RESOLUCIONES JUDICIALES CON TRASCENDENCIA REGISTRAL, SEGUNDO TRIMESTRE DE 2020

RESOLUCIONES JUDICIALES CON TRASCENDENCIA REGISTRAL

SEGUNDO TRIMESTRE DE 2020

Carolina del Carmen Castillo Martínez

Magistrado-juez titular del Juzgado de instancia nº 4 de Castellón

Doctora en Derecho

Profesora titular de Derecho Civil (excedente)

Profesora Asociada de Derecho Civil

Universitat de València

Académica de número de la Real Academia Valenciana de Jurisprudencia y Legislación

SELECCIÓN DE RESOLUCIONES:

1ª. Resolución:

STS, Sala 1ª, nº 152, de 5 de marzo de 2020 (ROJ 729/2020), que examina los requisitos del enriquecimiento injusto en caso de ventas de bienes adjudicados al acreedor hipotecario en ejecuciones hipotecarias anteriores a Ley 1/2013.

Materia

Si adjudicada la finca al acreedor ex artículo 671 de la LECiv y vendida por éste en el año siguiente y obteniendo una plusvalía del 20% del importe de la adjudicación, se ha producido un enriquecimiento injusto que deba repararse al no aplicarse a la minoración de la deuda.

Antecedentes

Concertado préstamo hipotecario entre el Banco y tres personas físicas en el año 1999, ejecutada la hipoteca por impago de varias cuotas y, adjudicada al prestamista al quedar desierta la subasta (en el 2003 por más del 50% del valor de tasación), ésta la vende dentro del año siguiente obteniendo una plusvalía de 6.000 euros.

Cinco años después (enero de 2009), el Banco solicita continuación de la ejecución al amparo del artículo 519 LEC en reclamación de la cantidad no cubierta por la ejecución hipotecaria, acordándose el despacho de dicha ejecución por el capital pendiente de pago, intereses de demora y costas.

En la primera instancia se estima la concurrencia de los presupuestos del enriquecimiento injusto, temporal (lapso de tiempo de un año entre la adjudicación y venta posterior) y de cuantía (representa el 20% del precio de adjudicación).

La sentencia de apelación revoca este pronunciamiento por considerar que no cabe apreciar causa de enriquecimiento injusto cuando deriva del ejercicio de derechos reconocidos

en la Ley, en este caso, conforme a lo previsto por el art. 671 LEC, en la redacción vigente a la fecha de los hechos.

Recurso de casación

Recurrente: el deudor ejecutado.

Motivo: La necesidad de que se determine la jurisprudencia que se tiene que establecer para que se dé, la figura del enriquecimiento injusto, cuando, tras la adjudicación del bien inmueble por el acreedor en subasta pública con anterioridad a la entrada en vigor de Ley 1/2013, y dentro del procedimiento de ejecución hipotecaria, éste lo venda posteriormente, obteniendo una plusvalía, la cual, no repercute en la minoración de la deuda.

Fallo: se desestima.

Fundamentación jurídica

En el caso enjuiciado,

“Que el importe en que el bien haya sido tasado sea muy superior al valor de una adjudicación en los términos del art. 671 LEC, respetando el porcentaje de reducción del 50% previsto en la redacción vigente a la fecha de los hechos, no puede determinar por sí solo la apreciación de la concurrencia de una situación de enriquecimiento injusto proscrito, porque, como dijimos en la sentencia 261/2015 "esto sí que es algo previsto y aceptado expresamente por la Ley. A este respecto, sí que sería de aplicación la citada jurisprudencia, como una exigencia de otro principio general del derecho, el de seguridad jurídica, que siempre ha de ponderarse junto con el de interdicción del enriquecimiento injusto".

El enriquecimiento injusto, como señalamos en la citada sentencia, "sólo podría advertirse cuando, tras la adjudicación, y en un lapso de tiempo relativamente próximo, el acreedor hubiera obtenido una plusvalía muy relevante, pues este hecho mostraría que el crédito debía haberse tenido por satisfecho en una proporción mayor, y al no serlo, el acreedor obtiene un enriquecimiento injusto con la plusvalía, o por lo menos con una parte de la misma".

La calificación de tal plusvalía, obtenida por la diferencia entre el valor de adjudicación conforme al art. 671 LEC, y el importe del precio obtenido por la venta posterior de la misma finca, y presupuesto el mantenimiento de la misma situación fáctica y jurídica de la finca en ambos momentos, requeriría por tanto dos requisitos adicionales:

•         Que el intervalo de tiempo transcurrido entre ambas transmisiones sea relativamente breve.  Dice la Sala que “puede servir de criterio orientativo el plazo fijado en el art. 579.2.b) LEC de diez años. Este plazo, si bien no tiene el valor de norma aplicable a un supuesto de hecho ajeno a su periodo de vigencia temporal, sí puede ser empleado como referencia de ponderación a fin de concluir que en el presente caso el transcurso de un periodo aproximado, ligeramente inferior, de un año entre la adjudicación y la venta posterior cumple la exigencia jurisprudencial de brevedad”.

•         Que el importe de dicha plusvalía sea "muy relevante". Si bien “el recurrente sostiene que este requisito concurre en el presente caso argumentándolo por la diferencia existente entre el valor de adjudicación (30.000 euros) y el precio de la venta subsiguiente (36.000), esto es 6.000 euros, lo que supone la obtención de una plusvalía por la entidad ejecutante de un 20%... para poder tachar de excesivo el incremento patrimonial generado por dichas transacciones en términos que merezcan una calificación de "enriquecimiento injusto", en las circunstancias del supuesto de hecho del presente pleito, y admitiendo por hipótesis la ausencia de mejoras en la finca o cualquier otra alteración en su situación física o jurídica introducida en el intervalo entre las dos transmisiones consideradas, debería poder apreciarse una diferencia muy significativa entre dicho incremento del 20% y el propio aumento experimentado por el precio de la vivienda en España en el periodo de tiempo considerado (abril de 2003-marzo 2004)”. Sin embargo, las estadísticas oficiales demuestran una fuerte revalorización del precio de venta de la vivienda superior al 15% de promedio y este porcentaje no dista de la plusvalía del 20% que en el caso enjuiciado obtuvo el Banco.

Razona la Sala que “lo que justifica que revierta a favor del deudor ejecutado una parte de la plusvalía obtenida por la venta de una finca adjudicada a un ejecutante en un procedimiento ejecutivo que concluye con una subasta desierta, es el hecho de la relativa iliquidez de los bienes inmuebles y los particulares condicionantes del mercado de las subastas de inmuebles (por sus exigencias de previa consignación para tomar parte en la subasta, los plazos perentorios en que han de presentarse las pujas, las dificultades de acceso al conocimiento directo de la propia finca en función de su respectiva situación posesoria, etc), permiten inferir que la generación de una importante plusvalía en un breve lapso de tiempo responde a que el valor de adjudicación al acreedor fue en realidad notablemente inferior al valor real del bien ejecutado. Inferencia que conduce, a su vez, a la conclusión de que el sacrificio patrimonial que para el deudor supuso la ejecución, y consiguiente pérdida del inmueble, no obtuvo el correlato equivalente en la medida o proporción en que aquella adjudicación extinguía la parte de la deuda perseguida correspondiente a dicho valor.

En esta situación el principio de proscripción del enriquecimiento injusto impone, a fin de restablecer el equilibrio real de la economía del contrato (del préstamo garantizado por la hipoteca ejecutada, en su faceta de derecho de realización de valor o ius vendendi), que una parte de aquella plusvalía revierta a favor del deudor en forma de extinción de la deuda remanente en la proporción correspondiente (proporción que el art. 579.2,b) LEC fijó para los casos sujetos a su ámbito de aplicación en un 50%, sin que ahora resulte preciso prejuzgar sobre este extremo en un caso como el presente”).

2ª. Resolución:

Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional 29/2020, de 24 de febrero (BOE de 26 de marzo) que examina, “el problema constitucional que ha planteado, desde la perspectiva del artículo 24.1 CE, la redacción dada al art. 686.3 LEC por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial, sobre la comunicación del procedimiento de ejecución hipotecaria en el caso de que sea negativa la notificación y el requerimiento de pago en el domicilio que consta en el registro de la propiedad y, más concretamente, sobre la necesidad de que el órgano judicial agote las posibilidades de averiguación del domicilio real antes de acudir a la notificación por edictos”.

Antecedentes

El juzgado de primera instancia ordenó notificar el procedimiento en la finca hipotecada y, resultando infructuoso este primer intento, no intentó notificación alternativa en el domicilio en el que constaba como entregado el burofax de comunicación del vencimiento anticipado, sino que, sin más trámites, dispuso que los deudores ejecutados fueran notificados del despacho de ejecución y requeridos de pago por medio de edictos.

“ Quiere ello decir que el juzgado, a pesar de contar con los datos necesarios para llevar a la práctica una comunicación procesal efectiva, no intentó efectuar ningún acto de comunicación en ese domicilio, lo que debió hacer con mayor motivo cuando de la diligencia negativa de notificación podía inferirse que los destinatarios no tenían su residencia habitual en el citado inmueble, pues en la diligencia de 19 de febrero de 2013, el Juzgado de Paz en cumplimiento del exhorto de notificación, había hecho constar expresamente que no se había podido llevar a cabo por haberse dado de baja los demandados del padrón municipal. Pero es que incluso en el caso de que no hubiera constado tal dato en autos, el órgano judicial tampoco efectuó intento alguno de averiguación de dicho domicilio real a través de medios fácilmente accesibles como el punto neutro judicial, red informática al servicio de la administración de justicia, que permite a esta el acceso a los datos que se contienen en diversos registros y organismos públicos, que éstos suministran al juez con sujeción a la normativa que les es propia (STC 50/2017, de 8 de mayo, FJ 4)”.

Conclusión: desautorización de la interpretación literal del artículo 686.3 de la LECiv

Se concluye que “se ha producido la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE) que se denuncia en la demanda de amparo, al no haber agotado el órgano judicial que conocía del procedimiento de ejecución hipotecaria los medios de averiguación del domicilio real de la demandada antes de proceder a la comunicación por edictos, cuando además constaba identificado el domicilio real de la recurrente en los documentos aportados con la demanda … En definitiva, a juicio de esta Sala puede afirmarse que el órgano judicial hizo una interpretación y aplicación literal del citado art. 686.3 LEC, que, como se ha puesto de manifiesto, había quedado ya reiteradamente desautorizada por este Tribunal”.

Fallo

La Sala falla, estimar el recurso de amparo interpuesto y, en consecuencia:

1.º Declarar que ha sido vulnerado el derecho de la demandante de amparo a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE).

2.º Restablecerla en su derecho y, en consecuencia, declarar la nulidad del auto del Juzgado de Primera Instancia dictado en el procedimiento de ejecución hipotecaria, así como de todo lo actuado a partir del requerimiento de pago, inclusive.

3.º Retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior al requerimiento de pago a los demandados para que se les comunique el despacho de ejecución en legal forma.

Fundamentación jurídica

Argumenta el Tribunal que, “desde una estricta perspectiva constitucional, procede realizar una interpretación secundum constitutionem del art. 686.3 LEC, integrando su contenido, de forma sistemática, con el art. 553 LEC, precepto rector de la llamada al proceso de ejecución hipotecaria, y con la doctrina de este Tribunal en cuanto a la subsidiariedad de la comunicación edictal, que tiene su fuente directa en el derecho de acceso al proceso del art. 24.1 CE, de manera que la comunicación por edictos en el procedimiento de ejecución hipotecaria sólo puede utilizarse cuando se hayan agotado los medios de averiguación del domicilio del deudor o ejecutado» (STC 122/2013, FJ 5)”.

3ª. Resolución:

STS; Sala 1ª, 812/2020, 11 de marzo.

Materia                                             

Condiciones generales de la contratación. Cláusula suelo. Es jurisprudencia reiterada de esta Sala que en los contratos celebrados bajo condiciones generales de la contratación en los que los adherentes no son consumidores no resultan procedentes los controles de transparencia y abusividad, sino únicamente el control de incorporación. En el caso, la Audiencia no ha realizado un control de transparencia, sino que considera que la cláusula no supera el control de incorporación porque los prestatarios no tuvieron oportunidad real de conocer su inclusión en el contrato y, por tanto, su mera existencia. Ello no supone hacer un control de transparencia, sino un control de incorporación que es pertinente respecto de cualquier adherente, sea consumidor o profesional. Para que una condición general de la contratación supere el control de incorporación debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato, esto es, junto al parámetro de la claridad y comprensibilidad, debe concurrir el requisito de la posibilidad de conocimiento. El recurso de casación solo puede dirigirse contra el razonamiento operativo de la sentencia y no cabe, por ello, impugnar razonamientos auxiliares, accesorios, obiter dicta o a mayor abundamiento, cuya hipotética eliminación no alteraría el camino lógico que conduce a la conclusión del fallo.

Resumen de antecedentes 

 1.- El 11 de mayo de 2012, D. Juan Enrique y Dña. Teodora, como prestatarios, y Abanca Corporación Bancaria S.A. (en lo sucesivo, Abanca), como prestamista, suscribieron un contrato de préstamo con garantía hipotecaria a interés variable, si bien con una limitación a la variabilidad del tipo de interés (suelo) del 6,50%.

La finalidad del préstamo era la financiación de la adquisición de una licencia municipal de auto-taxi de Madrid.

2.- Los mencionados prestatarios formularon una demanda contra Abanca, en la que solicitaron que se declarase la nulidad de la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés y se condenara a la entidad prestamista a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas por su aplicación.

3.- La sentencia de primera instancia estimó la demanda. Resumidamente, consideró que la cláusula litigiosa no superaba el control de incorporación, porque al no haber cumplido el Banco las obligaciones administrativas de transparencia (no entregó la ficha FIPER), ni haber advertido específicamente el notario de la existencia de la cláusula suelo, los prestatarios no tuvieron oportunidad real de conocer que el préstamo estaba sujeto a una limitación de la variabilidad del tipo de interés.

En consecuencia, declaró la no incorporación de la cláusula litigiosa y condenó a la entidad prestamista a la devolución de las cantidades cobradas por su aplicación.

 4.-  Recurrida la sentencia de primera instancia por la entidad demandada, el recurso de apelación fue desestimado por la Audiencia Provincial, que confirmó que la cláusula no superaba el control de incorporación.

Primer motivo de casación. Improcedencia del control de transparencia en contratos entre profesionales 

Planteamiento

1.- El primer motivo de casación denuncia la infracción de los arts. 5.5 y 7.b de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), en relación con los arts. 80  a 82 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLCU).

 2.- En el desarrollo del motivo, la recurrente alega, resumidamente, que el control de transparencia únicamente es procedente en los contratos celebrados con consumidores, cualidad que no tenían los prestatarios, dada la finalidad empresarial del préstamo.

Decisión de la Sala

1.- Aunque es cierto que, conforme a la jurisprudencia reiterada de esta sala, en los contratos celebrados bajo condiciones generales de la contratación en los que los adherentes no son consumidores no resultan procedentes los controles de transparencia y abusividad, sino únicamente el control de incorporación, la Audiencia Provincial no ha realizado un control de transparencia, puesto que es consciente de que los demandantes no son consumidores (el prestatario por ser un empresario individual y la prestataria por la vinculación funcional que supone la responsabilidad patrimonial del cónyuge del citado empresario).

La Audiencia Provincial, confirmando el criterio de la sentencia de primera instancia, considera que la cláusula no supera el control de incorporación porque los prestatarios no tuvieron oportunidad real de conocer su inclusión en el contrato y, por tanto, su mera existencia. Lo que no supone hacer un control de transparencia, sino un control de incorporación, que es pertinente respecto de cualquier adherente, sea consumidor o profesional. Como declaramos en la Sentencia 241/2013, de 9 de mayo:

"En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC - "[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez" -, 7 LCGC -"[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]"- ".

2.- Razón por la que este primer motivo de casación debe ser desestimado.

Segundo motivo de casación. Caracterización del control de incorporación 

Planteamiento

1.- El segundo motivo de casación denuncia la infracción de los arts. 5.5 y 7.b LCGC y la jurisprudencia del Tribunal Supremo representada por las sentencias de 9 de mayo de 2013 y 3 de junio de 2016 .

2.- En el desarrollo del motivo, la parte recurrente sostiene, resumidamente, que la jurisprudencia de esta sala limita el control de incorporación de las condiciones generales de la contratación a la constatación de la mera transparencia documental o gramatical.

Decisión de la Sala: 

1.- No es correcto afirmar, utilizando para ello la cita parcial de alguna sentencia, que la jurisprudencia de esta sala limite el control de incorporación a la comprensibilidad gramatical. Precisamente, bastaría con reiterar la cita de la Sentencia 241/2013 que hemos reproducido en el fundamento anterior para ver que no es así.

2.- Como declaramos en la Sentencia 314/2018, de 28 de mayo, y hemos reiterado en otras múltiples resoluciones, para que una condición general de la contratación supere el control de incorporación debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato. Es decir, junto al parámetro de la claridad y comprensibilidad, debe concurrir el requisito de la posibilidad de conocimiento, puesto que el control de inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad.

Lo que no es solo una construcción jurisprudencial, sino una exigencia expresa de los arts. 5 y 7 LCGC.

3.- Razones por las cuales este segundo motivo de casación también debe ser desestimado.

Tercer motivo de casación. Buena fe contractual 

Planteamiento

1.- El tercer motivo de casación denuncia la infracción del  art. 8.1 LCGC, en relación con el    art. 1258 CC y la jurisprudencia contenida en las sentencias 367/2016, de 3 de junio , y 52/2017, de 3 de febrero .

2.- Al desarrollar el motivo, la parte recurrente alega, resumidamente, que la sentencia recurrida, al declarar la nulidad de la cláusula suelo por considerar que la entidad prestamista actuó con abuso de posición dominante e infracción de las reglas de la buena fe contractual no ha tenido en cuenta el deber de diligencia empleado por el adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas de la limitación a la variabilidad del tipo de interés del préstamo.

Decisión de la Sala

1.- El motivo no ataca realmente la ratio decidendi de la sentencia, que es que la cláusula no supera el control de incorporación porque el banco incumplió los deberes de información que le imponía la Orden EHA 2899/2011, de 28 de octubre. Que es precisamente el argumento de la sentencia de primera instancia, cuya fundamentación expresamente acepta la de la Audiencia Provincial, para considerar que los prestatarios no tuvieron oportunidad real de conocer la existencia de la cláusula suelo. Conclusión fáctica que no ha sido rebatida mediante un recurso extraordinario por infracción procesal y que no podemos revisar en casación.

El resto de consideraciones de la sentencia recurrida sobre la buena fe contractual o el abuso de posición dominante son meros argumentos de refuerzo, pues lo decisivo es que la cláusula no fue correctamente incorporada al contrato.

2.- Como recuerda la Sentencia 85/2019, de 12 de febrero, es reiterada la jurisprudencia que afirma que el recurso de casación únicamente puede dirigirse contra el fallo y, de manera indirecta contra el razonamiento operativo o ratio decidendi [razón de decidir] de la sentencia. No cabe, en consecuencia, impugnar razonamientos auxiliares, accesorios, secundarios u obiter dicta [expresiones incidentales] o, a mayor abundamiento, cuya hipotética eliminación no alteraría el camino lógico que conduce a la conclusión obtenida en el fallo. De tal forma que las diversas consideraciones que puedan hacerse en la resolución y no tengan dicho carácter trascendente para la decisión judicial son casacionalmente irrelevantes (Sentencias 454/2007, de 3 de mayo; 230/2008, de 24 de marzo ; 374/2009, de 5 de junio ; 258/2010, de 28 de abril ; 737/2012, de 10 diciembre ; y 185/2014, de 4 de abril).

3.- En consecuencia, el último motivo de casación debe seguir la misma suerte desestimatoria que los anteriores.

4ª. Resolución:

SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Gran Sala) de 3 de marzo de 2020

«Procedimiento prejudicial — Protección de los consumidores — Directiva 93/13/CEE — Cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores — Contrato de préstamo hipotecario — Tipo de interés variable — Índice de referencia de los préstamos hipotecarios de las cajas de ahorros — Índice derivado de una disposición reglamentaria o administrativa — Introducción unilateral de una cláusula de este tipo por el profesional — Control de la exigencia de transparencia por el juez nacional — Consecuencias de la declaración del carácter abusivo de la cláusula»

En el asunto C-125/18,

que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Juzgado de Primera Instancia n.º 38 de Barcelona, mediante auto de 16 de febrero de 2018, recibido en el Tribunal de Justicia ese mismo día, en el procedimiento entre Marc Gómez del Moral Guasch y Bankia, S. A.

Materia y conclusiones

En respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de Primera Instancia n.º 38 de Barcelona en el marco de un litigio de nulidad por abusividad de la cláusula IRPH, entre un consumidor y Bankia, la sentencia establece las siguientes conclusiones:

La cláusula IRPH está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

Los Tribunales españoles está obligados a examinar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que se refiera al objeto principal del contrato independientemente de la trasposición del art 4. apartado 2 de la Directiva al ordenamiento jurídico.

La cláusula IRPH cumplirá la exigencia de transparencia si es comprensible formal y gramaticalmente y si permite que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda comprender el funcionamiento del modo de cálculo y de valorar sus consecuencias económicas. El Juez nacional considerará si los elementos principales para el cálculo del tipo de interés son fácilmente asequibles a cualquier persona, y, por otro lado, si se proporcionó información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo de ese mismo tipo de interés (este punto concreto ha sido objeto de gran polémica).

La Directiva 93/13 no se opone a que, en caso de declaración de nulidad de la cláusula IRPH, el juez nacional lo sustituya por un índice legal aplicable a falta de acuerdo en contrario de las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario no pudiera subsistir tras la supresión de la cláusula abusiva y que la anulación del contrato en su totalidad dejara al consumidor expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales.

Fundamentación jurídica

Respecto al primero de los puntos, hemos de considerar que ha sido objeto de gran debate en España la postura de los bancos sobre que el índice IRPH al estar previsto en una norma administrativa, escapaba del control de abusividad. A este respecto, la sentencia aclara que la referencia al IRPH de las cajas de ahorros no es el resultado de una disposición legal o reglamentaria imperativa. Es decir, que los bancos no estaban obligados a incluirlo en sus préstamos hipotecarios. Por ello, sin perjuicio de que el juzgado remitente compruebe este extremo, la cláusula sí está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13.

En torno al punto segundo, el Tribunal nos recuerda que el art 5 de la Directiva 93/13 recoge también la misma exigencia de redacción clara y comprensible que el art 4 y que de ello se deduce que esta exigencia se aplica, en cualquier caso, incluso cuando una cláusula esté comprendida en el ámbito de aplicación del art 4, apartado 2, de la Directiva y aun cuando el Estado miembro de que se trate no haya transpuesto esta disposición.

En el caso de la cláusula IRPH que incluye una referencia a un tipo de interés variable cuyo valor exacto no puede determinarse en un contrato de préstamo para toda la vigencia del contrato, los elementos principales relativos al cálculo del IRPH de las cajas de ahorros deben ser fácilmente asequibles a cualquier persona, puesto que figuraban en la Circular 8/1990, publicada a su vez en el BOE. Esta circunstancia permitía al consumidor comprender que el índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades, y que, en el contrato de préstamo hipotecario en cuestión, ese índice se redondeaba por exceso a un cuarto de punto porcentual, incrementado en el 0,25 %.

También es pertinente para evaluar la transparencia que, según la normativa nacional vigente en la fecha de celebración del contrato, las entidades de crédito estaban obligadas a informar a los consumidores de cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible. Esta información proporcionaría al consumidor una indicación objetiva sobre las consecuencias económicas de la aplicación del índice y hubiera sido un término útil de comparación entre el cálculo del IRPH de las cajas de ahorros y otras fórmulas de cálculo del tipo de interés. Este punto ha sido reiteradamente negado por las entidades de crédito que se han manifestado en el sentido de considerar que no estaban obligadas a proporcionar información sobre ello.

Por consiguiente, el juzgado remitente deberá comprobar si en el contexto de la celebración del contrato sobre el que versa el litigio principal Bankia cumplió efectivamente con todas las obligaciones de información establecidas por la normativa nacional.

Sobre el punto tres, la sentencia considera, a pesar de la prohibición general de integración de los contratos, que cuando un contrato entre profesional y consumidor no puede subsistir, el art 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 no se opone a que el juez nacional, suprima la cláusula abusiva sustituyéndola por una disposición supletoria de Derecho nacional cuando la declaración de nulidad obligue al juez a anular el contrato en su totalidad y deje expuesto al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales.

El Tribunal de Justicia ha declarado en varias ocasiones que la sustitución de una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional está plenamente justificada a la luz de la finalidad de la Directiva 93/13 porque pretende reemplazar el equilibrio formal entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad, y no anular todos los contratos que contengan cláusulas abusivas.

Si no se permitiera sustituir una cláusula abusiva y se obligara al juez a anular el contrato, el consumidor podría quedar expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales, de modo que el carácter disuasorio derivado de la anulación del contrato podría frustrarse. En el caso de préstamos, la anulación conllevaría hacer inmediatamente exigible el pago del importe del préstamo pendiente de devolución, en una cuantía que puede exceder de la capacidad económica del consumidor, y, por esa razón, penalizaría a este más que al prestamista, a quien, como consecuencia, no se disuadiría de insertar cláusulas de ese tipo en los contratos que ofrezca.

Y finalmente sobre el último de los puntos, al que también son aplicables los razonamientos incluidos en el punto anterior, en la sentencia se valora que el índice IRPH, previsto por la Circular 8/1990, fue reemplazado, en virtud de la disposición adicional decimoquinta de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre de 2013, por un índice sustitutivo que el Gobierno español calificó de “supletorio”. Por ello, sin perjuicio de la comprobación que realice el juzgado remitente, la disposición establece que se aplicará dicho índice sustitutorio en defecto de otro acuerdo diferente entre las partes del contrato.

En este contexto, en el supuesto de que el juzgado remitente constatara, en primer lugar, el carácter abusivo de la cláusula controvertida; en segundo lugar, que el contrato de préstamo hipotecario sobre el que versa el litigio principal no podría sobrevivir sin tal cláusula, y, en tercer lugar, que debido a la anulación del contrato el demandante en el litigio principal quedaría expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales, podría reemplazar la cláusula controvertida por el índice sustitutivo contemplado en la Ley 14/2013, siempre que pueda considerarse que con arreglo al Derecho nacional el referido índice tiene carácter supletorio.

Conclusión final

En conclusión, consideramos que esta sentencia abre la puerta a un aluvión de demandas de nulidad por abusividad y no descartamos que se deban tomar medidas para evitar un nuevo colapso de los Juzgados especializados en cláusulas abusivas.

5ª. Resolución:

SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Cuarta) de 9 de julio de 2020

«Procedimiento prejudicial — Protección de los consumidores — Directiva 93/13/CEE — Cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores — Contrato de préstamo hipotecario — Cláusula limitadora de la variabilidad del tipo de interés (llamada cláusula “suelo”) — Contrato de novación — Renuncia a las acciones judiciales contra las cláusulas de un contrato — Falta de carácter obligatorio»

En el asunto C-452/18, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 3 de Teruel, mediante auto de 26 de junio de 2018, recibido en el Tribunal de Justicia el 11 de julio de 2018, en el procedimiento entre XZ e Ibercaja Banco, S. A.

Materia

1 La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación de los artículos 3 a 6 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (DO 1993, L 95, p. 29; corrección de errores en DO 2015, L 137, p. 13).

2 Esta petición se ha presentado en el contexto de un litigio entre XZ e Ibercaja Banco, S. A., en relación con las cláusulas estipuladas en un contrato de préstamo hipotecario celebrado entre ambos.

Litigio principal y cuestiones prejudiciales

13 Mediante escritura pública de 23 de diciembre de 2011, XZ adquirió de un promotor una finca por un precio de 148 813,04 euros y, al mismo tiempo, se subrogó en la posición deudora que aquel promotor tenía en el préstamo hipotecario relativo a esa finca concedido por la entidad de crédito Caja de Ahorros de la Inmaculada de Aragón, convertida posteriormente en Ibercaja Banco. De este modo, XZ aceptaba todos los pactos y condiciones relativos al referido préstamo hipotecario (en lo sucesivo, «contrato de préstamo hipotecario») tal como habían quedado estipulados entre el deudor inicial y la entidad de crédito.

14 El contrato de préstamo hipotecario contenía una cláusula relativa al tipo de interés máximo y mínimo aplicable a dicho préstamo, quedando estipulado un tipo máximo ?o «techo»? del 9,75 % anual y un tipo mínimo ?o «suelo»? del 3,25 % anual.

15 El contrato de préstamo hipotecario fue modificado mediante un contrato de novación fechado el 4 de marzo de 2014 (en lo sucesivo, «contrato de novación»), que afectó, en particular, al tipo pactado en la cláusula «suelo», quedando este reducido al tipo nominal anual del 2,35 %. Asimismo, el contrato de novación contenía una cláusula redactada del siguiente modo: «Las partes ratifican la validez y vigor del préstamo, consideran adecuadas sus condiciones y, en consecuencia, renuncian expresa y mutuamente a ejercitar cualquier acción frente a la otra que traiga causa de su formalización y clausulado, así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha, cuya corrección reconocen». Además, XZ indicó escribiendo de su puño y letra que era consciente y entendía que «el tipo de interés [del] préstamo nunca bajar[ía] del 2,35 % nominal anual».

16 XZ presentó una demanda ante el órgano jurisdiccional remitente, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 3 de Teruel, solicitando que se declarase abusiva la cláusula «suelo» incluida en el contrato de préstamo hipotecario y se condenara a la entidad de crédito a eliminar esa cláusula y a devolverle las cantidades indebidamente abonadas en virtud de la misma desde la suscripción de ese préstamo.

17 Dado que Ibercaja Banco esgrimió contra las pretensiones de XZ las cláusulas del contrato de novación, la demandante en el litigio principal solicitó igualmente al juzgado remitente que precisara en qué medida los actos jurídicos que modifican un contrato, en particular una de las cláusulas del mismo y cuyo carácter abusivo se invoca, están también «contaminados» por esa cláusula y, en consecuencia, no tienen carácter vinculante con arreglo al artículo 83 del texto refundido de la LGDCU.

18 El juzgado remitente observa que fue a raíz de la sentencia 241/2013 del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2013, que declaró la nulidad de las cláusulas «suelo» incluidas en los contratos hipotecarios por no cumplir los requisitos de claridad y transparencia, cuando Ibercaja Banco inició un proceso de renegociación de esas cláusulas en los contratos de préstamo hipotecario que esa entidad había celebrado. Así, el juzgado remitente duda de que la renegociación de una cláusula abusiva sea compatible con el principio establecido en el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, según el cual las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor.

19 Asimismo, el juzgado remitente señala que el propio contrato de novación podría no adecuarse a las exigencias del «criterio de transparencia» establecido por el Tribunal Supremo. En el asunto objeto del litigio principal, el juzgado remitente pone en particular de relieve el desequilibrio importante en detrimento del consumidor que existe entre los derechos y las obligaciones estipuladas, la falta de información en cuanto a las pérdidas que este podía sufrir como consecuencia de la aplicación de la nueva cláusula «suelo» y la imposibilidad del prestatario de recuperar las pérdidas sufridas de este modo debido a la renuncia a ejercitar cualquier acción judicial contra la entidad de crédito acreedora.

20 En estas circunstancias, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 3 de Teruel decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

«1) Si el principio de no vinculación de las cláusulas nulas (artículo 6 [de la Directiva 93/13]) debe extenderse también a los contratos y negocios jurídicos posteriores sobre esas cláusulas, como lo es el contrato de novación.

Y si, dado que la nulidad radical implica que dicha cláusula nunca existió en la vida jurídica-económica del contrato, puede concluirse que los actos jurídicos posteriores y sus efectos sobre aquella cláusula, eso es, el contrato de novación, también desaparecen de la realidad jurídica, debiendo considerarse como inexistente y sin ningún efecto.

2) Si los documentos que modifiquen o transaccionen cláusulas no negociadas susceptibles de no superar los controles de falta de abusividad y transparencia, pueden participar de la naturaleza de condiciones generales de la contratación a efectos de lo dispuesto en el artículo 3 de la [Directiva 93/13], afectándoles las mismas causas de nulidad que [afectan a] los documentos originales novados o transigidos.

3) Si la renuncia de acciones judiciales contenida en el contrato de novación debe ser también nula, en la medida en que los contratos que firmaban los clientes no informaban a los mismos de que estaban ante una cláusula nula ni tampoco del dinero o importe económico que tenían derecho a percibir como devolución de los intereses pagados por la imposición inicial de las “cláusulas suelo”.

De esta manera, se indica que el cliente firma una renuncia a demandar sin haber sido informado por el banco de a qué renuncia y a cuánto dinero renuncia.

4) Si analizando el contrato de novación modificativa al amparo de la Jurisprudencia del [Tribunal de Justicia] y de los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 2, de la [Directiva 93/13], la nueva cláusula suelo incluida adolece nuevamente de falta de transparencia, al volver el banco a incumplir los criterios de transparencia por el mismo fijados en la [sentencia del Tribunal Supremo] de 9 de mayo de 2013 y no informar al cliente del verdadero coste económico de dicha cláusula en su hipoteca, de manera que pudiera conocer el tipo de interés (y la cuota resultante) que tendría que pagar en el caso de aplicarse la nueva cláusula suelo y el tipo de interés (y la cuota resultante) que tendría que pagar en el caso de no aplicarse ninguna cláusula suelo y se aplicase el tipo de interés pactado en el préstamo hipotecario sin limitación a la baja.

Esto es, si al imponer el documento denominado como de novación sobre las “cláusulas suelo”, la entidad financiera debiera haber cumplido los controles de transparencia reseñados en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 2, de la [Directiva 93/13] e informar al consumidor sobre el importe de las cuantías en las que había sido perjudicado por la aplicación de las “cláusulas suelo” así como el interés a aplicar en caso de no existir dichas cláusulas y, si al no haberlo hecho, estos documentos también adolecen de causa de nulidad.

5) Si el clausulado de acciones incluidas en las condiciones generales de contratación del contrato de novación puede considerarse una cláusula abusiva por su contenido en el marco del artículo 3, apartado 1, en relación con el anexo de cláusulas abusivas y, en concreto, con [la letra q)] de ese anexo […], dado que limitan el derecho de los consumidores al ejercicio de derechos que pueden nacer o revelarse después de la firma del contrato, como ocurrió con la posibilidad de reclamar la devolución íntegra de los intereses pagados (al amparo de la sentencia [de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980]).»

Sobre las cuestiones prejudiciales

Sobre la primera cuestión prejudicial

21 Mediante su primera cuestión prejudicial, el juzgado remitente pregunta, fundamentalmente, si el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda válidamente ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de dicha cláusula.

22 Debe recordarse que, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre este y un profesional (sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980, apartado 53).

23 Así, debe considerarse, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor (sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980, apartado 61).

24 Por consiguiente, con arreglo al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, incumbe al juez nacional abstenerse de aplicar las cláusulas abusivas con el fin de que no produzcan efectos vinculantes para el consumidor, salvo si el consumidor se opone a ello (sentencia de 26 de marzo de 2019, Abanca Corporación Bancaria y Bankia, C-70/17 y C-179/17, EU:C:2019:250, apartado 52 y jurisprudencia citada).

25 No obstante, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta que el derecho a una protección efectiva del consumidor comprende la facultad de renunciar a hacer valer sus derechos, de forma que el juez nacional debe tener en cuenta, en su caso, la voluntad manifestada por el consumidor cuando, consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva, manifiesta, sin embargo, que es contrario a que se excluya, otorgando así un consentimiento libre e informado a dicha cláusula (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de abril de 2016, Sales Sinués y Drame Ba, C-381/14 y C-385/14, EU:C:2016:252, apartado 25).

26 En efecto, la Directiva 93/13 no llega hasta el extremo de hacer obligatorio el sistema de protección contra la utilización de cláusulas abusivas por los profesionales que ha instaurado en beneficio de los consumidores. Por consiguiente, cuando el consumidor prefiera no valerse de este sistema de protección, el mismo no se aplicará (sentencia de 3 de octubre de 2019, Dziubak, C-260/18, EU:C:2019:819, apartado 54).

27 Incumbe al juez nacional tener en cuenta, en su caso, la voluntad expresada por el consumidor cuando, consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva, manifiesta, no obstante, que es contrario a que se excluya, otorgando así un consentimiento libre e informado a dicha cláusula (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11, EU:C:2013:88, apartado 35).

28 Por lo tanto, debe admitirse, de forma análoga y tal como observó fundamentalmente el Abogado General en los puntos 39 a 42 de sus conclusiones, que un consumidor pueda renunciar a hacer valer el carácter abusivo de una cláusula en el marco de un contrato de novación mediante el que este renuncia a los efectos que conllevaría la declaración del carácter abusivo de tal cláusula, siempre y cuando la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado.

29 No obstante, tal como resulta de la jurisprudencia citada en el apartado 25 de la presente sentencia, la renuncia de un consumidor a hacer valer la nulidad de una cláusula abusiva únicamente puede ser tomada en consideración si, en el momento de la renuncia, el consumidor era consciente del carácter no vinculante de esa cláusula y de las consecuencias que ello conllevaba. Solo en este supuesto cabe considerar que la adhesión del consumidor a la novación de tal cláusula procede de un consentimiento libre e informado, dentro del respeto de los requisitos establecidos en el artículo 3 de la Directiva 93/13, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional. 30 Resulta de las anteriores consideraciones que ha de responderse a la primera cuestión prejudicial que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional.

Sobre la segunda cuestión prejudicial

31 Mediante su segunda cuestión prejudicial, el juzgado remitente pregunta, fundamentalmente, si el artículo 3, apartados 1 y 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que cabe considerar que la propia cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, con el fin de modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o de determinar las consecuencias del carácter abusivo de la misma, no ha sido negociada individualmente y puede, en su caso, ser declarada abusiva.

32 Debe recordarse que, en virtud del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, el control del carácter abusivo de una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor se ejerce sobre las cláusulas que no se hayan negociado individualmente.

33 El artículo 3, apartado 2, de la misma Directiva precisa que se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente por el profesional y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, tal como sucede, en particular, en el caso de los contratos de adhesión. A este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que es una cláusula no negociada individualmente aquella que está redactada con vistas a una utilización generalizada (sentencia de 15 de enero de 2015, Šiba, C-537/13, EU:C:2015:14, apartado 31).

34 Pues bien, estos requisitos pueden también concurrir respecto de una cláusula que tiene por objeto modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre las mismas partes o determinar las consecuencias del carácter abusivo de esa otra cláusula. La circunstancia de que la nueva cláusula tenga por objeto modificar una cláusula anterior que no ha sido negociada individualmente no exime por sí sola al juez nacional de su obligación de comprobar si el consumidor ha podido efectivamente influir, en el sentido del artículo 3, apartado 2, de la Directiva 93/13, sobre el contenido de esta nueva cláusula.

35 En el asunto objeto del litigio principal, incumbe al juzgado remitente tomar en consideración el conjunto de las circunstancias en las que tal cláusula fue presentada al consumidor para determinar si este pudo influir en su contenido.

36 En el presente caso, la circunstancia de que la celebración del contrato de novación al que se refiere al litigio principal se enmarque dentro de la política general de renegociación de los contratos de préstamo hipotecario de tipo variable que incluían una cláusula «suelo», iniciada por Ibercaja Banco a raíz de la sentencia 241/2013 del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2013, podría constituir un indicio de que XZ no pudo influir en el contenido de la nueva cláusula «suelo».

37 Lo mismo cabe decir respecto del hecho de que, según indica el juzgado remitente, la entidad bancaria no facilitara a XZ una copia del contrato y tampoco le permitió que se lo llevara consigo para que pudiera tener conocimiento del mismo.

38 En cualquier caso, la circunstancia de que XZ introdujera antes de su firma en el contrato de novación la mención, escrita de su puño y letra, en la que indicaba que comprendía el mecanismo de la cláusula «suelo» no permite por sí sola concluir que esa cláusula fue negociada individualmente y que el consumidor pudo efectivamente influir en el contenido de la misma.

39 De las anteriores consideraciones resulta que ha de responderse a la segunda cuestión prejudicial que el artículo 3, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que cabe considerar que la propia cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, con el fin de modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o de determinar las consecuencias del carácter abusivo de la misma, no ha sido negociada individualmente y puede, en su caso, ser declarada abusiva.

Sobre la cuarta cuestión prejudicial

40 Mediante su cuarta cuestión prejudicial, el juzgado remitente pregunta, fundamentalmente, si el artículo 3, apartado 1, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que la exigencia de transparencia que tales disposiciones imponen a un profesional implica que, cuando este celebra con un consumidor un contrato de préstamo hipotecario de tipo de interés variable y que establece una cláusula «suelo», el profesional debe facilitar al consumidor la información necesaria para comprender las consecuencias económicas que para este último se derivan, en el momento de la celebración del contrato, del mecanismo establecido por la referida cláusula «suelo».

41 Con arreglo al artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, las cláusulas de los contratos celebrados entre un profesional y un consumidor que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas cuando, contrariamente a las exigencias de la buena fe, causen en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. 42 En virtud del artículo 4, apartado 2, de la citada Directiva, la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas de ese tipo de contratos no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre el precio y la retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten «de manera clara y comprensible».

43 El artículo 5 de la misma Directiva dispone, además, que cuando todas las cláusulas de los contratos en cuestión propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, tales cláusulas deberán estar redactadas siempre «de forma clara y comprensible».

44 De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta que la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales a la que se refieren los artículos 4, apartado 2, y 5 de la Directiva 93/13 no puede reducirse exclusivamente al carácter comprensible en un plano formal y gramatical de la cláusula de que se trate. Toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo relativo, en particular, al nivel de información, la mencionada exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales y, por tanto, de transparencia, a que obliga la propia Directiva, debe interpretarse de manera extensiva (sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, EU:C:2020:138, apartado 50).

45 Por consiguiente, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él (sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16, EU:C:2017:703, apartado 45).

46 Por lo que se refiere a los contratos de préstamo hipotecario, corresponde al juez nacional llevar a cabo las comprobaciones necesarias a este respecto, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, entre los que figuran la publicidad y la información proporcionadas por el prestamista en el marco de la negociación de un contrato. Más concretamente, incumbe al juez nacional, al tener en cuenta el conjunto de circunstancias que rodearon la celebración del contrato, verificar que se hubieran comunicado al consumidor todos los elementos que pueden incidir en el alcance de su compromiso, permitiéndole evaluar, en particular, el coste total de su préstamo. Desempeñan un papel decisivo en tal apreciación, por una parte, la cuestión de si las cláusulas están redactadas de forma clara y comprensible, de manera que permitan a un consumidor medio evaluar tal coste y, por otra parte, la falta de mención en el contrato de préstamo de la información que se considere esencial a la vista de la naturaleza de los bienes o de los servicios que son objeto de dicho contrato (sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, EU:C:2020:138, apartado 52).

47 En particular, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980, apartado 50 y jurisprudencia citada).

48 Asimismo, la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual debe realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión, teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias que el profesional podía conocer en ese momento y que podían influir en la ulterior ejecución del contrato, ya que una cláusula contractual puede entrañar un desequilibrio entre las partes que únicamente se manifieste mientras se ejecuta el contrato (sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16, EU:C:2017:703, apartado 54).

49 En consecuencia, debe apreciarse si el profesional ha observado la exigencia de transparencia contemplada en el artículo 4, apartado 2, y en el artículo 5 de la Directiva 93/13 tomando como referencia los elementos de que disponía en la fecha en que celebró el contrato con el consumidor.

50 Por lo que respecta, en particular, a una cláusula «suelo» estipulada en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procede hacer constar que las repercusiones económicas de un mecanismo por el que se establece un límite inferior a las fluctuaciones del tipo de interés dependen necesariamente de la evolución del índice de referencia a partir del cual se calcula ese tipo.

51 En estas circunstancias, debe situarse al correspondiente consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que se derivan para él de tal cláusula (véase, en este sentido, la sentencia de 5 de junio de 2019, GT, C-38/17, EU:C:2019:461, apartado 33 y jurisprudencia citada).

52 No obstante, en el caso de una cláusula que consiste en limitar la fluctuación a la baja de un tipo de interés variable calculado a partir de un índice, resulta evidente que el valor exacto de ese tipo variable no puede fijarse en un contrato de préstamo para toda su duración. Así pues, no cabe exigir a un profesional que facilite información precisa acerca de las consecuencias económicas asociadas a las variaciones del tipo de interés durante la vigencia del contrato, ya que esas variaciones dependen de acontecimientos futuros no previsibles y ajenos a la voluntad del profesional. En particular, la aplicación de un tipo de interés variable conlleva, a lo largo del tiempo, por su propia naturaleza, una fluctuación de los importes de las cuotas futuras, de forma que el profesional no está en condiciones de precisar el impacto exacto de la aplicación de una cláusula «suelo» sobre tales cuotas.

53 No es menos cierto, no obstante, que el Tribunal de Justicia declaró en relación con préstamos hipotecarios de tipo de interés variable que el suministro de información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo del tipo aplicable constituye un elemento especialmente pertinente (véase, en este sentido, la sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, EU:C:2020:138, apartado 56).

54 En efecto, mediante tal información puede situarse al consumidor en condiciones de tomar conciencia, a la luz de las fluctuaciones pasadas, de la eventualidad de que no pueda beneficiarse de tipos inferiores al tipo «suelo» que se le propone.

55 Por lo que se refiere a las cantidades a las que el consumidor renunciaría aceptando una nueva cláusula «suelo», coincidentes con la diferencia entre las sumas satisfechas por el consumidor en aplicación de la cláusula «suelo» inicial y las que hubieran debido abonarse en ausencia de cláusula «suelo», debe señalarse que, en principio, esas cantidades pueden calcularse fácilmente por un consumidor medio normalmente informado y razonablemente perspicaz, siempre que el profesional ?en este caso, la entidad bancaria, que reúne los conocimientos técnicos y la información necesarios a este respecto? haya puesto a su disposición todos los datos necesarios.

56 De las anteriores consideraciones resulta que ha de responderse a la cuarta cuestión prejudicial que el artículo 3, apartado 1, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que la exigencia de transparencia que tales disposiciones imponen a un profesional implica que, cuando este celebra con un consumidor un contrato de préstamo hipotecario de tipo de interés variable y que establece una cláusula «suelo», deba situarse al consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que para él se derivan del mecanismo establecido por medio de la referida cláusula «suelo», en particular mediante la puesta a disposición de información relativa a la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés.

Sobre las cuestiones prejudiciales tercera y quinta

57 Mediante las cuestiones prejudiciales tercera y quinta, que procede examinar conjuntamente, el juzgado remitente pregunta, fundamentalmente, si el artículo 3, apartado 1, considerado en relación con el punto 1, letra q), del anexo, y el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que ha de calificarse como «abusiva» una cláusula de un contrato de novación que modifica una cláusula de un contrato anterior y mediante la cual un profesional y un consumidor renuncian mutuamente a ejercitar acciones judiciales para hacer valer pretensiones relativas, en particular, tanto a la cláusula inicial modificada por ese contrato de novación como a la cláusula novatoria.

58 Resulta del auto de remisión que, mediante el contrato de novación, Ibercaja Banco y XZ acordaron una reducción del tipo de la cláusula «suelo» que era aplicable en virtud del contrato de préstamo hipotecario y una renuncia mutua a ejercitar acciones judiciales relativas a la antigua y a la nueva cláusula «suelo».

59 Dado que tal cláusula de renuncia quedó estipulada en el marco de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, el carácter abusivo de esta cláusula puede ser declarado por el juez nacional con arreglo al examen previsto en el artículo 3 de la Directiva 93/13, siempre que dicha cláusula no se haya negociado individualmente y no se rebasen los límites establecidos por el artículo 4, apartado 2, de la propia Directiva.

60 Conforme al artículo 3, apartado 1, de la mencionada Directiva, las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas cuando, contrariamente a las exigencias de la buena fe, causen en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes.

61 Corresponde al juez nacional determinar si deben considerarse abusivas las cláusulas contractuales de las que conoce, teniendo en cuenta en principio, conforme al artículo 4, apartado 1, de la misma Directiva, todas las circunstancias del caso concreto (sentencia de 7 de agosto de 2018, Banco Santander y Escobedo Cortés, C-96/16 y C-94/17, EU:C:2018:643, apartado 66).

62 Incumbe al juez nacional determinar si, dadas las circunstancias propias del caso concreto, una cláusula cumple las exigencias de buena fe, equilibrio y transparencia. Sin embargo, el Tribunal de Justicia es competente para deducir de las disposiciones de la Directiva 93/13 los criterios que el juez nacional puede o debe aplicar al efectuar tal apreciación (sentencia de 28 de julio de 2016, Verein fu¨r Konsumenteninformation, C-191/15, EU:C:2016:612, apartado 65).

63 Además, tal como resulta del artículo 3, apartado 3, de la Directiva 93/13, el anexo de la misma contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas. El punto 1, letra q), de este anexo contempla, como cláusulas que pueden ser calificadas de tal modo, aquellas que tienen por objeto o por efecto «suprimir u obstaculizar el ejercicio de acciones judiciales o de recursos por parte del consumidor».

64 Asimismo, el hecho de que un profesional y un consumidor renuncien mutuamente a ejercitar acciones judiciales en relación con la cláusula de un contrato no impide al juez nacional examinar el carácter abusivo de esa cláusula, puesto que la misma puede tener efectos vinculantes para el consumidor.

65 En el presente caso, del auto de remisión resulta que, mediante el contrato de novación, Ibercaja Banco y XZ pactaron, por una parte, una reducción del tipo de la cláusula «suelo» que era aplicable en virtud del contrato de préstamo hipotecario y, por otra parte, una renuncia mutua a ejercitar acciones judiciales relativas a la antigua y a la nueva cláusula «suelo».

66 Por lo que se refiere, en primer lugar, a la renuncia de XZ a hacer valer ante el juez nacional sus pretensiones relativas a la cláusula «suelo» inicial, debe señalarse que, tal como resulta de los anteriores apartados 25 a 28, la Directiva 93/13 no se opone en sí misma a que el consumidor renuncie mediante contrato a la ventaja que podría obtener de la declaración del carácter abusivo de la cláusula de un contrato, siempre que esta renuncia proceda de un consentimiento libre e informado.

67 Asimismo, tal como señaló el Abogado General en los puntos 70 a 73 de sus conclusiones, es preciso distinguir la renuncia a ejercitar acciones judiciales cuando se pacta en el marco de un acuerdo, como una transacción, cuyo objeto es propiamente la solución de una controversia existente entre un profesional y un consumidor, de la renuncia previa al ejercicio de cualquier acción judicial incluida en un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional y a la que se refieren los apartados 75 y 76 de la presente sentencia.

68 No obstante, una cláusula que contemple una renuncia mutua al ejercicio de cualquier acción judicial en el marco de un acuerdo que tenga por objeto la solución de una controversia surgida entre un profesional y un consumidor acerca de la validez de la cláusula de un contrato que vincula a estas dos partes puede constituir el objeto principal del acuerdo en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 y, en consecuencia, quedar sustraída de la apreciación de su posible carácter abusivo, siempre que esté redactada de manera clara y comprensible, siendo el juez nacional quien debe llevar a cabo tal examen.

69 En el presente caso, el juzgado remitente considera que XZ no obtuvo información suficiente acerca del carácter abusivo de la cláusula «suelo» inicial y de las cantidades a cuyo rembolso hubiera tenido derecho por tratarse de sumas indebidamente satisfechas en virtud de esa cláusula.

70 Tal como resulta del anterior apartado 48, la apreciación del carácter abusivo de una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor debe realizarse en relación con el momento de la celebración de ese contrato, teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias que el profesional podía conocer en ese momento y que podían influir en la ulterior ejecución del contrato, ya que una cláusula contractual puede entrañar un desequilibrio entre las partes que únicamente se manifieste mientras se ejecuta el contrato.

71 Pues bien, si bien corresponde al juzgado remitente examinar de qué información disponía Ibercaja Banco en la fecha en que se celebró el contrato de novación, es preciso señalar que, según la información que obra en poder del Tribunal de Justicia, ese contrato se celebró el 4 de marzo de 2014. Mediante su sentencia 241/2013 de 9 de mayo de 2013, el Tribunal Supremo declaró, en el marco de un procedimiento iniciado por asociaciones de consumidores, que las cláusulas «suelo» estipuladas en los contratos de préstamo hipotecario no satisfacían, en principio, las exigencias de claridad y de transparencia y, por ese motivo, podían ser declaradas abusivas. En la misma sentencia, el Tribunal Supremo resolvió que la declaración de nulidad de tales cláusulas únicamente surtiría efectos para el futuro. Hubo que esperar a la sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros (C-154/15, C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980), para que el Tribunal de Justicia declarara que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponía a esa limitación temporal.

72 Por consiguiente, por un lado, si bien es cierto que en el momento de la celebración del contrato de novación cabía suponer que la cláusula «suelo» inicial que vinculaba a XZ e Ibercaja Banco era abusiva, no es menos verdad que no se trata de un hecho que constara con certeza, ya que tal carácter abusivo no había sido reconocido por ambas partes del contrato en el marco de un procedimiento judicial.

73 Por otro lado, la situación jurídica en el momento de la celebración del contrato de novación no parecía permitir que Ibercaja Banco supiera que la existencia de una cláusula «suelo» abusiva justificaba la devolución íntegra de las cantidades indebidamente satisfechas en virtud de esa cláusula.

74 En estas circunstancias, corresponde al juzgado remitente apreciar, en primer término, el nivel de certidumbre que existía en el momento de la celebración del contrato de novación en lo referente al carácter abusivo de la cláusula «suelo» inicial para así determinar el alcance de la información que Ibercaja Banco debía proporcionar a XZ en virtud de la exigencia de transparencia que le incumbía cuando presentó la cláusula de renuncia a ejercitar acciones judiciales y, en segundo término, si XZ estaba en condiciones de comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para ella de tal cláusula.

75 Por lo que se refiere, en segundo lugar, a la renuncia de las partes del litigio principal a hacer valer ante los tribunales nacionales sus pretensiones relativas a la nueva cláusula «suelo», es preciso destacar que, tal como el Abogado General señaló en los puntos 43 y 44 de sus conclusiones, un consumidor no puede comprometerse válidamente a renunciar para el futuro a la tutela judicial y a los derechos que le confiere la Directiva 93/13. En efecto, por definición el consumidor no puede comprender las consecuencias de su adhesión a una cláusula de esa naturaleza por lo que se refiere a las controversias que puedan surgir en el futuro.

76 Debe recordarse a este respecto que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, con arreglo al cual los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre este y un profesional, tiene carácter imperativo (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980, apartado 55). Pues bien, admitir la posibilidad de que el consumidor renuncie previamente a los derechos que le confiere el sistema de protección establecido por dicha Directiva sería contrario al carácter imperativo del citado precepto y pondría en peligro la eficacia de este sistema.

77 De las anteriores consideraciones resulta que ha de responderse a las cuestiones prejudiciales tercera y quinta que el artículo 3, apartado 1, considerado en relación con el punto 1, letra q), del anexo, y el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que:

– la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como «abusiva» cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula;

– la cláusula mediante la que el mismo consumidor renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor.

Costas

78 Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional remitente, corresponde a este resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes, no siendo partes del litigio principal, han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de reembolso.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) declara:

1) El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional.

2) El artículo 3, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que cabe considerar que la propia cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, con el fin de modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o de determinar las consecuencias del carácter abusivo de la misma, no ha sido negociada individualmente y puede, en su caso, ser declarada abusiva.

3) El artículo 3, apartado 1, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que la exigencia de transparencia que tales disposiciones imponen a un profesional implica que, cuando este celebra con un consumidor un contrato de préstamo hipotecario de tipo de interés variable y que establece una cláusula «suelo», deba situarse al consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que para él se derivan del mecanismo establecido por medio de la referida cláusula «suelo», en particular mediante la puesta a disposición de información relativa a la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés.

4) El artículo 3, apartado 1, considerado en relación con el punto 1, letra q), del anexo, y el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que:

– la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como «abusiva» cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula;

– la cláusula mediante la que el mismo consumidor renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor.

6ª. Resolución:

SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020

«Procedimiento prejudicial — Protección de los consumidores — Directiva 93/13/CEE — Artículos 6 y 7 — Contratos celebrados con los consumidores — Préstamos hipotecarios — Cláusulas abusivas — Cláusula que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de la hipoteca — Efectos de la declaración de nulidad de tales cláusulas — Facultades del juez nacional en relación con una cláusula calificada de “abusiva” — Reparto de los gastos — Aplicación de disposiciones nacionales de carácter supletorio — Artículo 3, apartado 1 — Apreciación del carácter abusivo de las cláusulas contractuales — Artículo 4, apartado 2 — Exclusión de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato o a la adecuación del precio o de la retribución — Requisito — Artículo 5 — Obligación de redactar las cláusulas contractuales de forma clara y comprensible — Costas — Prescripción — Principio de efectividad»

En los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, que tienen por objeto sendas peticiones de decisión prejudicial planteadas, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Juzgado de Primera Instancia n.º 17 de Palma de Mallorca (C-224/19) y por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ceuta (C-259/19), mediante autos de 12 de marzo de 2019 y de 13 de marzo de 2019, recibidos en el Tribunal de Justicia el 14 de marzo de 2019 y el 27 de marzo de 2019, respectivamente, en los procedimientos entre CY y Caixabank, S. A. (C-224/19), y LG, PK y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S. A. (C-259/19)

Materia

1 Las peticiones de decisión prejudicial tienen por objeto la interpretación de los artículos 3 a 8 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (DO 1993, L 95, p. 29; corrección de errores en DO 2015, L 137, p. 13).

2 Estas peticiones se han presentado en el contexto de dos litigios, el primero, entre CY y Caixabank, S. A., y, el segundo, entre LG y PK, por una parte, y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S. A. (en lo sucesivo, «BBVA»), por otra, en relación con cláusulas abusivas incluidas en contratos de préstamo con garantía hipotecaria.

Litigios principales y cuestiones prejudiciales

Asunto C-224/19

29 El 16 de mayo de 2000, CY celebró con la entidad financiera Caixabank un contrato de préstamo con garantía hipotecaria otorgado ante notario por una cantidad inicial de 81 136,63 euros y que contemplaba el pago de intereses variables.

30 La cláusula cuarta de ese contrato impone al prestatario el pago de una «comisión de apertura». Esta cláusula tiene la siguiente redacción:

«Se estipulan, a favor de [Caixabank] y a cargo de la parte acreditada, las comisiones siguientes:

A) – Comisión de apertura sobre el límite total del crédito, a satisfacer en este acto y por una sola vez: uno por ciento, que asciende a la cantidad de ciento treinta y cinco mil pesetas (135 000), equivalentes a 811, 37 euros.»

31 La cláusula quinta hace recaer sobre el prestatario el pago de todos los gastos de constitución y cancelación de hipoteca. Dicha cláusula dice textualmente:

«La parte acreditada asume el pago de los gastos de tasación del inmueble hipotecado, de todos los demás gastos y tributos derivados de esta escritura, de los actos y contratos que en la misma se formalizan y de su inscripción en el Registro de la Propiedad, y de los originados por cuantos otorgamientos sean precisos para que este documento y el de su cancelación tengan acceso al Registro de la Propiedad incluso los causados por las cartas de pago, total o parcial de los créditos así como los honorarios de letrado y derechos de procurador en caso de reclamación judicial, aunque su intervención no fuere preceptiva.»

32 El 22 de marzo de 2018, CY presentó una demanda ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 17 de Palma de Mallorca solicitando, con fundamento en la normativa en materia de protección de los consumidores, la declaración de nulidad, por abusivas, de las cláusulas cuarta y quinta del contrato en cuestión (en lo sucesivo, «cláusulas controvertidas»), y la devolución de las cantidades íntegras satisfechas en aplicación de estas cláusulas. Por su parte, Caixabank invocó la plena validez de las cláusulas controvertidas. En el marco de este procedimiento, CY estimó necesario que el órgano jurisdiccional nacional planteara al Tribunal de Justicia cuestiones prejudiciales relativas a las cláusulas controvertidas.

33 Por lo que se refiere a la cláusula relativa a los gastos hipotecarios, el órgano jurisdiccional remitente destaca que la jurisprudencia española considera, mayoritariamente, que ese tipo de cláusulas son abusivas y, por lo tanto, nulas. No obstante, ese órgano jurisdiccional señala que los tribunales nacionales han dictado resoluciones diferentes y contradictorias en cuanto a los efectos de esa nulidad que colocan a los consumidores y a las entidades financieras en una situación de inseguridad jurídica. En este sentido, ese mismo órgano jurisdiccional da cuenta de diferentes prácticas jurisprudenciales que, a su juicio, «moderan» los efectos restitutorios de la declaración de nulidad y se plantea la cuestión de si estas son compatibles con el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, en relación con el artículo 7, apartado 1, de esta. 34 Por lo que respecta a la cláusula que impone una comisión de apertura, el Juzgado de Primera Instancia n.º 17 de Palma de Mallorca indica que las Audiencias Provinciales coincidían en declarar su carácter abusivo en atención al hecho de que tal comisión no se corresponde con ningún servicio o gasto real y efectivo. No obstante, el Tribunal Supremo había corregido recientemente esta línea jurisprudencial, al considerar que la comisión de apertura, en cuanto parte del objeto principal de un contrato de préstamo, debía quedar sustraída del control de su carácter abusivo en virtud del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13. El órgano jurisdiccional remitente alberga dudas acerca de la fundamentación del Tribunal Supremo y se pregunta también si incide en la respuesta a esta cuestión el hecho de que el Reino de España no ha transpuesto dicho artículo 4 de la Directiva 93/13 al Derecho español para garantizar al consumidor un mayor nivel de protección, de conformidad con el artículo 8 de esta Directiva.

35 En estas circunstancias, el Juzgado de Primera Instancia n.º 17 de Palma de Mallorca decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes trece cuestiones prejudiciales:

«1) Se cuestiona si a la vista del artículo 6.1 de la Directiva 93/13, la declaración de nulidad por abusiva de una cláusula que atribuye la totalidad de los gastos de formalización, novación o cancelación de un préstamo con garantía hipotecaria al prestatario puede ser moderada en cuanto a sus efectos restitutorios tras su declaración de nulidad por abusiva.

2) Se cuestiona si a la vista del artículo 6.1 de la Directiva 93/13, una jurisprudencia nacional que establece que tras la declaración de nulidad de la cláusula que atribuye la integridad de los gastos de formalización, novación o cancelación de un préstamo con garantía hipotecaria al prestatario, deben distribuirse por mitad entre prestamista y prestatario los gastos de notaría y gestoría, puede considerarse una moderación judicial de la declaración de nulidad de una cláusula abusiva y por tanto resulta contraria al principio de no vinculación contenido en el artículo 6.1 de la Directiva 93/13.

3) Se cuestiona si a la vista del artículo 6.1 de la Directiva 93/13, una jurisprudencia nacional que establece que tras la declaración de nulidad de la cláusula que atribuye la integridad de los gastos de formalización, novación o cancelación de un préstamo con garantía hipotecaria al prestatario deben imponerse igualmente al prestatario el abono de los gastos de tasación del inmueble y el impuesto que grava la constitución de hipoteca derivados de la formalización del préstamo, consiste en una quiebra del principio de no vinculación al consumidor de una cláusula abusiva declarada nula, y, si resulta contraria al artículo 3.2 de la Directiva 93/13 la atribución al prestatario de la carga de probar que no se le permitió aportar su propia tasación del inmueble.

4) Se cuestiona si a la vista del artículo 6.1 de la Directiva 93/13, resultaría contraria una jurisprudencia nacional que establece que tras la declaración de nulidad de la cláusula que atribuye todos los gastos de constitución, novación o cancelación de un préstamo con garantía hipotecaria al prestatario, puede seguir surtiendo efectos para el prestatario cuando realiza novaciones modificativas o cancela la hipoteca, en el sentido de tener que seguir abonando los gastos derivados de tal modificación o cancelación de la hipoteca, y si la atribución de esos gastos al prestatario supone una quiebra del principio de no vinculación al consumidor de una cláusula abusiva declarada nula.

5) Se cuestiona si a la vista del artículo 6.l, en relación con el artículo 7.1, de la Directiva. 93/13, […] una jurisprudencia nacional que excluye parcialmente el efecto restitutorio de la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula que atribuye al prestatario todos los gastos de la formalización, novación o cancelación de un préstamo con garantía hipotecaria, serí[a] contrari[a] al efecto disuasorio frente al empresario consagrado en el artículo 7.1 de la Directiva 93/13.

6) Se cuestiona si a la vista del principio de no moderación de las cláusulas declaradas nulas establecido en la jurisprudencia del TJUE, y a la vista del principio de no vinculación del artículo 6 de la Directiva, puede resultar contraria una jurisprudencia nacional que modera los efectos restitutorios tras la declaración de nulidad de una cláusula que atribuye al prestatario todos los gastos de formalización, novación o cancelación, amparándose en el interés del prestatario.

7) Se cuestiona si a la vista del artículo 3, apartados 1 y 2, de la Directiva 93/13, una jurisprudencia nacional que establece que la cláusula denominada comisión de apertura supera automáticamente el control de transparencia, puede suponer una quiebra del principio de inversión de la carga de la prueba establecido en el artículo 3.2 de la Directiva, no teniendo que probar el profesional que ha proporcionado información previa y negociación individual de la misma.

8) Se cuestiona si resulta contrario al artículo 3 de la Directiva 93/13 y a la Jurisprudencia del TJUE que una jurisprudencia nacional pueda considerar que un consumidor debe conocer per se que es una práctica habitual de las entidades financieras la de cobrar una comisión de apertura; y por lo tanto, no sea necesario que el prestamista deba realizar prueba alguna para acreditar que la cláusula fue negociada individualmente, o si por el contrario, en cualquier caso, debe el prestamista acreditar que la misma fue negociada individualmente.

9) Se cuestiona si a la vista de los artículos 3 y 4 de la Directiva 93/13 y [de] la jurisprudencia del TJUE, puede ser contraria a dicha Directiva una jurisprudencia nacional que establece que la cláusula denominada comisión de apertura no puede ser analizada en cuanto a su carácter abusivo por aplicación del artículo 4.2 por referirse a la definición del objeto principal del contrato, o por el contrario debe entenderse que tal comisión de apertura no supone parte del precio del contrato sino una retribución accesoria, y por lo tanto debe permitir al juez nacional el control de transparencia y/o de contenido para determinar así su abusividad con arreglo al derecho nacional.

10) Se cuestiona si, a la vista del artículo 4.2 de la Directiva 93/13 no transpuest[o] por la LCGC al ordenamiento jurídico español, resulta contrari[o] al artículo 8 de la Directiva 93/13 que un órgano jurisdiccional español invoque y aplique el artículo 4.2 de la misma cuando tal disposición no ha sido traspuesta a nuestro ordenamiento jurídico por voluntad del legislador, que pretendió un nivel de protección completo respecto de todas las cláusulas que el profesional pueda insertar en un contrato suscrito con consumidores, incluso las que afectan al objeto principal del contrato, incluso si estuvieran redactadas de manera clara y comprensible, si se considerara que una cláusula denominada comisión de apertura constituyera el objeto principal del contrato de préstamo.

11) Se cuestiona si a la vista del artículo 3.1 de la Directiva 93/13, la cláusula denominada comisión de apertura, cuando esta no haya sido negociada individualmente y no se acredite por la entidad financiera que responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, causa un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes del contrato, debiendo ser declarada nula por el juez nacional.

12) Se cuestiona si, a la vista del artículo 6.1 en relación con el artículo 7.1, de la Directiva 93/13, la condena en costas al profesional, derivada de un procedimiento en el que se ejercitan por un consumidor acciones de nulidad de cláusulas abusivas insertas en un contrato celebrado con este, y se obtiene dicha declaración de nulidad por abusividad por parte de los Tribunales, debe ir aparejada al principio de no vinculación y al principio de efecto disuasorio al profesional, cuando estas acciones de nulidad sean estimadas por el juez nacional, con independencia de la restitución concreta de cantidades a que la sentencia condene, al entender además, que la pretensión principal es la declaración de nulidad de la cláusula y que la restitución de cantidades es solo una pretensión accesoria inherente a la anterior.

13) Se cuestiona si a la vista del principio de no vinculación y del principio del efecto disuasorio de la Directiva 93/13 (art. 6.1 y 7.1), los efectos restitutorios derivados de una declaración de nulidad por abusiva de una cláusula inserta en un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, pueden ser limitados en el tiempo mediante la apreciación de la excepción de prescripción de la acción de restitución de cantidad, aunque la acción de nulidad radical que declare la abusividad de la cláusula sea imprescriptible conforme a la legislación nacional.»

Asunto C-259/19

36 El 1 de julio de 2011, LG y PK celebraron con la entidad financiera Banco Bilbao Vizcaya Argentaria un contrato de préstamo hipotecario que incluía una cláusula que estipulaba, según el órgano jurisdiccional remitente, que todos los gastos de formalización y cancelación de la hipoteca correrían a cargo del prestatario.

37 Los demandantes en el litigio principal presentaron ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ceuta una demanda solicitando que se declarara la nulidad, por abusiva, de dicha cláusula.

38 Por motivos sustancialmente análogos a los de la petición de decisión prejudicial en el asunto C-224/19, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ceuta decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

«1) Si, de conformidad con la Directiva 93/13[…], y en particular de sus artículos 6.1 y 7.1, a fin de garantizar la protección de consumidores y usuarios y la jurisprudencia comunitaria que la desarrolla, es ajustado al Derecho de la Unión: el fijar como criterio inequívoco el Tribunal Supremo en sus sentencias 44 a 49 de 23.01.2019 la determinación según la cual en los contratos de préstamo hipotecario concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija que todos los gastos de constitución de la operación de préstamo hipotecario deban repercutirse sobre la persona del prestatario, y con distribución de los diferentes conceptos que se integran en dicha cláusula abusiva y declarada nula, entre la entidad bancaria predisponente y el consumidor prestatario, con el fin de limitar la restitución de las cantidades indebidamente abonadas por aplicación de la legislación nacional.

2) Y si, de conformidad con la Directiva 93/13[…], y en particular de sus artículos 6.1 y 7.1, a fin de garantizar la protección de consumidores y usuarios y la jurisprudencia comunitaria que la desarrolla, es ajustado al Derecho de la Unión que por el Tribunal Supremo se lleve a cabo una interpretación integradora de una cláusula nula por abusiva cuando la supresión de la misma y los efectos dimanantes de esta no afectan a la subsistencia del contrato de préstamo con garantía hipotecaria.»

Sobre las cuestiones prejudiciales

Sobre la admisibilidad

Sobre la admisibilidad de las cuestiones prejudiciales segunda a cuarta en el asunto C-224/19

39 El Gobierno Español sostiene que el Tribunal de Justicia carece de competencia para pronunciarse sobre las cuestiones prejudiciales segunda a cuarta en el asunto C-224/19, ya que se refieren a la cuestión de identificar a quién incumbe el pago de determinados gastos con arreglo a la legislación nacional vigente, lo cual, a su juicio, es una cuestión de interpretación y de aplicación del Derecho nacional que escapa, como tal, a la facultad de apreciación del Tribunal de Justicia según reiterada jurisprudencia (sentencia de 21 de octubre de 2010, Padawan, C-467/08, EU:C:2010:620, apartado 22).

40 A este respecto, debe señalarse que, según esta jurisprudencia, en el marco del examen de una remisión prejudicial, el Tribunal de Justicia debe tener en cuenta el contexto fáctico y normativo en el que se inscriben las cuestiones prejudiciales, tal como lo define la resolución de remisión. Por lo tanto, el Tribunal de Justicia no es competente para conocer de la cuestión de si es correcta la interpretación que el órgano jurisdiccional remitente hace de las normas nacionales.

41 Por el contrario, cuando las cuestiones planteadas versan sobre la interpretación del Derecho de la Unión, en principio el Tribunal de Justicia está obligado a pronunciarse (sentencia de 21 de octubre de 2010, Padawan, C-467/08, EU:C:2010:620, apartado 21 y jurisprudencia citada).

42 Pues bien, de las cuestiones prejudiciales segunda a cuarta se desprende claramente que se solicita al Tribunal de Justicia que se pronuncie sobre la interpretación del artículo 3, apartado 2, y del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13. Más concretamente, el órgano jurisdiccional remitente se pregunta si estas disposiciones deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un determinado criterio jurisprudencial nacional. De ello se sigue que no se ha solicitado en ningún momento al Tribunal de Justicia que interprete el Derecho nacional.

43 Resulta de las anteriores consideraciones que las cuestiones prejudiciales segunda a cuarta en el asunto C-224/19 son admisibles.

Sobre la admisibilidad de la duodécima cuestión prejudicial en el asunto C-224/19

44 Caixabank cuestiona la admisibilidad de la duodécima cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19, así como la competencia del Tribunal de Justicia para dar una respuesta a la misma alegando, por una parte, que el órgano jurisdiccional remitente no ha indicado los elementos pertinentes para responder a medida en la que estas normas pueden vulnerar los derechos que la Directiva 93/13 garantiza a los consumidores y, por otra parte, que las normas nacionales en materia de costas se enmarcan en la esfera de las competencias de los Estados miembros.

45 Ahora bien, aunque el órgano jurisdiccional remitente no haya, en efecto, indicado la disposición de Derecho español que regula el reparto de las costas en el litigio principal, el Gobierno Español indicó en sus observaciones escritas que se trataba del artículo 394 de la LEC y reprodujo la redacción de esta disposición, de forma que el Tribunal de Justicia dispone de los elementos necesarios para pronunciarse sobre la duodécima cuestión prejudicial en el asunto C-224/19. Asimismo, en la medida en que esta cuestión prejudicial no se refiere a la interpretación o la aplicación del artículo 394 de la LEC, sino, fundamentalmente, a la cuestión de si el artículo 6, apartado 1, o el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a la aplicación de una disposición como el artículo 394 de la LEC en las circunstancias que concurren en el litigio principal en el asunto C-224/19, el Tribunal de Justicia es competente para responder a ella.

Sobre el fondo

46 Con carácter preliminar, debe recordarse que, según reiterada jurisprudencia, en el marco del procedimiento de cooperación entre los órganos jurisdiccionales nacionales y el Tribunal de Justicia establecido por el artículo 267 TFUE, corresponde a este último proporcionar al órgano jurisdiccional nacional una respuesta útil que le permita dirimir el litigio del que conoce. Desde este punto de vista, corresponde al Tribunal de Justicia reformular en su caso las cuestiones prejudiciales que se le han planteado (sentencia de 7 de agosto de 2018, Smith, C-122/17, EU:C:2018:631, apartado 34).

47 Asimismo, la circunstancia de que un órgano jurisdiccional nacional, en el plano formal, haya formulado su petición de decisión prejudicial refiriéndose a determinadas disposiciones del Derecho de la Unión no impide que el Tribunal de Justicia le proporcione todos los elementos de interpretación que puedan permitirle resolver el asunto de que conoce, aun cuando no haya hecho referencia a ellos al redactar sus cuestiones. A este respecto, corresponde al Tribunal de Justicia deducir del conjunto de elementos aportados por el órgano jurisdiccional nacional y, especialmente, de la motivación de la resolución de remisión, los elementos de Derecho de la Unión que requieren una interpretación, habida cuenta del objeto del litigio (sentencia de 29 de septiembre de 2016, Essent Belgium, C-492/14, EU:C:2016:732, apartado 43 y jurisprudencia citada).

48 Procede agrupar las quince cuestiones prejudiciales planteadas en los dos asuntos acumulados en cinco partes; esto es, la primera, relativa a la cláusula correspondiente a los gastos de constitución y cancelación de hipoteca; la segunda, relativa a la cláusula que impone una comisión de apertura; la tercera, relativa al eventual desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven de tal cláusula; la cuarta, relativa a la limitación en el tiempo de los efectos de la declaración de la nulidad de una cláusula abusiva, y la quinta, relativa al régimen nacional de distribución de las costas en el marco de las acciones de nulidad de las cláusulas abusivas.

Sobre las cuestiones prejudiciales primera a sexta en el asunto C-224/19 y las dos cuestiones prejudiciales en el asunto C-259/19, relativas a los efectos de la nulidad de la cláusula que estipula los gastos de constitución y cancelación de hipoteca

49 Mediante estas cuestiones prejudiciales, los órganos jurisdiccionales remitentes preguntan, fundamentalmente, si el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de dicha cláusula.

50 A este respecto, debe recordarse que, según reiterada jurisprudencia, una vez que se declara el carácter abusivo de una cláusula y, por lo tanto, su nulidad, el juez nacional debe, con arreglo al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, dejar sin aplicación esta cláusula con el fin de que no produzca efectos vinculantes para el consumidor, salvo si este se opone a ello (véanse, en particular, las sentencias de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10, EU:C:2012:349, apartado 65, y de 26 de marzo de 2019, Abanca Corporación Bancaria y Bankia, C-70/17 y C-179/17, EU:C:2019:250, apartado 52 y jurisprudencia citada).

51 De lo anterior se sigue que al juez nacional no debe atribuírsele la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, pues de otro modo se podría contribuir a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980, apartado 60).

52 En consecuencia, debe considerarse que, en principio, una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula (sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980, apartado 61).

53 De este modo, el Tribunal de Justicia ha considerado que el juez nacional debe deducir todas las consecuencias que, según el Derecho interno, deriven de la comprobación del carácter abusivo de la cláusula considerada, a fin de evitar que la mencionada cláusula vincule al consumidor (sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11, EU:C:2013:341, apartado 49). En particular, la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes (sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980, apartado 62).

54 Una vez recordadas estas consideraciones, procede asimismo señalar que el hecho de que deba entenderse que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes. Pues bien, si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar.

55 Habida cuenta de las anteriores consideraciones, debe responderse a las cuestiones prejudiciales primera a sexta en el asunto C-224/19 y a las dos cuestiones prejudiciales en el asunto C-259/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos.

Sobre las cuestiones prejudiciales séptima a décima en el asunto C-224/19, relativas al control del carácter abusivo y de la transparencia de la cláusula que impone el pago de una comisión de apertura

56 Mediante estas cuestiones, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, fundamentalmente, si el artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una jurisprudencia nacional que excluye la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura por la razón de que tal comisión es un elemento del precio del contrato en el sentido del artículo 4, apartado 2, de esta Directiva, y que al mismo tiempo considera que tal cláusula cumple por sí misma la exigencia de transparencia que impone esta última disposición.

57 Procede observar con carácter preliminar que, en el caso de autos, el órgano jurisdiccional remitente ha planteado las cuestiones prejudiciales séptima a décima partiendo de la premisa de que no se ha transpuesto Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11, EU:C:2013:341, apartado 49). En particular, la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes (sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980, apartado 62). 54 Una vez recordadas estas consideraciones, procede asimismo señalar que el hecho de que deba entenderse que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes. Pues bien, si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar.

58 Ahora bien, para responder a las cuestiones prejudiciales planteadas, no es necesario pronunciarse sobre la transposición efectiva del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 al ordenamiento jurídico español (véase, en este sentido y por analogía, la sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, EU:C:2020:138, apartado 42).

59 En efecto, por una parte, debe recordarse que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, puesto en relación con su artículo 8, permite, no obstante, a los Estados miembros prever en la legislación de transposición de esta Directiva que «la apreciación del carácter abusivo» no abarca las cláusulas previstas en aquella disposición, siempre que tales cláusulas se hayan redactado de forma clara y comprensible (véanse, en este sentido, las sentencias de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C-484/08, EU:C:2010:309, apartado 32; de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282, apartado 41, y de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, EU:C:2020:138, apartado 45).

60 Más concretamente, el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 se limita a enunciar que «la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible».

61 De este modo, en el asunto objeto del litigio principal, solo es posible limitar, con arreglo al citado artículo 4, apartado 2, el control del carácter abusivo de la cláusula que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura cuando esta cláusula se refiera a alguno de los dos aspectos antes mencionados.

62 A este respecto, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato» deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto (sentencias de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16, EU:C:2017:703, apartados 35 y 36, y jurisprudencia citada, y de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, EU:C:2019:820, apartado 32).

63 Incumbe al órgano jurisdiccional remitente apreciar, atendiendo a la naturaleza, al sistema general y a las estipulaciones del contrato de préstamo, así como a su contexto jurídico y fáctico, si la cláusula de que se trata en el litigio principal constituye un componente esencial del contrato de préstamo hipotecario sobre el que versa el litigio principal (véase, por analogía, la sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, EU:C:2019:820, apartado 33 y jurisprudencia citada).

64 No obstante, para orientar al juez nacional en su apreciación, resulta oportuno precisar que el alcance exacto de los conceptos de «objeto principal» y de «precio», en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, no puede establecerse mediante el concepto de «coste total del crédito para el consumidor», en el sentido del artículo 3, letra g), de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo (DO L 133, p. 66) (sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127, apartado 47). Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este.

65 Además, del tenor del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 resulta que la segunda categoría de cláusulas cuyo eventual carácter abusivo queda excluido de la apreciación tiene un alcance reducido, ya que solo abarca la adecuación entre el precio o la retribución previstos y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, exclusión que se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar el control de dicha adecuación. Por tanto, las cláusulas relativas a la contrapartida adeudada por el consumidor al prestamista o las que tengan incidencia en el precio efectivo que debe pagar a este último el consumidor no pertenecen, en principio, a esa segunda categoría de cláusulas, salvo en lo referente a si el importe de la contrapartida o del precio, tal como esté estipulado en el contrato, se adecúa al servicio prestado a cambio por el prestamista (sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, EU:C:2019:820, apartados 34 y 35, y jurisprudencia citada).

66 Por otra parte, el Tribunal de Justicia ha destacado que la exigencia de redacción clara y comprensible que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 se aplica en cualquier caso, incluso cuando una cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de esa Directiva y aun cuando el Estado miembro de que se trate no haya transpuesto esta disposición. Tal exigencia no puede reducirse únicamente al carácter comprensible de la cláusula contractual en un plano formal y gramatical (sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, EU:C:2020:138, apartado 46).

67 Por el contrario, dado que el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referente, en particular, al nivel de información, la mencionada exigencia debe entenderse de manera extensiva, esto es, en el sentido de que no solo impone que la cláusula en cuestión sea comprensible para el consumidor en un plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282, apartados 70 a 73; de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, EU:C:2019:820, apartado 37, y de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, EU:C:2020:138, apartado 43).

68 El carácter claro y comprensible de la cláusula objeto del litigio principal debe ser examinado por el órgano jurisdiccional remitente a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282, apartado 74; de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127, apartado 75; de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16, EU:C:2017:703, apartados 46 y 47, y de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, EU:C:2020:138, apartado 46).

69 De ello se sigue que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 y el artículo 5 de esta se oponen a una jurisprudencia según la cual una cláusula contractual se considera en sí misma transparente, sin que sea necesario llevar a cabo un examen como el descrito en el anterior apartado.

70 En estas circunstancias, incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127, apartado 77), y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato.

71 Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, debe responderse a las cuestiones prejudiciales séptima a décima que el artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato» deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro.

"Sobre la undécima  cuestión prejudicial, relativa  a un eventual  desequilibrio importante de los  derechos y obligaciones  de las partes  que se deriven  de una cláusula que impone el pago de una comisión de apertura"

"72   Mediante su undécima cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente en el asunto C-224/19 pregunta, fundamentalmente, si el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor  el pago de una comisión  de apertura causa  en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias  de la buena  fe, un desequilibrio importante entre  los derechos y  obligaciones de las partes que  se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido."

"73    A    este   respecto,   es    preciso   comenzar   señalando    que,   según   reiterada jurisprudencia,   la    competencia   del   Tribunal    de   Justicia   comprende    la interpretación del concepto de «cláusula abusiva» al que se refiere el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, y los criterios que el juez nacional puede o debe aplicar al examinar una cláusula contractual a la luz de las disposiciones de dicha Directiva,  entendiéndose que incumbe  a dicho juez  pronunciarse, teniendo en cuenta  esos criterios, sobre  la calificación concreta  de una cláusula  contractual determinada en función  de las circunstancias propias  del caso. De  ello se desprende que el Tribunal de Justicia debe limitarse a dar al órgano jurisdiccional remitente indicaciones  que este debe  tener en cuenta  para apreciar el  carácter abusivo de la cláusula de que se trate (sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, EU:C:2019:820, apartado 47 y jurisprudencia citada)."

"74    En lo que se refiere al cumplimiento de las exigencias de la buena fe, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, debe señalarse que, en atención al decimosexto considerando de esta, el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional,  tratando de manera  leal y equitativa  con el consumidor,  podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, EU:C:2019:820, apartado 50)."

"75    En cuanto al examen  de la existencia de un posible desequilibrio importante, el Tribunal de Justicia  ha declarado que  este puede resultar  meramente de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables,  ya sea en  forma de una  restricción del contenido  de los derechos que,  según esas disposiciones, le  confiere dicho contrato,  ya de un obstáculo al ejercicio de estos o de imposición al consumidor de una obligación adicional no  prevista por las  normas nacionales (sentencia  de 3 de  octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, EU:C:2019:820, apartado 51)."

"76    Además,  del artículo 4,  apartado 1, de  la Directiva 93/13  se desprende que el carácter abusivo de  una cláusula contractual  se apreciará teniendo  en cuenta la" naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro contrato del que dependa (sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, EU:C:2019:820, apartado 52).

77 Corresponde al órgano jurisdiccional remitente apreciar a la luz de estos criterios el eventual carácter abusivo de la cláusula sobre la que versa el litigio principal.

78 A este respecto, debe tenerse en cuenta que, tal como se desprende de las indicaciones del órgano jurisdiccional remitente, según la Ley 2/2009, las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. De ello se sigue que una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se cumplen estos requisitos en relación con una comisión de apertura podría, sin perjuicio de la comprobación que realice el órgano jurisdiccional remitente a la luz del conjunto de las cláusulas del contrato, incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de la buena fe.

79 Habida cuenta de las anteriores consideraciones, debe responderse a la undécima cuestión prejudicial en el asunto C-224/19 que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente.

Sobre la decimotercera cuestión prejudicial en el asunto C-224/19, relativa a la limitación de los efectos de la nulidad de una cláusula abusiva mediante el establecimiento de un plazo de prescripción

80 Mediante la decimotercera cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19, que procede examinar antes de la duodécima cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, fundamentalmente, si el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una jurisprudencia nacional que prevé que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, aunque, en virtud de la legislación nacional, la acción para declarar la nulidad absoluta de una cláusula contractual abusiva sea imprescriptible.

81 A este respecto, debe recordarse que la protección que la Directiva otorga a los consumidores se opone a una normativa interna que prohíbe al juez nacional, al expirar un plazo de preclusión, declarar el carácter abusivo de una cláusula inserta en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor (sentencia de 21 de noviembre de 2002, Cofidis, C-473/00, EU:C:2002:705, apartado 38).

82 No obstante, el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la protección del consumidor no es absoluta (sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980, apartado 68) y que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión (sentencias de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, EU:C:2009:615, apartado 41, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980, apartado 69).

83 A este respecto, debe señalarse que, a falta de normativa específica de la Unión en la materia, las condiciones en las que se preste la protección de los consumidores prevista en el artículo 6, apartado 1, y en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 corresponden al ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros en virtud del principio de autonomía procesal de estos. No obstante, estas condiciones no deben ser menos favorables que las aplicables a situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) y no deben hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario (principio de efectividad) (véase, en este sentido, en particular, la sentencia de 26 de octubre de 2006, Mostaza Claro, C-168/05, EU:C:2006:675, apartado 24 y jurisprudencia citada).

84 De lo anterior se sigue que el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad.

85 Por lo que se refiere, más concretamente, al principio de efectividad, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que cada caso en el que se plantee la cuestión de si una disposición procesal nacional hace imposible o excesivamente difícil la aplicación del Derecho de la Unión debe analizarse teniendo en cuenta el lugar que ocupa dicha disposición dentro del conjunto del procedimiento y el desarrollo y las peculiaridades de este ante las diversas instancias nacionales. Desde esta perspectiva, procede tomar en consideración, en su caso, los principios en los que se basa el sistema judicial nacional, como la protección del derecho de defensa, el principio de seguridad jurídica y el buen desarrollo del procedimiento (sentencia de 26 de junio de 2019, Addiko Bank, C-407/18, EU:C:2019:537, apartado 48 y jurisprudencia citada).

86 En el litigio principal, el órgano jurisdiccional remitente indica que se plantea la eventual aplicación del plazo de prescripción de cinco años establecido en el artículo 1964, apartado 2, del Código Civil a la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva de un contrato de préstamo hipotecario.

87 Dado que plazos de prescripción de tres años (sentencia de 15 de abril de 2010, Barth, C-542/08, EU:C:2010:193, apartado 28) o de dos años (sentencia de 15 de diciembre de 2011, Banca Antoniana Popolare Veneta, C-427/10, EU:C:2011:844, apartado 25) han sido considerados en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia conformes con el principio de efectividad, debe considerarse que un plazo de prescripción de cinco años aplicable a la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula abusiva no parece, en principio y sin perjuicio de la apreciación por parte del órgano jurisdiccional remitente de los elementos mencionados en el anterior apartado 85, que pueda hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 93/13.

88 El órgano jurisdiccional remitente alberga también dudas, en esencia, acerca de si es compatible con el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica, una jurisprudencia nacional con arreglo a la cual el plazo de prescripción de cinco años para el ejercicio de una acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva comienza a correr a partir de la celebración del contrato que contiene esta cláusula.

89 Del auto de remisión se desprende que este plazo, fijado en el artículo 1964, apartado 2, del Código Civil, parece empezar a correr a partir de la conclusión de un contrato de préstamo hipotecario que contiene una cláusula abusiva, extremo este cuya comprobación, no obstante, corresponde al órgano jurisdiccional remitente.

90 A este respecto, procede tener en cuenta la circunstancia de que es posible que los consumidores ignoren que una cláusula incluida en un contrato de préstamo hipotecario sea abusiva o no perciban la amplitud de los derechos que les reconoce la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C-176/17, EU:C:2018:711, apartado 69).

91 Pues bien, la aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato ?con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula?, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica.

92 Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, debe responderse a la decimotercera cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución.

Sobre la duodécima cuestión prejudicial en el asunto C-224/19, relativa a la compatibilidad del régimen legal de distribución de las costas con la Directiva 93/13

93 Mediante su duodécima cuestión prejudicial en el asunto C-224/19, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, fundamentalmente, si el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo.

94 En efecto, resulta de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia que la aplicación del artículo 394 de la LEC podría tener el efecto de que no se condenara al profesional al pago íntegro de las costas cuando se estime plenamente la acción de nulidad de una cláusula contractual abusiva ejercitada por un consumidor, pero solo se estime parcialmente la acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de esta cláusula.

95 A este respecto, resulta de la jurisprudencia mencionada en el anterior apartado 83 que la distribución de las costas de un proceso judicial sustanciado ante los órganos jurisdiccionales pertenece a la esfera de la autonomía procesal de los Estados miembros, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad.

96 En este sentido, es preciso señalar que de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia no se desprende en modo alguno que el referido artículo se aplique de manera diferente en función de que sea el Derecho de la Unión o el Derecho interno el que confiera el derecho en cuestión. No obstante, es necesario pronunciarse sobre la cuestión de si es compatible con el principio de efectividad el hecho de hacer que recaigan sobre el consumidor las costas de un procedimiento dependiendo de las cantidades que se le restituyen, aunque se haya estimado su pretensión en relación con el carácter abusivo de la cláusula impugnada.

97 Por lo que se refiere a la cuestión del respeto del principio de efectividad, esta debe apreciarse habida cuenta de los elementos recordados en el anterior apartado 85.

98 En este caso, la Directiva 93/13 reconoce al consumidor el derecho de acudir a un juez para que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual y para que se deje sin aplicar. Pues bien, condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C-176/17, EU:C:2018:711, apartado 69).

99 Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, procede responder a la duodécima cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.

Costas

100 Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional nacional, corresponde a este resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes, no siendo partes del litigio principal, han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de reembolso.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) declara:

1) El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos.

2) El artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato» deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado.

3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente.

4) El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución.

5) El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.

7ª. Resolución:

Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional de 24 de febrero de 2020 en resolución de recurso de amparo promovido por una mercantil respecto de las resoluciones dictadas por un juzgado de primera instancia en proceso de ejecución de títulos judiciales.

Antecedentes

Se denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial sin indefensión ante anuncio de subasta(en el portal de subastas del BOE) que incurrió en error esencial manifiesto al calificar al bien inmueble como local comercial, siendo así que se trataba de un solar, habiendo negado el juzgado la solicitud de declaración de nulidad de la subasta para subsanar el error advertido, pese a que la categoría asignada al inmueble objeto de licitación, la de «local comercial», era errónea, limitaba la publicidad y transparencia e incumplía de manera palmaría las normas que rigen las subastas electrónicas, por lo que debería haber sido corregida por la de «solar», que era la que realmente le correspondía, lo que hubiera evitado el estado de indefensión causado.

Conclusión

“Comprobamos que el juzgado desatendió manifiestamente la relevancia del error del anuncio de la subasta y la incidencia en el proceso de realización forzosa del bien que ese defecto en su identificación podía conllevar, aunque se lo pusiera de manifiesto la parte demandante de amparo a la vista de la regulación contenida en la de la Ley de enjuiciamiento civil. Pese a todo lo dicho, y pese a que era el órgano judicial que acordó la subasta a quien correspondía velar por la corrección de los datos de la convocatoria, nada hizo una vez informado del error y constatado este, soslayando el perjuicio económico verosímil que invocaba la parte ejecutada aquí demandante y no exteriorizando en su respuesta una verdadera consideración de los derechos sustantivos concernidos, causando con todo ello indefensión”.

Fallo

Se estima el recurso y, en su virtud:

1.º Se declara que ha sido vulnerado el derecho fundamental de la recurrente en amparo a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE).

2.º Se restablece al recurrente en su derecho y, en consecuencia, se declara la nulidad del auto del Juzgado de Primera Instancia, de fecha 29 de octubre de 2018, por el que se declara que no ha lugar a la nulidad solicitada en el procedimiento de ejecución de títulos judiciales.

Fundamentación jurídica

Con carácter previo destaca la Sala lo siguiente:

“No se pone en cuestión que se cometiera un error en el anuncio de la subasta del bien controvertido, quedando constreñido el debate, ex art. 24.1 CE, a la relevancia del mismo y al perjuicio que pudo ocasionar a la parte demandante el incumplimiento de los requisitos de la publicidad de procedimiento de realización forzosa de aquel, lo que resulta de todo punto transcendente ya que es presupuesto de la hipótesis de la lesión la existencia de aquel error cometido por el órgano judicial, pues, si no concurriera, la denegación de la nulidad solicitada, antes que lesiva, sería acorde a lo dispuesto en la normativa aplicable.

?         Dicho error en la identificación del bien objeto de subasta puede verificarse en un simple contraste entre el anuncio publicado, donde se constata la existencia de una confusión entre las categorías –obviamente dispares– de solar y local comercial, y lo dispuesto en los arts. 646 y 668 LEC, de los que se desprende la rigurosa exigencia de una correcta identificación de la finca objeto de la subasta, así como de cuantos datos y circunstancias sean relevantes para ésta.

?         No es intrascendente para valorar la decisión judicial, desde luego, que el régimen legal sea tan estricto e insistente en dicha exigencia de identificación, como se sigue de los preceptos de la de la Ley de enjuiciamiento civil citados, lo que abunda en la idea de que cualquier dato significativo que pueda inducir a confusión o error en la identificación (y la categoría de encuadramiento del bien lo es por razones evidentes) podrá afectar objetivamente a la transparencia y libre concurrencia en el procedimiento de ejecución, al restringir el conocimiento de los posibles postores.

?         Es asimismo destacable la inactividad del órgano judicial, que una vez constatado el error de identificación tras la denuncia de la parte afectada, se negó a favorecer la corrección de ese defecto que podía ser reparado sin dificultad notable, procediendo a su subsanación. La efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva, que ha de procurarse mediante el cumplimiento por el órgano judicial de su deber legal de respetar lo que la ley dispone para la realización de bienes en el procedimiento ejecutivo, no puede desconocerse desviando a los recurrentes la carga de soportar los eventuales perjuicios que la incorrección de la publicidad pueda acarrear para el curso de la subasta, ni pretendiendo que los posibles destinatarios de la convocatoria realicen indagaciones adicionales no previstas por la norma ni promovidas por esta, sino todo lo contrario”.

Por tanto, reitera:

-“como dijera la STC 55/2019, de 6 de mayo, FJ 5, que la modernización de la administración de justicia mediante la generalización en el uso de las nuevas tecnologías no constituye un fin en sí mismo sino un instrumento para facilitar el trabajo tanto del órgano judicial, como de los justiciables que actúan en los procesos a través de los profesionales designados o directamente por ellos cuando esto último es posible. No pueden en ningún caso erigirse tales medios tecnológicos en impedimento o valladar para la obtención de la tutela judicial a la que todas las personas (art. 24.1 CE) tienen derecho. La decisión impugnada, por tanto, carece de anclaje normativo y desconoce la doctrina de este Tribunal en la materia, pues la indefensión alegada, en efecto, se causa aquí por un defectuoso funcionamiento de la oficina judicial que deja desasistida de sus derechos en el procedimiento ejecutivo a la parte ejecutada, sin posibilidad adicional alguna de canalizar su pretensión y poder obtener, con la publicidad debida, eventuales mejores ofertas en la subasta.

-No concurre aquí, por tanto, una denegación del derecho de acceso al proceso de ejecución o un supuesto en el que objetivamente se dé una indebida inejecución del título, cuyo control constitucional se rige por el canon del principio pro actione, pero tampoco una mera cuestión sobre la racionalidad de la decisión tomada dentro de un procedimiento ejecutivo, en la que el canon de control se limita a comprobar si las decisiones se adoptan de forma razonablemente coherente con el contenido de la resolución que ejecutan. Se produce, antes bien, vistas las singulares circunstancias del caso de autos, un daño en el derecho de defensa de la demandante, que vio afectados sus intereses en el procedimiento de subasta, sin que corresponda a este Tribunal inferir nada más fuera de esta comprobación de desamparo en su posición como ejecutada en el procedimiento de ejecución”.

8ª. Resolución:

Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, nº 199 de 2020, de 12 de mayo

Rollo nº 000699/2019

Sección Séptima

Ponente Ilmo. Sr. Magistrado D. GONZALO MARIA CARUANA FONT DE MORA

Materia

Demanda de impugnación de la calificación de la Registradora de la Propiedad nº 3 de Gandía quien no accedió a la inscripción del Decreto de adjudicación a favor de Bankia y cancelación de cargas, expedido por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado Primera Instancia nº 4 Gandía

Antecedentes fácticos

Bankia SA presentó demanda de impugnación de la calificación de la Registradora de la Propiedad nº 3 de Gandía quien no accedió a la inscripción del Decreto de adjudicación a favor de Bankia y cancelación de cargas, expedido por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado Primera Instancia nº 4 Gandía en fecha 13/11/2017, en el procedimiento de ejecución hipotecaria nº 1314/2016.

La Registradora sustentó su decisión en los artículos 18 de la Ley Hipotecaria y 100 del Reglamento Hipotecario por el defecto de que se había adjudicado por el valor de la deuda inferior al valor del 50 % de la tasación del inmueble hipotecado.

Bankia sustenta en dos los argumentos de su impugnación; 1º) Extralimitación de la Registradora en sus competencias y 2º) Efectuar la Registradora una interpretación errónea del artículo 671 de la Ley Enjuiciamiento Civil.

La Registradora de la Propiedad nº 3 Gandía, Dª M.ª Elena Domínguez Puerto, compareció, contestó y se opuso, solicitando la desestimación de la demanda.

La sentencia del Juzgado Primera Instancia desestima la demanda porque la Registradora ostentaba competencia para la decisión adoptada al estar amparada por la Ley Hipotecaria y la interpretación otorgada se ajusta al artículo 671 de la Ley Enjuiciamiento Civil.

Bankia SA interpone recurso de apelación reiterando la motivación; 1º) Extralimitación de la función de la Registradora de la Propiedad, con infracción del artículo 18 de la Ley Hipotecaria y artículo 100 del Reglamento hipotecario y 2º) Infracción por la sentencia de lo dispuesto en el artículo 671 de la Ley Enjuiciamiento Civil; 3º) Subsidiariamente, impugnaba el pronunciamiento de costas procesales dadas las dudas de derecho existentes y solicitaba la revocación de la sentencia para que se ordenase la inscripción a favor de Bankia de la finca inscrita en el Registro de la Propiedad de Gandía Tres al tomo 1321, folio 75 finca registral nº 3856 en los términos indicados en el Decreto de adjudicación.

La parte demandada, Registradora de la Propiedad, contestó y se opuso al recurso de apelación interesando la confirmación de la sentencia.

En cumplimiento del artículo 456-1 de la Ley Enjuiciamiento Civil, el Tribunal, revisado el contenido de los autos, no acepta los razonamientos de la sentencia del Juzgado Primera Instancia, por las consideraciones técnico-jurídicas que a continuación se exponen.

Fundamentación jurídica

En la construcción lógica y atendida la naturaleza de los dos cuestiones que son objeto de enjuiciamiento, vamos a iniciar en primer lugar por la denunciada extralimitación de la función de la Registradora de Gandía nº3, en esta concreta calificación, donde no accede a la inscripción del Decreto de 13/11/2017 de adjudicación y cancelación de cargas expedido por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado Primera Instancia nº 4 Gandía en fecha 13/11/2017, dictado el procedimiento de ejecución hipotecaria nº 1314/2016.

De entrada, por su relevancia, el apoyo de la Registradora para su decisión calificadora es el artículo 18 de la Ley Hipotecaria y artículo 100 del Reglamento Hipotecario, por cuya base no accede a inscribir el mentado Decreto, porque el importe de adjudicación debió ser el 50 % del valor de tasación del inmueble ejecutado y no por el importe total de la deuda por ser este inferior a aquel, conforme al artículo 671 de la Ley Enjuiciamiento Civil.

La sentencia del Juzgado Primera Instancia afirma que la Registradora si ostenta competencia conforme a la Ley Hipotecaria, artículos 18 y 132-4, artículo 100 del Reglamento Hipotecario y Resolución de la Dirección General de los Registros y Notariado (en la actualidad nominada Dirección General de la Seguridad Jurídica y Fe Pública) de 20/9/2017 (que transcribe) y sentencia de AP Castellón de 11/10/2018 (Secc.3ª) que igualmente transcribe.

La Sala no desconoce la controversia sobre esta puntual cuestión y muestra de ello es que, frente a la cita jurisprudencial de la resolución recurrida, la parte apelante cita otros tres de otras Audiencias Provinciales en sentido contrario al de la Juzgadora y en la línea que apoya la parte demandante apelante.

Este Tribunal no comparte la argumentación de la sentencia recurrida.

Resulta evidente en el sistema que configura la protección registral, el control de legalidad dispuesto por el legislador que deben desplegar los Registradores, mediante el mecanismo de la calificación de los documentos que acceden al instituto tabular, entre ellos, los judiciales (entre los que, a su vez, amparan los procesales), para respetar y salvaguardar a los titulares de los derechos reales inscritos, pero tal función no resulta ilimitada y no puede invadir competencias asignadas exclusivamente a los Tribunales, en claro respecto al principio de legalidad y seguridad jurídica (artículo 9-3Constitución Española) y de ahí que la propia normativa hipotecaria delimita el campo de dicha calificación o control del Registrador.

El Tribunal entiende que en este caso ni los apoyos legislativos de la Registradora ni el mencionado por la Juzgadora soportan el control de revisión en el tema que sustenta la calificación, al revisar un aspecto procesal que va más allá de ese marco legal y, efectivamente, concurre una extralimitación en la función asignada del control para la calificación.

En primer lugar, porque el punto revisado por la Registradora y motivo de la denegación, no tiene cabida en el artículo 18 de la Ley Hipotecaria (no se verifica el control de la capacidad; la formalidad extrínseca del Decreto, ni es un acto dispositivo contenido en escrituras públicas). En segundo lugar, el artículo 100 del Reglamento Hipotecario dice “La calificación por los Registradores de los documentos expedidos por la autoridad judicial se limitará a la competencia del Juzgado o Tribunal, a la congruencia del mandato con el procedimiento o juicio en que se hubiere dictado, a las formalidades extrínsecas del documento presentado y a los obstáculos que surjan del Registro”. Este precepto en claro respeto a la función jurisdiccional, no establece un control general, total o absoluto de los documentos judiciales, sino al contrario, fija los límites de tal revisión y por ende, el mismo debe ser interpretado en sus propios términos (más dado su carácter reglamentario) y por ende con carácter restrictivo y no más allá del marco legal; tampoco permite a la Registradora la revisión desplegada, porque no examina o descansa en la competencia del órgano judicial; el mandato expedido es congruente con el procedimiento y no es un control de las formalidades extrínsecas del Decreto.

Por último, la sentencia se apoya en el artículo 132-4 de la Ley Hipotecaria. Este inicia con: “A los efectos de las inscripciones y cancelaciones a que den lugar los procedimientos de ejecución directa sobre los bienes hipotecados, la calificación del registrador se extenderá a los extremos siguientes:

………

4.º Que el valor de lo vendido o adjudicado fue igual o inferior al importe total del crédito del actor, o en caso de haberlo superado, que se consignó el exceso en establecimiento público destinado al efecto a disposición de los acreedores posteriores”.

No podemos aceptar tal aplicación por; a) La Registradora nº 3 de Gandía no se basó en tal precepto legal hipotecario para su control y calificación; b) Este precepto es ajeno a lo que ahora se enjuicia, pues si bien estamos en un proceso ejecutivo, en cambio, no es la situación reglada en tal punto 4, porque el valor de lo adjudicado es superior y el fundamento de este artículo es verificar el importe del remate y el destino del denominado "sobrante", en aras a la protección de los titulares de asientos registrales posteriores (de ahí el fundamento del control por el Registrador) que se verán afectados por la cancelación de la hipoteca y por ello de existir el "sobrante" y su consignación, debe salvaguardarse aquellos derechos con el pago en el orden establecido. Pero en el caso ahora enjuiciado como bien manifiesta el Decreto de Adjudicación, no hay sobrante alguno.

Repárese, que la Registradora, no afirma que el Decreto de adjudicación no cumpla con el contenido del artículo 671 de la Ley Enjuiciamiento Civil, sino que la razón de la Registradora radica en una interpretación que otorga de dicho precepto, que por su sistemática y propia naturaleza tiene carácter procesal y, por tanto, cae fuera del control de legalidad (por medio de calificación) del registrador.

En consecuencia, la función de control-calificación de la Registradora, en este caso, imponiendo un tipo de adjudicación del bien sacado a subasta y por tanto decidiendo en el marco del artículo 671 de la Ley Enjuiciamiento Civil, es claramente una extralimitación, por ser decisión del Letrado de la Administración de Justicia, la de aprobar la adjudicación (sometida a revisión del Tribunal, tanto unipersonal como colegiado, por vía de los recursos pertinentes) y por consiguiente un aspecto procesal que la Registradora no tiene habilitado revisar.

Como fijó la sentencia del Tribunal Supremo de 21.11.2017, recurso, 1209/2015, la "función calificadora no le permite al registrador revisar el fondo de la resolución judicial en la que se basa el mandamiento de cancelación, esto es no puede juzgar sobre su procedencia. Pero sí comprobar que el mandamiento judicial deje constancia del cumplimiento de los requisitos legales que preservan los derechos de los titulares de los derechos inscritos en el registro cuya cancelación se ordena por el tribunal".

Para dar contestación a otros argumentos que por transcripción fija la sentencia del Juzgado Primera Instancia. A) El deber de registradores de colaborar con jueces y tribunales no puede derivar, precisamente, a dejar sin efecto lo juzgado y acordado, además, con carácter de cosa juzgada, por extremos que no están amparados en el marco propio de la facultad del control que sustenta la calificación.

B) Tampoco es atendible invocar protección de normativa de consumidores y usuarios con la clara intervención de los poderes públicos e interés general (artículo 51-1 Constitución Española), porque no es de aplicación, dado que el procedimiento de ejecución hipotecaria se siguió entre dos entidades mercantiles, siendo la deudora ejecutada una sociedad mercantil que además se aquietó y conformó, con la decisión del Juzgado Primera Instancia 4 Gandía, razón incluso que deslegitima una protección hacia una parte del proceso que precisamente muestra su pleno acuerdo con la decisión plasmada por el Decreto del Letrado de la Administración de Justicia.

En consecuencia, el motivo denunciado por la entidad demandante, debe ser estimado.

No obstante, ante las dudas que puede generar la anterior cuestión, la Sala igualmente y a mayor abundamiento va a examinar el segundo tema, radicado en la interpretación del artículo 671 de la Ley Enjuiciamiento Civil por parte de la Registradora, sustentada en una línea desarrollada por la Dirección General de los Registros y del Notariado, (DGRN), que ampara la sentencia recurrida.

La Juzgadora de Primera Instancia motiva que el artículo 671 de la Ley Enjuiciamiento Civil no puede aplicarse en su sentido literal, sino que debe ser sistemática y ponderada en forma conjunta con el artículo 651 de la Ley Enjuiciamiento Civil y que no puede realizarse por una cantidad que no supere el 50 % del valor de tasación y se apoya en la Resolución de la DGRN de 15/11/2018 que transcribe parcialmente.

La Sala no desconoce el posicionamiento en esta cuestión de la DGRN acogido íntegramente por la Juzgadora y -añadimos- su reciente matización en las Resoluciones de 13-6-2019 y 22-7-2019, en lo que ha denominado una "interpretación progresiva" donde si ampara la inscripción de las adjudicaciones (cuando no es vivienda habitual) por un valor inferior al 50 % de tasación, por aplicación -vía analogía- del artículo 670-4 de la Ley Enjuiciamiento Civil, para cuando concurren ciertas circunstancias singulares; luego, al fin y al cabo, implica la admisión frente aquella línea, un resultado viable de ese acceso registral por un importe inferior al 50 %.

La Sala, para al caso presente, no acepta este razonamiento y se alinea con la posición jurisprudencial mayoritaria que discrepa de tal postura de la DGRN, cuyas resoluciones no son vinculantes para el Tribunal, y citamos, por más recientes (además de las citadas por la parte apelante) como muestra, el AAP Madrid (8) 28-6-2019 y las en esta citadas de AAP Málaga, Sección 5ª de 21 de abril de 2016, AAP Barcelona, sección, 14 del 12 de febrero de 2015 y el AAP Cádiz, sección 8ª, del 15 de diciembre de 2015; SAP Badajoz (3) 23/7/2019 y SAP Soria 2-9-2019.

De entrada el artículo 3.1 del Código Civil fija con carácter primigenio que la interpretación de las normas lo es por el sentido propio de sus palabras en relación con el contexto, y la literalidad del artículo 671 no deja lugar a dudas, pues en caso de no haber postores, el acreedor tiene la facultad de pedir la adjudicación y, si el bien sacado a subasta no tiene la cualidad de vivienda habitual (como acece en el caso presente), por el tipo de un 50 por ciento del valor por el que el bien hubiera salido a subasta o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos.

Resulta clara que tal facultad (pedir la adjudicación) debe ir acompañada de una postura que es disyuntiva, no otro significado tiene la conjunción "o". No hay palabra o término literal que exprese, fije o imponga quedebe respetarse siempre el 50 % del valor de tasación.

De hecho, la Juzgadora -siguiendo la línea de la DGRN- reconoce que literalmente es así, pero que debe acudirse a un criterio sistemático y ponderada y conjunto con la norma de la subasta de los bienes muebles (artículo 651), pues -este es el motivo de la DGRN- de otro modo se rompería el equilibrio entre los intereses del ejecutante (obtener la satisfacción de su crédito con cargo al bien hipotecado), y del ejecutado (no sufrir un perjuicio patrimonial mucho mayor que el valor de lo adeudado al acreedor).

Resulta evidente que un criterio sistemático no puede contrariar lo que literalmente dispone la norma y tampoco fijar unos condicionamientos que la misma no dispone, restringiendo y limitando una facultad que tiene la parte procesal (que es quien decide en tal alternativa, no el órgano judicial ni la Registradora).

Es de advertir que los antecedentes históricos no justifican el criterio de la Juzgadora. La Ley Enjuiciamiento Civil 1/2000 partió de una redacción y tratamiento semejante y paritario para la subasta sin postores en bienes muebles (artículo 651) que en bienes inmuebles (artículo 671) y posteriormente la exigencia del párrafo segundo del artículo 651 por la Ley de la Nueva Oficina Judicial de 2009, no tuvo, en cambio, reflejo en el artículo 671 de la Ley Enjuiciamiento Civil, que en cambio a partir de la reforma por la Ley 1/2013 (indudablemente pensada para el marco de los deudores hipotecarios y sus

viviendas), delimitó en tal campo cuando fuese vivienda habitual de cuando no, y en este último apartado siguió el legislador (a pesar de la reforma introducida por la ley 19/2015) igual disyuntiva o alternativa en las condiciones para la adjudicación por el acreedor sin limitación o condicionamiento (que en cambio ya tenían los bienes muebles o regir a partir de tal momento para las ejecuciones sobre viviendas habituales).

Es decir, atendidos todos esos antecedentes legislativos y reformas en el art 671 citado, difícilmente puede entenderse que concurra una laguna legal (el precepto sí que regla la adjudicación y su contenido) que deba ser integrada por los órganos judiciales o incluso por el Registradora de la Propiedad, y debe ser aplicado el principio de legalidad ex artículo 9-3 de la Constitución Española.

Cuestión diversa es que se entienda tal posicionamiento por razones de justicia porque puede derivara situaciones de enriquecimiento injusto (rechazadas por la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 5/3/2020, cuando se está ejercitando una facultad expresamente reglada por la Ley Procesal) pero ello no es razón para denegar el acceso registral de un documento judicial que se ha dictado tras cumplirse todas las garantías procesales con audiencia e intervención de los afectados y con expresa conformidad del titular registral afectado que ha visto por tal vía cancelada toda su deuda (capital, intereses y costas) y que, en cambio, la Registradora no quiere culminar.

En consecuencia, procede con revocación integra de la sentencia del Juzgado Primera Instancia, estimar la pretensión de la parte demandante.

9ª. Resolución:

TJUE, Sala Tercera, Sentencia 11 Mar. 2020. Asunto C-511/2017.

Materia

El TJUE declara que los jueces no están obligados a examinar de oficio las cláusulas no impugnadas por el consumidor, a fin de verificar si son abusivas.

La protección que el juez nacional debe conceder al consumidor mediante una intervención de oficio no puede llegar hasta el punto de que se ignoren o sobrepasen los límites del objeto del litigio tal como las partes lo hayan definido en sus pretensiones.

Doctrina

El Tribunal remitente plantea si en los contratos celebrados con consumidores el juez debe examinar de oficio e individualmente el carácter abusivo de todas las cláusulas que figuran en ellos, aunque no hayan sido debidamente impugnadas en la demanda presentada por el consumidor.

A este respecto el TJUE dispone que el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 (LA LEY 4573/1993), sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que un juez nacional que conoce de una demanda interpuesta por un consumidor solicitando que se declare el carácter abusivo de determinadas cláusulas incluidas en un contrato celebrado por este con un profesional, no está obligado a examinar de oficio e individualmente todas las demás cláusulas contractuales, que no han sido impugnadas por el consumidor, con el fin de verificar si pueden considerarse abusivas, sino que únicamente debe examinar aquellas cláusulas que estén vinculadas al objeto del litigio.

Señala, en primer lugar, que el examen de oficio obligatorio que el juez nacional que conoce del asunto debe efectuar en virtud de la citada Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) se limita a las cláusulas contractuales cuyo carácter abusivo puede determinarse sobre la base de los elementos de hecho y de Derecho que figuran en los autos a su disposición, por lo que, si no dispone de todos esos elementos, el juez nacional no estará en condiciones de proceder al mencionado examen de oficio.

En segundo lugar, el Tribunal de Justicia establece que el examen de oficio debe respetar los límites del objeto del litigio, entendido como el resultado que una parte persigue con sus pretensiones, tal y como han sido formuladas y a la luz de los motivos invocados en apoyo de las mismas.

Ello implica que la protección que el juez nacional debe conceder al consumidor mediante una intervención de oficio no puede llegar hasta el punto de ignorar o sobrepasar los límites del objeto del litigio tal como las partes lo han definido en sus pretensiones. Por tanto, no está obligado a ampliar el litigio más allá de las pretensiones formuladas y de los motivos invocados, analizando de manera individual, con el fin de verificar su carácter eventualmente abusivo, todas las demás cláusulas de un contrato en el que solo algunas de ellas son objeto de la demanda de que conoce.

En consecuencia, solo están sujetas a la obligación de examen de oficio que incumbe al juez nacional que conoce del asunto aquellas cláusulas contractuales que, aunque no hayan sido impugnadas por el consumidor en su demanda, estén vinculadas al objeto del litigio tal como las partes lo hayan definido, debiendo ser examinadas, para verificar su eventual carácter abusivo, tan pronto como el juez disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto.

En definitiva, respecto del litigio principal, no estando vinculadas al mismo las cláusulas que no han sido impugnadas en la demanda, las mismas no se incluyen dentro de la obligación de examen de oficio que resulta de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993).

En este mismo sentido se ha pronunciado recientemente el Tribunal Supremo, en su sentencia 52/2020, de 23 de enero (LA LEY 659/2020), al disponer que el juez no puede apreciar de oficio la abusividad de una cláusula completamente independiente de las cláusulas impugnadas en la demanda.

Estableció que solo es admisible la apreciación de oficio por parte del juzgador del carácter abusivo de una cláusula no impugnada por el contratante consumidor cuando la misma sea relevante para resolver las pretensiones formuladas por las partes.

No puede pretenderse que el juez realice una especie de investigación para descubrir si existen otras cláusulas potencialmente abusivas, además de las impugnadas, y pronunciarse sobre el carácter abusivo de aquellas que nada tienen que ver con las que el consumidor solicitó en su demanda que se declararan abusivas y que, por tanto, son irrelevantes para la estimación de la pretensión formulada.

10ª. Resolución:

Roj: STS 3381/2019 -ECLI:ES:TS:2019:3381

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil

Sede: Madrid

Sección: 1

Nº de Recurso: 1645/2017

Nº de Resolución: 559/2019

Fecha de Resolución: 23/10/2019

Procedimiento: Recurso de casación

Ponente: IGNACIO SANCHO GARGALLO

Tipo de Resolución: Sentencia

Materia

Contratación de un derivado implícito en un contrato de préstamo hipotecario, para calcular el interés aplicable. En cuanto el derivado implícito sea parte inescindible e inseparable del contrato de préstamo, como es el caso, el incumplimiento de los deberes de información no puede justificar, como se pretende, la nulidad parcial del contrato por error vicio, sino, en su caso, la de todo el contrato.

Resumen de antecedentes 

1. El 4 de mayo de 2007, Evaristo y Araceli concertaron con BBVA un préstamo hipotecario por un importe de 300.000 euros, que contenía un derivado implícito que afectaba a la determinación de los intereses.

2. En su demanda, Evaristo y Araceli pidieron que fuera declarada la nulidad por error vicio en el consentimiento de la cláusula del derivado financiero implícito incorporado en el préstamo hipotecario suscrito por las partes en fecha 4 de mayo de 2007. Consecuencia de la nulidad, se pedía la eliminación de la cláusula y condena del BBVA a la restitución de las cantidades cobradas a los demandantes en aplicación del derivado implícito.

3. La sentencia dictada en primera instancia estimó la demanda íntegramente. Apreció la existencia de error vicio en la contratación del derivado implícito y declaró la nulidad de la cláusula, y ordenó su eliminación del contrato y la "anulación de los cargos y abonos practicados por la entidad demandada en la cuenta de los actores".

4. Recurrida la sentencia de primera instancia en apelación por el banco demandado, la Audiencia desestima el recurso.

5. Frente a la sentencia de apelación, BBVA interpuso recurso de casación, del que se inadmitió el motivo primero y se ha admitido el segundo.         

Recurso de casación 

Formulación del motivo. El motivo denuncia la infracción de los arts. 1265 y 1266, en relación con el   artículo 1303, todos ellos del Código Civil, sobre error vicio el consentimiento y sus consecuencias y de la jurisprudencia civil que establece que no cabe declarar la nulidad parcial de una cláusula basada en el error vicio del consentimiento contenida en las sentencias de la Sala primera del Tribunal Supremo nº 544/2017, de 17 de febrero; 66/2017, de 2 de febrero; y 450/2016, de 1 de julio".

Procede estimar el motivo por las razones que se exponen a continuación.

Estimación del motivo. Sobre la cuestión suscitada por el motivo, si cabe la nulidad por error vicio de un derivado implícito incorporado a un contrato de préstamo hipotecario, sin que afecte a la validez del resto del contrato, nos hemos pronunciado recientemente, en la sentencia 4/2019, de 9 de enero.

En esta sentencia, retomando la doctrina contenida en dos sentencias anteriores, citadas en el recurso (sentencias 450/2016, de 1 de julio, y 66/2017, de 2 de febrero), hacíamos la siguiente consideración:

"en cuanto el derivado implícito sea parte inescindible e inseparable del contrato de préstamo, como es el caso, el incumplimiento de los deberes de información no puede justificar, como se pretende, la nulidad parcial del contrato por error vicio, sino, en su caso, la de todo el contrato. En la medida en que el interés del préstamo pactado, elemento esencial del contrato, debía fijarse de acuerdo con el derivado implícito y este formaba parte inescindible del préstamo, el error en cuanto a sus riesgos, que repercutiría sobre el "precio" del préstamo, en cuanto fuera relevante, además de excusable, podría dar lugar a la nulidad de la totalidad del contrato, pero no a la nulidad parcial, mediante la supresión del derivado implícito y la integración del contrato mediante la inclusión de un interés variable referenciado al Euribor sin diferencial".

Y concluíamos, como también debemos hacer ahora, que en estos casos en que el derivado implícito es una parte inescindible e inseparable del contrato de préstamo, no cabe la nulidad parcial del contrato:

 "Aunque el incumplimiento de los deberes de información respecto del derivado implícito podría tener incidencia en la apreciación del error vicio, la nulidad por este vicio del consentimiento debía en su caso afectar a la totalidad del contrato y no sólo a la cláusula que contiene un derivado implícito. (...) si el error es sustancial y relevante, y además inexcusable, podría viciar la totalidad del contrato, pero no declararse por este motivo la nulidad de una parte con la subsistencia del resto del contrato".

En consecuencia, procede estimar el recurso de casación y revocar en parte la sentencia recurrida, en el sentido de tener por estimado en parte el recurso de apelación y dejar sin efecto la nulidad del derivado implícito incluido en el contrato de préstamo hipotecario de 4 de mayo de 2007.