CONCLUSIONES SEMINARIO CER MADRID DE 24 DE OCTUBRE DE 2018
CONCLUSIONES SEMINARIO CER MADRID 24 de OCTUBRE de 2018
Por Luis Delgado Juega, Enrique Amérigo Alonso y Ernesto Calmarza Cuencas.
Las presentes conclusiones recogen las reflexiones que surgen en las sesiones del Seminario que se celebra periódicamente en el Centro de Estudios Registrales de Madrid. Su intención es profundizar en la problemática planteada y difundir unas opiniones de carácter meramente orientativo, sin afectar en modo alguno a la independencia de cada registrador en el ejercicio de la función calificadora, pero que se hacen públicas con la finalidad de contribuir a la formación de criterios jurídicos sobre la materia tratada.
CASO 1.- Se pretende inscribir una mayor superficie de un piso de un edificio en régimen de división horizontal por haber habido un error en su medición al tiempo de declararse la obra nueva y división horizontal. Se acompaña certificado de técnico, conforme al cual el piso siempre tuvo esa superficie y que la rectificación no obedece a ninguna ampliación o modificación posterior de la obra nueva.
Al implicar una modificación del título constitutivo se pide el acuerdo unánime de todos los propietarios del edificio que además es pequeño, cuenta tan sólo con 4 plantas. Comparecen todos los dueños de los diferentes elementos independientes pero uno de ellos no tiene registrado su derecho. Al parecer hay problemas para que pueda registrar su título, problemas que no interesan ahora mismo.
Ante esta situación, se alega que hay una resolución de la Dirección General de 19 de julio de 2018 que entiende que para rectificar un error en la descripción de la finca, hace falta, aparte del consentimiento del titular afectado, el de los colindantes de la misma planta (en cuanto pudiera estar incidiendo en su elemento independiente) y el acuerdo de la mayoría de propietarios (en cuanto pudiera afectar a elementos comunes), no la unanimidad.
Por todos los asistentes se consideró que nos encontramos ante la rectificación del título constitutivo de la propiedad horizontal debido a un error, que afecta singularmente a uno de los departamentos y que queda sujeta a la normativa contenida en la Ley de Propiedad Horizontal, por lo que se precisa acuerdo previo de la junta de propietarios que la acuerde y el consentimiento del o de los propietarios que resulten afectados por la rectificación (cfr. artículos 5, 7, 10 y 17 de la Ley sobre propiedad horizontal, según redacción dada por los números cuatro y cinco de la disposición final primera de la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas, «Boletín Oficial del Estado» de 27 junio). En modo alguno es necesario el consentimiento individualizado de los que aparecen como titulares registrales del resto de los departamentos aplicando el artículo 20 de la Ley Hipotecaria. Se trajo a colación la doctrina de la Dirección General sobre actos colectivos de numerosas resoluciones (cfr. Resoluciones de 23 de mayo de 2001, 12 de diciembre de 2002, 4 de marzo de 2004, 23 y 31 de marzo y 5 de julio de 2005, 19 de abril de 2007, 27 de diciembre de 2010, 8 de abril y 30 de julio de 2011, 25 de abril y 1 de julio de 2013, 24 de abril de 2014, 26 de febrero de 2015, 29 de marzo de 2017 y 19 de julio de 2018). Sólo aquellos que afectan al contenido esencial del derecho de dominio, requieren el consentimiento individualizado de los propietarios correspondientes. En este caso, el hecho de que uno de los propietarios no haya podido inscribir su derecho no es obstáculo alguno para la válida formación del acuerdo. Basta que haya comunicado a quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad, por cualquier medio que permita tener constancia de su recepción, el cambio de titularidad de la vivienda o local con arreglo al artículo 9.1 i de la Ley de Propiedad Horizontal.
CASO 2.- Se consulta mucho en las oficinas en los últimos tiempos sobre los requisitos para inscribir la modificación de estatutos de una PH para prohibir el alquiler turístico. ¿Cuáles son los requisitos para la inscripción? Deben ir uno por uno todos los propietarios a firmar o basta con que fuera el presidente de la comunidad, en base al acuerdo unánime de la Junta.
La cuestión plantea los siguientes problemas:
1.- ¿Pueden los estatutos de una propiedad horizontal excluir el uso turístico de sus departamentos?
2.- Si es posible, la restricción no está en los estatutos y pretende establecerse a posteriori: ¿basta el acuerdo colectivo de la comunidad de propietarios o es necesario el consentimiento individualizado de cada propietario?
La respuesta de los asistentes a la primera pregunta fue unánime en sentido afirmativo, partiendo del artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal. La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2008 permite que los estatutos contengan cláusulas prohibitivas o limitadoras de actividades determinadas si están establecidas en atención al interés general de la misma comunidad. El Tribunal Constitucional en las Sentencias 301/1993, de 21 de octubre y 28/1999, de 8 de marzo, estimó que en el régimen de propiedad horizontal la necesidad de compaginar los derechos e intereses concurrentes de una pluralidad de propietarios y ocupantes de los pisos, justificaba la fijación, legal o estatutaria, de específicas restricciones o límites a los derechos de uso y disfrute de los inmuebles por parte de sus respectivos titulares, sin que ello pudiese afectar al art. 33 de la CE. En los usos turísticos existe una realidad social, que tiene como trasunto numerosas normas autonómicas en este sentido, que considera que la utilización de las viviendas para este uso es un problema que trasciende al derecho singular de propiedad de cada uno los departamentos para convertirse en un problema colectivo. Ningún obstáculo debe existir para admitir prohibiciones en este sentido.
Para el análisis de la segunda cuestión, se trajo a colación la doctrina de la Dirección General de Registros y Notariado y singularmente la resolución de 27 de julio de 2018; “Para decidir si un acuerdo como el debatido en el presente recurso entra o no en ese ámbito de competencias de la junta como acto colectivo de la misma, cabe recordar que, conforme a la doctrina de esta Dirección General (cfr. Resoluciones de 23 de mayo de 2001, 12 de diciembre de 2002, 4 de marzo de 2004, 23 y 31 de marzo y 5 de julio de 2005, 19 de abril de 2007, 27 de diciembre de 2010, 8 de abril y 30 de julio de 2011, 25 de abril y 1 de julio de 2013, 24 de abril de 2014, 26 de febrero de 2015 y 29 de marzo de 2017), en materia de propiedad horizontal debe distinguirse entre los acuerdos que tienen el carácter de actos colectivos (adoptados con los requisitos previstos en la legislación de propiedad horizontal resultantes de la correspondiente acta -cfr. artículo 19 de la Ley sobre propiedad horizontal-), que no se imputan a cada propietario singularmente sino a la junta como órgano comunitario, y aquellos otros actos que, por afectar al contenido esencial del derecho de dominio, requieren el consentimiento individualizado de los propietarios correspondientes, el cual habría de constar mediante documento público para su acceso al Registro de la Propiedad (mediante la adecuada interpretación de los artículos 3, 10 y 17 de la Ley sobre propiedad horizontal; cfr., también, el último inciso del apartado 2 del artículo 18, según la redacción hoy vigente). Ciertamente, en este último caso no podría inscribirse la modificación si no se ha otorgado «uti singuli» por todos los que, en el momento de la inscripción, aparezcan como propietarios de los distintos elementos privativos (cfr. artículo 20 de la Ley Hipotecaria), sin que baste, por tanto, la unanimidad presunta (cfr. artículo 17, regla 8, de la Ley sobre propiedad horizontal), siendo necesario el consentimiento expreso y real de todos los titulares registrales. En definitiva, en estos casos no se trata de una decisión o acto de la junta, sino que se trata de una decisión personal e individual de cada propietario, sujeta a las reglas y requisitos de capacidad, legitimación y forma propias de las declaraciones de voluntad personales.”
En los supuestos de hecho de cada una de las resoluciones que tratan de este problema se refieren a modificaciones que afectan singularmente a departamentos. Si la modificación estatutaria afecta a algún departamento, y no a todos, es necesario el consentimiento individualizado de titular del mismo. Ahora bien, si la modificación pretendida no se refiere a un departamento en concreto sino al establecimiento de una restricción de un uso que afecta colectivamente a todos, la mayoría de los asistentes consideró que, en un supuesto como el que nos ocupa, no existe ningún obstáculo para ello.
En pro de esta tesis militan las siguientes ideas:
1.) Si no hay ningún obstáculo para establecer normas estatutarias de este tipo originariamente, debe aceptarse que, siendo competente la junta de propietarios para la adopción de acuerdos sobre modificaciones de los estatutos de la propiedad horizontal, se establezcan a posteriori (cfr. art. 17.6 de la Ley de Propiedad Horizontal).
2.) La adopción del acuerdo requiere unanimidad, por lo que cualquier propietario puede vetar la decisión de la mayoría y hacer uso de su derecho. No existe preterición alguna del mismo que provoque una situación de indefensión.
3.) Se trata de modificaciones que no afectan singularmente a un propietario sino a todos.
4.) Existe una realidad social que considera que el establecimiento de uso turístico para los departamentos de la propiedad horizontal es un problema que trasciende al interés particular del propietario y que afecta a la comunidad en su conjunto. La regulación de esta cuestión en numerosas normas autonómicas es clara al respecto. Las normas deben interpretarse de acuerdo con la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas.
5.) La jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, para el Derecho catalán, considera que la junta de propietarios es competente para establecer modificaciones estatutarias que restrinjan el uso turístico de los departamentos, si bien dichas restricciones no son oponibles al propietario que se oponga a dicho acuerdo. Si bien aplica los preceptos del CCCat, su doctrina es totalmente extrapolable al Derecho común. En este sentido las sentencias de 19 de mayo 2016 y de 13 de septiembre de 2018. La diferencia con el Derecho común es que si uno de los propietarios se opone, dada la necesaria unanimidad, no procede la modificación estatutaria.
CASO 3.- DERECHO DE VUELO. En una escritura de compraventa de una vivienda, la parte vendedora se reserva el derecho de vuelo en los siguientes términos: “con la expresa exclusión del derecho de edificación sobre el vuelo del edifico durante 99 años, que se reservan los vendedores en la misma proporción en que transmiten, entendiéndose prestado el consentimiento necesario de la parte compradora a los vendedores para formalizar en su día la ampliación de obra y modificación de la división horizontal del edificio que se realice en uso de ese derecho de vuelo, incluida la modificación de las cuotas en la comunidad”.
Ese derecho se constituye en términos muy ambiguos en la hoja de la finca matriz. En la inscripción 2ª de estatutos de la comunidad se dice: “DERECHO DE EDIFICACIÓN SOBRE EL VUELO. Se reserva a los propietarios de las viviendas, con la expresa exclusión de los locales comerciales, el derecho de edificación sobre el vuelo del edificio durante un plazo de noventa y nueve años, entendiéndose prestado el consentimiento de los propietarios de los locales comerciales para la modificación de las cuotas de participación y de la obra nueva y división horizontal del edificio”.
Este derecho de vuelo ¿ha de entenderse que está configurando como anejo a cada una de las viviendas que componen ese edificio en régimen de división horizontal, o como derecho independiente?
Ciertamente se parte de una configuración muy vaga e imprecisa de este derecho de vuelo, por la imprecisión del número de plantas a construir, la imprecisión de los criterios de fijación de las futuras cuotas en la comunidad, etc. Es decir, faltan aquellos requisitos que ha venido fijando la doctrina DGRN para dar satisfacción al principio de especialidad.
Sin embargo, lo cierto es que esta falta no puede afectar a un derecho que ya está inscrito en el Registro de la Propiedad. Los requisitos para la constitución de un derecho son objeto de calificación en el momento de la inscripción del derecho, pero una vez inscrito, como sucede con este caso, queda bajo la salvaguardia de los tribunales y produce todos los efectos legales en tanto no se declare su inexactitud (artículo 1 LH).
Partiendo de estas premisas, se interpretó de manera unánime que el derecho de vuelo inscrito se configura como un derecho anejo de cada una de las viviendas. La norma estatutaria pretende excluir a los titulares de los locales comerciales del derecho de vuelo en caso de construcción de nuevas plantas, quedando reservado a los titulares de las viviendas. Esta reserva del derecho de vuelo corresponde a los titulares de cada una de las viviendas, en cuanto tengan tal cualidad; no se configura como un derecho independiente de la propiedad de las viviendas, ni se contempla la posibilidad de su enajenación de forma independiente. Entre otras cosas, porque la indeterminación del derecho de vuelo y su parca configuración, impedirían el normal ejercicio y desenvolvimiento del derecho por alguien ajeno a la propiedad horizontal.
La posibilidad de inscribir esta escritura pasa por rectificar el título constitutivo de la propiedad horizontal para configurar el derecho de vuelo con los requisitos que exige la perfecta delimitación de los derechos reales inscribibles, en cuanto al plazo de ejercicio, número de plantas, criterios de fijación de las nuevas cuotas de participación, etc. O bien, por la solicitud de inscripción parcial eliminando la cláusula debatida. Si bien, esta última posibilidad ha de ser consentida expresamente por ambas partes contratantes, y de forma auténtica, pues afecta a un elemento esencial del contrato como es el objeto de la compraventa.
CASO 4.- Se plantea si, tras la Sentencia del Tribunal Supremo 3263/2018 de veintinueve de septiembre, debe exigirse para la inscripción de las operaciones particionales la concurrencia del cónyuge citado en el testamento, si al tiempo del fallecimiento el causante se encontrase en estado de divorciado.
Se comentó por los asistentes la importancia de las sentencias del Tribunal Supremo 3263/2018 de 28 de septiembre y 3378/2018 de 26 de septiembre, en los que el Alto Tribunal ha fijado su criterio en la cuestión relativa a la subsistencia de las atribuciones patrimoniales realizadas a favor del esposo o pareja del causante, identificado como tal al realizar la disposición a su favor, cuando al tiempo del fallecimiento se ha producido el divorcio o ruptura de la relación, materia sobre la que había jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales.
En la primera de las sentencias citadas, el Tribunal Supremo declara la ineficacia de la institución de heredero hecha al ex cónyuge, y en la segunda, la nulidad de un legado de ciento cincuenta mil euros realizado a favor de quien en el momento de otorgar el testamento era pareja del causante, empleando unos argumentos idénticos. Señala al respecto el fundamento de derecho tercero de la segunda de las sentencias citadas: “Conforme al art. 675 CC, la regla esencial en materia de interpretación testamentaria es la averiguación de la voluntad real del testador. Por ello, la literalidad del art. 767.I CC, que se refiere a la «expresión» del motivo de la institución o del nombramiento de legatario, no impide que sea posible deducir el motivo de la disposición y su carácter determinante con apoyo en el tenor del testamento, en particular por la identificación del favorecido por cierta cualidad, como la de esposo o pareja. Esto es lo que ha sucedido en el presente caso, en el que el causante otorgó testamento en el que disponía de un legado a favor de «su pareja D.ª Cecilia ». El empleo de la expresión «su pareja» para referirse a la demandante no puede ser entendido como una mera descripción de la relación afectiva existente en el momento de otorgar el testamento, ni como mera identificación de la favorecida, a quien ya se identificaba con su nombre y apellidos. La mención a «su pareja» revela el motivo por el que el testador ordenaba un legado a favor de Cecilia, sin que haya razón para pensar que, de no ser su pareja, el testador la hubiera favorecido con un legado. Producida la extinción de la relación de pareja después del otorgamiento del testamento -lo que la sentencia recurrida declara como hecho probado-, la disposición testamentaria a favor de Cecilia quedó privada de la razón por la que se otorgó y, en consecuencia, no puede ser eficaz en el momento en el que se produce la apertura de la sucesión.”
Estos pronunciamientos judiciales plantean en consecuencia la cuestión de si puede el registrador inscribir las operaciones particionales prescindiendo del cónyuge citado en el testamento si se acredita el posterior divorcio posterior, materia respecto a la cual la Dirección General de los Registros y del Notariado había respondido en sentido negativo en varias resoluciones (así, la resolución de 26 de noviembre de 1998 y 26 de febrero de 2003), afirmando en la segunda de las citadas que la hipótesis de entender que la disposición no se habría hecho de haber sabido que el vínculo matrimonial con el favorecido no subsistiría solo puede ser apreciada judicialmente en procedimiento contradictorio y con una fase probatoria que no cabe en el procedimiento registral en el que ha de estarse al contenido literal del testamento.
Se consideró al respecto de forma mayoritaria que, si bien con la doctrina con del Tribunal Supremo lo previsible es que se estime la impugnación de estas disposiciones testamentarias, no puede el registrador prescindir de la intervención en las operaciones particionales de quien es citado en el testamento, aunque sea a los solos efectos de aceptar que sus derechos hereditarios han de considerarse revocados, por carecer de los medios necesarios de interpretar en cada supuesto concreto la verdadera voluntad del causante. Especialmente significativa en este ámbito es la doctrina del Centro Directivo relativa a los supuestos de preterición, supuesto en el que es la propia ley la que determina la nulidad de la disposición testamentaria, y en el que ha exigido la oportuna declaración judicial (así, resoluciones de 2 de agosto de 2018 y 12 de noviembre de 2001) con numerosos argumentos jurídicos, como el principio constitucional de salvaguarda de los derechos, que avala la necesidad de una declaración judicial para privar de efectos a un testamento que no incurre en caducidad ni en vicios sustanciales de forma, o la indudable posibilidad de renuncia a la acción de preterición por el perjudicado, o la posibilidad de éste de alcanzar un acuerdo transaccional con los favorecidos por tal testamento que permita sostener su eficacia.