consumidor.

f) Sexto motivo (cláusula de vencimiento anticipado en préstamos hipotecarios).

Planteamiento: […] por infracción del principio de conservación de los contratos y doctrina jurisprudencial […] se postula la posibilidad de que se declare la validez de la cláusula suprimiendo el término “cualquiera” referido a una parte del capital o de sus intereses, de forma que su redacción, eliminada dicha posibilidad sería similar al art. 693 LEC vigente cuando se redactó.

Decisión de la Sala: En este motivo la recurrente está interesando del tribunal que proceda a la integración del contrato. Y como hemos recordado […] “La conclusión que se extrae de las sentencias del TJUE […] es que la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula abusiva es la supresión de tal cláusula, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria […] salvo que se trate de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato, en beneficio del consumidor.

g) Séptimo motivo (cláusula de gastos del préstamo hipotecario).

Planteamiento:

1. – […] denuncia infracción del art. 89.3 TRLGCU […] se cuestiona la aplicación de los supuestos de abusividad previstos en las letras a y c del artículo 89.3 TRLGCU, ya que solo se refieren a contratos de compraventa de viviendas […] se aduce que la cláusula se limita a recoger unas atribuciones de gastos o costes a los prestatarios ya previstos en las leyes para determinadas prestaciones realizadas en su favor. Así […] el único tributo derivado del préstamo es el AJD, cuyo sujeto pasivo es el prestatario. En cuanto a los gastos, teniendo en cuenta que se trata de una hipoteca unilateral, le corresponden al prestatario, como sucede con los honorarios de notario y registrador. E igual ocurre con las primas del contrato de seguro de daños del bien hipotecado previsto en el art. 8 LRMH; y con los servicios complementarios realizados a favor del prestatario y a solicitud de éste, como el informe de antecedentes previo a la cancelación de la hipoteca.

2.- La cláusula cuestionada es del siguiente tenor: “Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación -incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, que la parte prestataria se obliga a tener vigente en las condiciones expresadas en la cláusula 11ª. La parte prestataria faculta al banco para suplir los gastos necesarios para asegurar la correcta inscripción de la hipoteca que en este acto se constituye y de los títulos previos a esta escritura, así como los gastos derivados de la cancelación de cargas y anotaciones preferentes a dicha hipoteca. Los gastos suplidos podrán ser cargados en cuenta a la parte prestataria en la forma y condiciones que se indican al final de esta cláusula. Los mencionados servicios complementarios que, a solicitud de la parte prestataria, el Banco decida libremente realizar, serán facturados por éste con arreglo a las tarifas de comisiones y gastos que tenga vigentes el Banco en el momento de dicha solicitud. En todo caso, se considerará que constituyen un servicio objeto de facturación los trabajos de preparación de antecedentes que deba realizar el Banco para el otorgamiento de la escritura de cancelación de hipoteca. La parte prestataria queda obligada a satisfacer y resarcir al Banco cuantos daños, perjuicios, costas y gastos procesales o de otra naturaleza, se generen u originen al Banco por incumplimiento del contrato o para el cobro del crédito, incluyendo los gastos y costes directos o indirectos, causados por las actuaciones del Banco que tengan por objeto la reclamación de la deuda (tales como, en especial, los requerimientos de pago por correo, teléfono, telegrama, notariales), así como los derivados de los procedimientos judiciales o extrajudiciales motivados por todo ello, incluidos los honorarios de Abogado y Procurador aun cuando su intervención en las actuaciones y procedimientos judiciales o extrajudiciales no fuere preceptiva. El Banco queda facultado para cargar en cuenta o reclamar en cualquier momento a la parte prestataria cuantas cantidades se le adeuden por los conceptos antes indicados. Las cantidades así adeudadas al BANCO devengarán, desde la fecha en que éste las hubiera satisfecho y sin necesidad de reclamación, intereses de demora con arreglo a la cláusula 6ª, y quedarán garantizadas con arreglo a la cifra prevista para gatos y costas en la cláusula 9ª”.

Decisión de la Sala:

1.- […] la cláusula […] pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto.

2.- […] no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas […] en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas, que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal es el prestamista […] la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).

3.- En lo que respecta a los tributos, nuevamente no se hace distinción alguna. El art. 8 TRLITPyAJD dispone que estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente […] el art. 27.1 de la misma norma sujeta al IAJD los documentos notariales, siendo sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación, sino que, en lo que respecta al IAJD, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante […] tanto porque contraviene normas que […] tienen carácter imperativo, como porque infringe el art. 89.3 c) TRLGCU […] la declaración de nulidad de la Audiencia es ajustada a derecho.

4.- En lo que atañe a los gastos derivados de la contratación del seguro de daños, no parece que esta previsión sea desproporcionada o abusiva, por cuanto deriva de una obligación legal (art. 8 LMH) […] Pero, en todo caso, se trata de una previsión inane, puesto que la obligación de pago de la prima del seguro corresponde al tomador del mismo, conforme al art. 14 LCS.

5.- En cuanto a los gastos pre-procesales, procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, y los derechos de procurador y honorarios de abogado contratados por la entidad prestamista, hemos de advertir que los gastos del proceso están sometidos a una estricta regulación legal […] Tales normas se fundan en el principio del vencimiento, y en el caso concreto de la ejecución, las costas se impondrán al ejecutado cuando continúe adelante el despacho de ejecución; pero también podrán imponerse al ejecutante […] y cuando la estimación sea parcial, cada parte deberá hacer frente a las costas devengadas a su instancia […] la atribución al prestatario en todo caso de las costas procesales no solo infringe normas procesales de orden público, lo que comportaría sin más su nulidad ex art. 86 TRLCU y 8 LCGC, sino que introduce un evidente desequilibrio […] Respecto a la imputación al cliente de los honorarios de abogado y aranceles de procurador de los que se haya servido el prestamista, incluso cuando su intervención no sea preceptiva, la estipulación contraviene el art. 32.5 LEC, que excluye tales gastos de la eventual condena en costas […] Por lo que, además de la falta de reciprocidad y la dificultad para el consumidor de valorar las consecuencias por desconocer en el momento de la firma del contrato el cúmulo de actuaciones en las que eventualmente podría valerse el banco de tales profesionales sin ser preceptivo, lo que de por sí sería suficiente para considerar la cláusula como abusiva, resulta correcta la declaración de nulidad de la misma, conforme a los arts. 86 TRLCU y 8 LCGC.

h) Octavo motivo (cláusula del destino profesional o empresarial del bien hipotecado).

Planteamiento:

1.- […] por infracción de los arts. 82.1, 85 y 88.1 TRLGCU […] se argumenta que esta cláusula no constituye la garantía de ninguna obligación y no entra en el art. 88.1 TRLGCU […] cambio de destino del inmueble de vivienda a una actividad empresarial modifica el régimen legal aplicable […] esta cláusula representa un equilibrio razonable en los derechos y obligaciones de las partes a la vista del perjuicio que se puede ocasionar al prestamista por la necesidad de realizar provisiones por insolvencia que permitan “contra garantizar” la depreciación del bien.

2.- La cláusula tiene el siguiente contenido: “La parte prestataria deberá destinar el importe del préstamo, junto con los recursos propios que sean necesarios, a la adquisición onerosa de la vivienda que luego se describe, que constituye su residencia habitual. La parte prestataria declara que el bien hipotecado no está afecto a ninguna actividad profesional y se obliga a no variar su actual destino sin la autorización expresa y comunicada por escrito del Banco“.

Decisión de la Sala:

[…] nos encontramos ante una condición general que por su falta de precisión y su indeterminación deja al completo arbitrio del prestamista su interpretación. Por ejemplo, nada prevé respecto de situaciones más que posibles en que un profesional desempeñe su actividad en el mismo inmueble donde tiene su domicilio. Por tanto, aunque una determinación razonable de los casos en que esta prohibición pudiera tener fundamento posibilitaría la validez de la correspondiente cláusula o cláusulas que contemplaran tales supuestos, la generalidad e indeterminación con que está redactada la cláusula impugnada no puede conducir más que a su declaración de abusividad, como correctamente concluye la sentencia recurrida, a tenor de los arts. 82.1, 85 y 88.1 TRLGDCU […] la cláusula incluso impediría al prestatario un cambio de residencia, contra el art. 19 de la Constitución.

i) Noveno motivo. Contratación telefónica (cláusula 1ª de las condiciones específicas del servicio de contratación telefónica BBVA).

Planteamiento:

1.- […] se denuncia infracción de los arts. 89.1 y 88.2 TRLGCU […] la contratación telefónica prevista en ningún caso implica prueba de que el consumidor haya aceptado las condiciones del contrato, sino que parte de que se haya realizado previamente dicha comunicación y no se libera al banco de la carga de la prueba de esta comunicación.

2.- La cláusula es del siguiente tenor: “El Banco podrá ofertar al Titular la formalización de contratos y servicios mediante llamada telefónica a cualquiera de sus números de teléfono, fijos o móviles, que figuren en los registros del Banco. El Titular podrá aceptar la oferta del Banco mediante el contacto telefónico con el Banco. La aceptación de la oferta a través del referido contacto telefónico equivaldrá a todos los efectos a la firma manuscrita del Titular, y supondrá que el Titular ha recibido las condiciones particulares del mismo y que las acepta en su totalidad. Los correspondientes contratos se entenderán formalizados a partir del momento en que se produzca dicha aceptación. Todo ello sin perjuicio de cualquier otra documentación que el Titular y el Banco pudieran suscribir recogiendo la aceptación por el Titular de las condiciones contractuales“.

Decisión de la Sala:

[…] la cláusula se opone a lo dispuesto en los arts. 6 a 9 de la Ley 22/2007, de 11 de julio, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores […] omite la remisión por escrito o en soporte duradero de las condiciones generales, y no hace mención a su remisión y recepción, que parece dar por supuesta, al referirse solo a las condiciones particulares. De donde resulta la vulneración de los arts. 88.2 y 89.1 TRLGDCU en relación con el art. 17 Ley 22/2007, al imponer al consumidor una manifestación de conformidad tácita con la recepción de unas condiciones generales y particulares que podría no haber recibido previamente y entrañar una inversión de la carga de la prueba sobre unos extremos cuya acreditación debería corresponder al banco.

Recapitulación. Decisión sobre el recurso de casación del BBVA […]: el mismo ha de desestimarse.

VOTO PARTICULAR

Voto particular concurrente con el fallo que formula el Excmo. Sr. Magistrado don Francisco Javier Orduña Moreno. Introducción, contexto valorativo de la discrepancia y planteamiento metodológico del voto particular formulado.

PRIMERO.- 1. Introducción […] el voto particular concurrente que formulo […] se realiza desde la finalidad primordial de que sea útil para la mejor comprensión y estudio de la naturaleza y alcance del control de abusividad, y su conexión con […] la contratación bajo condiciones generales […] pues […] en la naturaleza y alcance del control de abusividad […] radica la “especialidad” de la contratación bajo condiciones generales como auténtico “modo de contratar”, diferenciado del modelo del contrato por negociación.

2. Contexto valorativo de la discrepancia. La naturaleza y alcance del régimen de la ineficacia derivada de la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado y su consiguiente incidencia en el sobreseimiento del procedimiento de ejecución dela garantía hipotecaria.

El voto particular que se formula no cuestiona el fallo de la sentencia […] pues apoya […] la calificación de abusiva de la cláusula predispuesta que configura el vencimiento anticipado de la obligación. Abusividad que la sentencia de la Audiencia valora de forma muy correcta y cumplida. El voto particular no cuestiona el resultado de la abusividad declarada […] sino la doctrina jurisprudencial que sienta, tras haber declarado la nulidad de la cláusula y su consiguiente inaplicación, en favor de la procedencia en estos casos de la continuidad del proceso de ejecución […] Dicha doctrina jurisprudencial, de un modo frontal y con carácter general, desnaturaliza conceptualmente el control de abusividad, neutraliza su efectividad y función, supone una clara integración de la cláusula declarada abusiva y, resulta contraria a la doctrina jurisprudencial del TJUE.

3. Planteamiento metodológico del voto particular. Delimitación de los planos de valoración.

[El método exige la] diferenciación de los distintos planos valorativos que subyacen en la dinámica de aplicación del control de abusividad y, a su vez, a establecer con claridad el fundamento que justifica una integración contractual en que el juez nacional sustituya la cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional. Fundamento que condiciona, en todo caso, a que dicha integración se opere sólo en beneficio de los intereses del consumidor […] la sentencia del TJUE de 30 abril 2014, que la presente sentencia cita, pero desvirtúa en el fondo, sólo autoriza que pueda operarse excepcionalmente la integración de la cláusula abusiva, por una disposición supletoria de Derecho nacional (caso del art. 693.2 LEC), cuando dicha integración, afectante a un elemento esencial del contrato principal, permita la subsistencia de éste sólo en beneficio del consumidor […] planteamiento opuesto a la integración que realiza la sentencia de esta Sala, en donde la sustitución de la cláusula abusiva por la aplicación del art. 693.2 LEC, sólo opera en beneficio exclusivo, y excluyente, del banco. Pues el despacho de la ejecución, se mire por donde se mire, comporta la consecuencia directa más adversa posible o perjudicial para el consumidor, […] frustrándose cualquier efecto disuasorio de la declaración de abusividad del vencimiento anticipado.

SEGUNDO.- […] tras confirmar el carácter abusivo del vencimiento anticipado, y su nulidad e inaplicación, declara que “habrá que estar al art. 693.2 LEC”. Con la consiguiente continuación de todos aquellos procesos de ejecución hipotecaria que, aun contando con la cláusula declarada abusiva, caigan dentro de la previsión del citado precepto […]. Pasando a justificar esta doctrina señalando que esta decisión resulta: “conforme a la interpretación que de dicho precepto ha hecho del TJUE en el auto de 11 junio 2015”. En nuestra opinión, esta doctrina desnaturaliza el control de abusividad y choca con la doctrina del TJUE en esta materia […] conviene exponer las principales objeciones que se infieren de las perspectivas analíticas que conceptualmente vienen a configurar la naturaleza y alcance del control de abusividad. A modo de síntesis, pueden resaltarse las siguientes consideraciones.

1. El régimen de ineficacia del control de abusividad como parte integrante del orden público económico. El principio de efectividad del art. 6 Directiva 93/13.

[…] el régimen de ineficacia, que se deriva de la declaración de abusividad, constituye un elemento que forma parte integrante del orden público económico, pues proyecta el “principio de efectividad” según el que las cláusulas abusivas “no vincularán” al consumidor. Desvinculación que está en la esencia del carácter sancionador de la ineficacia y que, a su vez, informa la función disuasoria que también descansa en el interés público de la declaración de abusividad […] confirmando el carácter abusivo del vencimiento anticipado, la declaración de la vigencia y aplicación de estos casos del art. 693.2 LEC constituye una infracción de una norma imperativa de la Directiva y una vulneración de la doctrina del TJUE […] [El art. 693.2 LEC] no puede resultar aplicable, paradójicamente, para […] [dar lugar] a una clara vinculación de la cláusula abusiva, en perjuicio del consumidor adherente; consistente en la validez del procedimiento de ejecución, que trae causa de la cláusula abusiva, en todos aquellos casos en donde dicha ejecución se ajuste a la previsión del citado precepto. Pues no cabe otra respuesta legal que no comporte el sobreseimiento del mismo, esto es, una desvinculación plena respecto de las consecuencias jurídicas que se deriven de la cláusula declarada abusiva.

2. El concepto de “no vinculación” como expresión de la ineficacia resultante de la declaración de abusividad. Su proyección temporal y material sobre los efectos de la cláusula abusiva. Doctrinalmente […] hay que sustentar que la interpretación del concepto de “no vinculación” no admite cualquier otra valoración que restrinja o condicione el alcance de su función protectora respecto del consumidor adherente. De forma que su proyección en la ineficacia derivada de la cláusula abusiva comporta, una “desvinculación plena” de los efectos de la cláusula abusiva en el contrato celebrado. Desvinculación plena que afecta […] a la ineficacia del acto o negocio realizado cuya validez traiga causa en la cláusula declarada abusiva. Caso, incuestionable, de la ejecución hipotecaria instada por el acreedor al amparo de la cláusula declarada nula e inaplicable. Cuestión distinta […] es que la declaración de abusividad del vencimiento anticipado comporte, el perjuicio de la garantía hipotecaria que, tras el sobreseimiento de la ejecución, podría solicitarse judicialmente en el proceso declarativo en donde se haga valer el incumplimiento definitivo del deudor.

4. La declaración de abusividad de la cláusula del vencimiento anticipado y la aplicación del art. 693.2 LEC. Contexto interpretativo: la incorrecta aplicación supletoria sustentada por la Sentencia. El ATJUE de 11 junio 2015.

La sentencia de la Sala también debe ser objetada desde […] la clara incompatibilidad de la aplicación supletoria del art. 693.2 LEC. Esta aplicación […] resulta contraria también a la doctrina del TJUE.

Así, en primer lugar, hay que señalar que los supuestos de protección al consumidor, cuando se produce la declaración de abusividad de la cláusula, no dan lugar a una “laguna contractual”, tal y como se infiere de la argumentación de la sentencia, sino a la aplicación imperativa de régimen de ineficacia. Se produce, por tanto, la consecuencia jurídica contraria a la que propugna la sentencia, es decir, no se habilita al juez nacional para que pondere dicha “laguna contractual”, como si estuviéramos en la interpretación contractual del contrato por negociación, y hubiera que integrar el “vacío”, pues precisamente, y esto hay que resaltarlo dicha integración contractual es lo que se prohíbe frontalmente como medida de protección específica del […] consumidor en este modo de contratar.

En segundo lugar, el fundamento de esta aplicación supletoria también resulta contrario a la doctrina del TJUE. En este sentido, la sentencia hace decir al ATJUE de 11 junio 2015, lo contrario de lo que realmente sustenta, a los solos efectos de adoptarlo a su fundamentación […] una cosa es la valoración del carácter abusivo de la cláusula. Cuestión que pertenece al plano de la interpretación y en donde el juez nacional puede valorar los criterios que señala la sentencia […] Y otra […] es que el juez nacional pueda integrar la cláusula una vez ésta ha sido declarada abusiva. Plano valorativo que resulta vedado a la interpretación del juez nacional. Primero, porque su alcance viene ya determinado por el “principio de efectividad” […] Segundo, porque la interpretación de la propia Directiva […] ordena al juez nacional que “deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión”. Mandato que ha sido reiterado por el TJUE en el sentido del concepto de “no vinculación” […] es decir, de procurar la “total desvinculación” para el consumidor de los efectos perjudiciales derivados de la aplicación de la cláusula abusiva. Que en el caso que nos ocupa no puede ser otro que los producidos por el despacho indebido de la ejecución. De ahí que, conforme a este mandato, no quepa otra solución jurídica que el sobreseimiento de la ejecución instada. Pues de igual forma que contra dicho mandato no cabe alegar una disposición nacional, tampoco se pueden alegar mecanismos de aplicación analógica o supletoria que conduzcan finalmente a la aplicación de una disposición nacional que comporte una vulneración de este mandato […] si el argumento de la sentencia es válido, esto es; “pero ha de tenerse presente que la abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita”, la desnaturalización señalada del control de abusividad está asegurada pues dicho control, según este razonamiento, no se realiza conforme a la configuración específica de la cláusula […] y en el momento de la celebración de contrato […] sino de acuerdo a la previsión abstracta que ofrezcan, nada menos, que los propios institutos jurídicos tomados como referencia. Con lo que ninguna cláusula específica de vencimiento anticipado, por más que resultara claramente abusiva, daría lugar al régimen de la ineficacia de pleno derecho de la misma y, por tanto, a la prohibición de no moderación de dicha cláusula, porque siempre se podría argumentar que la previsión de los institutos del vencimiento anticipado, de la resolución o de la indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento no son “per se” ilícitos. El objeto del control de abusividad no es, por tanto, como no puede ser de otra forma, la licitud de los institutos jurídicos, sino la concreta configuración de la cláusula predispuesta […] De forma que una vez declarada abusiva la cláusula no cabe moderar sus efectos, que no son otros […] que el sobreseimiento de la ejecución instada conforme a esta cláusula declarada abusiva. En ningún caso, con referencia al instituto del vencimiento anticipado. Que por lo demás, conforme al art. 1129 CC, dado su necesario fundamento de aplicación legal, al faltar el título convencional declarado nulo, exigiría el correspondiente pronunciamiento judicial en el procedimiento declarativo de que se trate. Razón, por la que, ni siquiera en este supuesto de referencia abstracta al instituto del vencimiento anticipado, cabe la aplicación supletoria que sustenta la sentencia, pues el art. 693.2 LEC parte de supuestos de ejecución hipotecaria de títulos no judiciales con relación a específicas cláusulas de vencimientos anticipados expresamente contemplados en los títulos constitutivos de las garantías hipotecarias, según la propia previsión literal del precepto. Lo contrario, también sería hurtarle al deudor de un necesario pronunciamiento judicial, con la consiguiente vulneración del derecho a la tutela judicial del art. 24 CE.

En tercer lugar, […] se evidencia el limitado alcance procesal del art. 693.2 LEC, en la medida en que permite despachar la ejecución, siempre que en la escritura de hipoteca exista ese convenio […] y así conste además en el asiento registral. Con lo que el pacto acerca de la configuración de la cláusula de vencimiento anticipado y su pertinente reflejo expreso en la escritura de constitución de la hipoteca “constituyen presupuestos para la aplicación del precepto” […] la aplicación analógica que “rige” para la sentencia resulta imposible de sustentar dado que no sólo no se da una mínima base de identidad, la cláusula en cuestión está configurada con relación “a cualquier incumplimiento del deudor”, sino que además su configuración pactada ha sido calificada de nula y, por tanto, inaplicable a todos los efectos. Es decir, se carece de título de ejecución. Por lo que el art. 393.2 LEC deviene, a todas luces, inaplicable […] el planteamiento que defiendo […] ya ha sido aplicado por nuestros tribunales de forma correcta y acertada. En esta línea […] Valga, como referencia […] la argumentación del reciente auto de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, que, entre otros extremos, declara: “[…] el art. 693.2 LEC no contiene una disposición imperativa, sino que se trata de una norma procesal orientada a aclarar la admisibilidad de un pacto extraprocesal. No se impone nada, sino que se recoge una mera posibilidad o facultad […] una cosa es que el art. 693.2 LEC exija que las partes hayan pactado en la escritura el reconocimiento de tal facultad a favor del acreedor y que el pacto acceda al Registro, como requisitos para el acreedor pueda reclamar el importe total a través de la ejecución hipotecaria, y otra que semejante previsión implique, primero, que el ejercicio de dicha facultad es un trasunto de una disposición legal (tan no es así que, si no se recoge expresamente en la escritura, el acreedor no puede dar por vencida la totalidad del préstamo), y, segundo, que se legitima o ampara legalmente, siempre y en todo caso, el vencimiento anticipado.

5.- La aplicación del mecanismo de integración contractual necesariamente condicionada a la función tuitiva del consumidor y al efecto disuasorio de la declaración de abusividad contemplados en la Directiva 93/13 y en la STJUE de 30 abril 2014. […] la integración de la sentencia de la Sala comporta una vulneración frontal de la doctrina del TJUE […] no puede citarse la sentencia de 30 abril 2014 sólo para justificar que el juez nacional pondere criterios de abusividad […] y olvidar la “ratio decidendi” de la citada sentencia respecto a la cuestión principal allí planteada, y aquí objeto necesario de la fundamentación del presente caso, que no es otra que “condicionar todo proceso de integración a que se realice sólo y exclusivamente en beneficio de los intereses del consumidor“.

6 – Alcance de consideraciones y valoraciones hipotéticas que no son objeto del caso enjuiciado.

En primer lugar […] la integración de la cláusula declarada abusiva sólo puede, excepcionalmente, realizarse a través de una aplicación supletoria cuando dicha nulidad afecte a la totalidad del contrato y además sea sólo a favor de los intereses del consumidor.

En segundo lugar […] La afirmación: “de que no puede considerarse que el sobreseimiento de la vía ejecutiva hipotecaria sea en todo caso más favorable al consumidor“. Constituye una hipotética valoración que no es objeto del presente caso. b) […] tampoco puede negarse lo contrario, esto es, que las ventajas o beneficios señalados por la sentencia, propios de la ejecución hipotecara y previstos en la LEC, puedan ser objeto de aplicación extensiva si en el juicio declarativo.

TERCERO. […] tras la declaración de abusividad del vencimiento anticipado, el acreedor no puede sustentar su pretensión en que el curso de la ejecución instada respeta el art. 693.2 LEC […] La aplicación en estos casos del art. 693.2 LEC, constituye, una vulneración de la doctrina del TJUE y comporta tanto una integración de la cláusula, como un “vaciamiento” de su efecto o función disuasoria.

CUARTO.- En virtud de todo lo razonado, la doctrina de esta Sala infringe el principio de efectividad del art. 6.1, en relación con el art. 7 Directiva 93/13, y su consideración de norma integrante del orden público económico, vulnerando la doctrina del TJUE […] la aplicación del art. 693.2 LEC […] resulta contraria a la citada Directiva 93/13, debiéndose proceder a la declaración del sobreseimiento del procedimiento de ejecución.

12) TS, SALA 1ª. PLENO. SENTENCIAS Nº 23 Y 24 DE 3 DE FEBRERO DE 2016. RECURSO DE CASACIÓN NÚM.: 541/2015.

ROJ:STS 91/2016 -ECLI:ES:TS:2016:91

Ponente Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres?

Materia: Adquisición de acciones con motivo de una oferta pública de suscripción (OPS). Contenido del folleto informativo. Consecuencias de las inexactitudes graves en dicho documento. Compatibilidad entre la acción indemnizatoria contemplada en la legislación del mercado de valores y la acción de anulabilidad por error en el consentimiento.

El Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo resuelve dos recursos de Bankia contra la anulación de la adquisición de sus acciones con ocasión de la oferta pública de suscripción de 2011. Las dos demandas fueron interpuestas por pequeños inversores del tramo minorista que habían adquirido las acciones por consejo de empleados de la entidad.

La Sala rechaza que la causa penal pendiente ante la Audiencia Nacional pueda paralizar las acciones individuales en vía civil. La Sala parte de la doctrina del Tribunal Constitucional y explica que, aunque el tribunal penal no llegue a apreciar delito, el proceso civil no estaría condicionado por ello: la valoración probatoria y los principios que inspiran el proceso penal suponen unas exigencias diferentes de las del proceso civil, en que se ejercitan derechos privados. Los demandantes no deben soportar demoras excesivas por la previsible complejidad y duración del procedimiento penal, pues afectaría a su propio derecho a la tutela judicial efectiva.

La Sala considera, igualmente, que ninguna de las dos sentencias incurre en infracciones procesales al valorar la situación financiera de Bankia o al determinar los hechos que se han considerado notorios.

La Sala entiende que el nexo causal existente entre la grave inexactitud del folleto de la OPS y el error padecido por los demandantes -pequeños inversores que, a diferencia de lo que puede ocurrir con inversores más cualificados, carecen de otros medios de obtener información sobre los datos económicos relevantes para tomar la decisión de comprar las acciones- está suficientemente razonado en las sentencias.

Por último, las sentencias consideran que, en el caso de los pequeños inversores, resultan compatibles las acciones específicas de resarcimiento que concede la normativa del mercado de valores con las acciones de nulidad por error en el consentimiento.

Resumen: Por la parte actora se interpuso demanda de juicio ordinario contra Bankia, S.A., en la que solicitaba se dictara sentencia comprensiva de «[...] los siguientes pronunciamientos:

 1.- Se declare la nulidad de la orden de compra de valores efectuada el 19 de Julio de 2011, por falta de consentimiento, y en todo caso, por la existencia de error y dolo invalidante del consentimiento.  

 2.- Como consecuencia de dicha declaración de nulidad, se declare la obligación de las partes de restituirse recíprocamente las prestaciones que fueron objeto de los contratos, esto es, la devolución por Bancaja (hoy Bankia) a mis representados de la cantidad de VEINTE MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y OCHO EUROS CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (20.868,75 €), minorada con los intereses cobrados, más el interés legal devengado desde las fechas de formalización de los contratos, hasta su efectiva devolución, quedando en poder de la demandada los referidos títulos en ella depositados.   

 3.- Subsidiariamente, se declare la resolución contractual de los contratos de adquisición de obligaciones subordinadas por el incumplimiento de la entidad bancaria de su deber de información, diligencia y lealtad y la consecuente indemnización en concepto de daños y perjuicios por importe de VEINTE MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y OCHO EUROS CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (20.868,75 €).    

 4.- En ambos casos, se condene a la demandada al pago del interés legal desde la fecha de la interpelación judicial, así como el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia hasta el completo pago de la cantidad reclamada.

 5.- Se condene, en cualquiera de los supuestos anteriores, a la demandada al pago de las costas procesales.»   

La demanda fue presentada el 9 de julio de 2013 y repartida al Juzgado de Primera Instancia n.º 22 de Valencia y fue registrada con el núm. 983/2013. Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de la parte demandada.    

Por la demandada BANKIA se contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba «se dicte sentencia por la que desestime íntegramente la demanda y absuelva a mi representada de cuantas pretensiones se ejercitan en su contra, con imposición de costas a la parte actora.»

Tras seguirse los trámites correspondientes el Magistrado-juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 22 de Valencia dictó sentencia de fecha 5 de mayo de 2014 , con la siguiente parte dispositiva: «Que desestimo íntegramente la demanda presentada por el procurador D. Jorge Vico Sanz, en nombre y representación de D. Primitivo y Dª Laura, contra Bankia, S.A., sin hacer condena en costas».

La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de la actora. La resolución de este recurso correspondió a la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Valencia, que lo tramitó con el número de rollo 620/2014 y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia en fecha 7 de enero de 2015, cuya parte dispositiva dispone:  

 «FALLO:       

 Estimando el recurso de apelación interpuesto por los demandantes, Primitivo y Laura, contra la sentencia dictada por el Juzgado Primera Instancia 22 de Valencia de fecha 5/5/2014 en proceso ordinario 983/2013, revocamos dicha resolución y con estimación de la demanda, declaramos:  

 1º) Se decreta la nulidad por error-vicio en la prestación del consentimiento de la suscripción-adquisición por Primitivo y Laura en fecha 19/7/2011 de 5.565 acciones de nueva emisión de Bankia SA, debiendo aquellos reintegrar dichos valores con los rendimientos en su caso obtenidos con sus intereses legales y devolver a los actores la suma de 20.868,75 euro más los intereses legales desde aquella fecha.

 2º) Las costas procesales devengadas en la instancia se imponen a la parte demandada.

 3º) No se efectúa pronunciamiento de las costas causadas en la alzada y se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.»

Por la parte demandada se interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.    

Los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal fueron:   

 «Primero.- Por el cauce del núm. 3º del apartado 1 del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se denuncia la infracción del artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, porque la Sentencia recurrida estima el recurso sobre la base de hechos que no fueron planteados por los actores en su demanda, sino que se introdujeron de forma extemporánea, alterando su causa de pedir y causando indefensión a mi representada (art. 24 de la Constitución).  

 Segundo.- Por el cauce del núm. 4º del apartado 1 del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por vulneración del derecho a la tutela judicial (art. 24 de la Constitución ) en relación con el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con la -errónea- presunción sobre la falta de veracidad de la información económico-financiera de BANKIA contenida en el Folleto.»

Los motivos del recurso de casación fueron:

 «Único.- Al amparo del artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de los artículos 1265 y 1266 del Código Civil y jurisprudencia que los interpreta (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012 , de 20 de enero de 2013 , de 29 de octubre de 2013 , de 17 de febrero de 2014 y de 8 de abril de 2013 ), ya que la Sentencia recurrida atribuye eficacia invalidante a un "error" en el consentimiento que no reúne los requisitos exigidos, pues no existe el necesario nexo causal entre el error y la celebración del contrato.»      

Doctrina aplicable: (por los motivos planteados)

RESPECTO DEL RECURSO EXTRAODINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL.

Primer motivo (la Sentencia recurrida estima el recurso sobre la base de hechos que no fueron planteados por los actores en su demanda, sino que se introdujeron de forma extemporánea, alterando su causa de pedir y causando indefensión).

Planteamiento:

En el desarrollo del motivo, se aduce, en síntesis, que ha existido una mutatio libelli y que la Audiencia reinterpretó la causa de pedir, puesto que en la demanda el error de los demandantes se cifraba en el desconocimiento de que habían adquirido acciones de "Bankia" y en los riesgos de tal operación; mientras que en el recurso de apelación se argumentó el error con base en la existencia de información incorrecta e inexacta en el folleto explicativo de la oferta pública de adquisición de acciones, que habría llevado a los demandantes a la creencia errónea de estar adquiriendo acciones de una compañía mercantil solvente.

Decisión de la Sala :

 1.- Conforme al art. 412 LEC, una vez se haya establecido lo que sea objeto del procedimiento en la demanda y la contestación, las partes no podrán alterarlo posteriormente. Prohibición de la mutación de la pretensión (mutatio libelli) que tiene como fundamento histórico la proscripción de la indefensión (sentencias de esta Sala de 26 de diciembre de 1997 y 12 de marzo de 2008). El demandado sólo puede defenderse, al contestar a la demanda, de las alegaciones que aquella contiene, que no pueden modificarse a lo largo del proceso, salvo que existan hechos nuevos o de nueva noticia (art. 286 de la propia LEC), las precisiones en la audiencia previa del artículo 426 en relación, precisamente, con el artículo 412.2, y la reconvención (art. 406). Sólo conociendo los términos de la pretensión, que pueden precisarse en la forma citada, pero no modificarse, podrán ser discutidos por el demandado, articulando medios de prueba dirigidos a tal fin. Esta prohibición de cambio de demanda es uno de los efectos de la litispendencia en sentido amplio, como estado procesal; y la apreciación de que se vulnera este principio de la mutatio libelli supone que no puede tacharse de incongruente la sentencia que no resuelve sobre los hechos o pretensiones nuevos indebidamente introducidos en el proceso en momento extemporáneo (sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2002 , 22 de mayo de 2003 , 3 de febrero de 2004 , 21 de octubre de 2005 , 23 de octubre de 2006 , 146/2011, de 9 de marzo , y 44/2014, de 18 de febrero ; y del Tribunal Constitucional 182/2000 y 187/2000 , ambas de 10 de julio; 93/2002, de 23 de abril ; y 126/2011, de 18 de julio).

 2.- A su vez, como venimos afirmando reiteradamente (por todas, sentencia de esta Sala 718/2014, de 18 de diciembre), la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la apelación es un principio fundamental del recurso de apelación, recogido en el art. 456.1 LEC . Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación: la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada. Y, correlativamente, el tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta.

 3.- Pues bien, sobre estas bases, no puede compartirse que la Audiencia haya "reinterpretado" la demanda o haya consentido una modificación de la pretensión. Al contrario, en el fundamento jurídico tercero de su sentencia parte de la imprecisión y confusionismo de la demanda, pero al mismo tiempo resalta, y en ello coincidimos, que lo fundamental es que se alegó que los demandantes no conocían las condiciones de la inversión que realizaron, ni los riesgos asumidos. Asimismo, en la demanda se alegó que hubo un déficit de información por parte de la entidad emisora-ofertante (hechos segundo y cuarto de la demanda), y que ello produjo un error en el consentimiento prestado (hecho quinto). En los fundamentos jurídicos se adujo la infracción de la Ley del Mercado de Valores (fundamento de derecho tercero), se invocaron expresamente los arts. 1265 , 1266 , 1300 y 1303 Cc , y se mantuvo que Bankia SA incumplió su obligación de una información clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo; y se solicitó en el "suplico" la nulidad de la orden de compra de las acciones por error vicio del consentimiento.

 4.- Por consiguiente, puede que la demanda inicial del procedimiento no fuera un dechado de formulación y precisión jurídica, pero lo cierto es que las bases fácticas y jurídicas del pretendido error en la prestación del consentimiento contractual estaban expresadas en dicho escrito, por lo que no se produjo a la parte demandada la indefensión cuya evitación está en el sustrato de los principios procesales de prohibición de la mutatio libelli (art. 412 LEC) y nihil innovatur pendente apellatione (art. 456.1 LEC). Razón por la cual este primer motivo de infracción procesal ha de ser desestimado.

Segundo motivo (por vulneración del derecho a la tutela judicial (art. 24 de la Constitución) en relación con el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con la -errónea- presunción sobre la falta de veracidad de la información económico-financiera de BANKIA contenida en el Folleto).

Planteamiento:

En el desarrollo del motivo, se aduce resumidamente que no existe prueba directa en las actuaciones que acredite que la información contable ofrecida en el folleto no respondiera a la realidad; sino que el tribunal de apelación basa su conclusión en una presunción, sin exteriorizar el proceso lógico que le lleva a dicha conclusión.

Decisión de la Sala:

 1.- En nuestro sistema procesal civil, como regla general, no es admisible la revisión de la prueba practicada en la instancia por la vía del recurso extraordinario por infracción procesal, como se desprende de la propia enumeración de motivos de recurso contenida en el artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Sin perjuicio de lo cual, es posible cierto control sobre las conclusiones de hecho que sirven de base a la sentencia recurrida -la de apelación- de forma excepcional, al amparo del ordinal 4º del artículo 469.1 LEC, siempre que, conforme a la doctrina constitucional, no superen el test de la razonabilidad exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE -en este sentido, SSTS 101/2011, de 4 de marzo , y 263/2012, de 25 de abril -.

 En relación con el control de la apreciación de la prueba de presunciones por esta vía del recurso extraordinario por infracción procesal, tiene afirmado esta Sala, verbigracia en sentencias núm. 215/2013 bis, de 8 de abril , y 836/2005, de 10 de noviembre , que las infracciones relativas a la prueba de presunciones solo pueden producirse en los casos en que se ha propuesto esta forma de acreditación de hechos en la instancia o ha sido utilizada por el juzgador, o cuando éste ha omitido de forma ilógica la relación existente entre los hechos base que declara probados y las consecuencias obtenidas; pero no en aquellos casos, como el presente, en los cuales el tribunal se ha limitado a obtener las conclusiones de hecho que ha estimado más adecuadas con arreglo a los elementos probatorios que le han sido brindados en el proceso sin incurrir en una manifiesta incoherencia lógica (sentencia núm. 647/2014, de 26 de noviembre , que cita la núm. 586/2013, de 8 de octubre ).

 2.- En la sentencia recurrida no se realiza una aplicación expresa de la prueba de presunciones, ni se contiene mención alguna a los arts. 385 y 386 LEC , donde se regula dicho medio probatorio, sino que el tribunal da como probado, como hecho notorio, que la entidad emisora de las acciones reformuló sus cuentas del año 2011, poco tiempo después de la OPS, con un resultado completamente contrario al publicitado en el folleto, puesto que en vez de beneficios, lo que existían eran importantísimas pérdidas. Es decir, lo que hace la Audiencia Provincial es valorar una serie de datos económicos, la mayoría de ellos públicos y de libre acceso y conocimiento por cualquier interesado, así como la declaración testifical de un antiguo empleado de Bancaja , para alcanzar la conclusión sobre la inexactitud del folleto, pero sin utilizar para ello la prueba de presunciones.

 Conclusión que jurídicamente podrá ser más o menos acertada, pero que no se proyecta sobre el punto de vista de la apreciación probatoria, sino desde el de la valoración de la prueba. Como decíamos en la Sentencia núm. 77/2014, de 3 de marzo , «No debe confundirse la revisión de la valoración de la prueba que, al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC , excepcionalmente puede llegar a realizarse en caso de error patente o arbitrariedad en la valoración realizada por la sentencia recurrida que comporte una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva (Sentencias 432/2009, de 17 de junio; 196/2010, de 13 de abril; 495/2009, de 8 de julio y 211/2010, de 30 de marzo; 326/2012, de 30 de mayo), con la revisión de la valoración jurídica.... Como ya hemos declarado en otras ocasiones, una valoración como ésta, al margen de que sea o no acertada, es jurídica y debería ser impugnada, en su caso, en el recurso de casación, si con esta valoración se infringe la normativa legal reguladora de la materia y su interpretación jurisprudencial» .

 3.- Al igual que en los casos resueltos por las sentencias de esta Sala antes citadas, en el presente, ni la parte propuso la aplicación de presunción alguna, ni el tribunal hizo otra cosa que obtener las conclusiones de hecho que consideró más adecuadas con arreglo a las pruebas practicadas y realizar las valoraciones jurídicas que estimó oportunas en relación a tales hechos. Por ello, no se ha aplicado el art. 386.1 LEC, ni por tanto puede haber sido infringido.

En consecuencia, este segundo motivo del recurso extraordinario por infracción procesal también debe ser desestimado, sin perjuicio de la revisión de tales consideraciones jurídicas que proceda al resolver el recurso de casación.

RESPECTO DEL RECURSO DE CASACIÓN.

Planteamiento: En síntesis, se alega que la sentencia recurrida ni siquiera ha examinado si concurre el mencionado nexo causal.

Decisión de la Sala :

 1.- Es jurisprudencia de esta Sala que para que el error resulte invalidante del consentimiento, deben concurrir los siguientes requisitos: a) Que el error recaiga sobre la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele paladinamente su esencialidad; b) Que el error no sea imputable a quien lo padece; c) Un nexo causal entre el error y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado; y d) Que se trate de un error excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció mediante el empleo de una diligencia media o regular. Según recordábamos en la sentencia 689/2015, de 16 de diciembre , que compendia la reciente jurisprudencia en la materia: «Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

  [...]

  »En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

  »El  art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato (art. 1261.2 CC). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

  »Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias -pasadas, concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

  »Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

  »El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error .

  »Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida».

2.- Como quiera que se trataba de la salida a bolsa de una entidad que hasta ese momento no cotizaba, sus acciones no tenían un "historial" previo de cotización en un mercado secundario oficial, por lo que el folleto era el único cauce informativo de que disponía el pequeño inversor. Si en el proceso de admisión a cotización de acciones la información acerca del emisor y de las propias acciones es un requisito esencial que debe cumplirse mediante el folleto informativo regulado en los arts. 26 y ss. de la LMV y 16 y ss. del RD 1310/2005 de 4 de noviembre, tal información supone el elemento decisivo que el futuro pequeño inversor (a diferencia de los grandes inversores o los inversores institucionales) tiene a su alcance para evaluar los activos y pasivos de la entidad emisora, su situación financiera, beneficios y pérdidas, así como las perspectivas del emisor y de los derechos inherentes de dichas acciones. Especialmente, en el caso de pequeños suscriptores que invierten aconsejados por los propios empleados de la entidad emisora, con los que mantenían una relación de confianza personal y comercial.

 Y si resulta que dicho documento contenía información económica y financiera que poco tiempo después se revela gravemente inexacta por la propia reformulación de las cuentas por la entidad emisora y por su patente situación de falta de solvencia, es claro que la Audiencia anuda dicho déficit informativo a la prestación errónea del consentimiento, en los términos expuestos, sin necesidad de que utilicen expresamente los vocablos nexo causal u otros similares. Lo determinante es que los adquirentes de las acciones ofertadas por el banco (que provenía de la transformación de una caja de ahorros en la que tenían sus ahorros), se hacen una representación equivocada de la solvencia de la entidad y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de su inversión, y se encuentran con que realmente han adquirido valores de una entidad al borde de la insolvencia, con unas pérdidas multimillonarias no confesadas (al contrario, se afirmaba la existencia de beneficios) y que tiene que recurrir a la inyección de una elevadísima cantidad de dinero público para su subsistencia; de donde proviene su error excusable en la suscripción de las acciones, que vició su consentimiento. Y eso lo explica perfectamente la Audiencia en su sentencia, tal y como hemos resumido en el apartado 4.vi del fundamento jurídico primero; estableciendo los siguientes hitos de los que se desprende nítidamente la relación de causalidad: 1º) El folleto publicitó una situación de solvencia y de existencia de beneficios que resultaron no ser reales; 2º) Tales datos económicos eran esenciales para que el inversor pudiera adoptar su decisión, y la representación que se hace de los mismos es que va a ser accionista de una sociedad con claros e importantes beneficios; cuando realmente, estaba suscribiendo acciones de una sociedad con pérdidas multimillonarias. 3º) El objetivo de la inversión era la obtención de rendimiento (dividendos), por lo que la comunicación pública de unos beneficios millonarios, resultó determinante en la captación y prestación del consentimiento. 4º) La excusabilidad del error resulta patente, en cuanto que la información está confeccionada por el emisor con un proceso de autorización del folleto y por ende de viabilidad de la oferta pública supervisado por un organismo público, generando confianza y seguridad jurídica en el pequeño inversor.

En consecuencia, el nexo de causalidad era evidente, a la vista de lo que la sentencia razona, puesto que justamente el folleto se publica para que los potenciales inversores tomen su decisión, incluso aunque no lo hayan leído, puesto que el folleto permite una "diseminación" de la información en él contenida, que produce la disposición a invertir. En la demanda se afirmaba que los demandantes realizaron la inversión confiados en "que la entidad Bankia era una empresa solvente que iba a repartir beneficios", por lo que resulta obvio que si hubieran sabido que el valor real de unas acciones que estaban comprando a 3'75 euros era, apenas un 1% del precio desembolsado, no habrían comprado en ningún caso. Máxime, al tratarse de pequeños ahorradores que únicamente cuentan con la información que suministra la propia entidad, a diferencia de grandes inversores, o los denominados inversores institucionales, que pueden tener acceso a otro tipo de información complementaria.

3.- Esta conclusión sobre la existencia de error en el consentimiento no solo tiene apoyatura en el art. 1266 CC, sino que está en línea con lo previsto por los Principios de derecho europeo de los contratos, cuyo art. 4:103 establece: "Error esencial de hecho o de derecho (1) Una parte podrá anular un contrato por existir un error de hecho o de derecho en el momento de su conclusión si: (i) el error se debe a una información de la otra parte, (ii) la otra parte sabía o hubiera debido saber que existía tal error y dejar a la víctima en dicho error fuera contrario a la buena fe, o (iii) la otra parte hubiera cometido el mismo error, y b) la otra parte sabía o hubiera debido saber que la víctima, en caso de conocer la verdad, no habría celebrado el contrato o sólo lo habría hecho en términos esencialmente diferentes. (2) No obstante, la parte no podrá anular el contrato cuando: (a) atendidas las circunstancias su error fuera inexcusable, o (b) dicha parte hubiera asumido el riesgo de error o debiera soportarlo conforme a las circunstancias .

4.- Es cierto que un sector muy destacado de la doctrina comunitaria y nacional, así como diversas resoluciones de Audiencias Provinciales, consideran que anular el contrato de suscripción de acciones supone, de facto , anular el aumento de capital. Para ello, parten de la base de que la doctrina de la sociedad nula o de hecho es también aplicable a los aumentos de capital, por lo que la anulación de una suscripción de acciones por vicios del consentimiento sería contradictoria con dicha doctrina, plasmada legislativamente en el art. 56 LSC. Y sostienen, por tanto, que habría que acudir exclusivamente a la responsabilidad por daños y perjuicios prevista en las normas sobre el folleto (arts. 28.3 LMV -actual  art. 38.3 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015 - y 36 RD 1310/2005) y no cabría una acción de nulidad contractual por vicios del consentimiento.

 En nuestro Derecho interno, el conflicto entre la normativa societaria (fundamentalmente, art. 56 LSC) y la normativa de valores (básicamente, art. 28 LMV) proviene, a su vez, de que, en el Derecho Comunitario Europeo, las Directivas sobre folleto, transparencia y manipulación del mercado, por un lado, y las Directivas sobre sociedades, por otro, no están coordinadas.

No obstante, la Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013 (asunto C-174/12) confirma la preeminencia de las normas del mercado de valores sobre las normas de la Directiva de sociedades; o más propiamente, que las normas sobre responsabilidad por folleto y por hechos relevantes son lex specialis respecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas.

 Según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales. Es decir, los acreedores de la sociedad no están protegidos hasta el punto de que la sociedad no pueda contraer deudas de resarcimiento. Y ello abre la puerta, aunque la previsión legal parezca apuntar prioritariamente a la acción de responsabilidad civil por inexactitud en el folleto, a la posibilidad de la nulidad contractual por vicio del consentimiento, con efectos ex tunc (arts. 1300 y 1303 CC, cuando, como en el caso resuelto en la sentencia recurrida, dicho error es sustancial y excusable, y ha determinado la prestación del consentimiento.

Por todo lo cual debe desestimarse el recurso de casación.

13) TS, SALA 1ª. pleno. Sentencia DE 21 DE DICIEMBRE 2015. Recurso DE CASACIÓN NÚM. 2459/2013.

ROJ: STS  5760/2015 - ECLI:ES:TS:2015:5760

Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán

Materia: El procedimiento adecuado para las reclamaciones entre cónyuges por razón de su régimen económico matrimonial tras la disolución de este es el establecido en los artículos 806 a 811 de la LECiv y no el declarativo correspondiente a la cuantía. Se argumenta la prioridad de la especialidad por la materia sobre los declarativos comunes (art. 248 LECiv) y la consideración del procedimiento para la liquidación como comprensivo de dos procedimientos diferentes, el de formación de inventario y el de liquidación. La sentencia recurrida se ajusta tanto al principio general incorporado al artículo 254.1 de la LECiv, que al ordenar la tramitación que corresponda a la materia elimina la disponibilidad de las partes sobre el proceso a seguir, como a la realización más específica de ese principio general en el artículo 806 de la LECiv, cuando dispone que la liquidación de cualquier régimen económico matrimonial se llevará a cabo, en defecto de acuerdo, «con arreglo a lo dispuesto en el presente capítulo y a las normas civiles que resulten aplicables». La regulación de la LECiv 2000 permite considerar superada la jurisprudencia anterior, que con frecuencia, no consideraba quebrantamiento de forma por inadecuación del procedimiento, al no apreciar indefensión cuando se había seguido un proceso declarativo ordinario con más posibilidades procesales. La sentencia cuenta con un voto particular que considera la adecuación del juicio ordinario a la pretensión ejercitada.

Resumen: El demandante, D. Horacio, contrajo matrimonio con la demandada, Dª. Apolonia, el 19 de octubre de 1985, y el régimen económico del matrimonio vino siendo el supletorio de la sociedad de gananciales hasta que el 26 de junio de 2006 ambos cónyuges otorgaron escritura pública de capitulaciones matrimoniales para, variando de mutuo acuerdo dicho régimen económico, pasar a regirse por el de separación absoluta de bienes. En la escritura se hizo constar que durante el matrimonio los comparecientes habían adquirido diversos bienes «que liquidarán por documento separado», que la sociedad «queda disuelta a partir de este momento» y que «[e]n su virtud, corresponderá a cada uno de los cónyuges separadamente, la propiedad, disfrute y administración, de los bienes que adquieran en el futuro por cualquier título oneroso o lucrativo».

 El 4 de octubre de ese mismo año 2006 se dictó sentencia de divorcio de mutuo acuerdo en actuaciones registradas también en 2006 pero cuya fecha exacta de incoación no consta en el presente litigio.

La sentencia aprobó el convenio regulador, referido a la patria potestad sobre la única hija del matrimonio, guarda y custodia, régimen de visitas, pensión de alimentos para la hija y gastos extraordinarios, no estableciéndose pensión compensatoria «por ser ambas partes independientes económicamente».

Asimismo en 2006, D. Horacio demandó a Dª. Apolonia tras vender esta una finca cuya propiedad había adquirido, junto con sus dos hermanas, por herencia de su madre. La demanda se fundaba en la revalorización de la finca debida a las gestiones del Sr. Horacio y dio lugar a unas actuaciones de juicio ordinario (nº 841/2006 del Juzgado de Primera Instancia nº 53 de Madrid) que se sobreseyeron por auto de 31 de enero de 2007 después de que ambas partes presentaran, el día 30 anterior, un escrito conjunto manifestando su desistimiento por estar «en negociaciones para alcanzar un acuerdo extrajudicial de liquidación de la sociedad legal de gananciales» .

El 13 de julio de 2010 se presentó la demanda del Sr. Horacio que dio lugar al presente litigio. Lo pedido en la demanda se ha transcrito literalmente en el antecedente de hecho primero de la presente sentencia y consistía, muy resumidamente, en que se declarase un crédito de la sociedad de gananciales frente a la demandada Sra. Apolonia por importe de 7.012.584,33 euros, o subsidiariamente por un importe inferior del que se proponían hasta cuatro alternativas, y se condenara a la demandada a «ingresar» dicha cantidad, o la subsidiariamente determinada, «en la sociedad de gananciales» .

Los hechos en que se basaba la demanda eran, en síntesis, que gracias a las intensas gestiones del demandante, anteriores al divorcio, una finca privativa de la demandada, sita en Fresno de Torote (Madrid) y adquirida por esta junto con sus dos hermanas por herencia de su madre, se había revalorizado enormemente al ser recalificada y quedar incluida en el Plan General de Ordenación Urbana como suelo urbanizable sectorizado en la mayor parte de su superficie, con una edificabilidad de 445 viviendas, y suelo no urbanizable de especial protección, en una pequeña proporción, con una edificabilidad de 18 viviendas. Como fundamentos de derecho se invocaban, en lo procesal, los arts. 248 y 249 LEC y, en cuanto al fondo, los arts. 1359 , 1360 , 1347 y 1351 CC .

La demandada compareció y contestó a la demanda planteando las excepciones procesales de inadecuación del procedimiento y falta de competencia objetiva del Juzgado por entender que se pretendía el reconocimiento de un derecho de crédito de la sociedad legal de gananciales como consecuencia de la plusvalía generada en una finca de la demandada y que el cauce procedimental para discutir los derechos de crédito que los cónyuges ostentan frente a la sociedad de gananciales, una vez disuelta esta y no liquidada, era el contemplado en los artículos 806 y siguientes de la LECiv ante el Juzgado de Familia. A continuación se opuso a la demanda en el fondo y concluyó solicitando se dictara sentencia desestimatoria de las pretensiones de la demanda, declarando que la plusvalía generada tenía el mismo carácter privativo que la finca sobre la que había recaído, con imposición de las costas a la parte demandante.

Celebrada la audiencia previa, la magistrada titular del referido Juzgado dictó auto el 18 de marzo de 2011, con la siguiente parte dispositiva: « 1º.- No haber lugar a estimar la excepción de inadecuación del procedimiento y consecuente falta de competencia objetiva por estimar que es adecuado el procedimiento iniciado por la parte actora estando atribuido su conocimiento y resolución a la Jurisdicción civil pura. 2º Siga adelante lo acordado en cuando a tramitación en la Audiencia Previa».  

La sentencia de instancia acordó el siguiente fallo: 

«Que estimando parcialmente la demanda promovida por el Procurador D. Juan Francisco Rodríguez Martín en nombre y representación de D. Horacio contra Dª Apolonia representada por el Procurador D Juan Antonio Velo, debo declarar y declaro:       

  - que el actor ha desarrollado con su actividad gestiones necesarias que han incidido en la plusvalía o mejora obtenida del bien privativo de la demandada, Finca Registral nº NUM000del Registro de la Propiedad nº 1 de Alcalá de Henares, que no ha perdido por este hecho su carácter, si bien sus gestiones se han valorado en un porcentaje de un 20%   

  - que dicha mejora no obedece a un incremento natural del bien sino que en un porcentaje del 20% obedece al trabajo y dedicación del actor a fin de obtener la recalificación de las 37 hectáreas de las que 35 hectáreas, 61 áreas y 77 centiáreas es decir 356.177m2 se han calificado como suelo urbanizable sectorizado y a las que corresponde una edificabilidad de 445 viviendas y la hectárea, 38 áreas y 27 centiáreas se ha calificado como suelo no urbanizable de especial protección (monte preservado) y a la que corresponde una edificabilidad de 18 viviendas que es de cesión obligatoria al ayuntamiento lo que supone un total de 463 viviendas.

  - que el importe de la mejora o plusvalía generada por dicha recalificación corresponde en un 33,33% a la demandada y supone un crédito a favor de la sociedad de gananciales al tiempo de la disolución, 26 de junio de 2006.   

  Fijar el valor actualizado tasado por perito judicial conforme hemos expuesto en el fundamento 3º correspondiendo a la demandada 7.333.776,8€ (33,33%) y a la actividad desplegada por el actor que sería un 20% por lo que resultaría deudora a la sociedad de gananciales de 1.466.755€, salvo error u omisión, siendo este importe el crédito que la sociedad de gananciales tiene a su favor contra la demandada.  

  Condenar a la demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a ingresar dicho importe en la sociedad de gananciales de D. Horacio y su ex esposa hoy demandada.

  Se desestiman los restantes pronunciamientos .

  No ha lugar a hacer pronunciamiento en costas, cada parte deberá satisfacer las causadas a su instancia y las comunes por mitad .    

Recurrida la sentencia en apelación por la parte demandada, la Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Madrid, esta dictó sentencia el 26 de junio de 2013 con el siguiente fallo: 

 « Que debemos estimar el recurso interpuesto por la representación procesal de Doña Apolonia, revocando la   Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n° 53 de Madrid, con fecha 15 de julio de 2011, en el procedimiento ordinario núm. 1772/2010 del que dimana este rollo, dictando otra en su lugar por la que se estime la excepción procesal de inadecuación de procedimiento, declarando la falta de competencia objetiva del Juzgado de Primera Instancia n° 53 de Madrid ».       

 Con fecha 29 de julio de 2013, se dictó auto aclaratorio de la sentencia cuya parte dispositiva es la siguiente:       

 « Se procede a la aclaración de la fundamentación jurídica y del fallo de la   Sentencia dictada con fecha veintiséis de junio de dos mil trece   , en el sentido de que, tanto en el Fundamento Jurídico Tercero, como en el Fallo de la resolución se debe incluir lo siguiente: "Asimismo, las costas causadas en la Primera Instancia deberán imponerse a la parte actora "».      

El demandante-apelado interpuso contra la sentencia de segunda instancia recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación por interés casacional. El recurso extraordinario por infracción procesal se componía de un solo motivo, formulado al amparo del ordinal 1º del art. 469 de la LECiv y fundado en infracción de los arts. 806, 807 y siguientes y 248, 249 y siguientes de la LECiv. El recurso de casación por interés casacional se formuló al amparo del ordinal 3º del artículo 477.2 de la LECiv y se fundó en infracción de los arts. 806, 807 y siguientes y 248, 249 y siguientes de la LECiv, planteando la misma cuestión que en el recurso extraordinario por infracción procesal.      

La Sala inadmitió el recurso de casación que resultó desestimado.

Doctrina aplicable: El único motivo del recurso resulta desestimado por las siguientes razones:

1ª) El artículo 248 LECiv, primero de los que integran el libro II dedicado a los procesos declarativos, establece claramente la prioridad de los procesos especiales por razón de la materia sobre los procesos declarativos comunes (ordinario y verbal) por razón de la cuantía: así resulta de su apartado 1, cuando dispone que toda contienda judicial entre partes será ventilada y decidida en el proceso declarativo que corresponda siempre que «no tenga señalada por la Ley otra tramitación», y de su apartado 3, cuando dispone que las normas de determinación de la clase de juicio por razón de la cuantía solo se aplicarán « en defecto de norma por razón de la materia».

2ª) Dentro del libro IV de la LECiv, dedicado a los procesos especiales, el capítulo II del título II regula el procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial (arts. 806 a 811), pero comprendiendo en realidad dos procedimientos diferentes, el de formación de inventario (arts. 808 y 809) y el de liquidación en sentido estricto (art. 810), con una variante más para el régimen de participación (art. 811).

3ª) De lo anterior se sigue que la formación de inventario para determinar el activo y el pasivo de la comunidad matrimonial precede a la liquidación del régimen económico matrimonial, porque no es sino hasta concluido el inventario cuando cualquiera de los cónyuges « podrá» solicitar la liquidación (art. 810.1 LECiv), lo que significa, a su vez, que la determinación del activo y el pasivo de la comunidad matrimonial no exige necesariamente una petición de liquidación como se alega en el motivo.

4ª) Tampoco puede aceptarse la equiparación que se hace en el motivo entre la reclamación del demandante a favor de la sociedad de gananciales frente al otro cónyuge y la reclamación frente a un tercero, reduciendo esta diferencia a una pura « anécdota », pues lo cierto es, de un lado, que la pretensión formulada en la demanda del hoy recurrente se funda muy especialmente en el artículo 1359 del CC, cuyo párrafo segundo regula las mejoras en los bienes privativos debidas a la actividad de cualquiera de los cónyuges, como es el caso, cuestión por tanto entre cónyuges y no entre la sociedad de gananciales y un tercero; y de otro, que en el régimen de los arts. 806 a 811 de la LECiv la legitimación aparece reservada a los cónyuges, por más que el art. 809.2 de la LECiv permita contemplar la posibilidad de intervención de terceros interesados.

5ª) La circunstancia de que ninguno de los litigantes haya pedido aún la formación del inventario ni la liquidación de la sociedad de gananciales desde su disolución por capitulaciones matrimoniales seguidas de sentencia de divorcio de mutuo acuerdo no puede ocultar la realidad de que materialmente existe un conflicto entre ellos que ha generado no solo el presente litigio sino también el iniciado en 2006 y finalizado de mutuo acuerdo a principios de 2007 por encontrarse en vías de llegar a un acuerdo extrajudicial, a lo que se une la reclamación ya anunciada por la demandada en su contestación a la demanda, aunque no formalizada mediante reconvención, de 3.015.605,47 euros como crédito de ella misma contra la sociedad de gananciales derivado de su aportación a esta del precio por el que en su día vendió unos bienes privativos.

6ª) Si a lo anterior se une el relevante importe de la reclamación del hoy recurrente, más de 7 millones de euros, y su pretensión no solo declarativa sino también de condena de la demandada a ingresarlo en la sociedad de gananciales, se explica más que suficientemente por qué la LEC de 2000 ha optado por un proceso declarativo especial que, regido por el principio de concentración, permita solventar ordenadamente las diferencias entre los cónyuges evitando litigios sucesivos entre ellos que puedan acabar perjudicando seriamente el derecho a la tutela judicial del que se encuentre en una posición más débil.

7ª) La decisión del tribunal sentenciador se ajusta, pues, tanto al principio general incorporado al artículo 254.1 de la LECiv, que al ordenar la tramitación que corresponda a la materia elimina la disponibilidad de las partes sobre el proceso a seguir, como a la realización más específica de ese principio general en el artículo 806 de la LECiv cuando dispone que la liquidación de cualquier régimen económico matrimonial se llevará a cabo, en defecto de acuerdo entre los cónyuges, «con arreglo a lo dispuesto en el presente capítulo y a las normas civiles que resulten aplicables».

8ª) Esta regulación de la LECiv de 2000 permite considerar superada la jurisprudencia que, bajo el régimen de la LECiv de 1881, con relativa frecuencia acerca de determinados procesos especiales no apreciaba quebrantamiento de forma por inadecuación del procedimiento (motivo comprendido en el ordinal 2º del artículo 1692 de la LECiv de 1881) razonando que no existía indefensión cuando se había seguido un proceso declarativo ordinario de mayor o de menor cuantía por sus más amplias posibilidades de alegación y prueba. En consecuencia, aun cuando las sentencias de esta Sala que se citan por la sentencia impugnada no proporcionen un apoyo directo a su fallo, tanto este como los razonamientos propios del tribunal sentenciador resultan plenamente ajustados a la legalidad procesal vigente, que comporta además, conforme al artículo 807 de la LECiv, la competencia objetiva del Juzgado de Familia que dictó la sentencia de divorcio, atribución competencial esta que ya venía siendo afirmada por la jurisprudencia durante la vigencia de la LEC de 1881 (SSTS 8 de julio de 1999, en recurso nº 3413/94 , y 29 de noviembre de 1999, en recurso nº 743/1995).

14) TS, SALA 1ª. Sentencia 30 DE DICIEMBRE DE 2015. Recurso DE CASACIÓN NÚM., 2108/2003

ROJ: STS 5630/2015 - ECLI:ES:TS:2015:5630

Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán

Materia: Denegación por la entidad de crédito de la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario. Improcedencia del cumplimiento del contrato exigido por la promotora-vendedora porque, según los términos del contrato interpretados por el tribunal sentenciador de forma no arbitraria ni ilógica, se obligó frente al comprador a que se autorizara la subrogación. Habiéndose obligado la vendedora frente a la compradora a que esta pudiera subrogarse en el préstamo hipotecario y denegada la subrogación por la entidad de crédito, su propio incumplimiento impide que pueda exigir el cumplimiento de la otra parte contratante.

La inmobiliaria vendedora instó en su demanda el cumplimiento de un contrato de compraventa de vivienda frente a la compradora que, por medio de reconvención, interesó la resolución del contrato. El Juzgado estimó íntegramente la demanda, desestimó la reconvención y declaró la validez y eficacia del contrato de compraventa suscrito entre las partes y condenó a la demandada a cumplirlo, debiendo abonar el importe pendiente del precio y otorgar la correspondiente escritura pública, supliendo su voluntad en caso de no hacerlo, así como al pago de la penalización pactada más las costas. La sentencia de la Audiencia estimó en parte el recurso confirmando únicamente la validez y eficacia del contrato y revocando el resto de pronunciamientos.

Resumen: La parte actora presentó demanda solicitando se dictara sentencia con los siguientes pronunciamientos:   

 «A) Se declare la validez y eficacia del contrato de compraventa suscrito en fecha 8 de abril de 2008 entre la mercantil ALIANZA INMOBILIARIA RENFOSUNA, S.A. y Doña Carolina.

  B) Se condene a la demandada a dar cumplimiento al contrato de compraventa de 8 de abril de 2008 abonando a ALIANZA INMOBILIARIA RENFOSUNA, S.A. el importe total pendiente de pago del resto del precio de 188.400,00€ de principal, más 13.188,00€ de IVA (201.588,00€) tomando posesión del inmueble objeto de contrato mediante el otorgamiento de escritura pública.  

  C) Se declare que, si no cumpliera la demandada con la obligación de acudir al otorgamiento de Escritura Pública de compraventa en el día y hora que al efecto se señale en fase de ejecución de Sentencia, por el Juzgado será suplida la voluntad rebelde de aquella compareciendo en su nombre a tal otorgamiento.

  D) Se condene al demandado a abonar a ALIANZA INMOBILIARIA RENFOSUNA, S.A. en concepto de cláusula penal los intereses calculados al 16% anual sobre 201.588,00€, devengados desde el día 19 de junio de 2010 (un mes después de la fecha de recepción del Telegrama), hasta el momento del otorgamiento de escritura de compraventa.

  E) Se condene al demandado al pago de las costas causadas a mi representada en el presente procedimiento».   

La demandada compareció y contestó a la demanda solicitando su íntegra desestimación, con condena en costas a la parte demandante. Seguidamente formuló reconvención interesando se dictara sentencia con los siguientes pronunciamientos:

  «1º.- Se decrete resuelto el Contrato de Compraventa suscrito por las partes el 8 de Abril de 2008 respecto de la vivienda sita en Residencial Puerta de Trinidad de Badajoz, en base al desistimiento llevado a cabo por la actora mediante notificación llevada a cabo el 4 de diciembre de 2009.  

  2°.- Se condene a ALIANZA INMOBILIARIA RENFOSUNA S.A. a estar y pasar por esta declaración.  

  3°.- Se condene a ALIANZA INMOBILIARIA RENFOSUNA S.A. a restituir a la actora la cantidad percibida de 14.980 € más los intereses legales desde la fecha del desistimiento, 4 de diciembre de 2009.     

  4°.- Se condene a las costas a la Entidad demandada en el supuesto de que se opusiera a las justas pretensiones de esta parte».

La demandante-reconvenida se opuso a la reconvención, interesando su íntegra desestimación con condena en costas a la parte demandada-reconviniente.

La Sentencia de instancia, de 29 de junio de 2012 contuvo el siguiente fallo:

 «QUE, ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA formulada por ALIANZA INMOBILIARIA RENFOSUNA, S.A., representado por el procurador Sr. Jurado Sánchez, contra Dña. Carolina, Y DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA RECONVENCIONAL interpuesta por la demandada contra la referida entidad actora, DEBO:

  - Declarar la validez y eficacia del contrato de compraventa suscrito en fecha 8 de abril de 2008 entre las partes.   

  - Condenar a la demandada a dar cumplimiento al contrato de compraventa de 8 de abril de 2008 abonando a la demandante el importe pendiente de pago del resto del precio de 188.400,00 € de principal más 13.188 € de IVA, tomando posesión del inmueble objeto de contrato mediante el otorgamiento de escritura pública.

  - Declarar que si no cumple la demandada con la obligación de otorgamiento de Escritura Pública de compraventa en el día y hora que al efecto se señale en fase de ejecución de sentencia, por el Juzgado será suplida la voluntad rebelde de aquella, compareciendo en su nombre al otorgamiento.

  - Condenar a la demandada a abonar a la actora en concepto de cláusula penal, los intereses calculados al 16% anual sobre 201,588,00 €, devengados desde el día 19 de junio de 2010, hasta el momento de otorgamiento de escritura pública de compraventa.

  - Condenar a la demandada al pago de las costas causadas en el presente procedimiento» .

Interpuesto por la demandada-reconviniente contra dicha sentencia recurso de apelación, que se tramitó con el nº 435/2012 de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Badajoz, ésta dictó sentencia el 12 de diciembre de 2012 con el siguiente fallo:

  «Estimando en parte el recurso de apelación formulado por Carolina contra la Sentencia dictada en los autos n° 558/11 del juzgado de 1ª Instancia de Badajoz n° 6, debemos declarar y declaramos haber lugar a él, confirmando la resolución impugnada en cuanto declara la validez y eficacia del contrato de compraventa suscrito en fecha 8 de abril de 2008 entre las partes y revocándola en el resto, sin hacer expresa imposición de costas en ninguna de las instancias y procediendo la devolución del depósito constituido por el apelante para poder recurrir» .

Contra la citada sentencia de segunda instancia la demandante-reconvenida "Alianza Inmobiliaria Renfosuna, S.A." interpuso recurso de casación al amparo del artículo 477.2.3º LECiv, por interés casacional en la modalidad de oposición a la jurisprudencia de la Sala (con cita de las SSTS de 8 de marzo de 2011 y 9 de abril de 2013 ), articulado en tres motivos con los siguientes encabezamientos:

  «Primero.- Infracción por inaplicación del art. 1291 CC, aplicación errónea de los  artículos 1256  y  1258 del CC  . relativos todos ellos al cumplimiento de los contratos, en relación con el  artículo 1445  y  1450 del CC  referentes al contrato de compraventa y, todos ellos, en relación con los  artículos 1281,  1282,  1283  y  1285, todos del CC  relativos a la interpretación de los contratos.   

  Segundo.- Infracción, por aplicación indebida, del artículo 1184 del CC, en relación con la inaplicación o errónea aplicación de los artículos 1091 y 1256 del CC relativos al cumplimiento de los contratos y en relación, a su vez, con la aplicación errónea e inaplicación de los artículos 1445, 1500 y 1279, relativos todos ellos al contrato de compraventa.   

  Tercero.- Infracción por inaplicación del  art. 1124 del CC  referente al cumplimiento de los contratos en relación con la inaplicación del  artículo 1152 del CC  relativo a las obligaciones con cláusula penal».

Según la Sala, constando fundado el motivo tercero en infracción, por inaplicación, del artículo 1124 del CC en relación con la inaplicación del artículo 1152 del CC sobre las obligaciones con cláusula penal, el referido motivo no constituye un verdadero motivo de casación sino una alegación para el caso de que, por estimarse alguno de los motivos precedentes, esta Sala hubiera de asumir la instancia partiendo, como presupuesto, de la estimación de la demanda inicial contra la compradora en su pretensión principal de condenarla a cumplir el contrato. En consecuencia únicamente se entra a resolver sobre los motivos primero y segundo que resultan ambos desestimados.

Doctrina aplicable: La Sala procede desestimar ambos motivos planteados por las siguientes razones:

1ª) El motivo primero adolece de una formulación extremadamente defectuosa porque acumula la cita de normas infringidas (arts. 1091, 1256, 1258, 1445, 1450, 1281, 1283 y 1285 CC) de un modo incompatible con las exigencias mínimas de claridad y precisión propias del recurso de casación (SSTS 4-7-2006 en rec. 4874/99, 11-6-2008 en rec. 1203/01, 8-10-2008 en rec. 2662/02 y 25-11-2008 en rec. 2245/02, entre otras) y, además, incompatible también con la propia doctrina jurisprudencial que se dice infringida, pues el primer requisito para poder revisar en casación la interpretación del contrato hecha por el tribunal de instancia es que la formulación del motivo y su desarrollo no mezclen distintas reglas de interpretación (p.ej. STS 23-10-2009 en rec. 956/07).

2ª) Aunque se prescindiera de esos evidentes defectos formales seguiría procediendo desestimar el motivo primero, porque la interpretación del contrato por el tribunal sentenciador, entendiendo que la promotora hoy recurrente se obligaba frente a la compradora a que la entidad de crédito autorizara la subrogación en el préstamo hipotecario, no solo carece del menor atisbo de arbitrariedad o falta de lógica, dados los términos del contrato expuestos en el apartado 1. del fundamento de derecho primero de la presente sentencia (« se subrogará... » , «...podrá optar libremente... », « ...renuncia a la subrogación... », « ...la parte compradora podrá optar, según sus circunstancias personales, por aquel tipo de interés que expresamente se determine... », « la parte compradora quedará subrogada en la obligación de pago del principal, intereses y comisión del mismo desde la fecha de otorgamiento de la Escritura Pública de compraventa »), sino que, además, resulta autorizada por la doctrina jurisprudencial de esta Sala sobre casos muy similares contenida en las sentencias de 16 de enero de 2013 (recurso nº 1202/2010), 12 de abril de 2013 (recurso nº 2063/2010), 26 de abril de 2013 (recurso nº 155/2011 ) y 15 de septiembre de 2015 (recurso nº 1690/2013).

3ª) En consecuencia, es la propia parte recurrente, y no la sentencia recurrida, la que se opone a la doctrina jurisprudencial en materia de interpretación de los contratos y su limitada revisión en casación.

4ª) La desestimación del motivo primero determina a su vez la del motivo segundo, pues amén de incurrir también en la cita acumulada de preceptos heterogéneos (arts. 1184, 1091, 1256, 1445, 1500 y 1279 CC) y aun cuando pueda ser discutible la apreciación del tribunal sentenciador de que los contratantes dejaron «condicionada» la consumación del contrato a la decisión de un tercero, lo cierto es que, habiéndose obligado la hoy recurrente frente a la compradora a que esta pudiera subrogarse en el préstamo hipotecario y denegada la subrogación por la entidad de crédito, su propio incumplimiento impide que pueda exigir el cumplimiento de la otra parte contratante.

5ª) Finalmente, la situación derivada de que la sentencia recurrida mantuviera no solo la validez del contrato litigioso, sino también su «eficacia», no puede ser remediada por esta Sala al no haber recurrido la parte compradora, pero sí puede ser solucionada por las propias partes contratantes tomando en consideración el resultado final del litigio y los fundamentos de la presente sentencia.

15) AUTO DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Sexta) de 19 de noviembre de 2015.

Procedimiento prejudicial (art. 99 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia). Protección de los consumidores -arts. 1, ap. 1 y 2 letra b) de la Directiva 93/13/CE-.

Materia: Cláusulas abusivas que figuran en los contratos celebrados con los consumidores. Contratos de fianza y de garantía inmobiliaria celebrados con una entidad de crédito por personas físicas que actúan con un propósito ajeno a su actividad profesional y que carecen de vínculos funcionales con la sociedad mercantil de la que se constituyen en garantes.

Asunto C-74/15, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por la Curtea de Apel Oradea (Tribunal de apelación de Oradea, Rumanía), mediante resolución de 5 de febrero de 2015, recibida en el Tribunal de Justicia el 18 de febrero de 2015, en el procedimiento entre Dumitru Tarca?u,?Ileana Tarca?u?y?Banca Comerciala? Intesa Sanpaolo România SA y otros).

Resumen: El 24 de octubre de 2008, la Banca Comerciala? Intesa Sanpaolo România SA (en lo sucesivo, «Sanpaolo»), como prestamista, celebró un contrato de crédito con la sociedad mercantil SC Crisco SRL (en lo sucesivo, «sociedad Crisco»), en calidad de prestatario. Esta última estaba representada por el Sr.Cristian Tarca?u, como socio único y gerente.

A petición de su hijo, el Sr. Cristian Tarca?u, que deseaba obtener una ampliación de la línea de crédito concedida a la sociedad Crisco, el Sr. Dumitru Tarca?u y la Sra. Ileana Tarca?u firmaron, el 7 de agosto de 2009, un apéndice al contrato de crédito celebrado entre dicha sociedad y Sanpaolo. Dicho apéndice reproducía las cláusulas esenciales del contrato de crédito inicial y añadía, a las garantías ya constituidas en el momento de celebrarse el citado contrato, dos nuevas garantías prestadas por el Sr. y por la Sra. Tarca?u. Según sus propias afirmaciones, el Sr. y la Sra. Tarca?u sólo accedieron a constituirse en garantes del crédito concedido a la sociedad Crisco por razón de que su hijo era el socio único y el gerente de la misma.

Las nuevas garantías, destinadas a asegurar la devolución del crédito concedido a la sociedad Crisco, fueron prestadas por el Sr. y por la Sra. Tarca?u en forma, por una parte, de contrato de garantía inmobiliaria, con fecha de 7 de agosto de 2009, mediante el que constituyeron una hipoteca sobre un bien inmueble de su propiedad en favor de Sanpaolo, y, por otra parte, en forma de contrato de fianza, también con fecha de 7 de agosto de 2009, por el que se constituían en garantes del pago de todos los importes debidos por la sociedad Crisco en ejecución del contrato de crédito. Al considerar que habían actuado como consumidores y que les resultaba aplicable la Ley no 193/2000, el Sr. y la Sra. Tarca?u presentaron una demanda ante el Tribunal ul Satu Mare (Tribunal de Satu Mare), pidiendo la anulación del apéndice de 7 de agosto de 2009 así como de los contratos de garantía inmobiliaria y de fianza o, con carácter subsidiario, de algunas cláusulas de dichos contratos que consideraban abusivas.

Mediante sentencia de 8 de mayo de 2014, el Tribunalul Satu Mare (Tribunal de Satu Mare) desestimó dicha demanda sobre la base de que la Ley no 193/2000, según su artículo 1, apartado 1, sólo se aplica a los contratos que tienen por objeto la venta de un bien o la prestación de un servicio a un consumidor, requisito que no concurre en el litigio principal por ser la sociedad Crisco el beneficiario del crédito. Dicho órgano jurisdiccional consideró, además, que el hecho de que los contratos de garantía inmobiliaria y de fianza presentaran carácter accesorio con respecto al contrato de crédito tampoco permitía incluirlos en el ámbito de aplicación de la Ley no 193/2000, puesto que el beneficiario del crédito es una sociedad mercantil que no tiene la condición de consumidor. El Sr. y la Sra. Tarca?u interpusieron un recurso de apelación contra dicha sentencia ante el órgano jurisdiccional remitente.

Atendido cuanto antecede, la Curtea de Apel Oradea (tribunal de apelación de Oradea) decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

1ª. ¿Debe interpretarse el artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13, sobre la definición de «consumidor», en el sentido de que incluye o, por el contrario, de que excluye a las personas físicas que firmaron, en calidad de fiadores-garantes, apéndices y contratos accesorios (contratos de fianza o contratos de garantía inmobiliaria) al contrato de crédito celebrado por una sociedad mercantil para el desarrollo de su actividad, siendo así que dichas personas físicas carecen de relación con la actividad de la sociedad mercantil y actuaron con un propósito ajeno a su actividad profesional?

2ª. ¿Debe interpretarse el artículo l, apartado l, de la Directiva 93/13 en el sentido de que en el ámbito de aplicación de esta Directiva sólo están comprendidos los contratos celebrados entre comerciantes y consumidores que tienen por objeto la venta de bienes o la prestación de servicios, o de que también están comprendidos en su ámbito de aplicación los contratos accesorios (contrato de garantía o contrato de fianza) a un contrato de crédito cuyo beneficiario es una sociedad mercantil, celebrados por personas físicas que carecen de relación con la actividad de dicha sociedad mercantil y que actuaron con un propósito ajeno a su actividad profesional?

Doctrina aplicable: Según señala el décimo considerando de la Directiva 93/13, las normas uniformes sobre cláusulas abusivas deben aplicarse a «todos los contratos» celebrados entre un profesional y un consumidor según los define el artículo 2, letras b) y c), de dicha Directiva (véanse las sentencias Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11, EU:C:2013:341, apartado 29, así como Šiba, C-537/13, EU:C:2015:14, apartado 20).

La Directiva 93/13 define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional (véanse las sentencias Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11, EU:C:2013:341, apartado 30, así como Šiba, C-537/13, EU:C:2015:14, apartado 21). Dicho criterio responde a la idea que sustenta el sistema de protección establecido por la referida Directiva, a saber, que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas (véanse las sentencias Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11, EU:C:2013:341, apartado 31, así como Šiba, C-537/13, EU:C:2015:14, apartado 22). Dicha protección es especialmente importante en el caso de un contrato de garantía o de fianza celebrado entre una entidad financiera y un consumidor. Tal contrato se basa, en efecto, en un compromiso personal del garante o del fiador de pagar la deuda asumida contractualmente por un tercero. Ese compromiso comporta para quien lo asume obligaciones onerosas, que tienen como efecto gravar su propio patrimonio con un riesgo financiero a menudo difícil de calibrar.

En cuanto a si puede considerarse «consumidor», en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13, una persona física que se compromete a garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a una entidad bancaria en el marco de un contrato de crédito, procede señalar que si bien tal contrato de garantía o de fianza puede calificarse, en cuanto a su objeto, de contrato accesorio con respecto al contrato principal del que emana la deuda que garantiza [véase, en el contexto de la Directiva 85/577/CEE del Consejo, de 20 de diciembre de 1985, referente a la protección de los consumidores en el caso de contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales (DO L 372, p. 31), la sentencia Dietzinger, C-45/96, EU:C:1998:111, apartado 18], se presenta como un contrato distinto desde el punto de vista de las partes contratantes, ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal. Por tanto, la calidad en la que las mismas actuaron debe apreciarse con respecto a las partes en el contrato de garantía o de fianza.

A este respecto, procede recordar que el concepto de «consumidor», en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 tiene un carácter objetivo (véase la sentencia Costea, C-110/14, EU:C:2015:538, apartado 21). Debe apreciarse según un criterio funcional, consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión.

Corresponde al juez nacional que conozca de un litigio relativo a un contrato que pueda entrar dentro del ámbito de aplicación de la citada Directiva verificar, teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso y el conjunto de las pruebas, si el contratante de que se trata puede calificarse de «consumidor» en el sentido de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Costea, C-110/14, EU:C:2015:538, apartados 22 y 23). De este modo, en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o si actuó con fines de carácter privado.

Dadas estas circunstancias, procede responder a las cuestiones prejudiciales planteadas que los artículos 1, apartado 1, y 2, letra b), de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad.

16) TS, SALA 1ª. pleno. Sentencia DE 22 DE abril 2015. Recurso de casación NÚM. 2351/2012