RESOLUCIONES JUDICIALES CON TRASCENDENCIA REGISTRAL. PRIMER TRIMESTRE DE 2021

RESOLUCIONES JUDICIALES CON TRASCENDENCIA REGISTRAL

PRIMER TRIMESTRE DE 2021

Carolina del Carmen Castillo Martínez

Magistrado-juez titular del Juzgado de instancia nº 4 de Castellón

Doctora en Derecho

Profesora titular de Derecho Civil (excedente)

Profesora Asociada de Derecho Civil

Universitat de València

Académica de número de la Real Academia Valenciana de Jurisprudencia y Legislación

SELECCIÓN DE RESOLUCIONES:

1ª. Resolución:

AAP VALENCIA, SECCIÓN 9ª, núm. 170/2020, de 29 de septiembre de 2020. Recurso núm.: 433/2020

Ponente: Ilmo. Sr. D. Gonzalo María Caruana Font de Mora

Roj: AAP V 2693/2020 - ECLI:ES:APV:2020:2693A

Materia

En la presente causa, la Asociación Valenciana de Consumidores y Usuarios -AVACU- en representación de varios de sus asociados, presento demanda de juicio ordinario contra BANKIA interesando la nulidad por abusiva de la cláusula de asunción de gastos al prestatario, habida en cada uno de los cuatro contratos de préstamos hipotecario-plasmados en sendas escrituras públicas otorgados por sus asociados con dicha entidad.

El Juzgado Primera Instancia no admite a trámite la demanda por conllevar una acumulación indebida de acciones al no darse identidad en el título.

Recurre en apelación AVACU alegando la infracción del artículo 72 de la LEC y que se dan los requisitos conforme al artículo 73 de igual ley para la acumulación operada en la demandada, apoyándose en determinada cita jurisprudencial, favorable a dicha acumulación.

La Audiencia revoca la resolución dictada por el Juzgado de Instancia y acuerda la admisión de la demanda.

Fundamentación jurídica

Decisión del tribunal:

El Tribunal de la alzada no comparte los razonamientos del Juzgador de la Instancia y debe conforme al artículo 72 y 73 de la Ley Enjuiciamiento Civil, otorgar razón a la parte apelante.

De entrada, es de significar que la intervención de AVACU como Asociación de Consumidores y Usuarios, viene sustentada procesalmente en el  artículo 11-1 de la Ley Enjuiciamiento Civil que le permite defender los intereses de sus asociados y por tanto, tal designación literal plural, hace viable que como parte procesal pueda representar los intereses de varios de tales asociados, lo que indudablemente debe conectarse con el  art 72 de la Ley Enjuiciamiento Civil  en cuanto a posibilidad perfectamente viable que tal Asociación pueda ventilar esa acumulación subjetiva de acciones en cuanto representa a más de un asociado, intervención especial y específica en el campo del sector de protección de consumidores y usuarios; siempre y cuando tal acumulación sea por acciones propias y específicas de la normativa consumista.

Al caso, tenemos que los asociados de la actora por los que acciona tienen suscrito con Bankia, cada uno de ellos, un contrato de préstamo con garantía hipotecaria y que en todas y cada uno de ellos, concurre una cláusula de asunción de gastos por el prestatario cuya nulidad se insta por abusiva y además el pacto de comisión de apertura (en tres contratos). El concepto de cláusula abusiva es exclusivo de la normativa de protección de consumidores y usuarios.

Al caso, tenemos que los asociados de la actora por los que acciona tienen suscrito con Bankia, cada uno de ellos, un contrato de préstamo con garantía hipotecaria y que en todas y cada uno de ellos, concurre una cláusula de asunción de gastos por el prestatario cuya nulidad se insta por abusiva y además el pacto de comisión de apertura (en tres contratos). El concepto de cláusula abusiva es exclusivo de la normativa de protección de consumidores y usuarios.

El artículo 72 de la Ley Enjuiciamiento Civil exige para esa acumulación que se dé un "nexo por razón del título o causa de pedir". Ciertamente, el título de cada asociado es diferente, pues representa un contrato de préstamo hipotecario propio y singular; pero la acción deducida por cada asociado no es de nulidad de cada contrato de préstamo hipotecario, sino de la nulidad de una cláusula abusiva (como categoría jurídica específica, con autonomía propia y reglada especialmente en normativa de consumo, independiente a la nulidad del contrato) que es cuasi idéntica en todos los préstamos de los asociados en AVACU, razón por la cual el título es esa cláusula seriada condición general de la contratación) y además, eso sí, por idéntica causa de pedir, cuál es, su carácter abusivo; concepto completamente objetivizado en la norma legal de consumidores y usuarios.

Si se tiene en cuenta la aplicación e interpretación flexible que el alto Tribunal viene haciendo muestra del art 72 de la Ley Enjuiciamiento Civil , (así, sentencias TS de 3-10-2002 y 21-10-2015  ) que no exige identidad en el titulo o causa de pedir,( motivo meridiano a la vista de la redacción del precepto legal) sino conexión, (Que no haya identidad de hechos no es significativo de inexistencia de nexo) y que no se dan los requisitos que conforme al  art 73 de la Ley Enjuiciamiento Civil , excluye la acumulación subjetiva de las acciones, resulta procedente la revocación del auto del juzgado y ordenar la admisión a trámite de la demanda presentada por AVACU.

2ª. Resolución:

AAP MADRID, SECCIÓN 10ª, nº 314/2020, de 7 de octubre de 2020. Recurso nº 522/2020.

Ponente: Ilmo. Sr. D. Fernando Delgado Rodríguez

Roj: AAP M 5246/2020 - ECLI:ES:APM:2020:5246A

Materia

Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 100 de Madrid se dictó Auto, de fecha 25/07/2019 , cuya parte dispositiva resultaba del tenor siguiente: "Se desestima la petición de moratoria formulada por Victoria y se declara no haber lugar a la suspensión del lanzamiento de la vivienda sita en la en la CALLE000 nº NUM000, NUM001 de Madrid (finca nº NUM002 inscrita en el Registro de la Propiedad nº 10 de Madrid, adjudicada a UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS SA por Decreto nº 264/2018 de 3 de abril de 2018”.

Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte ejecutada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.  

La Audiencia confirma la resolución recaída en la instancia.

Fundamentación jurídica

Se aceptan los razonamientos jurídicos del Auto número 309/2019, de 25 de julio de 2019, en que se desestimó la solicitud de Victoria, por escrito de fecha 8/03/2019, sobre la suspensión del lanzamiento de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000, NUM001 de Madrid (finca nº NUM002 inscrita en el Registro de la Propiedad nº 10 de Madrid,), por considerar que concurren las condiciones de especial vulnerabilidad establecidas en el artículo 1.2 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo , de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, así como las establecidas en la Real Decreto ley 5/2017 de 17 de marzo.

“… Esta Sección entiende, que tiene razón la parte apelada cuando en su escrito de oposición al recurso razonó que: el Auto núm. 309/2019 de fecha 25 de julio de 2019 resulta ajustado a derecho, pues de la documentación aportada, concretamente del Libro de Familia se deduce que la unidad familiar no es monoparental, pues también figura el padre codemandado Don Calixto, sin que se haya presentado ninguna documentación que acredite el cese de la convivencia.

Así pues, no está suficientemente justificado si nos encontramos en el supuesto de unidad familiar monoparental con hijos a cargo, o en el supuesto de unidad familiar de la que forma parte un menor de edad, por lo que no se acredita que se encuentre en ninguno de los supuestos de especial vulnerabilidad. En el empadronamiento que se aporta de fecha 15 de abril de 2019, no aparece empadronado el hijo de la parte apelante: Marcos, en cambio otras 12 personas, desconociendo si tienen alguna relación familiar con la ejecutada, sin que se aporte ninguna prueba respecto de la capacidad económica de éstos y se ignora si pagan algún alquiler por habitar en el inmueble. Pero, aunque conste empadronado al dorso de la hoja aportada con el recurso de apelación, tampoco se acredita cuál es la situación económica de Don Calixto pese a que por el contenido del Libro de Familia y del Certificado de empadronamiento, forma parte integrante de la unidad familiar, por lo que debería haberse presentado la documentación relativa a su situación laboral y a sus ingresos para poder determinar si se dan las circunstancias económicas que el Art. 1.3 de la Ley 1/2013 exige para la suspensión del lanzamiento. Esta insuficiencia probatoria no fue subsanada a pesar del requerimiento efectuado a tal fin por la Diligencia de Ordenación de fecha 3 de abril de 2019, no siendo posible aportar en fase de apelación documentación que pudo ser aportada en primera instancia, de conformidad con el Art. 460.1 LEC Por tanto, no se acredita ni la situación de especial vulnerabilidad, ni las circunstancias económicas del otro miembro de la unidad familiar Don Calixto, ni que el menor resida en la vivienda, ni la situación personal y económica del resto de personas que residen en la vivienda, por lo que entendemos que no procede la suspensión del lanzamiento, debiendo ser desestimado el recurso. La segunda hoja de empadronamiento, aportada extemporáneamente, no es complemento de la anterior, sino que se trata de un documento diferente, que no puede tenerse en cuenta en apelación, porque está representando hechos nuevos, no alegados en la primera instancia, al basarse la solicitud de moratoria del lanzamiento en una pretendida relación monoparental de la apelante y su hijo, no acreditada en autos con la primera hoja de empadronamiento, por lo que se desestimó dicha petición. Ahora se cuestiona una relación familiar de padre-madre e hijo, con la segunda hoja de empadronamiento, que supone a los efectos jurídicos de su resolución una cuestión nueva, que debe ser rechazada, porque no pueden traerse a colación en la segunda instancia, cuestiones nuevas que no fueron debidamente debatidas en la primera instancia, por cuanto es doctrina constante y reiterada en las Sentencias del Tribunal Supremo de 18 mayo 2006,   de 30 enero 2007  y de 30 de octubre de 2008 , que el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, según la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 20ª, de 14-12-2009, nº 696/2009, rec. 370/2009”.

“… Para que sea de aplicación lo previsto en el apartado 1 deberán concurrir, además de los supuestos de especial vulnerabilidad antes señalados las circunstancias económicas siguientes: a) Que el conjunto de los ingresos de los miembros de la unidad familiar no supere el límite de tres veces el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples. Dicho límite será de cuatro veces el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples en los supuestos previstos en las letras d) y f) del apartado anterior, y de cinco veces dicho indicador en el caso de que el ejecutado sea persona con parálisis cerebral, con enfermedad mental o con discapacidad intelectual, con un grado de discapacidad reconocido igual o superior al 33 por ciento, o persona con discapacidad física o sensorial, con un grado de discapacidad reconocido igual o superior al 65 por ciento, así como en los casos de enfermedad grave que incapacite acreditadamente, a la persona o a su cuidador, para realizar una actividad laboral. b) Que, en los cuatro años anteriores al momento de la solicitud, la unidad familiar haya sufrido una alteración significativa de sus circunstancias económicas, en términos de esfuerzo de acceso a la vivienda. c) Que la cuota hipotecaria resulte superior al 50 por cien de los ingresos netos que perciba el conjunto de los miembros de la unidad familiar. d) Que se trate de un crédito o préstamo garantizado con hipoteca que recaiga sobre la única vivienda en propiedad del deudor y concedido para la adquisición de la misma. 4. A los efectos de lo previsto en este artículo se entenderá: a) Que se ha producido una alteración significativa de las circunstancias económicas cuando el esfuerzo que represente la carga hipotecaria sobre la renta familiar se haya multiplicado por al menos 1,5. b) Por unidad familiar la compuesta por el deudor, su cónyuge no separado legalmente o pareja de hecho inscrita y los hijos, con independencia de su edad, que residan en la vivienda, incluyendo los vinculados por una relación de tutela, guarda o acogimiento familiar. Para acreditar los anteriores extremos es necesaria la presentación de los siguientes documentos: a) Percepción de ingresos por los miembros de la unidad familiar: 1.º Certificado de rentas y, en su caso, certificado relativo a la presentación del Impuesto de Patrimonio, expedido por la Agencia Estatal de Administración Tributaria con relación a los últimos cuatro ejercicios tributarios. 2.º Últimas tres nóminas percibidas. 3.º Certificado expedido por la entidad gestora de las prestaciones, en el que figure la cuantía mensual percibida en concepto de prestaciones o subsidios por desempleo. 4.º Certificado acreditativo de los salarios sociales, rentas mínimas de inserción o ayudas análogas de asistencia social concedidas por las Comunidades Autónomas y las entidades locales. 5.º En caso de trabajador por cuenta propia se aportará el certificado expedido por la Agencia Estatal de Administración Tributaria o, si estuviera percibiendo la prestación por cese de actividad, el certificado expedido por el órgano gestor en el que figure la cuantía mensual percibida. b) Número de personas que habitan la vivienda: 1.º Libro de familia o documento acreditativo de la inscripción como pareja de hecho. 2.º Certificado de empadronamiento relativo a las personas empadronadas en la vivienda, con referencia al momento de la presentación de los documentos acreditativos y a los seis meses anteriores. c) Titularidad de los bienes: 1.º Certificados de titularidades expedidos por el Registro de la Propiedad en relación con cada uno de los miembros de la unidad familiar. 2.º Escrituras de compraventa de la vivienda y de constitución de la garantía hipotecaria y otros documentos justificativos, en su caso, del resto de las garantías reales o personales constituidas, si las hubiere. d) Declaración responsable del deudor o deudores relativa al cumplimiento de los requisitos exigidos para considerarse situado en el ámbito de aplicación de esta Ley”.

“… En el presente caso Victoria manifiesta que concurre el supuesto de especial vulnerabilidad consistente en unidad monoparental con un hijo a cargo. No obstante, en el Libro de Familia figura Calixto como progenitor de Marcos, nacido el NUM003 de 2005 y en el volante de inscripción padronal acredita que Calixto también habita en la vivienda, sin que se haya presentado ninguna documentación que acredite el cese de la convivencia, pues si bien se aporta otro certificado de empadronamiento actualizado con el escrito de 29 de abril de 2019, sin embargo, el mismo está incompleto, pues falta la segunda de sus hojas y aunque en las hojas aportadas (1ª y 3ª) no aparece Calixto, tampoco aparece el hijo menor de edad, Marcos. Consecuentemente, no está suficientemente justificado si nos encontramos en el supuesto b) unidad familiar monoparental con hijos a cargo, o en el supuesto c) unidad familiar de la que forma parte un menor de edad. En cuanto a las circunstancias económicas, las nóminas aportadas por Victoria muestran que la misma ha trabajado como limpiadora para la empresa DIRECCION000 desde el 12/10/2018 hasta el 11/04/2019 por un salario líquido de unos 115 euros al mes, por lo que sus ingresos no superan el límite de 3 veces el IPREM que fija el art. 1.3. a) de la Ley 1/2013. No obstante, en los certificados de empadronamiento constan dadas de alta en la vivienda hasta 12 personas, desconociendo si tienen alguna relación familiar con la ejecutada. No se aporta ninguna prueba respecto a su capacidad económica y se ignora si pagan algún alquiler por habitar en el inmueble.

Tampoco se acredita cuál es la situación económica de Calixto pese a que, a juzgar por el contenido del Libro de Familia y del Certificado de empadronamiento, forma parte integrante de la unidad familiar, por lo que debería haberse presentado la documentación relativa a su situación laboral y a sus ingresos para poder determinar si se dan las circunstancias económicas que el art. 1.3 de la Ley 1/2013 exige para la suspensión del lanzamiento. A la vista de lo expuesto, ante esta insuficiencia probatoria, que no fue subsanada a pesar del requerimiento efectuado a tal fin por la Diligencia de Ordenación de 3/04/2019, no es posible conceder la moratoria de lanzamiento solicitada”.

3ª. Resolución:

AAP MADRID, SECCIÓN 12ª, nº 230/2020, de 23 de octubre de 2020. Nº de Recurso: 288/2020

Ponente: Ilma. Sra. Dña. Ana María Olalla Camarero

Roj: AAP M 5580/2020 - ECLI:ES:APM:2020:5580ª

Materia                                             

Se interpone recurso de apelación por la representación de D. Maximiliano y Dª Sara, contra el Auto de fecha 14/2/2020, que desestima su oposición a la ejecución del título judicial, consistente en Decreto dando por terminado el juicio de desahucio ante la falta atención y comparecencia de los demandados al requerimiento de pago según dispone el art. 440.3 de la LEC.

Por la recurrente se procede a la impugnación del rechazo de la compensación de la suma entregada como fianza con la debida por el recurrente y a ejecutar según título judicial del que deriva la presente ejecución.

La Audiencia confirma la resolución recurrida.

Fundamentación jurídica

La cuestión sobre si es factible plantear la compensación de deudas como causa de oposición en el procedimiento de ejecución de títulos judiciales, ha sido ya resuelta en innumerables resoluciones de distintas Audiencias Provinciales, que se decantan en un sentido negativo. Valga por todas, el Auto de 27 de junio de 2.008 de la Sección 14ª de la Audiencia Provincial de Madrid, por la clara y detallada doctrina expuesta, y que esta Sala asume en su integridad. Según se manifiesta en la referida resolución, el apartado 1 del artículo 556 de la Ley de Enjuiciamiento civil recoge tasados los motivos de fondo de oposición a la ejecución de títulos judiciales o arbitrales, que son el pago o cumplimiento de lo ordenado en el título ejecutivo, y que habrá de justificarse documentalmente; la caducidad de la acción ejecutiva; y los pactos o transacciones que se hubieren convenido para evitar la ejecución, siempre que consten en documento público. El pago o cumplimiento es, a los efectos del artículo 556.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo que en Derecho Civil se entiende por tales, sin que se puedan incluir en estos conceptos extensiva o analógicamente otras causas de extinción de las obligaciones; así, en el caso del pago, el comprendido en los artículos 1157 a 1181 del Código Civil. Por otro lado, el artículo 557.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil no relaciona como motivos de oposición de fondo a la ejecución de títulos ejecutivos extrajudiciales o contractuales la compensación convencional o contractual, sino sólo la compensación legal del artículo 1.195 del Código Civil , y que, además, resulte de documento que tenga fuerza ejecutiva, al decir, "compensación de crédito líquido que resulte de documento que tenga fuerza ejecutiva"; en puridad, se permite al deudor oponer otro crédito suyo frente al acreedor que podría haber dado lugar a que se iniciara una ejecución forzosa, en coincidencia con la causa de oposición que preveía el artículo 1.464.3ª de la Ley de Enjuiciamiento civil de 1881 . Por tanto, ni el pago a que se refieren los artículos 556.1 y 557.1.1ª de la Ley de Enjuiciamiento civil  incluye ninguna otra causa de extinción de las obligaciones que no sea la regulada en los artículos 1.157 a  1.181 del Código Civil , ni la compensación (legal) a que se refiere el artículo 557.1.2ª de la misma ley es oponible más que a la ejecución de títulos ejecutivos extrajudiciales o contractuales, siendo esta la postura mayoritaria de las Audiencias Provinciales. También en el Auto de 9 de mayo de 2.006 de la Sección 22ª de esta misma Audiencia Provincial   o el de 9 de junio de 2.006 de la Sección 12ª de la AP de Barcelona, se expone que, tratándose de resoluciones judiciales, cual en el caso acaece, el artículo 556 de la Ley de Enjuiciamiento civil no permite alegar al ejecutado la compensación de deudas, al contrario de los supuestos del artículo 557. Igualmente es de destacar el Auto de 28 de enero de 2.003 de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Girona en el que se manifiesta que "en primer lugar ha de puntualizarse que las causas de oposición que contempla el artículo 556 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil son "numerus clausus" y por eso no pueden oponerse otros motivos que los expresamente relacionados en el precepto. De ahí que si el citado artículo contempla como causa de oposición a la ejecución de resoluciones judiciales el pago o cumplimiento de lo ordenado en la sentencia, no puede pretenderse encajar dentro de este motivo de oposición las demás causas de extinción de las obligaciones contempladas en el artículo 1.156 del Código Civil , entre ellas la compensación , sino que el pago o cumplimiento a que se refiere ha de relacionarse con los preceptos sustantivos correspondientes en sentido estricto,  artículos 1157 y 1170 del Código Civil , pues si la norma hubiese pretendido admitir otros casos de cumplimiento de las obligaciones como oponibles, los hubiera recogido expresamente, como hace en el artículo 557 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , donde sí admite como motivo de oposición la compensación de crédito líquido que resulte de documentos que tengan fuerza ejecutiva (...), frente a la ejecución fundada en títulos no judiciales. Por lo tanto, ha de rechazarse sin más el recurso de apelación, ya que la Ley de Enjuiciamiento civil no contempla la compensación como motivo de oposición a la ejecución de resoluciones judiciales, lo cual responde al propósito general de restringir o limitar el ámbito de la oposición, de forma más acusada cuando se trate de la ejecución de un título judicial o arbitral y de transacciones aprobadas judicialmente, a fin de que su ejecución no se convierta en un proceso declarativo en el que deba discutirse la existencia y validez del crédito cuya compensación se pretende, lo que ni siquiera admite el artículo 557 que exige documento con fuerza ejecutiva". Concluye el ya citado Auto de 27 de junio de 2.008 de la Sección 14ª de la Audiencia Provincial de Madrid , que es evidente que las resoluciones de las Audiencias Provinciales se decantan decididamente por estimar que, cuando se trata de la ejecución de un título judicial o arbitral, la oposición sólo puede fundarse en una de las tres causas taxativas del artículo 556.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , entendiendo que la primera de ellas no incluye más que el pago o el cumplimiento de lo ordenado en el título judicial, en el sentido de los artículos 1.156, causa primera, y 1.157 a 1.181, todos del Código Civil , y no alguna otra causa de extinción de las obligaciones, siendo la compensación, en los términos del artículo 557.1.2ª de la Ley de Enjuiciamiento civil , causa de oposición únicamente esgrimible en el supuesto de ejecución de título extrajudicial o contractual. "Y es que resultaría en verdad perturbadora del sistema establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil la tesis del apelante, pues despachada ejecución de un título judicial y opuesta la compensación, la parte ejecutante no podría ya oponer la existencia a su favor de otro crédito superior dimanante de un tercer título judicial, y habría de soportar la estimación de la oposición a pesar de resultar, en su caso, acreedora del ejecutado por mayor suma; aparte de la inseguridad jurídica que crearía, al no estar establecida la compensación como motivo de fondo de la oposición a la ejecución de títulos judiciales o arbitrales, que cada uno de los dos órganos judiciales que dictaron el título, interpretara el artículo 556.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de una manera diferente, pues uno podría apreciar compensado el crédito que dio lugar a la ejecución y el otro no, continuando el segundo la ejecución por el crédito en su totalidad cuando el otro órgano ya lo habría declarado compensado en todo o en parte con el crédito de la parte contraria en la primera ejecución".

Por ello, y en aplicación de tal doctrina, es lo cierto que el ejecutado no puede alegar la compensación de esta deuda con otros créditos que tiene frente a los ejecutantes como la fianza arrendaticia, por la doctrina expuesta. De modo que no puede oponer tal compensación frente a los títulos judiciales, como acaece en el presente caso, pues no olvidemos que estamos en ejecución de un título judicial, al permitirla la Ley únicamente respecto de los títulos no judiciales ni arbitrales, como señala el artículo 557 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Lo expuesto anteriormente basta para desestimar íntegramente este motivo, siendo obvio que el crédito que aduce a su favor la recurrente y que pretende compensar no está reconocido en un documento que tenga fuerza ejecutiva, como exigiría para ello el art. 557 de la LEC, aunque aplicable sólo a las ejecuciones de títulos no judiciales, y lo que no es el caso.

4ª. Resolución:

SAP VALENCIA, SECCIÓN 6ª, nº 420/2020, de 25 de septiembre de 2020. Nº de Recurso: 386/2020

Ponente: Ilma. Sra. Dña. María Mestre Ramos

Roj: SAP V 3897/2020 - ECLI:ES:APV:2020:3897

Materia

La Sentencia de instancia contiene el siguiente fallo:          

"Que debo estimar y estimo la demanda formulada por LIBERBANK SA contra Purificación, declarando la resolución del contrato de préstamo suscrito por las partes el 9 de enero de 2.006, con condena al demandado al abono de 50.727,55€ más los intereses remuneratorios pactados hasta sentencia. A la vez que se reconoce el derecho de la actora a realizar la deuda en trámite de ejecución de sentencia con cargo al derecho real de hipoteca que garantiza el cumplimiento del contrato de préstamo suscrito entre las partes.      

Se estima parcialmente la demanda reconvencional formulada por Purificación, declarando la nulidad de la cláusula de límite mínimo del tipo de interés, con la obligación de LIBERBANK SA de reintegrar a Purificación la cantidad de 4.875,67&#8364, cantidad que se compensará con la que la parte reconviniente adeuda a la parte actora, limitando el importe objeto de ejecución con cargo a la hipoteca en tal cuantía   

Todo ello con expresa imposición de costas a Purificación sobre las generadas por la demanda formulada por LIBERBANK SA, sin hacer expresa imposición sobre las derivadas de la acción reconvencional”.

La cuestión planteada por la parte apelante, DOÑA Purificación en virtud del recurso de apelación interpuesto es resolver si procede revocar la sentencia en cuanto que no es aplicable el artículo 1124 CC. Es resolver si procede ser estimada íntegramente la reconvención todo ello con revocación del pronunciamiento de condena en costas al haber existido una estimación parcial de la demanda.

La Audiencia revoca parcialmente la sentencia recaída en la instancia.

Doctrina de la Sala

" SEGUNDO.- Doctrina de la sala sobre la aplicación del  art. 1124 CC a los contratos de préstamo. El art. 1124 CC se refiere a la facultad de resolver las obligaciones "recíprocas" para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. Este remedio legal frente al incumplimiento solo se reconoce, por tanto, en los contratos con prestaciones recíprocas, contratos de los que surgen vínculos recíprocamente interdependientes, en los que la obligación de una parte pueda considerarse causa de la de la otra (art. 1274 CC).

El art. 1124 CC refiere la facultad resolutoria como remedio frente al incumplimiento de una de las partes cuando medien entre ellas vínculos recíprocos. Cuando no es así y del contrato solo nace obligación para una de las partes, no hay posibilidad de resolver conforme al art. 1124 CC y el ordenamiento establece las condiciones en que se puede poner fin a la relación. Basta recordar los arts. 1733 y 1736 CC para el mandato, los arts. 1775 y 1776 CC para el depósito o los arts. 1749 y 1750 CC para el comodato. En ocasiones, la ley atribuye un derecho de retención como garantía del cumplimiento de obligaciones que nacen "ex post", que dan lugar a créditos que por no nacer necesariamente del contrato no son correspectivos y, como tales, no permitirían aplicar la resolución por incumplimiento ( art. 1730 CC para el mandato, art. 1780 CC  para el depósito; no así para el comodato, para el que, apartándose de los precedentes históricos, el art. 1747 CC niega al comodatario la facultad de retener la cosa prestada aunque el comodante le deba algo, incluso aunque lo debido sean gastos cuya satisfacción corresponda al comodante).

En estos contratos que se acaban de mencionar, salvo en el comodato, que es esencialmente gratuito, puede fijarse retribución y, entonces, nos encontramos ante dos obligaciones recíprocas, para las que podrá valorarse si el incumplimiento de una de las partes es esencial de modo que ya no resulte exigible a la otra seguir vinculada.

Por lo que se refiere al préstamo (mutuo), que es el contrato que aquí nos interesa, si el prestatario no asume otro compromiso diferente de la devolución de la cosa (señaladamente dinero), no es aplicable el art. 1124 CC. En todo caso, si se produce alguna de las circunstancias previstas en el art. 1129 CC, el prestatario (mutuario) pierde el derecho a utilizar el plazo, de modo que el crédito será ya exigible.

La situación es diferente cuando el prestatario que recibe el dinero asume, junto al de devolverlo, otros compromisos. En estos casos, el que el prestamista haya entregado el dinero con antelación no suprime la realidad de que su prestación no aparece aislada, como una obligación simple, y la razón de su prestación se encuentra en la confianza de que la otra parte cumplirá sus compromisos. Esto es así incluso en los casos de préstamos sin interés en los que el prestatario haya asumido algún compromiso relevante para las partes (como el de dedicar el dinero a cierto destino o devolver fraccionadamente el capital, en ciertos plazos fijados). La afirmación de la posibilidad de que el prestamista pueda resolver el contrato, supone un reconocimiento de que se encuentra en la misma situación que tendría quien ya ha cumplido la obligación que le incumbe.

En particular, en el préstamo con interés cabe apreciar la existencia de dos prestaciones recíprocas y, por tanto, es posible admitir la posibilidad de aplicar, si se da un incumplimiento resolutorio, el art. 1124 CC, que abarca las obligaciones realizadas o prometidas. Este precepto no requiere que las dos prestaciones se encuentren sin cumplir cuando se celebra el contrato ni que sean exigibles simultáneamente.

El simple hecho de que el contrato de préstamo devengue intereses es un indicio de que el contrato se perfeccionó por el consentimiento, con independencia de que tal acuerdo se documente con posterioridad, como sucede en el caso litigioso que da lugar al presente recurso de casación. De este modo, quien asume el compromiso de entregar el dinero lo hace porque la otra parte asume el compromiso de pagar intereses, y quien entregó el dinero y cumplió su obligación puede resolver el contrato conforme al art. 1124 CC si la otra parte no cumple su obligación de pagar intereses.

Pero, aun en los casos en los que, en atención a las circunstancias, pudiera entenderse que el contrato no se perfeccionó hasta la entrega, de modo que no hubiera podido el prestatario exigirla, la prestación de entrega del dinero es presupuesto de la de restituirlo y hay reciprocidad entre el aplazamiento de la recuperación por parte del prestamista y el pago de los intereses por el prestatario”.

Dejando claro así el Pleno del TS que en aquellos casos en que nos encontremos ante un préstamo con intereses, será aplicable el artículo 1.124 del CC, dando lugar a la resolución del contrato caso que se produzca un incumplimiento sustancial del prestamista respecto a su obligación de abonar las cuotas.

Tal doctrina se encuentra recogida igualmente por la AP de Valencia, que en sus sentencias de 27-11-17, 19-4-18 y 17-9-18 aceptaba la pérdida de plazo cuando existiera un incumplimiento reiterado en las obligaciones de pago de un préstamo.

Más concretamente la SAP de Valencia de 27 de Julio de 2.015 que es tomada como base en las sentencias anteriormente referidas decía que:

" si bien es cierto que la doctrina ha venido entendiendo tradicionalmente, aunque no unánimemente, que el contrato de préstamo es un contrato real, que se perfecciona con la entrega de la cosa, y unilateral porque genera obligaciones solo para el prestatario, la realidad social del momento, en que la protección al consumidor se aplica a ultranza en su exigencia, no puede llevar consigo que un contrato de préstamo pactado para muchos años, sin cláusula expresa de resolución, pueda ser incumplido reiteradamente por el prestatario sin que se dé oportunidad al prestamista de resolverlo por la vía del artículo 1.124 del Código Civil , al venir referido este precepto sólo a las obligaciones recíprocas, pues ello nos llevaría, de un lado, a que el prestatario pudiera cumplir el contrato a su arbitrio con infracción del artículo 1.258 del Código Civil y, de otro, a que el prestamista sufriera tal desequilibrio contractual que sólo podría obviarse cayendo en el olvido el contrato de préstamo, con las nefastas consecuencias socio-económicas que ello comportaría." Argumentaciones de las que hay que concluir que la resolución contractual en el contrato de préstamo será posible siempre que se dé un incumplimiento grave y esencial de las obligaciones asumidas por el prestatario.

TERCERO.- En cuanto a la concurrencia de incumplimiento grave y esencial como condición prevista en el artículo 1.124 del Código Civil para que pueda operar la resolución, recordar como la jurisprudencia viene declarando que no se requiere una actitud dolosa del incumplidor o deliberadamente rebelde, sino que es suficiente con que se frustre el fin del contrato para la contraparte en los términos en que se pactó y ello es plenamente aplicable al presente, dada la esencialidad que la obligación de pago tiene para el prestatario y a que su incumplimiento se remonta a cuatro años antes de presentarse la demanda.

 Por su parte, respecto a la aplicación del artículo 1.129 del Código Civil la jurisprudencia viene manifestando que:

A) El principio que establece el citado precepto es que el deudor que con su conducta ha venido a frustrar la propia finalidad del contrato, dejando sin efecto su propio sentido económico y patrimonial, no es justo conserve su derecho a utilizar el plazo cuando pone en riesgo la legítima pretensión del acreedor, obligándole a acudir presumiblemente al ejercicio de acciones judiciales sucesivas ante incumplimientos de la misma naturaleza del deudor de cada uno de los vencimientos aplazados (SS. del T.S. de 22-11-97).

B) El párrafo primero de dicho artículo no exige una previa declaración formal de insolvencia, o declaración en concurso, bastando que se compruebe cumplidamente que el deudor ha llegado a una situación de hecho de insuficiencia de bienes y de impago o incumplimiento de sus demás obligaciones (SS. del T.S. de 13-6-94).

En el supuesto que nos ocupa, estamos hablando de impagos que se vienen prolongando ininterrumpidamente por espacio ya de varios años. De ahí que no quepa hablar de una provisionalidad de la insolvencia, que no se vislumbra como puntual, sino persistente en el tiempo y sin que la mera existencia de la garantía real excluya la insolvencia de los prestatarios.

Por su parte la SAPV de 30-5-18 declara que es incontestable el largo plazo para reintegrar el préstamo y el incumplimiento permanente, firme y continuado en el pago de las cuotas de amortización (que en la actualidad ya abarca varios años); es decir, implica una dejación total en el cumplimiento de los pagos, significativo de tal insolvencia, entendido, como ya motivamos en la SS. de 11-4-18 como el cese en el cumplimiento regular de las obligaciones exigibles. El artículo1.129 del Código Civil prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor "pierde" el derecho a utilizar el plazo. Precisamente el fundamento del citado artículo es que no merece el deudor el derecho al plazo cuando está poniendo en riesgo el legitimo derecho del acreedor, pues si se otorgó, lo fue indudablemente con la expectativa sólida de que tal obligación se cumpliría, ya que, de no ser así, dada la propia naturaleza del contrato y relevancia de la cantidad prestada, no se hubiese concertado término para su amortización. Con tales datos se significa claramente que el prestatario ha devenido objetivamente a una situación de incapacidad para atender el cumplimiento de la deuda pendiente que debe sancionarse con la pérdida del plazo, lo que conlleva la estimación de la demanda en lo que se refiere a la pérdida del plazo concedido al deudor y el derecho de la parte actora a obtener la totalidad del capital impagado, como aquel que queda por devolver y que a tenor del documento 4 de los presentados con la demanda queda cifrado en 50.727,55.

Todo ello sin perjuicio de la posible compensación que pudiera deducirse por la estimación de algún punto de los que componen la petición reconvencional.

CUARTO.- Se solicita igualmente pronunciamiento por el que se declare que la ejecución de sentencia se podrá realizar con cargo al derecho real de hipoteca que garantiza las obligaciones pecuniarias del contrato. Cuestión que ha sido objeto de estudio por la AP de Valencia, que en su Sentencia de 5 de octubre de 2.018 admitía esta posibilidad razonando que:

 "Respecto al ejercicio de la acción y las ventajas que reconoce al deudor el procedimiento de ejecución hipotecaria, esta Sala se ha manifestado en reiteradas ocasiones, entre otras en las resoluciones dictadas en los Rollos de Apelación 819/17 y 347/17 diciendo que, atendiendo a lo establecido en el artículo 681 de la LEC, que nos habla de que "podrá" utilizarse este procedimiento, y a lo regulado en el artículo 682 de la LEC , en el que dispone la aplicación del capítulo cuando la ejecución se dirija exclusivamente contra bienes hipotecados, en los casos de pérdida del plazo, en los que la garantía hipotecaria, respecto del préstamo cuya resolución se ha instado, se halla vigente, una vez firme la sentencia y solicitada su ejecución, la misma debe dirigirse sobre el bien hipotecado en garantía de la deuda, sin necesidad de practicar otros trámites que, en la práctica, resultan superfluos, como el embargo y su anotación. Por lo tanto, el juicio ordinario no determina una merma de derechos para el deudor hipotecario."

Por tanto, siendo que nos encontramos ante un procedimiento en el que existe un bien hipotecado destinado a responder de la deuda, será de aplicación el artículo 682 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, declarando que la ejecución de sentencia se podrá realizar con cargo al derecho real de hipoteca que garantiza las obligaciones pecuniarias del contrato, con la preferencia y rango que le corresponda. Bien entendido que iniciada esta ejecución la misma no podrá seguirse contra otros bienes, pues en tal caso no nos encontraríamos en el supuesto previsto en el artículo 682 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

QUINTO.- Una vez dada respuesta a la petición de la parte actora procederá entrar a analizar la formulada por vía reconvencional, para lo cual se hace necesario partir de un punto clave, como es que, declarada la resolución contractual, el mismo no surtirá más efectos, siendo imposible que la parte actora reclame cantidad alguna en base a cláusulas contenidas en el mismo. Lo cual tiene una notable consecuencia, como es que tal resolución hace que haya devenido la carencia sobrevenida de objeto respecto a la aplicación de aquellas cláusulas que no supongan la reclamación de cantidad alguna en el presente procedimiento. Siendo extensible tal carencia sobrevenida de objeto respecto a la cláusula de vencimiento anticipado, en la medida que si la resolución se ha solicitado en base a disposición legal, que no por aplicación de la cláusula contractual y el contrato ya se ha dado por resuelto, la citada cláusula de vencimiento nunca podrá ser aplicada y por ende no hay efecto material que pueda derivarse de la misma, careciendo de objeto la petición de la parte reconviniente.

Según lo expuesto la carencia sobrevenida de objeto afectaría a la declaración de nulidad de las cláusulas de comisiones, salvo la de apertura (el resto ni se reclaman ni se podrán reclamar), interés de demora (se ha renunciado) y resolución anticipada (no se pide su aplicación y no se podrá aplicar al darse por resuelto el contrato).

Por el contrario, sí deberán ser objeto de estudio las cláusulas de tipo mínimo (en cuanto incidirá en la liquidación final, comisión de apertura (igualmente tendrá incidencia económica) y la de gastos a cargo del prestatario …”.

En aplicación de la doctrina señalada, la sentencia de la Audiencia acuerda el siguiente fallo:

“1º) Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Purificación.

2º) Revocar parcialmente la Sentencia de fecha 5 de diciembre de 2019 en el único sentido de que la ENTIDAD MERCANTIL LIBERBANK SA DEBE ABONAR A DOÑA Purificación EL IMPORTE DE QUINIENTOS DIECISÉIS EUROS CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS DE EURO (516,52 EUROS) POR EL PRINCIPAL QUE SERA COMPENSABLE A FAVOR DE LA MISMA.

3º) En esta alzada no se hace expresa condena en costas procesales.

4º) Con devolución del depósito”.

5ª. Resolución:

STS, Sala 1ª, nº 106/2020, de 19 de febrero de 2020. Nº de Recurso: 884/201.

Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Saraza Jimena

Roj: STS 501/2020 - ECLI:ES:TS:2020:501

Materia

Cláusula de vencimiento anticipado. Control de abusividad. Préstamo para financiación.

Resumen

 En los contratos de financiación de la compra a plazos de bienes muebles, las cláusulas que permiten al financiador dar por vencido anticipadamente el préstamo por un impago de menor entidad que el previsto en el art. 10 de la Ley de Venta a Plazos de Bienes Muebles (dos plazos), son nulas y han de tenerse por no puestas. La nulidad no puede depender del hecho de que esa cláusula se aplique o no en la práctica por el hecho de que el financiador haya soportado más impagos de los previstos en la cláusula nula. A diferencia de los préstamos hipotecarios, en los contratos de préstamo personal, la supresión de la cláusula de vencimiento anticipado abusiva no compromete la subsistencia del contrato. No opera, en tal caso, la jurisprudencia del TJUE sobre la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional para los supuestos en que el contrato no pueda subsistir y su nulidad resulte perjudicial para el consumidor. Al estimar el recurso de casación y asumir la instancia, la Sala considera que la estimación de la demanda debe quedar reducida al importe de los plazos impagados cuando se presentó la demanda, que devengará el interés remuneratorio pactado, al haber sido declarada nulo el interés moratorio.

Decisión del tribunal: estimación del motivo 

La demandada ha interpuesto un recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial, basado en un motivo, que centra exclusivamente en la cláusula de vencimiento anticipado.

Decisión del tribunal: estimación del motivo 

1.- El contrato en el que se inserta la cláusula de vencimiento anticipado es un contrato de financiación, al que es aplicable la Ley 28/1998, de 13 de julio, reguladora de la venta a plazos de bienes muebles.

2.- En las sentencias 470/2015, de 7 de septiembre, y 705/2015, de 23 de diciembre, declaramos que, en los contratos de financiación de la compra de un bien mueble a plazos, la cláusula que permite al financiador dar por vencido anticipadamente el préstamo de financiación a la compra del bien mueble a plazos cuando dejan de pagarse al menos dos plazos no puede ser considerada como cláusula abusiva, en tanto que es la simple transcripción del régimen legal que regula dicho contrato. El TJUE tiene establecido que están excluidas del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 las disposiciones legales y reglamentarias de un Estado miembro cuando no existe una cláusula contractual que modifique el alcance o el ámbito de aplicación de tales disposiciones (por todas, STJUE de 30 abril de 2014, asunto C-280/13).

3.- La Ley 28/1998, de 13 de julio, en su art. 10.2, otorga la facultad de vencimiento anticipado al financiador cuando se hayan impagado al menos dos plazos. El   art. 14 de dicha ley establece que "[s]e tendrán por no puestos los pactos, cláusulas y condiciones de los contratos regulados en la presente Ley que fuesen contrarios a sus preceptos o se dirijan a eludir su cumplimiento". Por tal razón, las cláusulas que, como la inserta en el contrato en el que la demandante basa su acción, permiten al financiador dar por vencido anticipadamente el préstamo por un impago de menor entidad, son nulas y han de tenerse por no puestas.

4.- Teniendo en cuenta que estas normas ( art. 10.2 en relación con el art. 14 de Ley 28/1998, de 13 de julio), cuando se aplican en un contrato concertado con un consumidor, pueden considerarse como una concreción de lo previsto en el art. 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , pues la cláusula que permite el vencimiento anticipado del préstamo por un impago inferior a las dos cuotas es una cláusula no negociada que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, consideramos aplicable la doctrina establecida en la STJUE de 26 de enero de 2017, caso Banco Primus, asunto C-421/14 , que declara:

"Por consiguiente, y a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13, las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una cláusula abusiva, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden depender del hecho de que esa cláusula se aplique o no en la práctica. De este modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter "abusivo" -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa Directiva- de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión (véase, en este sentido, el  auto de 11 de junio de 2015 (TJCE 2015, 224) , Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-602/13 , no publicado,  EU:C:2015:397 , apartados 50 y 54)".

5.- Por tanto, no es atendible el razonamiento empleado por los tribunales de instancia en el sentido de que no es relevante "la literalidad" de la cláusula sino cómo ha sido utilizada por el predisponente.

6.- Como hemos dicho en la sentencia 101/2020, de 12 de febrero, a diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, en los contratos de préstamo personal, la supresión o expulsión de la cláusula de vencimiento anticipado abusiva no compromete la subsistencia del contrato (sentencia 463/2019, de 11 de septiembre).

7.- Esta apreciación puede aplicarse también en este caso en que la cláusula de vencimiento anticipado no respeta la entidad mínima del incumplimiento que, de acuerdo con la ley, y de un modo imperativo en tanto que no puede ser modificada en perjuicio del consumidor, autoriza al predisponente a dar por vencido anticipadamente el préstamo de financiación.

8.-En consecuencia, no podemos extraer las consecuencias establecidas por la jurisprudencia del TJUE sobre la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional en casos en que el contrato no pueda subsistir y su nulidad resulte perjudicial para el consumidor (por todas, STJUE de 26 de marzo de 2019) .

9.- Por estas razones, el recurso de casación de la prestataria debe ser estimado, sin perjuicio de las consecuencias que expondremos, una vez asumida la instancia, respecto de la acción de reclamación de las cuotas vencidas ejercitada en la demanda.

Asunción de la instancia. Consecuencias de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado 

1.- La estimación del recurso de casación relativo a la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado supone que, por los mismos argumentos, deba estimarse también el recurso de apelación formulado por la demandada en lo relativo a dicha cláusula.

2.- No obstante, la controversia litigiosa no se ha originado por el ejercicio de una acción para la declaración de abusividad de unas cláusulas contractuales, puesto que no tiene su origen en una acción individual de nulidad ejercitada por un consumidor, ni siquiera en una reconvención, sino que dicha alegación ha sido utilizada como un medio de defensa, como una excepción frente a una reclamación dineraria formulada por la entidad prestamista por el impago del préstamo.

3.- En la demanda no solo se reclamaba el capital pendiente de amortizar, declarado anticipadamente vencido en virtud de la cláusula que hemos declarado nula, sino también el importe de los plazos impagados (comprensivos del capital amortizado y los intereses ordinarios), los intereses de demora y las comisiones por impago, y los intereses.

4.- Las cláusulas que establecían el importe de los intereses de demora y las comisiones por impago han sido declaradas nulas y su importe ha sido detraído por los tribunales de instancia del total reclamado, pronunciamientos estos que han quedado firmes.

5.- Por tal razón, la estimación de la demanda debe quedar reducida al importe de los plazos impagados cuando se presentó la demanda, comprensivos del capital e intereses ordinarios.

6.- Como quiera que la cláusula de intereses moratorios fue declarada nula por la sentencia de la Audiencia Provincial y dicho pronunciamiento no ha sido impugnado por la entidad prestamista, tratándose de una obligación mercantil a la que es aplicable el art. 319 del Código de Comercio , el capital adeudado seguirá devengando, desde la fecha de presentación de la demanda, el interés remuneratorio pactado (sentencia del pleno de esta sala 671/2018, de 28 de noviembre , en relación con la STJUE de 7 de agosto de 2018, asuntos acumulados C-96/16 y  C-94/17).

6ª. Resolución:

SAP MADRID, SECCIÓN 14ª, nº 353/2020, de 16 de octubre de 2020. Nº de Recurso: 61/2020.

Ponente: Ilma. Sra. Dña. Paloma Marta García de Ceca Benito

Roj: SAP M 12534/2020 - ECLI:ES:APM:2020:12534

Materia y contenido del fallo

La sentencia dictada en la primera instancia desestima la demanda presentada por doña Celia contra don Teofilo, en la que suplicaba se declare resuelto el contrato de compraventa de vivienda celebrado por las partes mediante escritura pública otorgada el 21 de diciembre de 2006, permaneciendo la demandante como propietaria del inmueble, y siendo indemnizada en el total de las cantidades entregadas por el demandado en concepto de precio.

La sentencia expone, como hechos relevantes a la controversia, que el 7 de Diciembre de 2006, doña Celia concertó contrato de arras para la venta de vivienda a don Teofilo, por precio de 725.000, tras lo que el 21 de Diciembre otorgaron escritura pública de compraventa del inmueble reseñando como precio de venta el de 570.961, del que únicamente quedó aplazada la cantidad de 225.000; a pagar cuando la finca quedara inscrita en el Registro de la Propiedad a favor de la vendedora. Una vez inscrito el dominio de la vivienda, lo que se produjo el 18 de agosto de 2016, doña Celia envió a don Teofilo una carta certificada por conducto notarial, el 17 de octubre de 2016, en la que le convocaba a una Notaría el 16 de noviembre siguiente para hacer el pago aplazado, lo que no se produjo. El 5 de abril de 2017 doña Celia presentó demanda de ejecución de título no judicial con fundamento en la referida escritura pública, en reclamación de 225.000, que concluyó mediante auto estimatorio confirmado por la Audiencia Provincial el 18 de abril de 2018. La presente demanda de juicio ordinario, sobre resolución de contrato de compraventa, se presentó el 24 de noviembre de 2017.

En la fundamentación de la sentencia se analiza el contenido e interpretación jurisprudencial del art. 1504 CC, destacando como requisito necesario para la resolución contractual la exteriorización de la voluntad resolutoria manifestada por el comprador mediante requerimiento notarial o judicial, sin que baste la mera reclamación de pago del precio. Tal requisito no concurre en el supuesto enjuiciado, pues el requerimiento de 17 de octubre de 2016 no estuvo dirigido a comunicar la resolución del contrato, sino a reclamar su cumplimiento mediante pago del precio pendiente.

Se recuerda que se tramitó un primer procedimiento, de ejecución de título no judicial, para cumplimiento del contrato de compraventa, cuyo objeto y causa de pedir son idénticos a los del presente juicio ordinario, lo que permite apreciar de oficio el efecto negativo o preclusivo de la cosa juzgada, ex art. 222.1 LEC, impidiendo que recaiga un segundo pronunciamiento contradictorio con la resolución dictada en el primer juicio.

Segundo motivo de recurso. Cosa juzgada.

Frente al pronunciamiento desestimatorio de la demanda interpone recurso de apelación doña Celia, planteando como segundo motivo de recurso la errónea aplicación del instituto de la cosa juzgada en la sentencia apelada, pues a su entender no concurren las premisas establecidas en el art. 222 LEC. Tal alegación, por razones de índole procesal, debe analizarse con carácter previo.

De lo actuado se desprende que el 5 de abril de 2017, la ahora demandante interpuso demanda de ejecución de título no judicial, reclamando del comprador de la vivienda, entonces ejecutado, el pago del precio aplazado en la escritura pública de compraventa de 21 de diciembre de 2006. Planteado incidente de oposición en el procedimiento de ejecución, se resolvió definitivamente en la segunda instancia mediante auto de 18 de abril de 2018 en el sentido de ordenar seguir adelante la ejecución despachada. Dicha resolución entraña un pronunciamiento firme y ejecutivo para el cumplimiento íntegro del contrato de compraventa protocolizado el 21 de diciembre de 2006.

Hallándose en curso el anterior procedimiento de ejecución de título no judicial, el 24 de noviembre de 2017 doña Celia presentó la actual demanda de juicio ordinario, solicitando la declaración judicial de resolución de ese mismo contrato de compraventa de 21 de diciembre de 2016. Y ello en abierta incompatibilidad con la pretensión precedente, pues implica que la vendedora insta, simultánea y contradictoriamente en sendos procedimientos judiciales, el cumplimiento y la resolución de un mismo contrato de compraventa.

El pronunciamiento firme recaído en el anterior procedimiento de ejecución despliega el efecto de cosa juzgada hacia el presente juicio, ex art. 222 LEC, cuando ordena el pago íntegro del precio aplazado, y por ende el cumplimiento del contrato. El efecto positivo de la cosa juzgada implica que la resolución dictada en un primer procedimiento vincula hacia un segundo juicio cuando constituya antecedente lógico de lo que sea su objeto. En el presente caso, la resolución judicial que, a instancia de la vendedora, ordena el cumplimiento del contrato de compraventa, constituye un antecedente lógico que impide el ulterior pronunciamiento judicial declarando la resolución de ese mismo contrato.

No es obstáculo a dicha conclusión la naturaleza del primero de los procedimientos, de ejecución de título no judicial, pues lo resuelto en el incidente de oposición que alberga ese procedimiento surte efectos de cosa juzgada hacia un posterior juicio declarativo, respecto de las cuestiones susceptibles de plantearse en el primero. Declara al respecto el Tribunal Supremo en Sentencia de 17 de octubre de 2018 que "(...) el auto previsto en el     art. 561 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que resuelve el incidente de oposición a la ejecución tiene efectos equivalentes a la cosa juzgada de las sentencias firmes respecto de las cuestiones susceptibles de ser planteadas en dicho proceso de ejecución. Y que en el caso de que, pudiendo haber sido planteadas en el incidente de oposición, por estar prevista como causa de oposición en el art. 557 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no lo fueran, precluye la posibilidad de que el ejecutado plantee la cuestión en un proceso declarativo posterior, dado el carácter de principio general de lo dispuesto en el      apartado 2 del art. 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con su art. 222". En iguales términos, tampoco el ejecutante puede reproducir en un juicio declarativo posterior lo que haya sido objeto del juicio ejecutivo.

Primer motivo de recurso. Errónea aplicación de los arts.1124 y 1504 CC

Planteamiento

Sin perjuicio de lo expuesto en el anterior fundamento de derecho, al sólo objeto de no dejar sin respuesta las alegaciones del apelante, cabe aludir al primero de los motivos del recurso.

Entiende la apelante haber cumplido con las obligaciones que le incumbían en la compraventa, por haberse inscrito a su favor el dominio de la vivienda litigiosa el 18 de agosto de 2016, tras lo que requirió de pago a don Teofilo, convocándole para la entrega de cheque por el precio pendiente para el día 10 de noviembre de 2016. Sobre esas premisas alega que, de conformidad con el art. 1504 CC, se habría producido la resolución de pleno derecho del contrato, dado que el comprador no pagó habiendo sido requerido por acta notarial. Se cita el art. 1124 CC, que permite al perjudicado escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución del contrato. Se requiere al efecto un incumplimiento grave y sustancial, que se ha producido por el absoluto impago del precio aplazado pese al prolongado tiempo transcurrido.

Resolución

La parte apelante analiza diversas cuestiones atinentes a la aplicación del art. 1124 y 1504 CC, pero reproduce el error, que ya se aprecia en la primera instancia, de obviar el incumplimiento de un requisito esencial para la aplicación de los efectos resolutorios asociados a dicho art. 1504.

Comenzando por las cuestiones alegadas en el recurso, y que efectivamente servirían a fundamentar la resolución de la compraventa (si concurriese adicionalmente el apuntado requisito):

 - es cierto que en la escritura pública de compraventa de 21 de diciembre de 2006 se pactó la entrega de la parte aplazada del precio, de 225.000, tan pronto se practicase la inscripción registral del dominio de la vivienda a favor de la vendedora.

 - es cierto que, tras diversas vicisitudes ahora irrelevantes, el 18 de agosto de 2016 se inscribió la titularidad dominical de la vendedora, por lo que el 17 de octubre dirigió requerimiento al vendedor para que pagase el resto del precio, de 225.000, al siguiente 10 de noviembre.

- es asimismo cierto que el comprador, al no pagar total ni parcialmente la cantidad aplazada, a pesar del tiempo transcurrido, ha incurrido en un incumplimiento esencial y relevante, con virtualidad resolutoria (siempre que concurriese adicionalmente el repetido requisito).

Sentado lo anterior, y aceptando por ello las alegaciones del recurso respecto de esos aspectos, existe un requisito adicional esencial que, al haberse incumplido por la vendedora, impide aplicar las consecuencias resolutorias del art. 1504 CC. Y consiste en que, el requerimiento formulado el 17 de octubre de 2016, únicamente se dirigió a exigir al comprador el pago del precio restante, pero no exteriorizó la voluntad de la vendedora de resolver el contrato de compraventa.

En ese sentido se tiene por reproducida la fundamentación de la sentencia sobre la aplicación conjunta de los arts. 1124 y 1504 CC para la resolución de las compraventas de bienes inmuebles, y no se discute la facultad opcional de exigir el cumplimiento la resolución prevista en el art. 1124, en la que insiste la apelante. El problema radica en que la aplicación del art. 1504 CC exige inexcusablemente que en el requerimiento dirigido al comprador se exprese la voluntad del requirente de resolver el contrato

Pese a ello, el requerimiento dirigido por la vendedora al comprador el 17 de octubre de 2016 no expresó ningún tipo de voluntad resolutoria, limitándose a exigir el pago del precio señalando día y hora para hacerlo efectivo. A tenor del texto de dicho requerimiento:

" (...) me dirijo a Vd. para notificarle por conducto notarial que ya se ha cumplido por nuestra parte la condición estipulada en el apartado segundo de la escritura de compraventa (...) puesto que la finca objeto de dicha compraventa está registrada a nombre de mi clienta tal como puede comprobar por la nota simple que le adjuntamos a la presente carta. 

Le convoco por tanto para el día 10 de noviembre, jueves, ante el Notario (...), a las 17.00 horas, donde deberá acudir con el carnet de identidad y un cheque bancario por la cantidad de 225.000".

Es irrelevante la alegación de la vendedora de haber dirigido requerimientos verbales o telefónicos al comprador exteriorizando su voluntad de resolver el contrato. Primero, porque no existe prueba al respecto, incumbiendo su justificación a la demandante (art. 217.2 LEC). Segundo, porque dichos requerimientos serían inútiles, al exigir el art. 1504 CC que se formulen por vía judicial o notarial.

Finalmente, es incorrecto afirmar que el mero requerimiento (que además lo fue de pago, no de resolución), genere por sí sólo efecto resolutorio caso de negativa del requerido. Por el contrario, en tales supuestos es imprescindible un pronunciamiento judicial para que se consume la consecuencia de resolución del vínculo contractual.

Como consecuencia de todo ello, no habiendo existido requerimiento de resolución del contrato dirigida por la vendedora al comprador, deviene improsperable la pretensión de resolución del contrato.

Sobre las cuestiones planteadas se ha pronunciado en el sentido indicado el Tribunal Supremo, por todas S. 18 enero de 2013, a cuyo tenor:

" La resolución por incumplimiento es un efecto especial de las obligaciones recíprocas que contempla el artículo 1124 del Código Civil como si de una condición se tratara y el 1504 del mismo código, como garantía para el vendedor de cosa inmueble, complemento del anterior, para el caso de que el comprador no pague el precio. En este caso, exige la norma que se practique un requerimiento, en el sentido de que el vendedor declara su voluntad de que ha optado por la resolución. En tal momento, esta se produce ipso iure, pero si no es aceptada por la otra parte, la compradora, extrajudicialmente, se precisa declaración judicial que lo declare. Así lo ha dicho reiteradamente esta Sala en sentencias de 12 de marzo en 1990, 15 de febrero de 1993, 28 de junio de 2002 y 1 de octubre de 2009”.   

7ª. Resolución:

STS, Sala 1ª, nº 35/2021, de 27 de enero de 2021. Nº de Recurso: 1926/2018.

Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo

Roj: STS 61/2021 - ECLI:ES:TS:2021:61

Materia

Gastos en préstamo hipotecario.

Antecedentes

El 27 de noviembre de 2014, Arsenio concertó con Liberbank S.A. un préstamo con garantía hipotecaria. La cláusula quinta del contrato, bajo la rúbrica «Gastos a cargo de los prestatarios», disponía que serían de cargo de los prestatarios los gastos ocasionados y pendientes de pago o bien producidos en el futuro, por los siguientes conceptos: a) tasación del Inmueble hipotecado; b) aranceles notariales y registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca; c) impuestos de cualquier tipo y naturaleza originados por este contrato, sea quien fuere el sujeto pasivo del tributo (...); d) tramitación de la escritura ante el registro de la propiedad y la oficina liquidadora de impuestos (...).

En cumplimiento de esta cláusula, el Sr. Arsenio realizó los siguientes pagos: 609,19 euros de gastos notariales; 226,56 euros de gastos por la inscripción registral; 1.953,60 euros del impuesto de actos jurídicos documentados; 296,53 euros por la tasación del inmueble; y 508,20 euros por gastos de gestoría. En total 3.594,03 euros.

El prestatario, Arsenio, interpuso la demanda que dio inicio al presente caso, en la que pedía la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, en concreto la quinta, letras a), b), c) y d), y, en su consecuencia, que se condenara al banco demandado a devolver 3.594,03 euros, que es la suma de los gastos satisfechos por el prestatario por gastos de tasación, aranceles notariales y registrales, impuestos y gastos de gestoría por la tramitación de la escritura ante el registro y la oficina liquidadora del impuesto.

La sentencia dictada en primera instancia estimó íntegramente la demanda, declaró la nulidad de la cláusula quinta, letras a), b), c) y d), y condenó al banco restituir al prestatario la suma de 3.594,03 euros.

La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por el banco demandado. La Audiencia desestima el recurso y confirma la sentencia de primera instancia.

Frente a la sentencia de apelación, el banco interpone recurso de casación sobre la base de tres motivos.

Recurso de casación 

1.   Formulación del motivo primero. El motivo denuncia la infracción del art. 83 TRLGDCU en relación con el art. 1303 CC, y la jurisprudencia según la cual, tras la declaración de nulidad de una cláusula de gastos contenida en la escritura de préstamo hipotecario, procede el examen individualizado de sus concretos efectos a fin de determinar en cada caso la obligación de restitución inherente a dicha declaración de nulidad.

Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

2.   Estimación en parte del motivo primero. Respecto de la cuestión suscitada en este motivo, las consecuencias de la nulidad de una cláusula que atribuye todos los gastos al prestatario hipotecante, este tribunal se ha pronunciado en varias ocasiones. La jurisprudencia generada al respecto se encuentra en la sentencia de Pleno 48/2019, de 23 de enero.

En lo que ahora interesa, en esa sentencia declaramos que, conforme a los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13 y la doctrina del Tribunal de Justicia, la apreciación del carácter abusivo de la cláusula contractual que atribuye a los consumidores prestatarios el pago de todos los gastos generados por la operación crediticia, conlleva su inaplicación. Pero, añadimos a continuación, «cosa distinta es que, en cuanto a sus efectos, y dado que los gastos deberán ser abonados a terceros ajenos a los contratantes (funcionarios públicos sujetos a arancel, gestores, etc.) se determine cómo deben distribuirse tales gastos, no en función de la cláusula anulada, sino de las disposiciones legales aplicables supletoriamente».

De tal forma que, una vez declarada nula y dejada sin efecto por abusiva la cláusula que atribuía todos los gastos al prestatario consumidor, el tribunal debía entrar a analizar a quién, con arreglo a las reglas legales y reglamentarias, correspondía satisfacer cada uno de los gastos cuestionados. No se trata de ningún reparto equitativo de los gastos, sino de analizar la normativa aplicable al caso, para constatar a quien le corresponde el pago de cada uno de esos gastos.

Esta jurisprudencia, como hemos tenido oportunidad de apreciar en la sentencia 457/2020, de 24 de julio, ha sido confirmada por la reciente sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 (C-224/19 y C-259/19).

El TJUE, después de algunas consideraciones generales sobre el art. 6 de la Directiva 93/13 , fija la siguiente doctrina sobre la cuestión objeto de la presente litis, coincidente con la jurisprudencia de esta sala: «el hecho de que deba entenderse que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes» (apartado 54). Y añade en el mismo apartado: «pues bien, si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni el   artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13

se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar».

En correspondencia con lo anterior, el TJUE responde a la cuestión planteada del siguiente modo:

«el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13  deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos» (apartado 55).

Análisis de cada uno de los gastos cuestionados

Por lo que se refiere al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, la sentencia 48/2019, de 23 de enero, recuerda y ratifica la jurisprudencia contenida en las sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo , según la cual:

«En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas:

»a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

 »b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

»c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario (...). Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

»d) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad Actos Jurídicos Documentados que grava los documentos notariales».

De acuerdo con esta doctrina, la declaración de nulidad de la cláusula quinta relativa a los gastos no podía conllevar la atribución de todos los derivados del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados al banco prestamista (1.953,60 euros), pues, con las matizaciones examinadas, el principal sujeto pasivo obligado al pago de este tributo era el prestatario.

En cuanto a los gastos de notaría, en la sentencia 48/2019, de 23 de enero , concluimos que, como «la normativa notarial (el  art. 63 Reglamento Notarial , que remite a la norma sexta del Anexo II del RD 1426/1989, de 17 de noviembre) habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento».

El mismo criterio resulta de aplicación a la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, como el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, a él le corresponde este gasto.

Y por lo que respecta a las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

De acuerdo con este criterio jurisprudencial, que se acomoda plenamente a la doctrina expuesta en la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, los gastos notariales generados por el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario debían repartirse por mitad, razón por la cual el banco demandado sólo podía ser condenado a reintegrar la mitad (304,60 euros, tras redondear los céntimos).

Por lo que respecta a los gastos del registro de la propiedad, el arancel de los Registradores de la Propiedad regulado en el RD 1427/1989, de 17 de noviembre, los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. Partiendo de lo anterior, en la sentencia 48/2019, de 23 de enero, concluimos:

«desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

De acuerdo con esta doctrina, la obligación de satisfacer estos gastos correspondía al banco prestamista, por lo que era procedente su condena a reponer a los prestatarios demandantes el importe de lo pagado en tal concepto (226,56 euros).

Por lo que respecta a los gastos de gestoría, en la sentencia 49/2019, de 23 de enero, entendimos que como «cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad».

Este criterio no se acomoda bien a la doctrina contenida en la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, porque con anterioridad a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría. En esa situación, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva.

Como la sentencia recurrida se ajusta a este criterio, pues atribuye todos los gastos de gestoría (508,20 euros) al banco prestamista, el motivo debe ser desestimado en este extremo.

Los denominados gastos de tasación son el coste de la tasación de la finca sobre la que se pretende constituir la garantía hipotecaria. Aunque la tasación no constituye, propiamente, un requisito de validez de la hipoteca, el art. 682.2.1º LEC requiere para la ejecución judicial directa de la hipoteca, entre otros requisitos:

«Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario».

La exigencia de la tasación de la finca de conformidad con la Ley de Mercado Hipotecario y su constancia mediante la correspondiente certificación es, además, un requisito previo para la emisión de valores garantizados. Así se desprende del art. 7 de la Ley, cuyo apartado 1 dispone lo siguiente:

«Para que un crédito hipotecario pueda ser movilizado mediante la emisión de los títulos regulados en esta Ley, los bienes hipotecados deberán haber sido tasados por los servicios de tasación de las Entidades a que se refiere el artículo segundo, o bien por otros servicios de tasación que cumplan los requisitos que reglamentariamente se establecerán».

El apartado 2 de este art. 7, encomienda al Ministerio de Economía y Comercio, «las normas generales sobre tasación de los bienes hipotecables, a que habrán de atenerse tanto los servicios de las Entidades prestamistas como las Entidades especializadas que para este objeto puedan crearse».

Ni el RD 775/1997, de 30 de mayo, sobre régimen jurídico de homologación de los servicios y sociedades de tasación, ni la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles, contienen disposición normativa alguna sobre quién debe hacerse cargo del coste de la tasación.

De ahí que, de acuerdo con la STJUE de 16 de julio de 2020, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva.

Cuando resulte de aplicación la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, los gastos de tasación corresponderán al prestatario, por haberlo prescrito así en el apartado i) de su art. 14.1.e).

Consecuencias de la estimación en parte del motivo

La estimación en parte de este motivo primero del recurso de casación hace innecesario entrar a analizar los dos motivos siguientes que impugnaban el mismo pronunciamiento.

La estimación del recurso de casación supone modificar la sentencia de apelación, en cuanto se tiene por estimada en parte la apelación formulada por la entidad demandada, en el siguiente sentido: se deja sin efecto la condena al banco a pagar a los prestamistas el gasto del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados; se mantiene la condena al banco a reintegrar a los prestatarios los gastos registrales (226,56 euros), los gastos de gestoría (508,20 euros) y los gastos de tasación (296,53 euros); respecto de los notariales, como se refieren al otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario, se reduce la condena al banco al pago de la mitad (304,60 euros), pues fue otorgada en interés de ambas partes.

Fallo

1.º Estimar el recurso de casación interpuesto por Liberbank S.A. contra reseñada la sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 1.ª) de 26 de enero de 2018 (rollo 12/2018), que modificamos en el siguiente sentido.

2.º Estimar el recurso de apelación interpuesto por Liberbank S.A. contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Cáceres de 14 de julio de 2017 (juicio ordinario 243/2017), cuya parte dispositiva queda modificada en el siguiente sentido.

3.º Estimar en parte la demanda formulada por Arsenio contra Liberbank S.A., con los siguientes pronunciamientos: i) se declara la nulidad de la cláusula quinta, letras a), b), c) y d) del contrato de préstamo hipotecario de 27 de noviembre de 2014, relativa a los gastos; ii) se condena a Liberbank S.A. a reintegrar al demandante los gastos registrales (226,56 euros), de gestoría (508,20 euros) y de tasación (296,53 euros), y la mitad de los gastos notariales (304,60 euros); y iii) y se le absuelve del resto de las pretensiones.

4.º No hacer expresa condena en costas por los recursos de casación y de apelación formulados por Liberbank S.A.

5.º Imponer a Liberbank S.A. las costas generadas en primera instancia.

6.º Acordar la devolución del depósito constituido para recurrir en casación.

8ª. Resolución:

AAP MADRID, SECCIÓN 8ª, nº 262/2020, de 22 de octubre de 2020. Nº de Recurso: 414/2020

Ponente: Ilmo. Sr. D. Jesús Gavilán López

Roj: AAP M 4793/2020 -  ECLI:ES:APM:2020:4793A

Materia

Póliza de crédito. Ejecución. Oposición a la ejecución por existir cláusulas abusivas. Concepto de consumidor. Ausencia de la condición de consumidores de los ejecutados opositores. Destino del crédito: regularización de cuentas de sociedad mercantil.

Resumen

 Se desestima el recurso de la parte ejecutada, sin costas de la alzada, confirmando la sentencia apelada, que desestima la oposición a la ejecución y manda seguir adelante la ejecución, con condena en costas a la oponente. Destaca la Sala la inaplicabilidad de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, pues está exclusivamente dirigida a tales contratos, que no es el supuesto de autos. Niega también la procedencia del incidente en aplicación de la Sentencia del TJUE de 26 de Enero de 2017, por circunscribirse la especialidad del incidente al ámbito de la referida ley (créditos y deudores inmobiliarios). Examina el concepto de consumidor y rechaza esta condición en los ejecutados opositores, pues la póliza de crédito, cuya solicitud de préstamo suscrita por los interesados es objeto de la litis, pretendía regularizar las cuentas de una sociedad de la que ambos eran administradores solidarios, no siendo, por tanto, de aplicación la normativa tuteladora de los consumidores, al ser claro que no eran los destinatarios finales de tal crédito.

Antecedentes

El Auto de instancia trae causa de la ejecución de título no judicial contra D. Jon y DÑA. Mónica, siendo parte ejecutante CAJA DE CRÉDITO DE LOS INGENIEROS. La póliza de crédito por importe de 8.200 euros pretendía regularizar las cuentas de una sociedad de la que ambos codemandados eran administradores solidarios; fue suscrita en 2.008, habiéndose despachado ejecución en 2012 y estado suspendido el procedimiento hasta averiguación patrimonial hasta el 14 de Julio de 2.017, habiéndole conferido traslado a los ejecutados mediante Diligencia de Ordenación de 26 de junio de 2019, de un plazo de 10 días para formular incidente extraordinario de oposición basado en el art. 557.1.7ª LEC , en virtud de lo dispuesto en la D.Tª tercera de la Ley 5/2019, de 15 de marzo .

La oposición sustanciada en el presente procedimiento se basaba en la alegación de la existencia de cláusulas abusivas en el contrato del que dimana la presente ejecución.

La parte demandante había impugnado la anterior oposición, negando, en primer lugar, que sea de aplicación al presente procedimiento el trámite previsto en la D.Tª tercera de la Ley 5/2019 , al no encontrarnos ante un deudor hipotecario; niega la condición de consumidores y también la abusividad de las cláusulas que se aducen de contrario, y en consecuencia interesaba la desestimación del incidente de oposición formulado exclusivamente por la codemandada y la continuación de la presente ejecución.

El Auto desestima la oposición al considerar no ser de aplicación la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, pues "aun cuanto esta disposición transitoria habla de "procedimientos ejecutivos", sin limitarlo a las ejecuciones hipotecarias, lo cierto es que el conjunto de la norma, desde su título, a la exposición de motivos y todo el articulado que la desarrolla, está exclusivamente dirigida a los contratos de crédito inmobiliario, que no es el supuesto que nos ocupa. Por ello, hay que coincidir con la parte ejecutante en que no nos hallamos ante un contrato que tenga cabida en dicha norma ni al que le sea de aplicación el incidente extraordinario de oposición que regula su D.Tª tercera, por lo que la oposición formulada debe ser desestimada.", todo ello en los términos concretos que refleja el antecedente de hecho primero de esta resolución, que se corresponde con la parte dispositiva de la misma.

 Contenido del recurso

El recurso planteado por la representación procesal de la codemandada, se fundamenta, a modo de síntesis comprensiva de las alegaciones formuladas en el escrito de interposición, en los siguientes motivos:

1º) Procedencia del incidente tramitado por aplicación de la Sentencia del TJUE de 26 de enero de 2.017.

2º) Carácter de consumidora de la apelante.

3º) Carácter abusivo de las cláusulas.

4º) Imposición de costas en instancia a la ejecutada -se entiende que a la ejecutante-.

Se solicita la revocación del Auto, dictando otro por el que se estimen las causas de oposición aducidas y declarar la nulidad de todas aquellas cláusulas abusivas obrantes en los títulos de los que trae causa la ejecución de instancia, bien sean éstas apreciadas de oficio bien las alegadas por esa parte y, en consecuencia, se acuerde: a) ordenar el sobreseimiento y archivo de la ejecución de instancia, con devolución a la ejecutada de las cantidades obtenidas en vía de apremio, b) subsidiariamente, se declare la nulidad de la cláusula de intereses moratorios, declarando no debidas las cantidades devengadas y de futuro de devengo en dicho concepto, c) sin que quepa en ningún caso integrar las cláusulas anuladas con el resto del contrato, d) todo ello, con expresa imposición de costas a la ejecutante-apelada, en ambas instancias.

De contrario se interesó la confirmación del Auto, de acuerdo, en lo sustancial, con los argumentos del mismo, con imposición de costas a la apelante.

Motivo primero del recurso: Procedencia del incidente tramitado por aplicación de la Sentencia del TJUE de 26 de enero de 2.017

No pueden aceptarse las alegaciones al respecto; en primer término, conviene esta Sala con el Juzgado de instancia en que, de acuerdo con el preámbulo/exposición de motivos de la citada  Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, "La disposición transitoria tercera establece un régimen especial en los procesos de ejecución en curso a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social para dar cumplimiento a las sentencias de 29 de octubre de 2015 y de 26 de enero de 2017 dictadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Con ello se otorga a los deudores hipotecarios contemplados en la disposición transitoria cuarta de la citada Ley un nuevo plazo de diez días para formular oposición sobre la base de la posible existencia de cláusulas abusivas cuando se den determinadas circunstancias. Este nuevo plazo se contará a partir de la notificación al deudor de su posibilidad de plantear la oposición. Dicha notificación deberá realizarse en el plazo de 15 días naturales a contar desde la entrada en vigor de esta Ley.", de donde se colige por mención expresa del legislador, la especialidad del incidente circunscrita al ámbito exclusivo de la propia ley, esto es, créditos inmobiliarios y por ende deudores inmobiliarios.

En segundo lugar, ello es compatible no obstante con el obligado examen del carácter abusivo o no de determinadas cláusulas, pues como dice la Sentencia del Tribunal Constitucional 31/2019 de 28 de febrero de 2019 "Este Tribunal considera que de la segunda declaración efectuada en la STJUE de 26 de enero de 2017...se desprende que las cláusulas cuyo eventual carácter abusivo no haya sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, deben ser conocidas por el juez nacional, bien a instancia de parte o de oficio", pero para ello es necesario que dicho examen parta de la premisa básica del carácter de consumidores de los impugnantes, que al no concurrir en el presente caso, como se analizará en el motivo siguiente, impedía en su inicio interesar del Juzgado dicha declaración, independientemente del momento en que fue solicitado.

Motivos segundo y tercero del recurso. Sobre el carácter de consumidores de los demandados ejecutados y carácter abusivo de las cláusulas

Analizados conjuntamente por su íntima conexión, esta Sala en Autos de 12/2/2016, Rollo de apelación 865/15, 21/10/2015, Rollo de apelación 528/15, entre otros, ya dijo que: <<...como viene poniendo de manifiesto esta AP de Madrid, SS, Sección 13ª de 22 julio 2013 , y  Sección 18ª, de 5 julio 2011 “.. Como tiene establecido entre otras, la STS 963/2005, de 15 diciembre, evidentemente el concepto consumidor que se desprende no se corresponde con el mero hecho de que la empresa tenga mayores conocimientos de práctica bancaria financiera. Así, dice la referida resolución "El art. 1, ap. 2 y 3, de la Ley 26/1984, de 19 de julio, delimita el ámbito subjetivo de la misma atribuyendo la condición de consumidor no a cualquiera que lo sea por aparecer en la posición de quién demanda frente a quien formula la oferta, sino al consumidor que resulte destinatario final de los productos o servicios ajenos que adquiere, utiliza o disfruta. Esto es, al que se sirve de tales prestaciones en un ámbito personal, familiar o doméstico (...). No a quien lo hace para introducir de nuevo en el mercado dichos productos o servicios, ya por medio de su comercialización o prestación a terceros, sea en la misma forma en que los adquirió, sea después de transformarlos, ya utilizándolos para integrarlos en procesos de producción o transformación de otros bienes o servicios"…”, sumándose a ello que tampoco tienen la condición de consumidores los administradores solidarios, como viene declarándose igualmente de forma pacífica (SS. AP La Rioja de 25 enero 2013 y 3 de Abril de 2.012 , entre otras), al no ser esos destinatarios finales a los que se refiere la anterior doctrina y jurisprudencia, sino los meros gestores de la tales sociedades, en cuyo nombre suscribieron los correspondientes contratos, en representación o garantes de las mismas”.

En consecuencia, tampoco concurren en los demandados ejecutados la condición de consumidores, al estar acreditado mediante los documentos nº 1 al 3 aportados con su escrito de oposición al incidente de oposición, que la póliza de crédito por importe de 8.200 euros, cuya solicitud de préstamo suscrita por los interesados se aporta, pretendía regularizar las cuentas de una sociedad de la que ambos codemandados eran administradores solidarios, obrando igualmente en esos documentos el informe mercantil acreditativo de tal cualidad, a lo que se suma la aportación de facturas pendiente de cobro en relación con dicho crédito, sin que le fuera de aplicación la normativa tuteladora de los consumidores, al ser claro que no eran los destinatarios finales de tal crédito, cuya finalidad de regularizar la cuentas, como expresamente se hace constar en la solicitud citada, les confiere esa condición de meros gestores de tales sociedades, y por ende excluidos de la misma, en cuanto a la posible abusividad de las cláusulas, sin necesidad de abordar el motivo relativo a costas, por mantenerse inalterable la sentencia de instancia.

Todo lo anteriormente expuesto lleva a colegir la desestimación del recurso, confirmando el Auto apelado.

9ª. Resolución:

AAP MADRID, SECCIÓN 13ª, nº 159/2020, de 14 de octubre de 2020. Nº de Recurso: 201/2020

Ponente: Ilmo. Sr. D. Luis Puente de Pinedo

Roj: AAP M 4889/2020 - ECLI:ES:APM:2020:4889A

Materia

Por el Juzgado Mixto nº 2, de Parla, en fecha 27 de noviembre de 2019, se dictó Auto, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "QUE DEBO ACORDAR Y ACUERDO LA NULIDAD DE LA CALUSULA FINANCIERA SEXTA BIS a) sobre vencimiento anticipado de la escritura de préstamo hipotecario de 3 de julio de 2003; y en consecuencia EL SOBRESEIMIENTO sin más de tramites de la presente ejecución. 

Constando también el Auto Complemento de fecha 9 de enero de 2020 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Que estimando la solicitud formulada por la representación procesal de Luis Manuel se subsana la omisión en el Auto 469/2019 de 27 de noviembre, dictada en los presentes autos, de modo que se añade un Fundamento de Derecho con el siguiente contenido:     

"QUINTO .- No obstante el sobreseimiento del procedimiento no procede la condena en costas dado que resulta obvio que este ha generado, y genera, notables dudas tanto de hecho como de derecho ( art. 394.1 en relación con el   art. 561.1.1ª ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), con diversos cambios legales y jurisprudenciales desde que se presentó la demanda de ejecución hasta el dictado de la  Sentencia del Tribunal Supremo 463/2019 de 11 de septiembre .     

A ello se añade la realidad del impago del préstamo por parte del ejecutado no solo de las cuotas que constan en el acta de liquidación, sino que no consta el abono de ninguna posterior, de modo que, si bien en el momento de acordar el vencimiento anticipado no se cumplían las condiciones fijadas, sí se han cumplido, y se cumplen, en la actualidad".

Asimismo, la Parte Dispositiva queda redactada de la siguiente forma:   

" QUE DEBO ACORDAR y ACUERDO LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA SEXTA BIS d) sobre vencimiento anticipado de la escritura de préstamo hipotecario de 21 de mayo de 2001; y en consecuencia EL SOBRESEIMIENTO sin más trámites de la presente ejecución sin condena en costas y con reserva de las acciones ejecutivas conforme la LCCI o declarativas que correspondan". 

Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte apelante-demandado, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada-demandante, elevándose los autos ante la Audiencia.

Planteamiento y antecedentes

Por Bankia, S.A., se interpuso demanda de ejecución hipotecaria contra don Luis Manuel en reclamación de 104.427,23, más 31.300; presupuestados para intereses y costas en ejecución de la escritura de hipoteca de 3 de julio de 2003 firmada por el ejecutado y de la que se adeudaba la cantidad reclamada conforme se justificaba con la liquidación correspondiente verificada el 3 de febrero de 2014, e intervenida por notario en escritura pública del día 11 de ese mismo mes.

Tras haberse formulado oposición por el ejecutado y acordado la suspensión del trámite, el 27 de noviembre de 2019 se dictó auto por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Parla, en el que se acordó decretar la nulidad de la estipulación sexta bis sobre vencimiento anticipado, con las consecuencias establecidas en la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2019, por lo que se acordó el sobreseimiento del proceso de ejecución. Dicho auto fue aclarado por otro posterior de 9 de enero de 2020 en el sentido de no hacer condena en costas y reservar las acciones ejecutivas que pudieran corresponder.

Recurso de apelación

Bankia S.A. interpuso recurso de apelación contra ese auto alegando que no se atenía a lo establecido en la sentencia de 26 de marzo de 2019 del TJUE, ni a lo dispuesto en la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2019. Se destacaba que esta última resolución señalaba que sería de aplicación en todos los casos en que no se hubiese producido todavía la entrega de la posesión al adquirente. Sin embargo, en este caso a estaba entregada la posesión al dictarse decreto el 26 de noviembre de 2014 aprobando el remate con adjudicación de la finca subastada. Se consideraba que el hecho de dictar el decreto de adjudicación equivalía a la posesión por parte del adjudicatario, al margen de la moratoria en el lanzamiento de la finca acordada en auto de 9 de octubre de 2015.

Admitido a trámite el recurso interpuesto, se dio traslado del mismo a la parte apelada, que dentro del plazo concedido formuló alegaciones solicitando la confirmación de la resolución dictada en primera instancia.

Aplicabilidad de la doctrina del Tribunal Supremo cuando se ha dictado decreto de adjudicación

El recurso de apelación interpuesto interpreta que la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en la sentencia de 11 de septiembre de 2019, que completó lo que se había acordado por el TJUE en sentencia de 26 de marzo de ese mismo año, no resulta de aplicación en los casos en que ya se ha entregado la posesión. Se consideraba por la parte apelante que el hecho de haber dictado decreto de adjudicación equivale a la entrega la posesión, independientemente de que se hubiese prorrogado la prórroga de la entrega en auto de 9 de octubre de 2015, amparándose en lo dispuesto en el Real Decreto Ley 27/2012.

Sin embargo, el Tribunal Supremo estableció que, una vez considerada abusiva la cláusula de vencimiento anticipado, resultaría de aplicación supletoria lo dispuesto en la LCCI, de modo que debería producirse el sobreseimiento de los procesos de ejecución, como sucedió en este caso, cuando se diesen las circunstancias descritas en esa resolución, si bien limitaba su ámbito objetivo de aplicación a los supuestos en que aún no se hubiese entregado la posesión.

Así pues, el debate se suscita en torno a lo que debe considerarse como entrega de posesión a los efectos de aplicar la doctrina fijada por el Tribunal Supremo, conforme fue acordado en la resolución apelada. Pues bien, al respecto la Junta de Unificación de Criterios de esta Audiencia Provincial de Madrid de 19 de septiembre de 2019, acuerdo 6º, apartado c), tal y como se ha señalado reiteradamente en resoluciones posteriores (por ejemplo, auto de 15 de junio de 2020, Sección 25ª), la apreciación de oficio del carácter abusivo de cláusula de vencimiento anticipado en contrato celebrado con consumidores es consecuente con la jurisprudencia del TJUE que así lo declara (entre otras STJUE de 26 de enero de 2017), posibilidad admitida hasta el momento de entrega de la posesión inmediata con entrega de llaves y no con la fecha del testimonio del decreto de adjudicación (en el mismo sentido auto de la Sección 8ª de 10 de febrero de 2020 y Sección 14ª de 20 de diciembre de 2019).

Por tanto, no se entiende entregada la posesión por el hecho de que se haya dictado decreto de adjudicación, independientemente de que se prorrogase la posesión por auto, de acuerdo a la normativa encaminada a dar protección de los sectores socialmente más vulnerables, por lo que no puede prosperar el recurso interpuesto.

10ª. Resolución:

STS, Sala 1ª, nº 44/2021, de 2 de febrero de 2021. Nº de Recurso: 784/2018.

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan María Díaz Fraile

Roj: STS 256/2021 - ECLI:ES:TS:2021:256

Materia

Contrato de permuta de suelo por vuelo (finca por edificación a construir). Inexistencia de incumplimiento de las obligaciones afianzadas: la construcción no pudo comenzar por causas ajena a la promotora afianzada.

Resumen

 Reclamación a banco avalista de la constructora por incumplimiento de contrato de permuta de suelo por vuelo. Inexistencia de incumplimiento ya que las prestaciones de la constructora estaban sujetas a un plazo a contar desde la obtención de la licencia de obras, que a su vez debía solicitarse en plazo a contar desde la entrega del terreno urbanizado, lo que aun no se había producido al iniciarse el litigio. Las obligaciones a término o sujetas a un plazo, tienen su eficacia suspendida durante el lapso de tiempo que media entre la celebración del contrato y la llegada del término, de modo que el acreedor no puede exigir su cumplimiento. En este caso, la falta de entrega de los terrenos urbanizados es un hecho ajeno a la promotora demandada, que determina que no pueda imputársele incumplimiento obligacional. En este caso el término opera como verdadera condición suspensiva de eficacia. Nada de lo anterior es incompatible con el hecho de que la promotra enajenara la finca cedida en permuta dado que no existía prohibición contractual de enajenar. Necesidad de interpretar restrictivamente la fianza: debe ser expresa y no debe extenderse a más de lo contenido en ella. La intepretación de la parte demandante-recurrente desnaturaliza el contrato de fianza convirtiéndolo en un simple reconocimiento de deuda al pretender que el avalista venga obligado a pagar siempre y en todo caso.

Antecedentes

D. Iván y D. Jaime eran propietarios por mitad proindiviso y con carácter privativo de una finca urbana en el Área de Planeamiento Remitido APR-3 (denominada "Reconversión Sur") del Plan General de Ordenación Urbana de Albacete, sita en la CARRETERA000 nº NUM000.

El 29 de abril de 2003 el Pleno del Ayuntamiento de Albacete acordó adjudicar la ejecución del Programa de Actuación Urbanizadora dicha área a la "Agrupación de Interés Urbanístico del APR-3", como agente urbanizador.

El 13 de mayo de 2004, los Sres. Jaime Iván celebraron con Vallehermoso División Promoción, S.A.U. (en adelante Vallehermoso), un contrato de permuta de finca por obra futura, formalizado en escritura pública, en virtud del cual los demandantes trasmitieron a Vallehermoso la propiedad de la citada finca, libre de cargas, a cambio de que por parte de Vallehermoso se procediera a construir en ese terreno una o varias promociones de viviendas en bloque, y a transmitir y entregar a los demandantes 8 viviendas de 3 dormitorios de superficie aproximada de 115 metros cuadrados, más 8 plazas de garaje y 8 trasteros, construcción que se debería llevar a cabo en el plazo máximo de 30 meses desde la fecha de la concesión de la licencia municipal de obras que, a su vez, debía solicitarse en el plazo máximo de 4 meses desde que se produjese la recepción de las obras de urbanización por parte del Ayuntamiento de Albacete. Además, Vallehermoso pagó a los demandantes, como parte de la contraprestación pactada, la cantidad de 725.427,22 euros por la diferencia del valor del suelo cedido y de los inmuebles que Vallehermoso se obligaba a entregar.

Así resulta de la estipulación segunda del contrato de permuta, en la que, además, se establecían otros pactos sobre el derecho de elección de las viviendas concretas que se deberían entregar a los cedentes del solar, condiciones de dicha entrega, causas justificativas de dilación de la finalización de las obras, causas de suspensión del cómputo del plazo de entrega, proyecto básico y memoria de calidades, en los siguientes términos literales:

"SEGUNDA. OBRA FUTURA A ENTREGAR A LOS CEDENTES:

"Como contraprestación de la transmisión efectuada, la sociedad VALLEHERMOSO DIVISIÓN PROMOCIÓN, S.A.U. se obliga a construir sobre las parcelas que se adjudiquen en el citado APR-3, una o varias promociones de viviendas en bloque, y a transmitir y entregar a la propiedad ocho viviendas de tres dormitorios con una superficie construida de 115 metros cuadrados aproximadamente cada una más ocho plazas de garaje y ocho trasteros.

"A efectos de elección de las viviendas concretas que se fueran a realizar sobre la manzana citada, una vez efectuado el proyecto básico de construcción de las mismas, Vallehermoso División Promoción, S.A. U., comunicará a la propiedad la existencia del mismo a fin de que elijan las viviendas concretas que regulan en presente contrato. Estableciéndose que los vendedores serán los primeros en la elección de las viviendas con un criterio alternativo de plantas y repartidas en dos portales.

 "La entrega de lo relacionado anteriormente se llevará a efecto una vez terminada la construcción, en el plazo máximo de TREINTA MESES a contar desde la fecha de la concesión de la Licencia Municipal de Obras que deberá solicitarse en el plazo máximo de cuatro meses desde que se recepcionen las obras de urbanización por parte del Ayuntamiento de Albacete, mediante escritura pública y libre de toda carga y gravamen, salvo las de carácter urbanístico o arquitectónico, sin que en ningún caso supongan gastos para los vendedores o las necesarias para el uso y disfrute de la edificación, como pueden ser las vistas o las derivadas de servicios de teléfono, agua, gas, electricidad o similares.

"Obtenido el certificado final de obra dentro del plazo de los treinta meses indicados, el de entrega se ampliará hasta la obtención de la cédula de habitabilidad, licencias y permisos necesarios. La licencia de primera ocupación, cédula de habitabilidad o autorización administrativa que pudiera sustituirles, deberá solicitarse en el plazo de un mes desde que se disponga de la certificación final de las obras, con los visados correspondientes.

"Para que se considere cumplida la obligación de entrega será suficiente, previa obtención de la Licencia de Primera Ocupación, que la sociedad comunique la fecha de entregar con un plazo de tiempo no inferior a ocho días.

"Se considerarán causas justificadas de dilación en la finalización de las obras entre otras: "Las causas de fuerza mayor, caso fortuito u otras causas ajenas a la voluntad de la promotora, cuando sea temporalmente imposible la iniciación, prosecución o conclusión de las actuaciones jurídicas o materiales previstas en la promoción. Así, se entienden expresamente comprendidas entre las causas antes mencionadas las resoluciones administrativas o judiciales que ordenen la paralización de obras o paralización o suspensión de actuaciones administrativas; las catástrofes naturales, las huelgas laborales que afecten al sector de la construcción en la provincia de Albacete, las catástrofes tales como inundaciones e incendios, movimientos sísmicos u otras circunstancias análogas.

"Del mismo modo, será causa de suspensión del cómputo del plazo antes señalado cualquier dilación respecto a los plazos legalmente establecidos de la que sea responsable la Administración actuante o cualquier otro organismo Administrativo, en la incoación, trámite o resolución de los procedimientos administrativos o registrales que les corresponda instruir para el mejor desarrollo de la promoción.

"La construcción se realizará conforme al proyecto básico y memoria de calidades que la sociedad VALLEHERMOSO División Promoción, S, A. U. unilateralmente decida y podrá comprender una finca o varias agrupadas.

"La calidad de los materiales empleados en la edificación y los servicios de la promoción deberán ser semejantes a las que figuran en el Anexo I que se une al presente contrato como parte integrante del mismo.

"La obra se entregará pendiente únicamente de la contratación de los oportunos servicios y suministros para lo cual se hará entrega a los compradores de los oportunos boletines de instalación y demás documentación necesaria para la obtención de su alta en las entidades procedentes.

"La propiedad en este acto otorga a Vallehermoso División Promoción, S.A. U., las más amplias facultades para que puedan redactar proyectos, pedir licencias, otorgar las escrituras públicas de división horizontal y obra nueva que sean necesarias así como cualquier otro documento necesario para llevar a buen fin la construcción de las FINCAS a entregar.

"VALORES.

"1.- DEL SUELO: DOS MILLONES SETECIENTOS CUATRO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y CUATRO EUROS CON CUARENTA Y SIETE CENTIMOS (2.704.554,47).

"2.-DE LA OBRA FUTURA A ENTREGAR:

VALOR por VIVIENDA (incluida Plaza de Garaje y trastero): CIENTO SESENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS OCHO EUROS CON SEIS CENTIMOS (168.508,06).

VALOR OCHO VIVIENDAS (sin IVA): UN MILLON TRESCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL SESENTA Y CUATRO EUROS CON CUARENTA Y OCHO CENTIMOS (1.348.064,48)

"3.-FORMA DE PAGO DE LO ENTREGADO:

"- Mediante la entrega de la obra futura por valor de UN MILLON TRESCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL SESENTA Y CUATRO EUROS CON CUARENTA Y OCHO CENTIMOS (1.348.064,48).

"- Así mismo y puesto que el valor del suelo entregado es mayor al valor de las fincas a entregar, VALLEHERMOSO DIVISION PROMOCTON, S.A. U. hace entrega a los vendedores, en este acto, de dos cheques por valor cada uno de SEISCIENTOS TREINTA Y UN MIL SESENTA Y DOS EUROS CON SETENTA Y UN CENTIMOS (631.062,71). Se unen al presente testimonio por fotocopia de los referidos cheques.

"Y más la cantidad de NOVENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y CUATRO EUROS CON CINCUENTA Y DOS CENTIMOS (94.360 52) de entrega confesada.

"AVAL: Para garantizar el cumplimiento de la entrega de la OBRA FUTURA, VALLEHERMOSO DIVISION PROMOCION, S.A. U. hace entrega en este acto a D. Iván y D. Jaime de dos avales bancarios en garantía del cumplimiento de Io pactado. Cada uno de los avales importa la cantidad de NOVECIENTOS SESENTA Y UN MIL DIECINUEVE EUROS CON TREINTA Y SEIS CENTIMOS (961. 619,36 &#8364;). - Se unen al presente testimonio por fotocopia de los referidos avales.

"Si llegado el plazo máximo de presentación de solicitud de licencia municipal de obras, en el plazo de cuatro meses a contar desde el momento de recepción de las obras de urbanización por parte del Ayuntamiento de Albacete o si llegado el plazo máximo de entrega de la obra futura no se hubiera procedido a la entrega de las mismas, la propiedad podrá optar por ejecutar el aval entregado, por medio de requerimiento fehaciente que al efecto sea formulado a la entidad avalista, o solicitar por cualquier medio el cumplimiento de entrega de la citada obra futura".

Para garantizar el cumplimiento de lo anterior, Vallehermoso entregó a los vendedores, en el momento de otorgar la escritura, dos avales bancarios, suscritos por Banco Santander S.A. en calidad de avalista solidario. Cada uno de estos avales garantizaba, por la cantidad de 961.619,36 euros, el cumplimiento de las siguientes obligaciones:

"1º. Presentación de solicitud de licencia municipal de obras ante el Ayuntamiento de Albacete, en el plazo de cuatro meses a contar desde el momento de recepción de las obras de urbanización de la APR3 por parte de este mismo Ayuntamiento.

"2º. Entrega de 4 viviendas, 4 trasteros y 4 plazas de garaje que se tiene proyectado construir en la APR3 en el plazo de 30 meses, contados desde la fecha de concesión de la licencia municipal de obras".

Como condición para la ejecución del aval se estableció lo siguiente:

"A los efectos de ejecutar el presente aval, deberá acreditarse fehacientemente frente a la entidad bancaria fiadora: Que en el plazo de siete días siguientes a la fecha de vencimiento de las obligaciones que se han señalado anteriormente, D. ... [acreedores] ha requerido mediante Acta Notarial a Vallehermoso División Promoción, S.A.U. el cumplimiento de las mismas, sin que dentro del plazo fijado ésta hubiera atendido sus compromisos".

El 27 de noviembre de 2014, Vallehermoso vendió a un tercero (Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria - Sareb -) los terrenos que en su día fueron objeto del contrato de permuta.

Consta en las actuaciones un informe de la Gerencia de Urbanismo de 18 de febrero de 2010 del que resulta que: (i) el 29 de abril de 2003, el Pleno Municipal adjudicó el citado Programa de Actuación Urbanística a la mencionada Agrupación de Interés Urbanístico APR-3, y aprobó de forma provisional la alternativa técnica de PAU condicionado a la subsanación de determinados defectos y a la presentación de determinada documentación complementaria; (ii) el Convenio Urbanístico para formalizar la adjudicación de la ejecución del PAU se suscribió entre el Ayuntamiento de Albacete y el Agente Urbanizador el 10 de agosto de 2006; (iii) dicha aprobación se elevó a definitiva mediante Decreto de la Alcaldía de 17 de marzo de 2008; (iv) la Comisión Regional de Urbanismo informó favorablemente el contenido del PERI que integra la alternativa técnica del PAU del APR-3, si bien condicionado a la emisión del correspondiente dictamen por parte del Consejo Consultivo de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha; se desprende de dicho informe que previamente a la remisión del expediente al Consejo Consultivo se debería "justificar que el número de plazas de aparcamiento público es al menos una por cada 200 m2 de techo potencialmente edificable para uso residencial"; dicha documentación había sido requerida al Agente Urbanizador, pero a la fecha del informe todavía no se había presentado; (v) el 12 de abril de 2006, se presentó un Proyecto de Urbanización; (vi) el 13 de noviembre de 2007 la Agrupación de Interés Urbanístico APR-3 presentó el Proyecto de Reparcelación Forzosa del citado ámbito de actuación, que fue sometido a información pública; (vii) el 18 de febrero de 2010 el Proyecto de Reparcelación se encontraba todavía pendiente de aprobación a la espera de la remisión de la documentación requerida.

El día 12 de marzo de 2.015, el Departamento de Gestión Urbanística notificó a D. Iván que el Consejo de la Gerencia Municipal de Urbanismo de Albacete había resuelto la adjudicación del Programa de Actuación Urbanizadora del Área de Planeamiento Remitido APR-3 "Reconvención Sur" a la Agrupación de Interés Urbanístico APR-3, por incumplimiento de sus obligaciones como Agente Urbanizador.

Ante esta circunstancia, el 30 de marzo de 2015, los Sres. Jaime e Iván reclamaron mediante acta notarial el cumplimiento de los avales suscritos por Banco Santander S.A., al entender que Vallehermoso había incumplido su obligación de entrega de los inmuebles y de solicitar la licencia de obras.

Los Sres. Jaime e Iván presentaron una demanda contra Banco de Santander, S.A. en la que solicitaban la condena de la demandada al pago, a cada uno de los demandantes, de la cantidad de 961.619,36, más los intereses legales, en ejecución del aval, por considerar que se había producido el incumplimiento de las obligaciones afianzadas, al devenir imposible el cumplimiento como consecuencia de la venta de los terrenos.

La parte demandada se opuso a esa pretensión sobre la base de las siguientes razones: (i) no pueden ejecutarse los avales ya que garantizan unas obligaciones concretas cuyo incumplimiento no se ha producido, dado que Vallehermoso todavía no ha recibido del Ayuntamiento las obras de urbanización; (ii) el hecho de que Vallehermoso no haya comenzado la construcción de las obras ni haya pedido la licencia se debe a causas totalmente ajenas a su voluntad, ya que se resolvió la adjudicación del programa al Agente Urbanizador, Agrupación de Interés Urbanístico APR-3 - del que además formaban parte los demandantes - , por incumplimiento de las obligaciones de éste, al no haber presentado la documentación que le fue requerida; (iii) el hecho de que Vallehermoso haya vendido los terrenos no le impide cumplir con el contrato de permuta; al contrario, tiene intención de hacerlo en cuanto reciba las obras de urbanización.

El juzgado de primera instancia desestimó íntegramente la demanda.

Interpuesto recurso de apelación contra esa sentencia, la Audiencia lo desestimó con los siguientes argumentos: (i) los avales suscritos por Banco Santander garantizaban el cumplimiento de las siguientes obligaciones asumidas por Vallehermoso: "1º. Presentación de solicitud de licencia municipal de obras ante el Ayuntamiento de Albacete, en el plazo de cuatro meses a contar desde el momento de recepción de las obras de urbanización de la APR3 por parte de este mismo Ayuntamiento. 2º. Entrega de 4 viviendas, 4 trasteros y 4 plazas de garaje que se tiene proyectado construir en la APR3 en el plazo de 30 meses, contados desde la fecha de concesión de la licencia municipal de obras"; (ii) por tanto, hasta que no llegue el dies a quo previsto para cada una de estas obligaciones, éstas se encuentran suspendidas, y hasta ese momento no cabe la ejecución del aval; (iii) los plazos previstos por las partes para el cumplimiento de aquellas obligaciones ni siquiera han empezado a computarse, pues ni se han recibido las obras de urbanización por parte del Ayuntamiento, ni, en consecuencia, se ha obtenido la licencia municipal de obras, extremos que no se han discutido por las partes; (iv) conforme al art. 1.827 CC  la fianza no se presume, debe ser expresa y no puede extenderse a más de lo contenido en ella; (v) de la mera lectura de los avales entregados a cada uno de los demandantes se desprende que no existía una obligación expresa que garantice la venta de los terrenos por parte de Vallehermoso; ni siquiera existe ni una sola cláusula en el contrato de permuta que impida que Vallehermoso venda los terrenos, "siendo por ello dable que cuando se pueda construir, Vallehermoso adquiera viviendas para en cumplimiento de lo pactado las transmita a los hermanos Jaime e Iván".

Los demandantes han interpuesto un recurso extraordinario por infracción procesal, que no se ha admitido, y otro de casación, articulado en tres motivos, que han sido admitidos.

No consta que haya sido demandada la mercantil Vallehermoso con objeto de instar bien el cumplimiento del contrato, bien su resolución. Tampoco consta formulado requerimiento extrajudicial con tal objeto.

Recurso de casación. Formulación de los motivos y admisibilidad

Planteamiento de los motivos

El motivo primero del recurso denuncia la infracción del art. 1.822 en relación con el   art. 1256 CC y la jurisprudencia contenida en la sentencia 438/2016, de 29 de junio. El motivo segundo alega la vulneración de los arts. 1.089, 1.091 y 1.124 CC. El motivo tercero aduce infracción de los arts. 1.281, párrafo primero, y 1.282 CC con cita de las sentencias de esta sala de 5 de septiembre de 2007, 28 de octubre de 2008, 20 de enero y 8 de mayo de 2009, 27 de diciembre de 2010 y 30 de diciembre de 2011 .

En el desarrollo de los tres motivos se emplea una misma argumentación basada, en síntesis, en la afirmación de que una vez que Vallehermoso vendió el solar transmitido a la Sareb, sin pactarse novación alguna en cuanto a las obligaciones asumidas frente a los demandantes y sin exigir al nuevo adquirente la asunción de aquellas obligaciones, la demandada se colocó en una situación en la que le resulta imposible cumplir con sus obligaciones, ya que perdió todo derecho sobre el solar y sobre la unidad de actuación urbanística, siendo a partir de ese momento totalmente ajena a la citada realidad administrativa y jurídica.

Admisibilidad del recurso

En su escrito de oposición, Vallehermoso alegó las siguientes causas de inadmisibilidad, comunes para los tres motivos del recurso: (i) incumplimiento de los requisitos de encabezamiento y desarrollo de los motivos, por acumular la cita de preceptos heterogéneos en cada uno de los tres motivos; (ii) falta de respecto a la valoración de la prueba practicada y al ámbito de la discusión jurídica fijado en las instancias, pues en éstas se concluyó que no había llegado el dies a quo  para el inicio del cómputo del plazo fijado en el contrato para el cumplimiento de las obligaciones afianzadas y que la venta del solar a un tercero no constituye un supuesto de incumplimiento de esas obligaciones; y (iii) las normas que se citan como infringidas no son aplicables al fondo del asunto en atención a la ratio decidendi de la sentencia de la Audiencia.

Procede desestimar estos óbices procesales por las razones que exponemos a continuación.

Esta Sala ha declarado en innumerables sentencias (por todas, sentencia 760/2011, de 4 noviembre ) que la exigencia de claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa que resulta del art. 477.1 LEC es determinante de que el escrito de interposición del recurso de casación no consista en un mero escrito de acarreo de alegaciones, siendo precisa una estructura ordenada y con tratamiento separado de cada cuestión mediante el motivo correspondiente, lo que es determinante del rechazo de los motivos en los que se mezclan cuestiones de hecho y de derecho, o jurídicas sustantivas y procesales, cuando sean heterogéneas entre sí.

El recurso no mezcla en ninguno de sus motivos preceptos procesales y sustantivos, ni cuestiones de hecho y de derecho. Tampoco acumula en un mismo motivo la infracción de preceptos heterogéneos o inconexos que impidan conocer cuál es la cuestión controvertida y la forma en que, a juicio del recurrente, la sentencia de la Audiencia haya infringido la jurisprudencia de esta sala (cuestión distinta es el acierto o desacierto de tales alegaciones, lo que afecta a la prosperabilidad del recurso, pero no a su admisión).

Por lo demás, en el recurso no se pretende la revisión de la base fáctica del proceso, ni se altera el ámbito de discusión de las instancias. El debate sobre si había llegado o no el dies a quo para el inicio del cómputo del plazo fijado para el cumplimiento de las obligaciones afianzadas, o si la venta a un tercero del solar objeto de la cesión constituye o no un incumplimiento de las obligaciones del contrato de permuta afianzadas, son cuestiones jurídicas que comportan una valoración sustantiva y no una valoración probatoria de los hechos que constituyen el factum del proceso. La controversia sobre si la referida venta genera o no una imposibilidad de cumplimiento del contrato se introdujo en el procedimiento en la audiencia previa, por lo que ni puede ser tachada de cuestión nueva que se pretenda introducir sorpresivamente o per saltum en esta sede casacional, ni es ajena a la ratio decidendi de la sentencia impugnada. Cuestión distinta es el acierto o no de tal alegación, pero esto afecta a la estimación del motivo y no a su admisibilidad.

Resolución conjunta. Dada la conexión jurídica y lógica de los tres motivos del recurso, basados en el argumento común del incumplimiento de las obligaciones afianzadas, procederemos a su resolución conjunta.

Decisión de la Sala. Inexistencia de incumplimiento de las obligaciones nacidas del contrato de permuta de suelo por obra futura. Inexigibilidad de las prestaciones por no haber concluido el plazo para su cumplimiento. Interpretación estricta del contrato de fianza. Desestimación. 

El recurso debe ser desestimado por las razones que exponemos a continuación.

1.-   Delimitación del objeto de proceso. Los demandantes reclaman a Banco Santander el pago a cada uno de ellos de la cantidad de 961.619,36 euros, más los intereses legales, en ejecución de los dos avales suscritos por la entidad. Según quedó fijado en la instancia los hechos en que se apoya la causa petendi  son tres: (i) la existencia de un contrato de permuta de finca por cosa futura (resultado de la edificación) entre los demandantes y Vallehermoso, en el que se determinan las obligaciones asumidas por ésta en los concretos términos reflejados en el fundamento jurídico primero de la presente; (ii) la suscripción por Banco Santander de dos avales, cada uno por el importe ahora reclamado, para garantizar el cumplimiento de determinadas obligaciones de Vallehermoso, en los términos reseñados; y (iii) el incumplimiento por parte de Vallehermoso de las obligaciones garantizadas por los esos avales.

La existencia y los términos concretos del contrato de permuta y de los avales citados no suscita controversia alguna. El núcleo del debate, tal y como ha llegado a casación, se circunscribe a dilucidar si se han incumplido por Vallehermoso las obligaciones asumidas en el contrato de permuta y garantizadas por los citados avales. Afirman el incumplimiento los demandantes porque, al haber vendido Vallehermoso los terrenos en que se había de realizar la construcción, se han colocado voluntariamente en una posición de imposibilidad de cumplir con las obligaciones de entrega de los inmuebles comprometidos. Niega el incumplimiento la demandada porque las concretas obligaciones garantizadas por los avales estaban sujetas a un término inicial suspensivo consistente en la previa entrega por parte del agente urbanizador al Ayuntamiento de los terrenos, una vez hubieran sido urbanizados, evento que no se ha cumplido por causas totalmente ajenas a Vallehermoso.

2.-   Naturaleza y caracteres de la fianza. El art. 1822 CC dispone que "por la fianza se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero en el caso de no hacerlo este". Añade en su segundo párrafo que "si el fiador se obligaré solidariamente con el deudor principal, se observará lo dispuesto en la Sección Cuarta, capítulo 3º del título 1º de este libro".

Con independencia de que la fianza puede tener un origen convencional, legal o judicial, en todo caso se trata, en el sentido empleado en el citado artículo, de una institución de garantía de naturaleza personal. Como pusimos de manifiesto en la sentencia 56/2020, de 27 de enero , esa función de garantía del cumplimiento de una obligación ajena se cumple mediante la constitución de un nuevo vínculo obligatorio, distinto aunque accesorio de la obligación principal, que está dotado de contenido propio, y que cuenta con su propia y específica causa de garantía, sometiendo al patrimonio del fiador a la eventual acción ejecutiva del acreedor en caso de que el deudor principal, garantizado, no cumpla su obligación. En este sentido se ha afirmado que el fiador no es deudor de la obligación garantizada, sino de la suya propia (aunque subordinada al interés del acreedor en obtener la satisfacción de la prestación debida por el obligado principal), lo que excluye la posibilidad de entender que exista una única relación obligatoria con dos deudores (el obligado principal y el fiador). Esta distinción se percibe claramente en el caso de la litis, en el que las obligaciones de hacer (en lo que ahora interesa, solicitar una licencia urbanística y ejecutar la construcción) y de dar (entrega de determinados inmuebles) se garantizan mediante la obligación del pago de una determinada cantidad de dinero, a modo de prestación sustitutiva y equivalente (art. 1096,  1101 , 1131 y ss CC).

3.- De esta configuración surgen las dos notas que caracterizan principalmente la fianza: la accesoriedad y la subsidiariedad. La primera responde a la existencia de una dependencia funcional de la obligación accesoria respecto de la principal (por razón de la finalidad de garantía de aquella), de forma que si bien dichos vínculos obligacionales nacen y subsisten sin llegar a confundirse, identificarse o reducirse en un único vínculo, sí determina su participación o integración en una relación contractual o negocial compleja por la interdependencia causal existente entre la obligación principal y la garantía fideiusoria, dada la accesoriedad de ésta respecto de aquella.

Dentro de ese esquema, la subsidiariedad es un elemento típico de la fianza, en el sentido de que el fiador, en principio, solo debe cumplir su obligación en caso de que el deudor incumpla la suya.

4.- Por otra parte, la fianza, como en el caso de la litis, puede pactarse con el carácter de solidaria, no sólo en cuanto a las obligaciones de los cofiadores entre sí, sino también respecto de la obligación del deudor principal (art. 1822 CC). Pero incluso en el supuesto de la denominada "fianza solidaria" no existe una obligación única con pluralidad de deudores (en que se puedan entender refundidas la principal y la accesoria), sino que subsiste la concurrencia de dos vínculos obligatorios de naturaleza distinta (sentencia del Tribunal Supremo 2 de octubre de 1990 y 600/2020, de 12 de noviembre).

5.- En consecuencia, para poder enjuiciar la prosperabilidad de la pretensión consistente en la ejecución de los avales debemos fijar el contenido y alcance tanto de la obligación del deudor principal como de la obligación del fiador, pues por el contrato de fianza "se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero, en caso de no hacerlo éste", aclarando seguidamente el Código que "el fiador puede obligarse a menos, pero no a más que el deudor principal, tanto en la cantidad como en lo oneroso de las condiciones [...]" (arts. 1822 y 1826). Como afirmamos en la sentencia 243/2006, de 2 de marzo, los contratos de fianza, como accesorios y subsidiarios que son, requieren para que puedan producir efectos jurídicos, no solo la preexistencia de la obligación principal, cuyo cumplimiento garantiza (sentencia de 25 de febrero de 1958), sino también la circunstancia de que el fiador no se haya obligado a más que el deudor principal, en la cantidad o en lo oneroso de los deberes por él asumidos (sentencias de 31 de enero de 1977).

6.-   El contrato de permuta de suelo por obra futura como contrato atípico. Delimitación contractual de sus prestaciones in casu. 

Las obligaciones de Vallehermoso, objeto de la garantía, nacen de un contrato de permuta de suelo por obra o edificación futura. Esta modalidad contractual suele albergar una multiplicidad de relaciones jurídicas que, según los casos, pueden incluir contratos de compraventa, permuta y arrendamiento de obras; pero sin que ello implique que se trate de varios contratos, sino de varias figuras contractuales que, coordinadamente, dan lugar a un único contrato mixto o complejo. La sentencia de esta Sala 914/2011, de 2 de diciembre, destacó tanto la unidad causal del contrato como su atipicidad, que remite su regulación a la reglamentación contractual como lex privata: 

"Este es un contrato complejo, llamado también mixto, en que su especificidad se halla en la síntesis, que no suma, de diversos elementos, fundidos en la unidad de causa, lo que le da identidad diferenciada (así, sentencia de 19 de mayo de 1982). Contrato que se rige, como norma básica, por lo pactado, lex contractus que proclama el art. 1091 CC  (sentencia de 18 de noviembre de 1980  relativa a un "contrato complejo de cesión de solar por obra y entrega de cantidad en concepto de precio"), a cuyo contrato se aplica la normativa de los pactos que aúna, en lo que se ha dado en llamar teoría de la combinación (sentencia de 23 de octubre de 1981) que, en el fondo, no es otra cosa que volver "al viejo principio de la analogía" (como dice la sentencia de 19 de mayo de 1982 ). [....] Es un contrato con unidad de causa, como función objetiva (artículo 1274 del Código civil y sentencias de 8 de febrero de 1993, 8 de febrero de 1996,  28 de julio de 1998). Y a este contrato complejo, no hay duda en la aplicación del artículo 1124 del Código civil, resolución por incumplimiento de la obligación sinalagmática de una de las partes".

7.- Dentro de ese entramado contractual en ocasiones se incorporan prestaciones propias del arrendamiento de obra. Pero la obligación de la construcción de la edificación a la que pertenezcan las viviendas, locales, garajes, etc que deban ser entregados al cedente del terreno no implica necesariamente que haya de ser ejecutada directamente por el cesionario. La determinación concreta de este extremo remite a la interpretación del contrato como regla jurídica aplicable (lex contractus).

En línea de principios, hay que partir de la peculiaridad de este contrato mixto o complejo, distinto del contrato típico de permuta, que se caracteriza por el hecho de que, a diferencia del contrato de permuta de bienes presentes, en que ambas cosas existen y están determinadas desde su celebración, y pueden ser adquiridas por los permutantes, en éste la parte cedente del terreno solo ostenta un derecho personal o de crédito frente al adquirente del solar, que le faculta para exigir a éste último que cumpla el compromiso asumido de edificar, de modo que no será hasta que se construya en el terreno cuando se concretarán materialmente los bienes objeto de transmisión para el cedente del suelo, como justa contraprestación ( sentencias núm. 456/2007, de 25 de abril ; y 94/2011, de 14 de febrero ). En todo caso, como dijimos en la sentencia 438/2016, de 29 de junio, "lo relevante no es quién materialmente ejecutara las obras (que la demandada podría haber subcontratado perfectamente con un tercero), sino quiénes asumieron contractualmente la obligación de entrega". Así resulta también, a contrario sensu, del art. 1161 CC cuando establece que:

"En las obligaciones de hacer el acreedor no podrá ser compelido a recibir la prestación o el servicio de un tercero, cuando la calidad y circunstancias de la persona del deudor se hubiesen tenido en cuenta al establecer la obligación".

Así lo han interpretado también el juzgado de primera instancia y la Audiencia, interpretación que no es ilógica ni arbitraria, sino conforme con la norma legal en materia de obligaciones de hacer y con la jurisprudencia de esta sala en los términos reseñados.

8.-   El contrato de la litis. Obligaciones sometidas a término suspensivo 

El contrato de permuta celebrado el 13 de mayo de 2014 entre los demandantes y Vallehermoso establecía que a cambio de la cesión a ésta de un terreno sin urbanizar los cedentes obtenían una contraprestación consistente en el pago de un total de 725.427,22 euros (una parte había sido pagada con anterioridad a la firma del contrato y el resto fue abonado en ese momento), y en la obligación a cargo de Vallehermoso de entregarle en el futuro 8 viviendas, con sus respectivos garajes y trasteros, pertenecientes a la promoción que igualmente se obligaba a construir en dichos terrenos.

Estas obligaciones se sometían, como determinaciones accesorias del contrato, a unos términos iniciales o suspensivos que aplazaban el momento del cumplimiento de dicha prestación de la siguiente forma: (i) la entrega de las viviendas, garajes y trasteros se debía realizar en el plazo de 30 meses a contar desde la fecha de la concesión de la licencia municipal de obras; (ii) esa licencia debía solicitarse en el plazo máximo de 4 meses desde que se recepcionasen las obras de urbanización del terreno cedido por el Ayuntamiento, mediante escritura pública y libre de toda carga y gravamen (salvo las de carácter urbanístico o arquitectónico); (iii) obtenido el certificado final de obra el plazo de 30 meses se ampliaría hasta la obtención de la cédula de habitabilidad y licencias necesarias; (iv) la licencia de primera ocupación, cédula de habitabilidad o autorización administrativa que pudiera sustituirles, debería solicitarse en el plazo de un mes desde la fecha del certificación final de obras; (v) la obligación de entrega se entendería cumplida mediante la comunicación por Vallehermoso de la fecha de entrega en un plazo no inferior a 8 días una vez obtenida la licencia de primera ocupación.

Por tanto, la entrega de los inmuebles comprometidos a los demandantes debía realizarse en el plazo de 30 meses desde la obtención de la licencia de obras, licencia que debía solicitarse en el plazo de 4 meses desde que el agente urbanizador entregase al Ayuntamiento, mediante escritura pública y libre de cargas, el terreno ya urbanizado. Esta entrega, y consiguiente recepción, constituye el evento que determina el dies a quo para el cómputo del plazo para solicitar la licencia de obras y, por consiguiente, para poder iniciar el cómputo del ulterior plazo para ejecutar la construcción y la subsiguiente entrega de los inmuebles.

9.- Por otra parte, en el mismo contrato se preveía una serie de causas justificadas de dilación o suspensión de esos plazos. En concreto, se consideraban:

(i) "causas justificadas de dilación en la finalización de las obras" las siguientes: "las causas de fuerza mayor, caso fortuito u otras causas ajenas a la voluntad de la promotora, cuando sea temporalmente imposible la iniciación, prosecución o conclusión de las actuaciones jurídicas o materiales previstas en la promoción". Y como causas justificadas de dilación correspondientes a este grupo se incluían expresamente, entre otras, "las resoluciones administrativas o judiciales que ordenen la paralización de obras o paralización o suspensión de actuaciones administrativas"; y

ii) "causa de suspensión del cómputo del plazo antes señalado cualquier dilación respecto a los plazos legalmente establecidos de la que sea responsable la Administración actuante o cualquier otro organismo administrativo, en la incoación, trámite o resolución de los procedimientos administrativos o registrales que les corresponda instruir para el mejor desarrollo de la promoción".

10.- En el caso de la litis, según resulta de los antecedentes reseñados, consta que:

(i) el 29 de abril de 2003, el Pleno Municipal adjudicó el Programa de Actuación Urbanística a la Agrupación de Interés Urbanístico APR-3;

(ii) el Convenio Urbanístico para formalizar la adjudicación de la ejecución del PAU se suscribió entre el Ayuntamiento de Albacete y el Agente Urbanizador el 10 de agosto de 2006;

(iii) la Comisión Regional de Urbanismo informó favorablemente el contenido del PERI que integra la alternativa técnica del PAU del APR-3, si bien condicionado a la emisión del correspondiente dictamen por parte del Consejo Consultivo de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha;

(iv) con carácter previo a la remisión del expediente al Consejo Consultivo se debería "justificar que el número de plazas de aparcamiento público es al menos una por cada 200 m2 de techo potencialmente edificable para uso residencial"; dicha documentación había sido requerida al Agente Urbanizador, pero no consta que se presentase;

v) el 12 de abril de 2006, se presentó un Proyecto de Urbanización;

(vi) el 13 de noviembre de 2007 la Agrupación de Interés Urbanístico APR-3 presentó el Proyecto de Reparcelación Forzosa del citado ámbito de actuación, que fue sometido a información pública;

 (vii) el 18 de febrero de 2010 el Proyecto de Reparcelación se encontraba todavía pendiente de aprobación a la espera de la remisión de la documentación requerida;

 (viii) el 12 de marzo de 2.015, el Departamento de Gestión Urbanística comunicó que el Consejo de la Gerencia Municipal de Urbanismo de Albacete había resuelto la adjudicación del Programa de Actuación Urbanizadora del Área de Planeamiento Remitido APR-3 "Reconvención Sur" a la Agrupación de Interés Urbanístico APR-3, por incumplimiento de sus obligaciones como Agente Urbanizador.

11.- Como consecuencia de todo lo anterior, en el momento de iniciarse el presente pleito todavía no se había producido la entrega de los terrenos urbanizados al Ayuntamiento. El efecto de este hecho en el ámbito de las relaciones contractuales entre Vallehermoso y los demandantes es que no se ha producido el evento que determinaba el dies a quo del plazo para el cumplimiento de las obligaciones consistentes en solicitar la licencia municipal de obras y, como secuela de ello, tampoco para comenzar y concluir la construcción. Esto supone que las prestaciones en que consiste el objeto de estas obligaciones se encuentran en suspenso y son inexigibles.

Frente a las obligaciones a las que no se ha señalado plazo, que son exigibles inmediatamente (art. 1113 CC), de forma que la perfección del contrato y la exigibilidad de la obligación coinciden en el tiempo, las obligaciones a término o sujetas a un plazo, tienen su eficacia suspendida durante el lapso de tiempo que media entre la celebración del contrato y la llegada del término. Durante la pendencia la obligación existe, pero su ejercicio y exigibilidad están aplazadas. El titular del crédito puede enajenarlo y ejercitar acciones dirigidas a su conservación. Pero no puede exigir al deudor la realización de la prestación ni ejercitar acciones de ejecución. A ello se refiere el art. 1125 CC cuando afirma que "las obligaciones para cuyo cumplimiento se haya señalado un día cierto sólo serán exigibles cuando el día llegue". Simétricamente, desde el punto de vista del deudor, el dies solutionis actúa como momento del vencimiento de su obligación o momento del cumplimiento de su deber jurídico. Por ello en caso de que el acreedor le reclame antes ese cumplimiento podrá oponer la excepción plus petitio temporis (excepción de falta de vencimiento).

12.- Esto es en rigor lo sucedido en el presente caso. Como acertadamente señaló el juzgado de primera instancia, y después confirmó la Audiencia:

"Por tanto, hasta que no llegara el dies a quo previsto para cada una de estas obligaciones, éstas se encontraban suspendidas, y ello de conformidad con el artículo 1. 125 del Código Civil, que en su inciso primero dice que las obligaciones para cuyo cumplimiento se haya señalado un día cierto, sólo serán exigibles cuando el día llegue añadiendo a continuación que entiéndese por día cierto aquel que necesariamente ha de venir, aunque se ignore cuándo".

"Lógicamente, si todavía no ha llegado el dies a quo que determina la eficacia de las obligaciones, con menos motivo habrán transcurrido los plazos previstos para poder reclamar el aval que garantiza dichas obligaciones - cuatro y treinta meses, respectivamente -.

"Una vez que transcurrieran dichos plazos, los ahora demandantes podrían optar por dirigirse frente a Vallehermoso o frente a Banco Santander S.A. tal y como se hizo constar en la escritura. Pero antes de que transcurran los plazos, los avales no se encuentran operativos en el sentido de que no existe la posibilidad de reclamar su cumplimiento".

En el presente caso, en la reglamentación contractual de la relación jurídica establecida, no sólo se previeron los términos y plazos indicados para el cumplimiento de la prestación final de la entrega de los inmuebles comprometidos, sino que se añadió una específica cláusula exoneratoria de responsabilidad respecto de la finalización de las obras y de suspensión de los plazos fijados, que incluía entre las causas justificativas de la dilación "las causas de fuerza mayor, caso fortuito u otras causas ajenas a la voluntad de la promotora, cuando sea temporalmente imposible la iniciación, prosecución o conclusión de las actuaciones jurídicas o materiales previstas en la promoción", y "cualquier dilación respecto a los plazos legalmente establecidos de la que sea responsable la Administración actuante o cualquier otro organismo administrativo, en la incoación, trámite o resolución de los procedimientos administrativos ... que les corresponda instruir para el mejor desarrollo de la promoción".

Esta cláusula ampara la situación provocada en el caso, en el que el incumplimiento de las obligaciones propias de la entidad que actuaba como "agente urbanizador" y la consiguiente revocación acordada por el Ayuntamiento de la previa adjudicación del proyecto de urbanización de los terrenos a aquél, con la inevitable postergación de las obras urbanizadoras y la entrega de los terrenos urbanizados al Ayuntamiento, son completamente ajenos a la promotora demandada. Vallehermoso no es responsable de dicha situación, sino perjudicada por la misma, pues al no haber sido urbanizados los terrenos adquiridos, a pesar del largo periodo de tiempo transcurrido desde su adquisición, se ha visto imposibilitada de construir las viviendas que debía entregar a los cedentes del terreno, y de cualquier otra cuya comercialización le hubiera permitido resarcirse de la inversión realizada (y por la que desembolsó a la fecha del contrato la cantidad de 725.427,22 euros). Además, tampoco estamos en el caso de que, a pesar de los problemas administrativos y urbanísticos a que se enfrenta la urbanización y edificación de los terrenos cedidos, pueda afirmarse que la obligación resulte legalmente imposible por causa de aquellas dificultades, lo que ser el caso provocaría el efecto liberador previsto en el art. 1184 CC.

13.- No cambia la conclusión anterior el hecho de que la recepción de los terrenos urbanizados por parte del Ayuntamiento, como término inicial del plazo para solicitar la licencia de obras y, a partir de la concesión de ésta, para concluir la construcción de la promoción, ante el prolongado retraso que sufre, pudiera interpretarse como incierto no solo en el cuándo, sino también en el sí ( incertus quando, incertus an ), por las diversas vicisitudes urbanísticas o administrativas que pueda sufrir. Frente a los casos en que el dies solutionis necesariamente ha de venir, aunque se ignore cuándo, el párrafo tercero del art. 1125 CC , para los casos en que resulta incierta no solo la fecha sino el mismo hecho de su acaecimiento, dispone que "si la incertidumbre consiste en si ha de llegar o no el día, la obligación es condicional, y se regirá por las reglas de la sección precedente". Es decir, el trato legal que corresponde en estos casos al "término" es el propio de su verdadera naturaleza de "condición". Del precepto citado se desprende que, frente a la certeza propia de las obligaciones a término, la incertidumbre es la nota característica de las obligaciones condicionales. La conclusión alcanzada para el caso de las obligaciones sujetas a término resulta extrapolable a fortiori a las sujetas a condición suspensiva, pues éstas suspenden no sólo el ejercicio o la ejecución de la prestación, sino que afectan al propio vínculo obligacional.

14. La conclusión alcanzada, contraria a la tesis impugnativa, no puede ser desvirtuada por el hecho de que en noviembre de 2014 Vallehermoso vendiese la finca cedida en permuta a la Sareb, en ejecución del programa de reestructuración y liquidación de su deuda bancaria. En el contrato de permuta ni se incluyó una prohibición de enajenar u obligación de no disponer, que, por lo tanto, no podría estar garantizada con ninguna forma de garantía real -art. 26 LH- o personal, ni la venta es completamente incompatible con el cumplimiento de las prestaciones debidas (construcción y entrega de las viviendas, garajes y trasteros).

Es cierto, como hemos dicho supra que, durante la pendencia del término, el acreedor (en este caso los demandantes) pueden ejercitar acciones conservativas de su derecho (así lo prevé el art. 1121 CC para las obligaciones condicionales, y de este mismo precepto resulta también su aplicabilidad a fortiori a las obligaciones a término). Pero el acreedor no está legitimado en dicho lapso de tiempo para realizar actos de ejecución (que en este sentido se opone a la noción de actos de conservación). La exigibilidad y ejecutividad de la prestación están en suspenso durante la pendencia del término o de la condición.

15.- La posibilidad de realizar actos de conservación del derecho en suspenso se traduce en una potestad jurídica del acreedor que es paralela al deber del deudor de no realizar actos incompatibles con el cumplimiento futuro de su obligación, como exigencia derivada del principio de la buena fe, pues los contratos obligan no sólo a lo expresamente pactado, sino también a "todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley" ( art. 1258 CC  ), y como regla general para las obligaciones de dar ( art. 1094 CC  ).

Y aunque desde esta perspectiva podría contemplarse la posibilidad de reconocer al acreedor una acción de responsabilidad por incumplimiento, en el marco de una acción dirigida contra el obligado principal (cuestión que ahora planteamos a efectos dialécticos y sin prejuzgar lo procedente), y que en sede judicial pueda afirmarse, a la vista de las circunstancias del caso, la existencia de una real voluntad incumplidora ( sentencia 438/2016, de 29 de junio ), es lo cierto que ese planteamiento, en lo que ahora interesa, no tiene cabida en el marco de la acción deducida en este procedimiento, dirigida directamente contra el fiador, en atención a los concretos términos en que se formuló el compromiso fideusorio en los avales suscritos por Banco de Santander.

Estos avales se limitaron a garantizar el cumplimiento de las dos siguientes obligaciones de Vallehermoso:

"1º. Presentación de solicitud de licencia municipal de obras ante el Ayuntamiento de Albacete, en el plazo de cuatro meses a contar desde el momento de recepción de las obras de urbanización de la APR3 por parte de este mismo Ayuntamiento.

"2º. Entrega de 4 viviendas, 4 trasteros y 4 plazas de garaje que se tiene proyectado construir en la APR3 en el plazo de 30 meses, contados desde la fecha de concesión de la licencia municipal de obras".

16.- No cabe realizar una interpretación extensiva de los términos en que se concretó, a través de su definición contractual, la garantía. Como declaró la sentencia de esta Sala Primera 864/2005, de 27 de octubre:

"La sentencia de esta Sala de 3 de julio de 1999 alude a la necesidad de interpretar restrictivamente la fianza "excluyendo toda posibilidad de extensión de la garantía a obligaciones distintas de las comprendidas en la misma ( SS. de 18-11-1963 , 1-6-1964 ,  22-12-1972 y 5-2-1992)" ; y la de 21 de mayo de 2004 señala que "la fianza debe ser expresa y no debe extenderse a más de lo contenido en ella, como dice el artículo 1827 del Código Civil ", de lo que se desprende que la interpretación debe ser restrictiva en beneficio del deudor".

En la misma línea de excluir toda interpretación extensiva del contrato de fianza, evitando el desbordamiento de sus términos literales, se pronunció la sentencia de la sala 710/2006, de 27 de junio:

"Como esta Sala ha señalado, entre otras, en sentencias de 21 de mayo de 2004 y 27 de octubre de 2005, en relación a la fianza como forma de garantía del cumplimiento de las obligaciones, la misma debe ser expresa y no debe extenderse a más de lo contenido en ella, tal como establece expresamente el artículo 1827 del Código Civil , dado el carácter de la figura en cuanto "se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero, en el caso de no hacerlo éste" (artículo 1822 del mismo código). En consecuencia, no cabe una interpretación extensiva de los términos de la misma y mucho menos la que desconoce los términos literales en que la garantía se ha constituido".

El mismo criterio de interpretación rigurosa y nunca extensiva de la fianza se reitera en la sentencia 278/2012, de 10 de mayo , al recordar que el art. 1827 CC dispone, en su párrafo primero, que "la fianza no se presume, debe ser expresa y no puede extenderse a más de lo contenido en ella", lo que necesariamente ha de relacionarse con lo dispuesto por el art. 1822 CC , en cuanto establece que "por la fianza se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero"; preceptos que "por su propia naturaleza resultan de aplicación a la generalidad de los supuestos en que alguien se compromete a cumplir por otro, situación convencional que merece una interpretación rigurosa y nunca extensiva". Razón por la cual la sentencia 278/2012 casó la impugnada "al extender la obligación de los garantes más allá de lo expresamente pactado".

17.- A la exigencia de que los términos de la fianza se interpreten de forma riguroso y restrictiva, y que tales términos hayan de ser expresos, la jurisprudencia de esta sala ha añadido el requisito de la claridad de tales términos, para evitar toda situación equívoca. En este sentido, afirmó la sentencia de 16 de diciembre de 1985 que "aplicando lo prevenido en el artículo 1.827 del Código Civil [...] la declaración constitutiva de la fianza ha de ser clara y no puede basarse en expresiones equívocas (sentencias de 13 de junio de 1957, 1 de junio de 1967 y 31 de enero de 1977)".

Finalmente, estos criterios se han aplicado incluso a los supuestos de los denominados avales "a primer requerimiento". La sentencia de 2 de octubre de 1990 lo declaró de forma inequívoca que:

"la pretendida interpretación que el recurrente hace en el desarrollo del motivo, no sólo violenta los preceptos legales que acabamos de citar, sino que incluso desnaturaliza el contrato de fianza, convirtiéndolo en un simple reconocimiento de deuda, al pretender que el avalista venga obligado a pagar siempre y en todo caso, cualquiera que fuesen las obligaciones afianzadas; supuesto que no puede ser el de autos, por mucha amplitud o sentido interesado que quiera dársele a las expresiones "Aval a primera demanda" o "Primer requerimiento", pues los términos demanda y requerimiento hay que ponerlos necesariamente en relación con la frase anterior "obligaciones derivadas del contrato", y solo cuando estas obligaciones válidamente existan, vendrá obligado el fiador, según entiende la mayoría de la doctrina".

18.- Siendo ello así en los citados supuestos de aval a "primer requerimiento", con mayor motivo debe aplicarse este criterio en un supuesto como el de la litis en el que, por expresa determinación contractual, se estableció como condición para la ejecución del aval la de acreditar fehacientemente a la entidad bancaria fiadora "que en el plazo de siete días siguientes a la fecha de vencimiento de las obligaciones que se han señalado anteriormente, D. [acreedor afianzado] ha requerido mediante Acta Notarial a Vallehermoso División Promoción, S.A.U. el cumplimiento de las mismas, sin que dentro del plazo fijado ésta hubiera atendido sus compromisos". Condición que no consta acreditada en el presente caso. El requerimiento extrajudicial que hemos reseñado en los antecedentes de hecho se dirigió directamente a Banco de Santander.

19.- La consecuencia de todo ello es que no se aprecia ninguna de las infracciones denunciadas en los motivos del recurso, todas ellas basadas en la premisa del incumplimiento de las obligaciones afianzadas, premisa que no puede estimarse concurrente en la litis.

Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de que, una vez producida la entrega del suelo urbanizado al Ayuntamiento, y comenzado a correr el plazo para la solicitud de la licencia municipal de obras y para la ejecución de la construcción, y llegado el término de su vencimiento, si Vallehermoso no entrega, previa su adquisición, las viviendas, garajes y trasteros comprometidos, pueda procederse entonces a la ejecución de los avales.

Fallo

1.º- Desestimar el recurso de casación interpuesto por D. Iván y D. Jaime contra la sentencia n.º 367/2017, de 15 de diciembre, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Albacete, en el recurso de apelación núm. 458/2017.

2.º- Condenar a los recurrentes al pago de las costas del recurso de casación que desestimamos, así como la pérdida del depósito constituido.

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