RESOLUCIONES JUDICIALES CON TRASCENDENCIA REGISTRAL, CUARTO TRIMESTRE DE 2019

RESOLUCIONES JUDICIALES CON TRASCENDENCIA REGISTRAL

CUARTO TRIMESTRE DE 2019

Carolina del Carmen Castillo Martínez

Magistrado-juez titular del Juzgado de instancia nº 4 de Castellón

Doctora en Derecho

Profesora titular de Derecho Civil (excedente)

Profesora Asociada de Derecho Civil

Universitat de València

Académica de número de la Real Academia Valenciana de Jurisprudencia y Legislación

1ª. Resolución:

Roj: STS 2025/2019 -ECLI:ES:TS:2019:2025

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil

Sede: Madrid

Sección: 991

Nº de Recurso: 1000/2017

Nº de Resolución: 371/2019

Fecha de Resolución: 27/06/2019

Procedimiento: Recurso de casación

Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES

Tipo de Resolución: Sentencia

Materia:

Acción de nulidad de suscripción-adquisición de acciones

Antecedentes del caso

1.- En el año 2011, Bankia S.A. realizó una oferta pública de suscripción de acciones (OPS) para su salida a Bolsa.

2.- El 19 de julio de 2011, la compañía mercantil Alforpe S.L. (en adelante, Alforpe) adquirió 34.666 acciones de Bankia S.A., al acogerse a dicha OPS.

3.- Asimismo, el 8 de agosto de 2011 adquirió en el mercado secundario otras 334 acciones de Bankia S.A., y el 24 de noviembre de 2011, 35.000 acciones más.

En ambas operaciones de compra en el mercado secundario intervino una sucursal de Bankia como intermediaria.

4.- Alforpe interpuso una demanda contra Bankia, en la que solicitó la nulidad por error vicio del consentimiento de las tres compras de acciones (la realizada en el mercado primario en el marco de la OPS y las otras dos realizadas en bolsa). Fundamentaba el error en la información inexacta facilitada por Bankia en el folleto de emisión de la OPS, en el que se proyectaba una imagen de solvencia que no se ajustaba a su verdadera situación económica financiera, que se evidenció tras la reformulación de las cuentas de la entidad.

5.- La sentencia de primera instancia estimó la demanda, declaró la nulidad de los tres contratos de adquisición de acciones de la demandada y condenó a Bankia a abonar a la actora XXX más los intereses legales desde la fecha de la compra de las acciones hasta su completo pago. A su vez, declaró que Alforpe debía reintegrar los rendimientos de las acciones adquiridas, la cantidad obtenida por la venta de las acciones, XXX, y los intereses legales de los importes anteriores hasta su total devolución.

En lo que ahora importa, argumentó que la adquisición en bolsa de las acciones de la entidad demandada, intermediada por ella misma, después de la oferta pública de adquisición, no impedía la apreciación del error en el consentimiento, porque el vicio de la voluntad se produjo ante la existencia de una información irreal sobre la situación económico-financiera de la entidad demandada, proporcionada por ella misma.

6.- Bankia interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia, únicamente en lo relativo a las dos compras realizadas en el mercado secundario. La Audiencia Provincial lo estimó, al considerar que, en las operaciones de compra en bolsa, Bankia había intervenido como intermediaria, por lo que carecía de legitimación pasiva respecto de la acción de anulabilidad, ya que no había sido parte en los contratos de compra de las acciones, ni recibió el precio, sin perjuicio de que pudiera ser responsable civil por defectuoso asesoramiento (acción que no se ejercitó).

Formulación del único motivo de casación y decisión de la Sala

Único motivo de casación. Legitimación pasiva en acción de anulabilidad de compra de acciones en mercado secundario oficial 

Planteamiento:

1.- El único motivo de casación denuncia la infracción del art.1300 CC , en relación con los arts. 1265 y 1266 CC .

2.- En el desarrollo del motivo, la parte recurrente, resumidamente, realizó las siguientes alegaciones: (i) las adquisiciones de acciones en bolsa se realizaron poco después de la OPS y cuando todavía no se conocía la verdadera situación económica de Bankia, que salió a la luz cuando en mayo de 2012 reformuló las cuentas de 2011, por lo que en tales fechas la adquirente solo tenía a su disposición la información inexacta contenida en el folleto de la OPS; (ii) sin esa información no se habrían realizado las compras, por lo que una representación equivocada sobre la verdadera situación económica de Bankia se erige en error invalidante del consentimiento; (iii) la legitimación pasiva de Bankia es evidente, toda vez que, si bien se trata de valores admitidos a negociación en un mercado secundario, no puede considerarse que la compradora adquirió un riesgo propio de dicho mercado, sino que desde el inicio, se vio abocada a un perjuicio seguro o muy probable, por desconocimiento de la situación económico-contable real de la entidad emisora y vendedora de las acciones; (iv) Bankia tiene también legitimación pasiva en su condición de emisora de las acciones, dado que, según el  art. 27 del RD 1301/2005 , la validez del folleto informativo por ella emitido era de doce meses, y por tanto, el contenido del mismo era válido hasta el 28 de junio de 2012, es decir, mucho después de las adquisiciones llevadas a cabo por Alforpe; (v) igualmente, su legitimación pasiva se deduce de su condición de intermediaria, ya que Alforpe adquirió las acciones directamente a través de la propia Bankia, por lo que ésta es responsable en realidad por un doble título contractual, como causante del defecto informativo y como agente intermediario de la operación.

Decisión de la Sala:

1.-El enunciado del único motivo de casación está mal formulado. La Audiencia Provincial no desestima la demanda porque considere que los contratos de compra de acciones en el mercado secundario no son anulables por vicio del consentimiento (art. 1300 CC), ni porque no aprecie la existencia de error en la prestación del consentimiento (arts. 1265 y 1266 CC), sino porque concluye que contra quien se ha dirigido la acción de anulabilidad por dicho motivo, Bankia, carece de legitimación pasiva para soportarla.

Por esta misma razón, la cuestión nuclear a resolver en este recurso de casación es si, tras la compra de unas acciones en bolsa, en la que actúa como intermediaria la propia entidad emisora, ésta tiene legitimación pasiva en una acción de nulidad del contrato de compra por error vicio del consentimiento.

2.- Las operaciones de compraventa bursátil son negocios jurídicos complejos que incluyen distintas figuras contractuales: unas órdenes cruzadas de compra y venta y unos contratos yuxtapuestos de comisión mercantil, en los que aparte del comprador y vendedor intervienen como intermediarias (una por parte del vendedor y otra por cuenta del comprador) unas agencias de valores, unas sociedades de valores o unas entidades bancarias (en general, Empresas de Servicios de Inversión, ESI).

La compraventa de títulos en los mercados secundarios oficiales presenta características propias que la distinguen de las reguladas en el Código Civil. El objeto de este contrato -los valores negociables e instrumentos financieros- y su forma de representación, hacen que la compraventa en los mercados secundarios oficiales no consista en un contrato por el que el vendedor se obliga a entregar una cosa determinada a cambio de un precio. Se trata de un negocio por el que uno o varios intermediarios se obligan a realizar por orden de otro (el vendedor) las actuaciones necesarias para que los valores o instrumentos financieros existentes en el patrimonio de éste se transmitan al comprador a cambio del pago por éste de un precio.

3.- El vendedor no entrega unas acciones al comprador, que le paga por ellas un precio, sino que interviene necesariamente un operador del mercado, se ejecuta una transferencia contable de las acciones anotadas en cuenta y un pago con intermediario, de acuerdo con una operativa de compensación y liquidación reglada. Las partes no entran en contacto, las ofertas y las demandas se introducen por un tercero en un sistema informático, en el que las operaciones son anónimas y se produce la compensación y liquidación de forma masificada y normalizada, según un procedimiento establecido reglamentariamente.

Por ello, junto a las tradicionales partes del contrato de compraventa, vendedor y comprador, la normativa específica del mercado secundario oficial de la Bolsa de valores exige la intervención necesaria en la conclusión del contrato de un comisionista bursátil y después, en la ejecución, de una entidad de contrapartida central y de una entidad de liquidación. Pero ello no quiere decir que, a efectos obligacionales, tales entidades intermediaras y liquidadoras sean parte en el contrato de compraventa de las acciones, sino que dicho contrato debe realizarse con su intervención mediante la yuxtaposición de otras figuras jurídicas complementarias.

4.- El art. 10.1 LEC dispone que serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso.

En las acciones de nulidad relativa o anulabilidad, la legitimación pasiva les corresponde a todos quienes hubieran sido parte en el contrato impugnado y no sean demandantes, y a quienes sean titulares de derechos derivados del contrato (arts. 1257 y 1302 CC).

Por lo que, respecto de la relación jurídica nacida de un contrato de compraventa, frente al ejercicio por el comprador de la acción de anulabilidad por haber prestado su consentimiento viciado por error, la legitimación pasiva no le corresponde más que el vendedor y no a quien ha actuado como intermediario o comisionista en nombre ajeno. Recuérdese que el art. 247 CCom establece que cuando el comisionista no contrate en nombre propio, las relaciones jurídicas se producirán directamente entre el comitente (Alforpe) y la persona que haya contratado con el comisionista (el tercero que vendió sus acciones en la bolsa), quedando al margen el comisionista.

5.- Este tribunal, en diversas sentencias, ha flexibilizado este requisito de la legitimación pasiva en acciones de anulabilidad por error vicio del consentimiento, al reconocérsela a las entidades financieras que han comercializado entre sus clientes productos de inversión (por ejemplo, sentencias 769/2014, de 12 enero de 2015; 625/2016, de 24 de octubre; 718/2016, de 1 de diciembre; 477/2017, de 20 de julio; y 10/2019, de 11 de enero).

Pero, aparte de que dicha jurisprudencia se ha aplicado a productos financieros complejos, entre los que no se encuentra la compraventa de acciones que cotizan en bolsa, la razón por la que hemos reconocido en estos casos legitimación pasiva al banco intermediario ha sido que el negocio no funciona realmente como una intermediación por parte de la empresa de inversión entre el cliente comprador y el emisor del producto de inversión o el anterior titular que transmite -como sí sucede en la compraventa bursátil de acciones cotizadas-, sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente, que tiene por objeto un producto financiero que la empresa de inversión se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y, al transmitirla a su cliente, obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente.

6.- En este caso, en la demanda se pretende la nulidad de la compra de las acciones en el mercado secundario, no del contrato de intermediación entre Alforpe y Bankia (en su calidad de ESI), que sería una modalidad de comisión mercantil.

Bankia no vendió las acciones, porque no se trató (en lo que atañe al recurso de casación) de una venta como consecuencia de una oferta de la propia entidad (OPS), o en el mercado primario, sino de una venta en el mercado secundario (bolsa) en la que Alforpe compró las acciones a un tercero, del que se desconoce cómo las había adquirido a su vez. Bankia prestó a Alforpe el servicio de inversión previsto en el art. 63.1. a) de la Ley del Mercado de Valores (LMV), esto es "la recepción y transmisión de órdenes por cuenta de terceros", servicio reservado para entidades específicamente autorizadas para ello (las ESI), en virtud de lo dispuesto en los arts. 64  y 65 de la misma Ley .

7.- Bankia tendría legitimación pasiva si se hubiera instado la nulidad del contrato de comisión entre Alforpe y Bankia, pero no en el de adquisición de las acciones. E incluso en el caso de que se hubiera instado la nulidad de la operación bursátil en su totalidad (el conjunto de compraventa y comisiones de compra y venta), habría también un defecto de constitución de la relación jurídico-procesal en su lado pasivo, pues debería haberse demandado también al vendedor de las acciones.

Aun cuando se considerase que Bankia había incurrido en un defectuoso asesoramiento o que debía responder por la inexactitud del folleto, ya que las adquisiciones se realizaron dentro de su periodo de vigencia, tampoco tendría legitimación pasiva respecto de una acción de anulabilidad de la compra de acciones por error vicio del consentimiento, sino, en su caso, en una acción de indemnización de daños y perjuicios.

8.- Como corolario de todo lo expuesto, el recurso de casación ha de ser desestimado.

2ª. Resolución:

SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Primera) de 7 de noviembre de 2019 (*)

«Procedimiento prejudicial — Protección de los consumidores — Directiva 93/13/CEE — Artículo 3, apartado 1 — Artículo 6, apartado 1 — Artículo 7, apartado 1 — Directiva 2008/48/CE —Artículo 10, apartado 2 — Contratos de crédito al consumo — Licitud de la emisión de un pagaré en blanco como garantía de la deuda derivada de ese contrato — Demanda para el pago de la deuda cambiaria — Alcance de las funciones del juez»

En los asuntos acumulados C-419/18 y C-483/18, que tienen por objeto sendas peticiones de decisión prejudicial planteadas, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Sad Rejonowy dla Warszawy Pragi-Poludnia w Warszawie (Tribunal de Distrito de Varsovia Praga-Sur de Varsovia, Polonia) y por el Sad Okregowy w Opolu, II Wydzial Cywilny Odwolawczy (Tribunal Regional de Opole, Sala Segunda de ¡ Recursos de lo Civil, Polonia) mediante resoluciones de 13 de febrero y de 3 de julio de 2018, recibidas en el Tribunal de Justicia el 26 de junio y el 24 de julio de 2018, respectivamente, en los procedimientos entre Profi Credit Polska S.A. y Bogumila Wlostowska, Mariusz Kurpiewski, Kamil Wójcik, Michal Konarzewski, Elzbieta Kondracka-Klebecka, Monika Karwowska, Stanislaw Kowalski, Anna Trusik, Adam Lizon Wlodzimierz Lisowski (C-419/18), y entre Profi Credit Polska S.A. y OH (C-483/18)

Materia

Las peticiones de decisión prejudicial tienen por objeto la interpretación del artículo 3, apartado 1, del artículo 6, apartado 1, y del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (DO 1993, L 95, p. 29; corrección de errores en DO 2015, L 137, p. 13), y de las disposiciones de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo (DO 2008, L 133, p. 66; corrección de errores en DO 2009, L 207, p. 14, en DO 2010, L 199, p. 40 y en DO 2011, L 234, p. 46).

Estas peticiones han sido presentadas en el contexto de unos procedimientos en los que Profi Credit Polska S.A. se enfrenta, por una parte, a la Sra. Bogumila Wlostowska, a los Sres. Mariusz Kurpiewski, Kamil Wójcik y Michal Konarzewski, a las Sras. Elzbieta Kondracka-Klebecka y Monika Karwowska, al Sr. Stanislaw Kowalski, a la Sra. Anna Trusik y a los Sres. Adam Lizon y Wlodzimierz Lisowski y, por otra parte, a OH, en relación con unas demandas para el pago de deudas cambiarias, resultantes de deudas derivadas de contratos de préstamo, sobre la base de unos pagarés emitidos en blanco por los demandados.

Litigios principales y cuestiones prejudiciales

Asunto C-419/18

26 Profi Credit Polska es una empresa establecida en Polonia cuyo objeto social principal es la concesión de préstamos. Esta empresa tiene suscritos contratos de crédito al consumo con cada uno de los deudores, en los que el pago de la deuda se garantiza mediante la emisión de un pagaré incompleto denominado «pagaré en blanco», en el que no se recoge inicialmente ningún importe. Debido al incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de los prestatarios, Profi Credit Polska, que es también la beneficiaria de esos pagarés, los completó incluyendo un importe.

27 Desde 2016, Profi Credit Polska ha presentado ante el órgano jurisdiccional remitente varias demandas para el pago de las cantidades indicadas en los mencionados pagarés.

28 Este órgano jurisdiccional precisa que, en todos los litigios que debe resolver, la demandante exige el pago de las deudas basándose exclusivamente en los pagarés (en lo sucesivo, «relación cambiaria»). Como la demandante no ha presentado los contratos de crédito, únicamente en el primero de los litigios principales dispone el órgano jurisdiccional remitente, gracias a la demandada, del contrato que constituye la relación jurídica subyacente a la obligación cambiaria (en lo sucesivo, «relación causal»). En los demás casos, los demandados no se han pronunciado. Por ello, el mencionado órgano jurisdiccional decidió no estimar la solicitud de la demandante de aplicar a estos asuntos el procedimiento monitorio y tramitarlos, en cambio, conforme al procedimiento ordinario.

29 El órgano jurisdiccional remitente se pregunta en primer lugar si, con arreglo a las Directivas 93/13 y 2008/48, es lícito que un profesional que tiene la condición de prestamista exija como garantía de pago de la deuda derivada de un contrato de crédito al consumo con un consumidor prestatario la emisión de un pagaré en blanco por parte de este último.

30 Este órgano jurisdiccional especifica que, tras la emisión de un pagaré, se crea una obligación abstracta. En su opinión, de la normativa nacional se deduce que, en el caso de una reclamación de pago basada en un pagaré, el alcance del control del juez se circunscribe a la relación cambiaria y no puede extenderse a la relación causal en la que se basa la relación cambiaria. Según dicho órgano jurisdiccional, la imposibilidad de examinar de oficio si las cláusulas del contrato que constituye la relación jurídica causal subyacente a la obligación cambiaria pueden declararse abusivas resulta, no de los límites del procedimiento, sino únicamente del valor probatorio específico del pagaré como título que incorpora la obligación del deudor.

31 El órgano jurisdiccional remitente señala que, para cumplir los requisitos derivados de los artículos 10 y 103 de la Ley cambiaria, el pagaré en blanco implica siempre la celebración de un acuerdo entre el firmante y el beneficiario en el que se precisa cómo completar el pagaré (en lo sucesivo, «acuerdo cambiario»). Con arreglo a la jurisprudencia nacional, uno de los efectos del acuerdo es «ofrecer al deudor el derecho de oponer» al primer acreedor «que no ha completado el pagaré conforme a las disposiciones del acuerdo, lo que es indicio, en particular, de un debilitamiento del carácter abstracto del pagaré».

32 Así pues, según dicho órgano jurisdiccional, no cabe duda de que el juez que conoce de litigios como los que son objeto de los procedimientos principales solo puede comprobar si el pagaré se ha completado de conformidad con el acuerdo existente cuando el deudor formule una excepción. Por lo tanto, en su opinión, en los procedimientos cambiarios, el órgano jurisdiccional nacional carece de base jurídica para examinar de oficio la relación jurídica causal, a menos que el demandado plantee excepciones, lo que tiene por efecto ampliar el litigio de manera que incluyera también la relación causal.

33 En segundo lugar, el órgano jurisdiccional remitente se pregunta sobre el alcance de sus funciones en una demanda de reclamación de cantidad presentada por un profesional contra un consumidor sobre la base de un pagaré. En efecto, a raíz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre las facultades y obligaciones del juez nacional que conoce de los litigios comprendidos en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13, y en particular a raíz de la obligación de examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula incluida en un contrato sometido a su apreciación, dicho órgano jurisdiccional desea saber si esa jurisprudencia es también aplicable a las cláusulas de un contrato celebrado por un consumidor en el marco de un litigio en el que el profesional exige el pago de la deuda en su favor basándose en un pagaré en blanco que garantiza la ejecución de dicha deuda. Las cuestiones de dicho órgano jurisdiccional se refieren también al modo en que ese examen afecta al principio de congruencia, tal como se establece en el artículo 321, apartado 1, del kpc, conforme al cual el juez no puede pronunciarse sobre una pretensión no formulada en la demand ni resolver ultra petita.

34 En esas circunstancias, el Sad Rejonowy dla Warszawy Pragi-Poludnie w Warszawie (Tribunal de Distrito de Varsovia Praga-Sur de Varsovia, Polonia) decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales: «1) ¿Se oponen los artículos 3, apartado 1, 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 y la Directiva 2008/48, en particular, sus artículos 10, 14, 17, apartado 1, y 19, a una normativa nacional que permite que el crédito de un prestamista profesional frente a un prestatario que es un consumidor esté garantizado mediante un pagaré en blanco?

2) ¿Deben interpretarse los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 en el sentido de que el órgano jurisdiccional que conoce del asunto, en las circunstancias

mencionadas en la primera cuestión, está obligado a examinar de oficio si las cláusulas del contrato que constituye la relación jurídica causal subyacente a la obligación cambiaria contienen cláusulas contractuales abusivas, aun cuando el profesional demandante fundamente su demanda exclusivamente en la relación cambiaria?»

Asunto C-483/18

35 El litigio principal entre Profi Credit Polska y OH se refiere a circunstancias equiparables a las del asunto C-419/18.

36 Mediante sentencia de 15 de mayo de 2017, el Sad Rejonowy w Opolu (Tribunal de Distrito de Opole, Polonia) desestimó la demanda interpuesta por Profi Credit Polska contra OH para el pago de una cantidad de 9 494,21 eslotis polacos (PLN) (aproximadamente 2 211,69 euros).

37 Aunque concurrían los requisitos para dictar sentencia en rebeldía, el tribunal de primera instancia desestimó la demanda de Profi Credit Polska debido a sus dudas sobre el contenido real de la relación contractual entre las partes, ya que no había podido analizar las cláusulas del contrato de préstamo. En efecto, pese a que dicho órgano jurisdiccional había exigido a Profi Credit Polska que aportara el acuerdo cambiario y el contrato de préstamo, ese requerimiento quedó sin respuesta. Por otra parte, en opinión del órgano jurisdiccional, de otros contratos tipo celebrados por esta empresa se desprendía la existencia de una diferencia significativa entre el importe del préstamo y la cantidad que debía reembolsarse.

38 Profi Credit Polska ha apelado contra la sentencia de primera instancia, alegando que para cobrar un pagaré sólo estaba obligada a presentar dicho pagaré debidamente completado y firmado.

39 El órgano jurisdiccional remitente se pregunta si un tribunal que debe pronunciarse sobre una demanda del profesional demandante (en lo sucesivo, «beneficiario») contra un consumidor basada en un pagaré puede examinar de oficio las críticas relativas a la relación causal, cuando dispone de información sobre la posible irregularidad de esa relación, pese a no disponer del contrato de crédito al consumo. Tras recordar que la jurisprudencia nacional concede especial importancia al acuerdo cambiario en el caso de un pagaré emitido en blanco, el mencionado órgano jurisdiccional hace hincapié en que la obligación cambiaria tiene su origen en ese contrato, aunque la obligación y el derecho correspondiente solo nacen cuando el beneficiario ha completado el pagaré.

40 En esas circunstancias, el Sad Okregowy w Opolu, II Wydzial Cywilny Odwolawczy (Tribunal Regional de Opole, Sala Segunda de Recursos de lo Civil, Polonia) decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial: ¿Deben interpretarse las disposiciones de la Directiva 93/13, especialmente sus artículos 3, apartados 1 y 2, 6, apartado 1, y 7, apartado 1, así como las disposiciones de la Directiva 2008/48, en particular su artículo 22, apartado 3, en el sentido de que se oponen a una interpretación de las disposiciones del artículo 10 de la Ley cambiaria, puesto en relación con su artículo 17, que impida al órgano jurisdiccional actuar de oficio cuando la demandante reclama un derecho de crédito resultante de un pagaré en blanco y el demandado no se opone y adopta una actitud pasiva, aunque dicho órgano jurisdiccional tenga una convicción firme y fundada, basada en materia probatoria no procedente de las partes procesales, de que el contrato que da origen a la relación causal es, al menos parcialmente, nulo?»

Sobre las cuestiones prejudiciales

Observaciones preliminares

41 Es preciso señalar, ante todo, que la Directiva 2008/48 no ha procedido a armonizar el uso del pagaré como garantía de pago de la deuda resultante de un crédito al consumo, de modo que su artículo 22 no es aplicable en circunstancias como las de los litigios principales (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C-176/17, EU:C:2018:711, apartados 34 a 37).

42 En segundo lugar, el derecho de desistimiento o el cálculo de la tasa anual equivalente no constituyen el objeto de los litigios principales, de modo que los artículos 14 y 19 de dicha Directiva tampoco son aplicables en tales circunstancias.

43 Por último, el artículo 17 de dicha Directiva tampoco es pertinente, ya que las cuestiones prejudiciales no se refieren a la cesión de los derechos del acreedor a un tercero contemplada en dicho artículo.

44 En consecuencia, como los artículos 14, 17, 19 y 22 de la Directiva 2008/48 no son pertinentes para los litigios principales, sólo se responderá a las cuestiones planteadas tomando en consideración el artículo 3, apartado 1, el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el artículo 10 de la Directiva 2008/48.

Sobre la primera cuestión planteada en el asunto C-419/18

45 En su primera cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, esencialmente, si el artículo 3, apartado 1, el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el artículo 10 de la Directiva 2008/48, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional, como la controvertida en los litigios principales, que permite garantizar el pago de una deuda derivada de un contrato de crédito al consumo celebrado entre un profesional y un consumidor mediante la emisión de un pagaré en blanco.

46 Con carácter preliminar, es importante señalar que, en las políticas de la Unión, la protección de los consumidores, que se encuentran en una posición de inferioridad con respecto a los profesionales, por cuanto debe considerárseles menos informados, económicamente más débiles y jurídicamente menos experimentados que aquellos, está consagrada en el artículo 169 TFUE y en el artículo 38 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (sentencia de 27 de marzo de 2019, slewo, C-681/17, EU:C:2019:255, apartado 32 y jurisprudencia citada).

47 En este contexto, debe recordarse, por una parte, que, con arreglo al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, incumbe a los órganos jurisdiccionales remitentes abstenerse de aplicar las cláusulas abusivas con el fin de que no produzcan efectos vinculantes para el consumidor, salvo si el consumidor se opone a ello (sentencia de 26 de marzo de 2019, Abanca Corporación Bancaria y Bankia, C-70/17 y C-179/17, EU:C:2019:250, apartado 52 y jurisprudencia citada). Por otra parte, conforme al artículo 7, apartado 1, de esa Directiva, puesto en relación con su vigesimocuarto considerando, los Estados miembros deben velar por que, en interés de los consumidores y de los competidores profesionales, existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores (sentencia de 3 de abril de 2019, Aqua Med, C-266/18, EU:C:2019:282, apartado 42 y jurisprudencia citada).

48 Es importante señalar, en primer lugar, que si bien la normativa nacional controvertida en los litigios principales autoriza la emisión de un pagaré para garantizar el pago de la deuda derivada de un contrato de crédito al consumo, la obligación de emitir dicho pagaré no resulta de dicha normativa, sino de los contratos de crédito celebrados entre las partes.

49 Procede señalar igualmente que los pagarés controvertidos en los litigios principales presentan características particulares. En efecto, resulta obligado hacer constar que inicialmente estos pagarés están incompletos, ya que se emiten en blanco, es decir, sin indicar ningún importe. Es el profesional quien inscribe posteriormente los importes en esos pagarés de forma unilateral.

50 A este respecto, de los artículos 10 y 101 de la Ley cambiara se desprende que, si bien la mención del importe adeudado constituye normalmente un requisito para la validez de un pagaré, es posible emitir un pagaré en blanco, a condición de que un acuerdo cambiario determine las condiciones en que dicho pagaré podrá ser completado lícitamente por el prestamista con posterioridad.

51 Ahora bien, con arreglo al artículo 1, apartado 1, y al artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, esta se aplica a las cláusulas de los contratos celebrados entre profesionales y consumidores que no se hayan negociado individualmente (sentencias de 9 de septiembre de 2004, Comisión/España, C-70/03, UE:C:2004:505, apartado 31; de 9 de noviembre de 2010, VB Pénzu¨gyi Lízing, C-137/08, EU:C:2010:659, apartado 50; y auto de 14 de septiembre de 2016, Dumitra?, C-534/15, EU:C:2016:700, apartado 25 y jurisprudencia citada).

52 En la medida en que, por una parte, el pago de la deuda derivada de un contrato de crédito al consumo queda garantizado por una estipulación que exige la emisión de un pagaré en blanco y, por otra parte, la normativa nacional exige la celebración de un acuerdo cambiario, esa estipulación y ese acuerdo pueden quedar comprendidos en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13.

53 En segundo lugar, la Directiva 93/13 obliga a los Estados miembros a establecer un mecanismo que garantice que toda cláusula contractual no negociada individualmente pueda ser controlada para apreciar su eventual carácter abusivo. En ese contexto, incumbe al juez nacional, atendiendo a los criterios enunciados en el artículo 3, apartado 1, y en el artículo 5 de la Directiva 93/13, determinar si, dadas la circunstancias propias del caso concreto, esa cláusula cumple las exigencias de buena fe, equilibrio y transparencia establecidas por esta Directiva (véanse, en este sentido, las sentencias de

26 de marzo de 2019, Abanca Corporación Bancaria y Bankia, C-70/17 y C-179/17, EU:C:2019:250, apartado 50 y jurisprudencia citada).

54 Conforme al artículo 3, apartado 1, de la mencionada Directiva, las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas cuando, contrariamente a las exigencias de la buena fe, causen en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

55 Según reiterada jurisprudencia, para saber si una cláusula puede calificarse de «abusiva», el juez nacional debe comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación (véanse, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo 2013, Aziz, C-415/11, EU:C:2013:164, apartado 69, y el auto de 22 de febrero de 2018, Lupean, C-119/17, no publicado, 56 Procede señalar, además, que no cabe considerar que la estipulación que obliga al prestatario a emitir un pagaré en blanco para garantizar la deuda en favor el prestamista derivada de ese contrato ni el acuerdo cambiario se refieran a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13.

57 Por lo demás, la apreciación del carácter potencialmente abusivo de esa estipulación y del acuerdo cambiario deberá tomar en consideración simultáneamente el requisito relativo al desequilibrio importante y la exigencia de transparencia que resulta del artículo 5 de la Directiva 93/13. En efecto, es jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente

en esa información (sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980, apartado 50 y jurisprudencia citada).

58 De ello se deduce que un juez nacional que conoce de litigios como los que son objeto de los procedimientos principales debe determinar si el consumidor ha recibido toda la información que pueda influir en el alcance de sus obligaciones y que le permita valorar, en particular, las consecuencias procesales de garantizar las deudas derivadas del contrato de crédito al consumo mediante la emisión de un pagaré en blanco y la posibilidad de que se le exija posteriormente el pago de la deuda basándose únicamente en dicho pagaré. En esa evaluación, y de conformidad con el vigésimo considerando de la Directiva 93/13, resulta esencial saber si la cláusula contractual en cuestión está redactada en términos claros y comprensibles y si el consumidor contó con la posibilidad real de tener conocimiento de su contenido.

59 Procede recordar también que el Tribunal de Justicia ya ha declarado que el artículo 10, apartado 2, de la Directiva 2008/48 impone al órgano jurisdiccional nacional que conoce de un litigio relativo a unas deudas derivadas de un contrato de crédito, en el sentido de esta Directiva, la obligación de examinar de oficio si se cumple la obligación de información establecida en dicha disposición y de deducir las consecuencias previstas en el Derecho nacional para el incumplimiento de tal obligación, siempre que las sanciones respeten las exigencias del artículo 23 de la misma Directiva (sentencia de 21 de abril de 2016, Radlinger y Radlingerová, C-377/14, EU:C:2016:283, apartado 74).

60 A la vista de las consideraciones anteriores, procede responder a la primera cuestión prejudicial planteada en el asunto C-419/18 que el artículo 1, apartado 1, el artículo 3, apartado 1, el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional, como la controvertida en los litigios principales, que, para garantizar el pago de la deuda derivada de un contrato de crédito al consumo celebrado entre un profesional y un consumidor, permite estipular en dicho contrato la obligación de que el prestatario emita un pagaré en blanco y que supedita la licitud de la emisión de dicho pagaré a la celebración previa de un acuerdo cambiario que determine las condiciones en que el pagaré podrá ser completado, siempre que —extremo cuya verificación incumbe al órgano jurisdiccional remitente— esa estipulación y ese acuerdo se ajusten a lo dispuesto en los artículos 3 y 5 de dicha Directiva y en el artículo 10 de la Directiva 2008/48.

Sobre la segunda cuestión planteada en el asunto C-419/18 y la cuestión planteada en el asunto C-483/18

61 En la segunda cuestión planteada en el asunto C-419/18 y en la cuestión planteada en el asunto C-483/18, los órganos jurisdiccionales remitentes preguntan, esencialmente, si el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 y el artículo 10 de la Directiva 2008/48 deben interpretarse en el sentido de que cuando, en circunstancias como las de los litigios principales, un órgano jurisdiccional nacional alberga serias dudas sobre la procedencia de una demanda basada en un pagaré destinado a garantizar la deuda derivada de un contrato de crédito al consumo, pagaré que fue inicialmente emitido en blanco por el firmante y posteriormente completado por el beneficiario, dicho órgano jurisdiccional debe examinar de oficio si las estipulaciones acordadas entre las partes tienen carácter abusivo y, a este respecto, puede exigir al profesional que presente el escrito en el que se recogen dichas estipulaciones, de modo que ese órgano jurisdiccional esté en condiciones de garantizar el respeto de los derechos que tales Directivas confieren a los consumidores.

62 En los asuntos examinados, la pregunta de los órganos jurisdiccionales remitentes se refiere a dos configuraciones distintas, ya que el juez nacional dispone del contrato de crédito al consumo en el primero de los litigios principales del asunto C-419/18, pero no en los demás litigios principales.

63 En la primera configuración, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que, cuando el juez dispone de los datos de hecho y de Derecho necesarios, debe examinar de oficio las cláusulas que puedan ser abusivas (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C-176/17, EU:C:2018:711, apartado 42 y jurisprudencia citada).

64 En la segunda configuración, y en lo que respecta en particular a las precisiones del órgano jurisdiccional remitente en el asunto C-483/18, que afirma no disponer del contrato que vincula a las partes enfrentadas en el litigio principal, pero tener conocimiento del contenido de otros contratos utilizados habitualmente por el profesional, es preciso recordar que, aunque la Directiva 93/13 se aplica, según su artículo 3, apartado 1, a las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente, lo que incluye los contratos tipo, no cabe considerar que un órgano jurisdiccional«disponga de los datos de hecho y de Derecho», en el sentido de la jurisprudencia antes citada, por la mera razón de que conozca determinados modelos de contratos utilizados por el profesional, sin tener en su poder el instrumento que recoge el contrato celebrado entre las partes en el litigio pendiente ante él (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C-176/17, EU:C:2018:711, apartado 47).

65 A este respecto, el Gobierno polaco señala en sus observaciones ante el Tribunal de Justicia que no es raro que el acuerdo cambiario, pese a constituir un acuerdo separado del contrato de crédito, quede consignado en dicho contrato.

66 En cualquier caso, conforme a reiterada jurisprudencia, incumbe al juez nacional acordar de oficio diligencias de prueba para determinar si una cláusula que figura en el contrato objeto del litigio que debe resolver, celebrado entre un profesional y un consumidor, está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva y, en caso afirmativo, apreciar el carácter eventualmente abusivo de dicha cláusula (sentencias de 9 de noviembre de 2010, VB Pénzu¨gyi Lízing, C-137/08, EU:C:2010:659, apartado 56; de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10, EU:C:2012:349, apartado 44, y de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11, EU:C:2013:88, apartado 24). En efecto, en ausencia de control eficaz del carácter potencialmente abusivo de las cláusulas del contrato de que se trate, no puede garantizarse el respeto de los derechos conferidos por la Directiva 93/13 (sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C-176/17, EU:C:2018:711, apartado 62 y jurisprudencia citada).

67 De ello se deduce que, cuando un juez nacional conoce de una demanda basada en un pagaré, inicialmente emitido en blanco y completado posteriormente, destinado a garantizar la deuda derivada de un contrato de crédito al consumo, demanda sobre cuya procedencia dicho juez alberga serias dudas, el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 requieren que dicho órgano jurisdiccional pueda exigir la presentación de los documentos en los que se basa dicha demanda, incluido el acuerdo cambiario, si dicho acuerdo constituye, con arreglo a la normativa nacional, un requisito previo para la emisión de esa clase de pagaré.

68 También es importante subrayar que las consideraciones anteriores no vulneran el principio de congruencia, mencionado por el órgano jurisdiccional remitente. En efecto, el hecho de que un juez nacional exija al demandante que aporte el contenido del documento o documentos en los que basa su demanda constituye sencillamente una parte de la etapa probatoria del proceso, ya que ese 69 En lo que atañe al artículo 10, apartado 2, de la Directiva 2008/48, cuando el juez nacional constata de oficio que se ha cometido una infracción de dicha disposición, está obligado a deducir de ello todas las consecuencias previstas en su Derecho nacional para tal infracción sin esperar a que el consumidor así lo solicite, a condición de respetar el principio de contradicción (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de abril de 2016, Radlinger y Radlingerová, C-377/14, EU:C:2016:283, apartado 71 y jurisprudencia citada).

70 Tras haber determinado —sobre la base de los datos de hecho y de Derecho de que disponga o que se le hayan comunicado a raíz de las diligencias de prueba que haya acordado de oficio a tal efecto— que una cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva, si el juez nacional comprueba que dicha cláusula presenta un carácter abusivo, está obligado, por regla general, a informar de ello a las partes procesales y a instarles a que debatan al respecto de forma contradictoria, según las formas previstas al respecto por las normas procesales nacionales (sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11, EU:C:2013:88, apartado 31).

71 En los presentes asuntos, según el Gobierno polaco, el artículo 10 de la Ley cambiaria no impide que un juez nacional declare inexistente la deuda basada en un pagaré en el importe que sobrepase la cantidad resultante del acuerdo cambiario. El juez puede llegar a esta conclusión, no sólo a raíz de una alegación del consumidor, sino también, de oficio, por aplicación de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en la materia. Del mismo modo, según dicho Gobierno, como el acuerdo cambiario constituye un requisito para la emisión de un pagaré en blanco que se completará con posterioridad, su razón de ser consiste precisamente en que instaura la facultad de controlar el uso de ese tipo de pagaré y el importe que en él se inscribirá más adelante.

72 Sin embargo, los órganos jurisdiccionales remitentes afirman que sólo pueden verificar si el pagaré fue completado con arreglo al acuerdo celebrado anteriormente cuando el deudor haya formulado una excepción.

73 A este respecto, procede recordar que la obligación de los Estados miembros de adoptar todas las medidas necesarias para alcanzar el resultado prescrito por una directiva es una obligación imperativa, impuesta por el artículo 288 TFUE, párrafo tercero, y por la propia directiva. Esta bligación de adoptar todas las medidas generales o particulares se impone a todas las autoridades de los Estados miembros, incluidas, en el marco de sus competencias, las autoridades judiciales (sentencia de 21 de abril de 2016, Radlinger y Radlingerová, C-377/14, EU:C:2016:283, apartado 76 y jurisprudencia citada).

74 En los presentes asuntos, según reiterada jurisprudencia, la obligación de proceder a un examen de oficio del carácter abusivo de ciertas cláusulas y de la presencia de las menciones obligatorias en un contrato de crédito constituye una norma procesal que recae sobre las autoridades judiciales (sentencia de 21 de abril de 2016, Radlinger y Radlingerová, C-377/14, EU:C:2016:283, apartado 77 y jurisprudencia citada).

75 Así pues, al aplicar el Derecho interno, los jueces nacionales están obligados a interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva en cuestión, para alcanzar el resultado que esta persigue (sentencia de 21 de abril de 2016, Radlinger y Radlingerová, C-377/14, EU:C:2016:283, apartado 79 y jurisprudencia citada).

76 En ese contexto, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que, cuando no puedanllevar a cabo una interpretación y una aplicación de la normativa nacional conformes con las exigencias de la Directiva 93/13, los jueces nacionales están obligados a examinar de oficio si las estipulaciones acordadas entre las partes tienen carácter abusivo, inaplicando, si fuera necesario, cualquier disposición o jurisprudencia nacionales que se opongan a dicho examen (véanse, en este sentido, las sentencias de 4 de junio de 2009, Pannon GSM, C-243/08, EU:C:2009:350, apartados 32, 34 y 35; de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10, EU:C:2012:349, apartado 42 y jurisprudencia citada; y de 18 de febrero de 2016, Finanmadrid EFC, C-49/14, EU:C:2016:98, apartado 46).

77 De ello se deduce que procede responder a la segunda cuestión planteada en el asunto C-419/18 y a la cuestión planteada en el asunto C-483/18 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 y el artículo 10, apartado 2, de la Directiva 2008/48 deben interpretarse en el sentido de que cuando, en circunstancias como las de los litigios principales, un órgano jurisdiccional nacional alberga serias dudas sobre la procedencia de una demanda basada en un pagaré destinado a garantizar la deuda derivada de un contrato de crédito al consumo, pagaré que fue inicialmente emitido en blanco por el firmante y posteriormente completado por el beneficiario, dicho órgano jurisdiccional debe examinar de oficio si las estipulaciones acordadas entre las partes tienen carácter abusivo y, a este respecto, puede exigir al profesional que presente el escrito en el que se recogen dichas estipulaciones, de modo que ese órgano jurisdiccional esté en condiciones de garantizar el respeto de los derechos que tales Directivas confieren a los consumidores.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Primera) declara:

1) El artículo 1, apartado 1, el artículo 3, apartado 1, el artículo 6, apartado 1, y el artículo

7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en

el sentido de que no se oponen a una normativa nacional, como la controvertida en los litigios principales, que, para garantizar el pago de la deuda derivada de un contrato de

crédito al consumo celebrado entre un profesional y un consumidor, permite estipular en dicho contrato la obligación de que el prestatario emita un pagaré en blanco y que supedita la licitud de la emisión de dicho pagaré a la celebración previa de un acuerdo cambiario que determine las condiciones en que el pagaré podrá ser completado, siempre que —extremo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente— esa estipulación y ese acuerdo se ajusten a lo dispuesto en los artículos 3 y 5 de dicha Directiva y en el artículo 10 de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo.

2) El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 y el artículo 10, apartado 2, de la Directiva 2008/48 deben interpretarse en el sentido de que cuando, en circunstancias como las de los litigios principales, un órgano jurisdiccional nacional alberga serias dudas sobre la procedencia de una demanda basada en un pagaré destinado a garantizar la deuda derivada de un contrato de crédito al consumo, pagaré que fue inicialmente emitido en blanco por el firmante y posteriormente completado por

el beneficiario, dicho órgano jurisdiccional debe examinar de oficio si las estipulaciones acordadas entre las partes tienen carácter abusivo y, a este respecto, puede exigir al profesional que presente el escrito en el que se recogen dichas estipulaciones, de modo que ese órgano jurisdiccional esté en condiciones de garantizar el respeto de los derechos que tales Directivas confieren a los consumidores.

3ª. Resolución:

Roj: STS 3315/2019 -ECLI:ES:TS:2019:3315

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil

Sede: Madrid

Sección: 1

Nº de Recurso: 725/2017

Nº de Resolución: 566/2019

Fecha de Resolución: 25/10/2019

Procedimiento: Recurso de casación

Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES

Tipo de Resolución: Sentencia

Resoluciones del caso: SAP VI 739/2016, STS 3315/2019

Materia

Acción colectiva de cesación. Abusividad de la cláusula sobre comisión de reclamación de posiciones deudoras. Legitimación activa de las asociaciones de consumidores y usuarios.

La Sala Primera del Tribunal Supremo se pronuncia por primera vez sobre la comisión de reclamación de posiciones deudoras.

La que es objeto de este enjuiciamiento- empleada por Kutxabank- no cumple las exigencias del Banco de España para este tipo de comisiones, porque prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Tampoco discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

La STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss) ha establecido, respecto de los gastos que puede conllevar un contrato de préstamo, que el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen.

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13, Matei), referida –entre otras- a una denominada «comisión de riesgo», declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

Precisamente la indeterminación de la comisión es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.

Por último, la comisión de reclamación de posiciones deudoras no es una cláusula penal, porque ni contiene un pacto de pre-liquidación de los daños y perjuicios, ni sustituye su indemnización, que vendrá constituida por el pago de los intereses moratorios pactados (que no sean abusivos). Y si tuviera una finalidad puramente punitiva, contravendría el art. 85.6 TRLCU, según declaró la sentencia 530/2016, de 13 septiembre. Aunque se aceptara a efectos meramente dialécticos que la comisión es una cláusula penal, sería nuevamente redundante y, por tanto, incurriría en desproporción.

Resumen de antecedentes 

Demanda en la que una asociación de consumidores ejercita una acción colectiva de cesación en la que solicita que se declare contraria a derecho una comisión por reclamación de posiciones deudoras. La sentencia de primera instancia estimó la demanda y fue confirmada en apelación. Recurre en casación y en extraordinario por infracción procesal la entidad bancaria y la sala estima parcialmente el segundo de los recursos. En primer lugar, declara que la asociación de consumidores está legitimada activamente en el presente pleito pues la acción colectiva no se ejercita para la protección de intereses difusos, sino que pretende la defensa de consumidores perfectamente identificados, por esta razón, no se exige el requisito de la representatividad previsto en el art. 11 LEC. En segundo lugar, considera que la Audiencia no resolvió una de las pretensiones del recurso (la relativa a que la comisión tenía el carácter de cláusula penal preliquidadada); por ello, estima en este punto el recurso extraordinario por infracción procesal y resuelve en casación sobre esta pretensión. La casación se desestima, pues la sala considera que la comisión no reúne los requisitos exigidos por la normativa bancaria puesto que vendría, sin más, a sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto (ya que la cláusula permite su reiteración, se plantea como reclamación automática y no precisa las gestiones a realizar para el cobro). Se confirma la abusividad.

Recursos planteados y solución de los mismos

Recurso extraordinario por infracción procesal

Primer motivo de infracción procesal. Legitimación activa de la asociación de consumidores demandante

Planteamiento:

1.- El primer motivo de infracción procesal se plantea al amparo del art. 469.1.3º LEC, por vulneración de los arts. 10 y 11.3 LEC.

2.- En el desarrollo del motivo, argumenta la parte recurrente, resumidamente, que la legitimación activa para la interposición de demandas colectivas para la defensa de los intereses difusos de los consumidores y usuarios corresponde en exclusiva a las asociaciones de consumidores que tienen la condición legal de representativas, entre las que no se encuentra Urkoa.

Decisión de la Sala:

1.- El ejercicio de una acción colectiva tiene como presupuesto que en el proceso no se hacen valer derechos o intereses de titularidad del demandante, sino de terceros ajenos, en este caso, los consumidores. En estos casos, la titularidad de la acción se atribuye legalmente a determinados sujetos, no porque hayan visto perjudicada su posición jurídica como consecuencia de un hecho dañoso para los consumidores, sino porque ostentan una cierta "representatividad" en este sector de la vida económica y social.

2.- Como sintetizamos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo, y 524/2014, de 13 de octubre, la LEC determina en su art. 11 qué entidades están legitimadas para el ejercicio de acciones en defensa de intereses colectivos y de intereses difusos de los consumidores:

a) Cuando se trata de acciones dirigidas a obtener la tutela de intereses colectivos, la legitimación activa se reconoce por el art. 11.2 LEC: (i) a las asociaciones de consumidores y usuarios; (ii) a las entidades legalmente constituidas que tengan por objeto la defensa o protección de los consumidores; y (iii) a los propios grupos de afectados.

b) Si se trata, en cambio, del ejercicio de acciones en defensa de los intereses difusos de los consumidores y usuarios, la atribución de legitimación es mucho más restrictiva, ya que el art. 11.3 LEC la reconoce exclusivamente a las asociaciones de consumidores y usuarios que, conforme a la Ley, sean representativas. Es decir, no cualquier asociación de consumidores puede ser defensora en el proceso de los intereses de un conjunto indeterminado de sujetos, sino solamente aquéllas que ostenten legalmente una cierta representatividad.

3.- En este caso, la acción colectiva no se ejercita para la protección de intereses difusos, puesto que pretende la defensa de consumidores perfectamente identificados (o cuando menos, identificables), como son los suscriptores de los contratos bancarios de activo o pasivo en los que se incluía la posibilidad de cobro de la comisión de reclamación de posiciones deudoras.

Hemos declarado en las sentencias 473/2010, de 15 de julio, y 861/2010, de 29 de diciembre, que, cuando los perjudicados por el hecho dañoso son un grupo de consumidores o usuarios fácilmente determinables, se excluye la exigencia de que la asociación tenga que estar representada en el Consejo de Consumidores y Usuarios, pues ni antes ni después de la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios, se requiere tal requisito para el caso de tutela de intereses colectivos, aunque sí cabe exigirla para la tutela de intereses difusos.

Como también decíamos en tales resoluciones, cuando se trata de contratos bancarios celebrados por la entidad bancaria demandada, "produce perplejidad que la misma, mediante su sistema informático, no pudiera determinar plenamente los afectados". Así como que es irrelevante, a efectos de la calificación de la acción colectiva como difusa, que pueda trascender indirectamente al mercado, porque lo determinante es que los consumidores o usuarios interesados son fácilmente determinables.

Tampoco es atendible el argumento de la parte recurrente de que, al tratarse de una práctica y no de una cláusula, no es fácil determinar los consumidores afectados, puesto que en cualquier caso la práctica no se ejerce sobre personas ignoradas, sino sobre quienes han contratado productos bancarios con Kutxabank susceptibles del cobro de la comisión.

4.- Por las razones expuestas, el primer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal debe ser desestimado.

Segundo motivo de infracción procesal. Cambio de demanda

Planteamiento:

1.- El segundo motivo de infracción procesal, formulado al amparo del art. 469.1.3º LEC, denuncia la infracción del art. 456.1 LEC.

2.- En el desarrollo del motivo, la parte recurrente argumenta, resumidamente, que la Audiencia Provincial no resolvió sobre la alegación de que la comisión objeto de litigio era una modalidad de cláusula penal, con el argumento de que se había introducido ex novo en el recurso de apelación, sin tener en cuenta que, al tratarse de una cuestión de calificación jurídica, opera el principio iura novit curia y ni siquiera requiere alegación de parte.

Decisión de la Sala:

1.- La segunda instancia no es un nuevo proceso en el que las partes puedan introducir nuevas peticiones, sino que se pretende que otro tribunal emita un nuevo juicio sobre lo ya pedido y decidido en primera instancia, a la vista de los hechos alegados y de las pruebas practicadas en ella.

En principio, conforme al principio iura novit curia, el tribunal de segunda instancia no queda vinculado por la argumentación jurídica de las partes. Pero es preciso tener en cuenta la estrecha relación existente entre la causa de pedir y la petición, por lo que únicamente será admisible un cambio de argumentación jurídica cuando no suponga una modificación de la acción ejercitada. Sobre todo, la modificación de los fundamentos jurídicos no debe conllevar la introducción de hechos nuevos que no fueron debatidos en la instancia ( pendente apellatione nihil innovetur).

2.- En este caso, la modificación no afecta a la acción, sino a la defensa de la entidad bancaria, y como quiera que la misma se opuso desde el primer momento a la demanda alegando la licitud de la comisión litigiosa, no hay realmente cambio de pretensión si, entre los argumentos para considerarla lícita, introduce el de que tenía el carácter de cláusula penal pre-liquidada. Sobre todo, porque la parte contraria pudo defenderse de dicha alegación -jurídica, no fáctica - en su oposición al recurso de apelación.

3.- En consecuencia, la Audiencia Provincial debía haber examinado esta alegación, y al no haberlo hecho así, infringió el art. 456.1 LEC.

Por lo que debe estimarse el recurso extraordinario de infracción procesal, con el único efecto de permitir el examen del motivo de casación que plantea la misma cuestión jurídica que no trató la Audiencia Provincial.

Recurso de casación

Primer motivo de casación. La comisión por reclamación de posiciones deudoras como indemnización por incumplimiento

Planteamiento:

1.- El primer motivo de casación denuncia la infracción de los arts. 1101 y 1255 CC y de la jurisprudencia de esta sala contenida en las sentencias 473/2001, de 10 de mayo, y 869/2001, de 2 de octubre.

2.- En el desarrollo del motivo, argumenta la parte recurrente, de manera resumida, que la declaración de abusividad de la cláusula litigiosa supone eximir de responsabilidad al deudor incumplidor por la producción de determinados daños (los originados por la reclamación) a la acreedora, y deja sin efecto un pacto libremente asumido.

Decisión de la Sala:

1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13, Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.

6.- La declaración de abusividad, al ser un efecto previsto en la Ley, no puede suponer infracción de los arts. 1101 y 1255 CC. Ni la interpretación que hace la Audiencia Provincial tampoco los infringe.

Respecto del art. 1255 CC, el carácter de condición general de la contratación de la cláusula controvertida excluye su aplicación, puesto que la autonomía de la voluntad del cliente se reduce a la decisión de contratar o no, pero carece de capacidad para excluir negociadamente una cláusula predispuesta e impuesta.

En cuanto al art. 1101 CC, la mora del deudor generará los correspondientes intereses moratorios, al tratarse de deuda dineraria, pero la comisión no se incluye en dicha previsión legal, puesto que no retribuye la simple morosidad, ya que en tal caso sería redundante con los intereses de demora (produciéndose el solapamiento que hemos visto que el TJUE considera ilícito), sino unos servicios que hay que justificar.

7.- Y las sentencias de esta sala que se dicen infringidas, nada tienen que ver con el problema litigioso. La sentencia 473/2001, de 10 de mayo, trató sobre una cláusula penal en un contrato de arrendamiento de obra. Y la sentencia 869/2001, de 2 de octubre, sobre intereses usurarios. Por lo que difícilmente pudieron ser desconocidas o vulneradas por la Audiencia Provincial.

8.- Como consecuencia de todo ello, en los términos en que ha sido planteado, este primer motivo de casación debe ser desestimado.

Segundo motivo de casación. Cláusula penal

Planteamiento:

1.- El segundo motivo de casación denuncia la infracción de los arts. 1152 y 1153 CC, así como las sentencias de esta sala de 23 de octubre de 2006 y 26 de marzo y 10 de diciembre de 2009.

2.- Al desarrollar el motivo, argumenta la parte recurrente, resumidamente, que la comisión de reclamación de posiciones deudoras no retribuye un servicio, sino que constituye una penalidad por incumplimiento con función liquidatoria, ya que sustituye a los daños y perjuicios, y supone una garantía del cumplimiento de la obligación principal.

Decisión de la Sala:

1.- Las consideraciones que hace la parte recurrente sobre la naturaleza y funcionalidad de la cláusula penal en nuestro Derecho son correctas. El problema es que la comisión de reclamación de posiciones deudoras no es una cláusula penal.

Conforme al art. 1152 CC, la cláusula penal sustituye a la indemnización de daños y perjuicios, siempre y cuando no se haya pactado de forma expresa que el acreedor pueda exigirlos además de la pena (sentencia 126/2017, de 24 de febrero). Por lo que puede tener una función resarcitoria del daño causado al acreedor por el incumplimiento, sustitutoria de la indemnización, o bien puramente punitiva, desligada de todo propósito resarcitorio (sentencia 74/2018, de 14 de febrero).

2.- La comisión objeto del litigio utilizada por la entidad recurrente ni contiene un pacto de pre-liquidación de los daños y perjuicios, ni sustituye su indemnización, que vendrá constituida por el pago de los intereses moratorios pactados (que no sean abusivos). Y si tuviera una finalidad puramente punitiva, contravendría el art. 85.6 TRLCU, según declaramos en la sentencia 530/2016, de 13 septiembre.

Como no parece que la entidad vaya a renunciar al cobro de los intereses moratorios por el abono de la comisión, en el mejor de los casos para la recurrente, si aceptáramos a efectos meramente dialécticos que la comisión es una cláusula penal, sería nuevamente redundante y, por tanto, incurriría en desproporción.

3.- En su virtud, el segundo motivo de casación también debe ser desestimado.

Tercer motivo de casación. Cláusula penal y abusividad

Planteamiento:

1.- En el tercer motivo de casación se denuncia la infracción de los arts. 85.3, 86, 87.5 y 89 TRLGCU, en relación con la sentencia de esta sala 214/2014, de 15 de abril.

2.- En el desarrollo del motivo, argumente resumidamente la parte que no cabe la aplicación de los indicados preceptos del TRLGCU, porque la cláusula litigiosa se rige por lo previsto en los arts. 1152 y siguientes CC.

Decisión de la Sala:

En la medida en que este motivo supone una reiteración de los argumentos expuestos en los dos motivos anteriores, no cabe sino su desestimación por remisión a lo ya expuesto respecto de ambos, a fin de evitar inútiles reiteraciones. 

4ª. Resolución:

SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Tercera) de 3 de octubre de 2019 (*)

«Procedimiento prejudicial — Directiva 93/13/CEE — Contratos celebrados con consumidores — Cláusulas abusivas — Préstamo hipotecario indexado a una moneda extranjera — Cláusula relativa a la determinación del tipo de cambio entre las monedas — Efectos de la constatación del carácter abusivo de una cláusula — Posibilidad de que el juez subsane las cláusulas abusivas recurriendo a cláusulas generales del Derecho civil — Apreciación del interés del consumidor — Subsistencia del contrato sin cláusulas abusivas»

En el asunto C-260/18, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Sad Okregowy w Warszawie (Tribunal Regional de Varsovia, Polonia), mediante resolución de 26 de febrero de 2018, recibida en el Tribunal de Justicia el 16 de abril de 2018, en el procedimiento entre

Kamil Dziubak, Justyna Dziubak y Raiffeisen Bank International AG, prowadzacy dzialalnosc w Polsce w formie oddzialu pod nazwa Raiffeisen Bank International AG Oddzial w Polsce, anteriormente Raiffeisen Bank Polska SA.

Materia

1 La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación del artículo 1, apartado 2, del artículo 4, del artículo 6, apartado 1, y del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (DO 1993, L 95, p. 29).

2 Esta petición se ha presentado en el marco de un litigio entre el Sr. Kamil Dziubak y la Sra. Justyna Dziubak (en lo sucesivo, «prestatarios»), por una parte, y Raiffeisen Bank International AG, anteriormente Raiffeisen Bank Polska SA (en lo sucesivo, «Raiffeisen»), por otra, en relación con el carácter supuestamente abusivo de cláusulas atinentes al mecanismo de indexación utilizado en un contrato de préstamo hipotecario indexado a una moneda extranjera.

Litigio principal y cuestiones prejudiciales

14 El 14 de noviembre de 2008, los prestatarios celebraron, como consumidores, un contrato de préstamo hipotecario con Raiffeisen. Este contrato estaba denominado en eslotis polacos (PLN), pero indexado a una moneda extranjera, a saber, el franco suizo (CHF), y la duración del préstamo era de 480 meses (40 años).

15 Las normas de indexación de dicho préstamo a la moneda en cuestión estaban determinadas por el reglamento de préstamo hipotecario utilizado por Raiffeisen e incorporado al contrato.

16 El apartado 7, punto 4, del citado reglamento prevé, en esencia, que la puesta a disposición del préstamo controvertido en el litigio principal se efectuará en PLN sobre la base de un tipo de cambio al menos igual al de compra PLN-CHF que figura en el cuadro de tipos de cambio aplicable en el referido banco en el momento del desembolso de los fondos, estando el importe pendiente del préstamo denominado en CHF sobre la base de este tipo. Según el apartado 9, punto 2, del mismo reglamento, las cuotas mensuales de devolución de este préstamo se denominarán en CHF y se cargarán en la cuenta bancaria en PLN en la fecha de su vencimiento, esta vez sobre la base del tipo de cambio de venta PLN-CHF que figura en dicho cuadro.

17 El tipo de interés del préstamo controvertido en el litigio principal estaba fijado sobre la base de un tipo de interés variable, definido como la suma del tipo de referencia LIBOR CHF 3M y del diferencial fijo de Raiffeisen.

18 Los prestatarios interpusieron recurso ante el órgano jurisdiccional remitente solicitando, con carácter principal, que se declare la nulidad del contrato de préstamo controvertido en el litigio principal, debido al carácter supuestamente abusivo de las clausulas referentes al mecanismo de indexación descrito en el apartado 16 de la presente sentencia. A este respecto, alegan que estas cláusulas son ilícitas por cuanto permiten a Raiffeisen determinar libre y arbitrariamente el tipo de cambio. Arguyen que, en consecuencia, este banco determina de manera unilateral el importe pendiente de ese préstamo denominado en CHF así como el importe de las cuotas denominado en PLN. A su juicio, una vez suprimidas dichas cláusulas, es imposible determinar un tipo de cambio correcto, de tal modo que el contrato no puede subsistir.

19 Con carácter subsidiario, aquellos afirman que el contrato de préstamo controvertido en el litigio principal puede ser ejecutado sin estas mismas cláusulas sobre la base del importe del préstamo denominado en PLN y del tipo de interés previsto en ese contrato basado en el tipo variable LIBOR y en el diferencial fijo del banco.

20 Raiffeisen niega el carácter abusivo de las cláusulas en cuestión y alega que, tras la eventual supresión de estas, las partes seguirán vinculadas por las demás disposiciones del contrato de préstamo controvertido en el litigio principal. En lugar de las cláusulas suprimidas y a falta de normas supletorias que determinen las modalidades de fijación del tipo de cambio, deberían aplicarse los principios generales resultantes de los artículos 56, 65 y 354 del Código Civil.

21 El mencionado banco cuestiona, además, que la supresión de dichas cláusulas pueda tener como consecuencia que se ejecute el contrato de préstamo controvertido en el litigio principal como préstamo denominado en PLN sin dejar de aplicar el tipo de interés determinado sobre la base del LIBOR. El recurso al LIBOR CHF según lo acordado por las partes, en lugar del tipo de interés más elevado previsto para el PLN, a saber, el WIBOR, resultaba, según ese banco, únicamente de la inclusión del mecanismo de indexación previsto en las cláusulas en cuestión.

22 El órgano jurisdiccional remitente señala que los contratos de préstamo indexados a una moneda extranjera, como el cuestionado, se han desarrollado en la práctica. El concepto de contrato de préstamo de esta naturaleza no se introdujo en la legislación polaca hasta el año 2011, limitándose esta última no obstante a prever la obligación de definir en el contrato las reglas específicas que determinan, en particular, el mecanismo de conversión.

23 El órgano jurisdiccional remitente precisa que, respecto a las cláusulas previstas en el contrato de préstamo en cuestión, parte de la constatación de que son abusivas y por tanto no vinculan a los prestatarios.

24 El órgano jurisdiccional remitente indica que, sin las citadas cláusulas, es imposible determinar el tipo de cambio y por tanto ejecutar el contrato de préstamo en cuestión. A este respecto, aquel se pregunta, antes de nada, remitiéndose a la sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai (C-26/13, EU:C:2014:282), si, en caso de que la anulación de dicho contrato sea desfavorable para el consumidor, se permite subsanar la laguna de ese contrato sobre la base de disposiciones nacionales, no de Derecho supletorio, sino de carácter general, que hacen referencia a la costumbre y a los usos, como las previstas en los artículos 56 y 354 del Código Civil. Si bien es posible que la costumbre y los usos permitan considerar que el tipo de cambio aplicable es el aplicado por Raiffeisen, como resulta de las cláusulas impugnadas, podría admitirse igualmente, según el órgano jurisdiccional remitente, que se trata del tipo de cambio de mercado o del fijado por el banco central.

25 En caso de respuesta negativa a esta cuestión, el órgano jurisdiccional remitente se interroga además acerca de si, cuando el juez estima que la anulación de un contrato produciría efectos desfavorables para el consumidor, puede mantener la cláusula abusiva que figura en el contrato, aunque el consumidor no haya expresado su intención de quedar vinculado por tal cláusula.

26 El órgano jurisdiccional remitente observa seguidamente que, a fin de acreditar si la anulación de un contrato produce efectos desfavorables para el consumidor, es necesario definir los criterios de apreciación de tales efectos y, en particular, el momento en el que procede situarse para apreciarlos. Ese órgano jurisdiccional se pregunta también si puede efectuar la apreciación de los efectos producidos por la anulación del contrato en cuestión contra la voluntad del consumidor, es decir, si el consumidor puede oponerse a que el contrato sea completado o a que el modo de ejecución del mismo sea fijado sobre la base de reglas que comportan cláusulas generales cuando, en contra de la opinión de este último, aquel considere que podría ser más favorable para el consumidor completar el contrato en lugar de anularlo.

27 El órgano jurisdiccional remitente se interroga, por último, sobre la interpretación de los términos «si este puede subsistir sin las cláusulas abusivas», que figuran en el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13. El citado órgano jurisdiccional expone que el mantenimiento del contrato de préstamo controvertido en el litigio principal, en una forma modificada como la descrita en el apartado 19 de la presente sentencia, incluso si tal mantenimiento no es objetivamente imposible, podría ser contrario a los principios generales que limitan la libertad contractual previstos por el Derecho polaco y, en particular, al artículo 3531 del Código Civil, dado que es indudable que la indexación de ese préstamo constituye el único fundamento del tipo de interés basado en el tipo LIBOR CHF tal como convinieron las partes al celebrar el contrato.

28 En estas circunstancias, el Sad Okregowy w Warszawie (Tribunal Regional de Varsovia, Polonia) decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

«1) ¿Cuando el efecto de la declaración del carácter abusivo —en el sentido [del artículo 1 apartado 2, y del artículo 6, apartado 1,] de la Directiva 93/13[…]— de ciertas cláusulas

contractuales que determinan la forma de cumplimiento de la obligación por las partes (su importe) suponga la anulación, perjudicial para el consumidor, de la totalidad del contrato, es posible suplir las lagunas del contrato, no en virtud de una disposición supletoria que establezca inequívocamente la sustitución de la cláusula abusiva, sino en virtud de disposiciones del Derecho nacional que prevén integrar los efectos de los actos jurídicos expresados en su redacción mediante la inclusión de los efectos dimanantes de las normas de equidad (costumbre) o de los usos?

2) ¿Debe llevarse a cabo la posible valoración de los efectos de la anulación de la totalidad del contrato [respecto al consumidor] tomando en consideración las circunstancias existentes en el momento de su celebración o bien en el momento en que se plantea el litigio entre las partes relativo a la eficacia de la cláusula de que se trate (a partir del momento en que el consumidor invoca su carácter abusivo), y qué relevancia tiene la postura expresada por el consumidor durante ese litigio?

3) ¿Es posible mantener en vigor las estipulaciones que constituyen cláusulas abusivas en el sentido de la Directiva 93/13[…], cuando la adopción de esta solución en el momento de resolver el litigio sea objetivamente favorable para el consumidor?

4) ¿La declaración del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que determinan el importe y la forma de cumplimiento de las prestaciones por las partes puede implicar [sobre la base del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13] que la configuración de la relación jurídica, determinada en virtud del contenido del contrato, una vez eliminadas las cláusulas abusivas difiera de la intención de las partes en lo que respecta a la prestación principal de las mismas? En particular, ¿la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual hace posible seguir aplicando las demás cláusulas contractuales —respecto a las que no se alegó que tuvieran carácter abusivo— que determinan la prestación principal del consumidor y cuya configuración acordada por las partes (su introducción en el contrato) guardaba una relación indisoluble con la cláusula impugnada por el consumidor?»

Sobre las cuestiones prejudiciales

Sobre la cuarta cuestión prejudicial

34 Mediante su cuarta cuestión prejudicial, a la que procede responder en primer lugar, el órgano jurisdiccional remitente solicita esencialmente que se dilucide si el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un órgano jurisdiccional nacional, tras haber constatado el carácter abusivo de determinadas cláusulas de un contrato de préstamo indexado a una moneda extranjera y con un tipo de interés directamente vinculado al tipo interbancario de la moneda de que se trate, considere, conforme a su Derecho interno, que tal contrato no puede subsistir sin esas cláusulas debido a que su supresión tendría como consecuencia modificar la naturaleza del objeto principal del contrato.

35 A este respecto, de la resolución de remisión se desprende que las cláusulas impugnadas por los prestatarios guardan relación con el mecanismo de indexación del préstamo controvertido en el litigio principal a la moneda extranjera de que se trata, indexación que se efectúa de tal manera que los prestatarios deben soportar los costes relacionados con el diferencial cambiario entre el tipo de cambio de compra de dicha moneda utilizado para el desembolso de los fondos y el tipo de cambio de venta de esta utilizado para las cuotas de devolución. Al haber constatado el órgano jurisdiccional remitente el carácter abusivo de estas cláusulas, se interroga acerca de la posibilidad de hacer subsistir el contrato de préstamo controvertido en el litigio principal sin dichas cláusulas, en la medida en que la ejecución de ese contrato, una vez expurgado del mecanismo de indexación elegido, equivaldría a ejecutar un tipo de contrato diferente al celebrado por las partes.

36 En efecto, según el órgano jurisdiccional remitente, el contrato de préstamo controvertido en el litigio principal ya no estaría indexado a la mencionada moneda extranjera, mientras que el tipo de interés seguiría basado en el tipo, más bajo, de esta misma moneda. Tal modificación, que afectaría al objeto principal de dicho contrato, podría ser contraria a los principios generales que limitan la libertad contractual previstos por el Derecho polaco y, en particular, al artículo 3531 del Código Civil.

37 A este respecto, procede recordar que el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional, sin poder ejercer influencia alguna en su contenido. Habida cuenta de esta situación de inferioridad, dicha Directiva obliga a los Estados miembros a establecer un mecanismo que asegure que toda cláusula contractual no negociada individualmente pueda ser controlada para apreciar su eventual carácter abusivo (véase, en este sentido, la sentencia de 26 de marzo de 2019, Abanca Corporación Bancaria y Bankia, C-70/17 y C-179/17, EU:C:2019:250, apartados 49 y 50).

38 En este contexto, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 establece que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por los Derechos nacionales de los Estados miembros, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre este y un profesional y que el contrato seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si este puede subsistir sin las cláusulas abusivas.

39 Según reiterada jurisprudencia, esta disposición, y en particular la segunda parte de la frase, no tiene por objetivo anular todos los contratos que contengan cláusulas abusivas, sino que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre estas, especificándose que el contrato en cuestión debe, en principio, subsistir sin ninguna otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas. Siempre que se cumpla este último requisito, el contrato en cuestión podrá mantenerse, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, en la medida en que, conforme a las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sin las cláusulas abusivas sea jurídicamente posible, debiendo apreciarse esta circunstancia según un criterio objetivo (véanse, en este sentido, las sentencias de 14 de marzo de 2019, Dunai, C-118/17, EU:C:2019:207, apartados 40 y 51, y de 26 de marzo de 2019, Abanca Corporación Bancaria y Bankia, C-70/17 y C-179/17, EU:C:2019:250, apartado 57).

40 De lo anterior se infiere que el artículo 6, apartado 1, segunda parte de la frase, de la Directiva 93/13 no enuncia él mismo los criterios que rigen la posibilidad de que un contrato subsista sin las cláusulas abusivas, sino que deja al ordenamiento jurídico nacional la tarea de establecerlos con observancia del Derecho de la Unión, como señaló también, en lo sustancial, el Abogado General en el punto 54 de sus conclusiones. Así, en principio, procede examinar a la luz de los criterios previstos por el Derecho nacional, en una situación concreta, la posibilidad del mantenimiento de un contrato del que han sido invalidadas algunas de sus cláusulas.

41 Por lo que se refiere a los límites fijados por el Derecho de la Unión que deben respetarse, en este contexto, por el Derecho nacional, se ha de precisar en particular que, conforme al criterio objetivo contemplado en el apartado 39 de la presente sentencia, la posición de una de las partes en el contrato no puede considerarse, en Derecho nacional, el criterio determinante que decida sobre el ulterior destino del contrato (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de marzo de 2012, Perenicová y Perenic, C-453/10, EU:C:2012:144, apartado 32).

42 En el litigio principal, el órgano jurisdiccional remitente parece no excluir que, tras la simple supresión de las cláusulas relativas al diferencial cambiario, el contrato de préstamo controvertido en el litigio principal pueda, en principio, subsistir con una forma modificada tal como se describe en el apartado 36 de la presente sentencia, pero parece dudar de la posibilidad de que su Derecho interno permita semejante modificación del contrato.

43 Pues bien, de lo considerado en los apartados 40 y 41 de la presente sentencia se desprende que, si un órgano jurisdiccional nacional estima que, en aplicación de las disposiciones pertinentes de su Derecho interno, no es posible el mantenimiento de un contrato sin las cláusulas abusivas que contiene, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 no se opone en principio a que sea anulado.

44 Ello es tanto más cierto, en circunstancias como las controvertidas en el litigio principal, cuanto que de la información aportada por el órgano jurisdiccional remitente, tal como se resume en los apartados 35 y 36 de la presente sentencia, parece desprenderse que la anulación de las cláusulas impugnadas por los prestatarios llevaría no solo a la supresión del mecanismo de indexación y del diferencial cambiario, sino también, indirectamente, a la desaparición del riesgo de cambio, que está directamente relacionado con la indexación del préstamo controvertido en el litigio principal a un moneda extranjera. Pues bien, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que las cláusulas relativas al riesgo del tipo de cambio definen el objeto principal de un contrato de préstamo como el controvertido en el litigio principal, de modo que la posibilidad objetiva del mantenimiento del contrato de préstamo controvertido en el litigio principal resulta, en estas circunstancias, incierta (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2019, Dunai, C-118/17, EU:C:2019:207, apartados 48 y 52 y jurisprudencia citada).

45 En atención a las consideraciones anteriores, procede responder a la cuarta cuestión prejudicial que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que un órgano jurisdiccional nacional, tras haber constatado el carácter abusivo de determinadas cláusulas de un contrato de préstamo indexado a una moneda extranjera y con un tipo de interés directamente vinculado al tipo interbancario de la moneda de que se trate, considere, conforme a su Derecho interno, que ese contrato no puede subsistir sin tales cláusulas debido a que su supresión

tendría como consecuencia modificar la naturaleza del objeto principal del contrato.

Sobre la segunda cuestión prejudicial

46 Mediante su segunda cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pide esencialmente que se determine si el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, por una parte, las consecuencias sobre la situación del consumidor provocadas por la anulación de un contrato en su totalidad, tal como se contemplan en la sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai (C-26/13, EU:C:2014:282), deben apreciarse a la luz de las circunstancias existentes en el momento de la celebración de ese contrato en lugar de las existentes o previsibles en el momento del litigio, y de que, por otra parte, a efectos de esta apreciación, la voluntad que el consumidor haya expresado al respecto es determinante.

47 A este respecto, tal como se desprende de la respuesta a la cuarta cuestión prejudicial, si el órgano jurisdiccional remitente estima, conforme a su Derecho interno, que es imposible mantener el contrato de préstamo concernido tras la supresión de las cláusulas abusivas que contiene, ese contrato no podrá en principio subsistir, en el sentido del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, y por tanto deberá ser anulado.

48 No obstante, el Tribunal de Justicia ha considerado que el citado artículo 6, apartado 1, no se opone a que el juez nacional tenga la posibilidad de sustituir una cláusula abusiva por una disposición de Derecho interno de carácter supletorio o aplicable en caso de acuerdo de las partes al contrato en cuestión, estando esta posibilidad limitada no obstante a los supuestos en los que la supresión de la cláusula abusiva obligaría al juez a anular el contrato en su totalidad, exponiendo al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, de tal modo que este último sería penalizado (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282, apartados 80 a 84, y de 26 de marzo de 2019, Abanca Corporación Bancaria y Bankia, C-70/17 y C-179/17, EU:C:2019:250, apartado 64).

49 En lo que respecta, en primer lugar, al momento en el que esas consecuencias deben apreciarse, cabe señalar que tal posibilidad de sustitución se inscribe plenamente en el objetivo del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 consistente, como se ha recordado en el apartado 39 de la presente sentencia, en proteger al consumidor restableciendo la igualdad entre este y el profesional (véase, en este sentido, la sentencia de 26 de marzo de 2019, Abanca Corporación Bancaria y Bankia, C-70/17

y C-179/17, EU:C:2019:250, apartado 57).

50 Pues bien, dado que tal posibilidad de sustitución sirve para garantizar la aplicación efectiva de la protección del consumidor, salvaguardando sus intereses de las consecuencias eventualmente perjudiciales que puedan resultar de la anulación del contrato en cuestión en su totalidad, es preciso constatar que estas consecuencias deben apreciarse necesariamente en relación con las circunstancias existentes o previsibles en el momento del litigio.

51 En efecto, la protección del consumidor solo puede garantizarse si se tienen en cuenta sus intereses reales y por tanto actuales, y no sus intereses en las circunstancias existentes en el momento de la celebración del contrato en cuestión, tal como señaló también, en lo sustancial, el Abogado Generalen los puntos 62 y 63 de sus conclusiones. De la misma manera, las consecuencias de las que deben protegerse esos intereses son aquellas que se produzcan realmente, en las circunstancias existentes o previsibles en el momento del litigio, en caso de que el juez nacional proceda a la anulación del contrato, y no las que resultaran, en la fecha de celebración del contrato, de la anulación de este.

52 Esta constatación no se pone en tela de juicio por el hecho, indicado por Raiffeisen, de que el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 vincule la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual, «en el momento de la celebración del [contrato]», a todas las circunstancias que concurren en su celebración, dado que la finalidad de tal apreciación se distingue fundamentalmente de la de las consecuencias resultantes de la anulación del contrato.

53 En segundo lugar, en cuanto a la importancia que debe concederse a la voluntad expresada por el consumidor a este respecto, debe recordarse que el Tribunal de Justicia ha precisado, en relación con la obligación que incumbe al juez nacional de excluir, de oficio si es necesario, las cláusulas abusivas conforme al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, que ese juez no está obligado a excluir la aplicación de la cláusula en cuestión si el consumidor, tras haber sido informado por dicho juez, manifiesta su intención de no invocar el carácter abusivo y no vinculante de tal cláusula, otorgando así un consentimiento libre e informado a esa cláusula (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11, EU:C:2013:88, apartados 23, 27 y 35 y jurisprudencia citada).

54 Así, la Directiva 93/13 no llega hasta el extremo de hacer obligatorio el sistema de protección contra la utilización de cláusulas abusivas por los profesionales que ha instaurado en beneficio de los consumidores. Por consiguiente, cuando el consumidor prefiera no valerse de este sistema de protección, el mismo no se aplicará.

55 De manera análoga, en la medida en que dicho sistema de protección contra las cláusulas abusivas no es aplicable si el consumidor se opone a ello, el consumidor deberá tener a fortiori el derecho de oponerse a ser, en aplicación de ese mismo sistema, protegido de las consecuencias perjudiciales provocadas por la anulación del contrato en su totalidad cuando no desee invocar tal protección.

56 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la segunda cuestión prejudicial que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, por una parte, las consecuencias sobre la situación del consumidor provocadas por la anulación de un contrato en su totalidad, tal como se contemplan en la sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai (C-26/13, EU:C:2014:282), deben apreciarse a la luz de las circunstancias existentes o previsibles en el momento del litigio, y de que, por otra parte, a efectos de tal apreciación, la voluntad que el consumidor haya expresado a este respecto es determinante.

Sobre la primera cuestión prejudicial

57 Mediante su primera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente solicita esencialmente que se elucide si el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a que se puedan suplir las lagunas de un contrato, provocadas por la supresión de las cláusulas abusivas que figuran en este, sobre la única base de disposiciones nacionales de carácter general que dispongan que los efectos expresados en un acto jurídico son completados, en particular, por los efectos dimanantes del principio de equidad o de los usos.

58 A este respecto, tal como se ha recordado en el apartado 48 de la presente sentencia, el Tribunal de Justicia ha interpretado el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 en el sentido de que no se opone a que, cuando la anulación de un contrato en su totalidad exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, el juez nacional ponga remedio a la nulidad de las cláusulas abusivas que figuran en ese contrato sustituyéndolas por una disposición de Derecho interno de carácter supletorio o aplicable en caso de acuerdo entre las partes de dicho contrato.

59 Ha de subrayarse que la mencionada posibilidad de sustitución, que supone una excepción a la regla general según la cual el contrato en cuestión solo seguirá obligando a las partes si puede subsistir sin las cláusulas abusivas que contiene, está limitada a las disposiciones de Derecho interno de carácter supletorio o aplicables en caso de acuerdo 

que tales disposiciones no contienen cláusulas abusivas (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282, apartado 81, y de 26 de marzo de 2019, Abanca Corporación Bancaria y Bankia, C-70/17 y C-179/17, EU:C:2019:250, apartado 59).

60 En efecto, se supone que estas disposiciones reflejan el equilibrio que el legislador nacional ha querido establecer entre el conjunto de derechos y obligaciones de las partes de determinados contratos para los casos en que las partes o bien no se han apartado de una regla estándar prevista por el legislador nacional para los contratos de que se trate, o bien han escogido expresamente la aplicabilidad de una regla establecida por el legislador nacional a tal fin.

61 No obstante, en este caso, aun suponiendo que disposiciones como aquellas a las que se refiere el órgano jurisdiccional remitente, habida cuenta de su carácter general y de la necesidad de hacerlas operativas, puedan sustituir útilmente las cláusulas abusivas de que se trata mediante una simple operación de sustitución efectuada por el juez nacional, no parece, en cualquier caso, que hayan sido objeto de una evaluación específica del legislador a fin de establecer aquel equilibrio, de modo que esas disposiciones no gozan de la presunción de carácter no abusivo contemplada en el apartado 59 de la presente sentencia, tal como señaló asimismo, en lo sustancial, el Abogado General en el punto 73 de sus conclusiones.

62 A la luz de lo que antecede, procede responder a la primera cuestión prejudicial que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a que se puedan suplir las lagunas de un contrato, provocadas por la supresión de las cláusulas abusivas que figuran en este, sobre la única base de disposiciones nacionales de carácter general que dispongan que los efectos expresados en un acto jurídico son completados, en particular, por los efectos dimanantes del principio de equidad o de los usos, que no son disposiciones supletorias ni disposiciones aplicables en caso de acuerdo entre las partes del contrato.

Sobre la tercera cuestión prejudicial

63 Mediante su tercera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pide esencialmente que se aclare si el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone al mantenimiento de las cláusulas abusivas que figuran en un contrato cuando su supresión llevaría a la anulación del contrato y el juez estima que tal anulación causaría efectos desfavorables para el consumidor.

64 Con carácter preliminar, se debe precisar que esta cuestión se refiere al supuesto de que no se permita sustituir las cláusulas abusivas según las modalidades previstas en el apartado 48 de la presente sentencia.

65 Procede recordar que el artículo 6, apartado 1, primera parte de la frase, de la Directiva 93/13 obliga a los Estados miembros a establecer que las cláusulas abusivas «no vincularán al consumidor».

66 El Tribunal de Justicia ha interpretado esta disposición en el sentido de que, cuando el juez nacional considera abusiva una cláusula contractual, está obligado a no aplicarla, obligación que solo admite excepción si el consumidor, tras haber sido informado por el juez, manifiesta su intención de no invocar el carácter abusivo y no vinculante de tal cláusula, otorgando así un consentimiento libre e informado a la cláusula en cuestión, tal como se ha recordado en el apartado 53 de la presente sentencia.

67 Así pues, si el consumidor no consiente o incluso se opone expresamente al mantenimiento de las cláusulas abusivas de que se trate, tal como parece ser el caso en el litigio principal, dicha excepción no es aplicable.

68 En atención a las consideraciones anteriores, procede responder a la tercera cuestión prejudicial que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone al mantenimiento de las cláusulas abusivas que figuran en un contrato cuando su supresión llevaría a la anulación del contrato y el juez estima que esta anulación causaría efectos desfavorables para el consumidor, si este no ha consentido tal mantenimiento.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Tercera) declara:

1) El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993,

sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que un órgano jurisdiccional nacional,

tras haber constatado el carácter abusivo de determinadas cláusulas de un contrato de préstamo indexado a una moneda extranjera y con un tipo de interés directamente vinculado al tipo interbancario de la moneda de que se trate, considere, conforme a su Derecho interno, que ese contrato no puede subsistir sin tales cláusulas debido a que su supresión tendría como consecuencia modificar la naturaleza del objeto principal del contrato.

2) El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que,

por una parte, las consecuencias sobre la situación del consumidor provocadas por la anulación de un contrato en su totalidad, tal como se contemplan en la sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai (C-26/13, EU:C:2014:282), deben apreciarse a la

luz de las circunstancias existentes o previsibles en el momento del litigio, y de que, por

otra parte, a efectos de tal apreciación, la voluntad que el consumidor haya expresado a

este respecto es determinante.

3) El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a que se puedan suplir las lagunas de un contrato, provocadas por la supresión de las cláusulas abusivas que figuran en este, sobre la única base de disposiciones nacionales de carácter general que dispongan que los efectos expresados en un acto jurídico son completados, en particular, por los efectos dimanantes del principio de equidad o de los usos, que no son disposiciones supletorias ni disposiciones aplicables en caso de acuerdo entre las partes del contrato.

4) El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone al mantenimiento de las cláusulas abusivas que figuran en un contrato cuando su supresión llevaría a la anulación del contrato y el juez estima que esta anulación causaría efectos desfavorables para el consumidor, si este no ha consentido tal mantenimiento.

5ª. Resolución:

Roj: STS 3381/2019 -ECLI:ES:TS:2019:3381

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil

Sede: Madrid

Sección: 1

Nº de Recurso: 1645/2017

Nº de Resolución: 559/2019

Fecha de Resolución: 23/10/2019

Procedimiento: Recurso de casación

Ponente: IGNACIO SANCHO GARGALLO

Tipo de Resolución: Sentencia

Materia

Contratación de un derivado implícito en un contrato de préstamo hipotecario, para calcular el interés aplicable. En cuanto el derivado implícito sea parte inescindible e inseparable del contrato de préstamo, como es el caso, el incumplimiento de los deberes de información no puede justificar, como se pretende, la nulidad parcial del contrato por error vicio, sino, en su caso, la de todo el contrato.

Resumen de antecedentes 

1. El 4 de mayo de 2007, Evaristo y Araceli concertaron con BBVA un préstamo hipotecario por un importe de 300.000 euros, que contenía un derivado implícito que afectaba a la determinación de los intereses.

2. En su demanda, Evaristo y Araceli pidieron que fuera declarada la nulidad por error vicio en el consentimiento de la cláusula del derivado financiero implícito incorporado en el préstamo hipotecario suscrito por las partes en fecha 4 de mayo de 2007. Consecuencia de la nulidad, se pedía la eliminación de la cláusula y condena del BBVA a la restitución de las cantidades cobradas a los demandantes en aplicación del derivado implícito.

3. La sentencia dictada en primera instancia estimó la demanda íntegramente. Apreció la existencia de error vicio en la contratación del derivado implícito y declaró la nulidad de la cláusula, y ordenó su eliminación del contrato y la "anulación de los cargos y abonos practicados por la entidad demandada en la cuenta de los actores".

4. Recurrida la sentencia de primera instancia en apelación por el banco demandado, la Audiencia desestima el recurso.

5. Frente a la sentencia de apelación, BBVA interpuso recurso de casación, del que se inadmitió el motivo primero y se ha admitido el segundo.         

Recurso de casación 

Formulación del motivo. El motivo denuncia la infracción de los arts. 1265 y 1266, en relación con el   artículo 1303, todos ellos del Código Civil, sobre error vicio el consentimiento y sus consecuencias y de la jurisprudencia civil que establece que no cabe declarar la nulidad parcial de una cláusula basada en el error vicio del consentimiento contenida en las sentencias de la Sala primera del Tribunal Supremo nº 544/2017, de 17 de febrero; 66/2017, de 2 de febrero ; y 450/2016, de 1 de julio".

Procede estimar el motivo por las razones que se exponen a continuación.

Estimación del motivo. Sobre la cuestión suscitada por el motivo, si cabe la nulidad por error vicio de un derivado implícito incorporado a un contrato de préstamo hipotecario, sin que afecte a la validez del resto del contrato, nos hemos pronunciado recientemente, en la sentencia 4/2019, de 9 de enero.

En esta sentencia, retomando la doctrina contenida en dos sentencias anteriores, citadas en el recurso (sentencias 450/2016, de 1 de julio, y 66/2017, de 2 de febrero), hacíamos la siguiente consideración:

"en cuanto el derivado implícito sea parte inescindible e inseparable del contrato de préstamo, como es el caso, el incumplimiento de los deberes de información no puede justificar, como se pretende, la nulidad parcial del contrato por error vicio, sino, en su caso, la de todo el contrato. En la medida en que el interés del préstamo pactado, elemento esencial del contrato, debía fijarse de acuerdo con el derivado implícito y este formaba parte inescindible del préstamo, el error en cuanto a sus riesgos, que repercutiría sobre el "precio" del préstamo, en cuanto fuera relevante, además de excusable, podría dar lugar a la nulidad de la totalidad del contrato, pero no a la nulidad parcial, mediante la supresión del derivado implícito y la integración del contrato mediante la inclusión de un interés variable referenciado al Euribor sin diferencial".

Y concluíamos, como también debemos hacer ahora, que en estos casos en que el derivado implícito es una parte inescindible e inseparable del contrato de préstamo, no cabe la nulidad parcial del contrato:

 "Aunque el incumplimiento de los deberes de información respecto del derivado implícito podría tener incidencia en la apreciación del error vicio, la nulidad por este vicio del consentimiento debía en su caso afectar a la totalidad del contrato y no sólo a la cláusula que contiene un derivado implícito. (...) si el error es sustancial y relevante, y además inexcusable, podría viciar la totalidad del contrato, pero no declararse por este motivo la nulidad de una parte con la subsistencia del resto del contrato".

En consecuencia, procede estimar el recurso de casación y revocar en parte la sentencia recurrida, en el sentido de tener por estimado en parte el recurso de apelación y dejar sin efecto la nulidad del derivado implícito incluido en el contrato de préstamo hipotecario de 4 de mayo de 2007.

6ª. Resolución:

SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Tercera) de 3 de octubre de 2019 (*)

«Procedimiento prejudicial — Protección de los consumidores — Cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores — Directiva 93/13/CEE — Artículo 3, apartado 1 — Apreciación del carácter abusivo de las cláusulas contractuales — Artículo 4, apartado 2 — Artículo 5 — Obligación de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales — Cláusulas que obligan al pago de gastos por servicios no especificados»

En el asunto C-621/17, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por la Kúria (Tribunal Supremo, Hungría), mediante resolución de 26 de octubre de 2017, recibida en el Tribunal de Justicia el 3 de noviembre de 2017, en el procedimiento entre Gyula Kiss y CIB Bank Zrt., Emil Kiss, Gyuláné Kiss.

Litigio principal y cuestiones prejudiciales

14 El 16 de septiembre de 2005, el demandante en el litigio principal celebró con el antecesor jurídico de CIB un contrato de préstamo por un importe de 16 451 euros, con un interés anual del 5,4 %, gastos de gestión del 2,4 % anual y una duración de 20 años. El interesado también estaba obligado a pagar, en virtud de las cláusulas del contrato, la suma de 40 000 forintos húngaros (HUF) (aproximadamente 125 euros) en concepto de comisión de desembolso. La tasa anual equivalente (TAE) se fijó en el 8,47 %.

15 El demandante en el litigio principal interpuso una demanda ante el Gyori Törvényszék (Tribunal General de Gyor, Hungría) en la que solicitaba que se declararan abusivas las cláusulas relativas a los gastos de gestión y a la comisión de desembolso, por no especificarse en el contrato los servicios concretos que constituían su contrapartida.

16 En su defensa, CIB alegó que no estaba obligada a detallar los servicios que constituían la contrapartida de los gastos de gestión y de la comisión de desembolso. Sin embargo, precisó que la comisión de desembolso se refería a los trámites llevados a cabo antes de la celebración del contrato, mientras que los gastos de gestión constituían la contrapartida de los trámites realizados tras la celebración de dicho contrato.

17 El Gyori Törvényszék (Tribunal General de Gyor) declaró abusiva la cláusula relativa a la comisión de desembolso, pero desestimó la pretensión relativa a los gastos de gestión.

18 Interpuestos recursos de apelación por el demandante en el litigio principal y por CIB, el Gyori Ítélotábla (Tribunal Superior de Gyor, Hungría) confirmó la sentencia dictada en primera instancia. Por lo que se refiere a la cláusula relativa a los gastos de gestión, este último tribunal observó que estaba redactada de forma clara y comprensible, dado que se definía claramente el importe a cargo del prestatario por tal concepto y la naturaleza de la contrapartida era bien conocida. Añadió que dichos gastos incluían operaciones como la tramitación, la gestión, el registro y la recuperación del préstamo. En cambio, en lo referente a la comisión de desembolso, dicho tribunal señaló que era difícil determinar con precisión los servicios que constituían su contrapartida, puesto que el coste de todos los servicios notoriamente conocidos ya estaba incluido en los gastos de gestión.

19 El demandante en el litigio principal y CIB interpusieron recurso de casación ante el órgano jurisdiccional remitente.

20 El demandante en el litigio principal alega que el contrato no menciona claramente los servicios que constituyen la contrapartida de los gastos de gestión que está obligado a pagar. A su juicio, CIB no ha demostrado durante el procedimiento que la tramitación y gestión del crédito generen gastos que no se remuneran mediante los intereses.

21 Por su parte, CIB niega el carácter abusivo de la cláusula relativa a la comisión de desembolso, señalando, en particular, que no existía ninguna disposición legal vigente en el momento de la celebración del contrato de que se trata en el litigio principal que exigiera detallar con precisión los servicios proporcionados como contrapartida de dicha comisión.

22 El órgano jurisdiccional remitente señala que, en el momento de los hechos del litigio principal, el concepto de «gastos de gestión» no estaba definido en el Derecho húngaro y que, en general, los contratos de préstamo tampoco indicaban los servicios que representaban la contrapartida de los gastos de gestión. Según dicho órgano jurisdiccional, en lo que se refiere a estos gastos, las entidades financieras recurrían a dos modelos de crédito diferentes: el primero, además de los intereses, estipulaba gastos de gestión, mientras que el segundo no preveía gastos de gestión pero fijaba un tipo de interés más alto para cubrir dichos gastos. Por otra parte, si bien la mayoría de las entidades financieras cobraban una comisión de desembolso en un pago único, dicho órgano jurisdiccional señala que la legislación húngara vigente en el momento en que se celebró el contrato de que se trata en el litigio principal no definía la contrapartida de dicha comisión, y que esta última solo se menciona en el artículo 212 de la Ley Hpt como un componente del coste total del préstamo.

23 El órgano jurisdiccional remitente duda de que las cláusulas controvertidas en el litigio principal estén redactadas de manera clara y comprensible y se pregunta cómo debe apreciar si son abusivas. Además, aunque la jurisprudencia nacional no es uniforme a este respecto, afirma que en la mayoría de los casos se ha considerado que basta con que el coste total del préstamo en cuestión sea claro, sin necesidad de especificar la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida.

24 Sin embargo, de esta jurisprudencia no se desprende claramente qué servicios se proporcionan como contrapartida de los gastos de gestión, ni si estos servicios pueden distinguirse de la prestación principal, a saber, la puesta a disposición de una cantidad de dinero y el reembolso de dicha cantidad más los intereses. En cualquier caso, a la luz de dicha jurisprudencia, en la medida en que incluye tanto el interés como los gastos, el TAE permite conocer el coste total del préstamo y comparar las diferentes ofertas de préstamo en el mercado.

25 No obstante, según una jurisprudencia minoritaria, los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos de gestión deben detallarse. En efecto, esta jurisprudencia considera útil que el consumidor pueda comparar no solo los importes del TAE, sino también la naturaleza de dichos servicios. A este respecto, se afirma que la separación en dos elementos de la contrapartida correspondiente a la prestación principal —intereses y gastos de gestión— no está justificada, ya que, además, la base para calcular los gastos de gestión es diferente de la utilizada para el cálculo de los intereses. Por último, de acuerdo con esta jurisprudencia, deben conocerse los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de desembolso para garantizar que dichos servicios no se cobran dos veces.

26 El órgano jurisdiccional remitente señala asimismo que la jurisprudencia de los distintos Estados miembros también difiere en cuanto a la naturaleza de los gastos de gestión. Así, afirma que el Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal, Alemania) considera que puede declararse abusiva una cláusula relativa a los gastos de gestión, ya que la contrapartida de la prestación principal está constituida por los intereses, y no por estos gastos. Una cláusula de este tipo se considera abusiva por cuanto la entidad de crédito, mediante estos gastos de gestión, hace recaer exclusivamente en el consumidor, en particular, la carga de los gastos de funcionamiento generados en beneficio exclusivo de dicha entidad. En cambio, señala que el Oberster Gerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal, Austria) considera que una cláusula contractual que estipula gastos de gestión forma parte de la prestación principal, lo que impide examinar si es abusiva.

27 En cuanto al litigio principal, el órgano jurisdiccional remitente considera que la determinación de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos de gestión y de la comisión de desembolso puede ser pertinente para determinar si las cláusulas del contrato celebrado por el demandante en el litigio principal son suficientemente claras y comprensibles en el sentido de los artículos 4, apartado 2, y 5 de la Directiva 93/13. Además, en el supuesto de que se declarase que alguna de estas cláusulas no está redactada de manera clara y comprensible, se plantearía la cuestión de si dicha declaración debe conducir ipso facto a la conclusión de que esta cláusula es abusiva o si, para llegar a dicha conclusión, es también necesario, a la vista, en particular, del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, examinar si, contrariamente a las exigencias de la buena fe, dicha cláusula causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

28 Por último, el órgano jurisdiccional remitente alberga dudas acerca de si procede examinar únicamente las prestaciones objeto de dichas cláusulas y sus correspondientes contrapartidas o si es necesario tener en cuenta todas las cláusulas del contrato y ponderar todas las ventajas y desventajas.

29 En estas circunstancias, la Kúria (Tribunal Supremo, Hungría) decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

«1) ¿Debe interpretarse el requisito de redacción clara y comprensible establecido en los artículos 4, apartado 2, y 5 de la [Directiva 93/13] en el sentido de que, en un contrato de préstamo celebrado con consumidores, cumple este requisito una cláusula contractual no negociada individualmente que determina con precisión el importe de los gastos, comisiones y otros costes (en lo sucesivo, conjuntamente, “gastos”) a cargo del consumidor, su método de cálculo y el momento en que han de abonarse, pero que sin embargo no especifica en contrapartida de qué servicios concretos se abonan dichos gastos, o por el contrario debe interpretarse en el sentido de que el contrato también ha de indicar cuáles son esos servicios determinados? En este último caso, ¿basta con que el contenido del servicio prestado pueda deducirse de la denominación del gasto?

2) ¿Debe interpretarse el artículo 3, apartado 1, de la Directiva [93/13] en el sentido de que la estipulación contractual utilizada en el caso de autos en materia de gastos, cuando no es posible identificar de manera inequívoca, sobre la base del contrato, cuáles son los servicios concretos prestados a cambio de esos gastos, causa en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato?»

Sobre las cuestiones prejudiciales

Sobre la primera cuestión prejudicial

30 Mediante su primera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si los artículos 4, apartado 2, y 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que el requisito de que una cláusula contractual esté redactada de manera clara y comprensible debe entenderse como una obligación de que las cláusulas contractuales que no hayan sido objeto de negociación individual contenidas en un contrato de préstamo celebrado con los consumidores, como las controvertidas en el litigio principal, que determinan con precisión el importe de los gastos de gestión y de una comisión de desembolso a cargo del consumidor, su método de cálculo y el

momento en que han de abonarse, precisen también todos los servicios proporcionados como contrapartida de los importes correspondientes.

31 A tenor del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible.

32 A este respecto, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato», a efectos de dicha disposición, deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales del contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio en relación con las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto (sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16, EU:C:2017:703, apartados 35 y 36 y jurisprudencia citada).

33 Incumbe al tribunal remitente apreciar, atendiendo a la naturaleza, al sistema general y a las estipulaciones del contrato de préstamo, así como a su contexto jurídico y fáctico, si la cláusula de que se trata constituye un componente esencial de la prestación del deudor que consiste en la devolución del importe que haya puesto a su disposición el prestamista (sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127, apartado 54 y jurisprudencia citada).

34 Además, del tenor del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 resulta que la segunda categoría de cláusulas cuyo eventual carácter abusivo queda excluido de la apreciación tiene un alcance reducido, ya que solo abarca la adecuación entre el precio o la retribución previstos y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, exclusión que se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar el control de dicha adecuación (véase, en este sentido, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127, apartado 55 y jurisprudencia citada).

35 Por tanto, las cláusulas relativas a la contrapartida adeudada por el consumidor al prestamista o las que tengan incidencia en el precio efectivo que debe pagar a este último el consumidor no pertenecen, en principio, a esa segunda categoría de cláusulas, salvo en lo referente a si el importe de la contrapartida o del precio, tal como esté estipulado en el contrato, se adecúa al servicio prestado a cambio por el prestamista (sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127, apartado 56). Ahora bien, en el presente asunto, de los autos de que dispone el Tribunal de Justicia se desprende que el carácter supuestamente abusivo de las cláusulas controvertidas en el litigio principal no afecta a la relación entre el importe de los gastos de gestión y de la comisión de desembolso y los servicios proporcionados como contrapartida, extremo que, no obstante, corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente.

36 En cualquier caso, independientemente de que las cláusulas controvertidas en el litigio principal estén o no comprendidas en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, la misma exigencia de transparencia que se incluye en esta disposición figura también en el artículo

5 de dicha Directiva, que prevé que las cláusulas contractuales escritas deben estar redactadas «siempre» de forma clara y comprensible. Según ha declarado ya el Tribunal de Justicia, la exigencia de transparencia según figura en la primera de estas disposiciones tiene el mismo alcance que la formulada en la segunda de ellas (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282, apartados 67 a 69).

37 Por último, dicha exigencia de transparencia se ha de entender como una obligación no solo de que la cláusula considerada sea comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que para él tiene dicha cláusula (véase, en este sentido, la sentencia de 9 de julio de 2015, Bucura, C-348/14, no publicada, EU:C:2015:447, apartado 55 y jurisprudencia citada).

38 En el caso de autos, de la resolución de remisión se desprende que el contrato de préstamo de que se trata en el litigio principal preveía gastos de gestión a un tipo anual del 2,4 % durante un período de 240 meses, gastos que se calculaban, durante el primer período anual, sobre la totalidad del préstamo y, durante los períodos siguientes, sobre el importe adeudado el primer día del período anual considerado. Además, en virtud del contrato, el demandante se obligaba a pagar 40 000 HUF en concepto de comisión de desembolso.

39 Por lo tanto, parece que las cláusulas en cuestión permitían al demandante en el litigio principal evaluar las consecuencias económicas que para él tendrían dichas cláusulas.

40 A este respecto, debe recordarse que, en lo relativo a una cláusula de un contrato de préstamo que preveía una «comisión de riesgo», el Tribunal de Justicia declaró, en esencia, que no podía considerarse que dicho contrato expusiera de manera transparente los motivos que justificaban la retribución correspondiente a dicha comisión, toda vez que se rebatía que el prestamista estuviera obligado a proporcionar una contrapartida real para percibir dicha comisión (véase, en este sentido, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127, apartado 77).

41 En el caso de autos, por lo que respecta a la cláusula relativa a la comisión de desembolso, ha quedado acreditado que el demandante en el litigio principal niega la existencia de una contrapartida real por dicha comisión. En estas circunstancias, corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar si el interesado ha sido informado de los motivos que justifican el pago de dicha comisión.

42 Por lo que respecta a la cláusula relativa a los gastos de gestión, si bien el demandante en el asunto principal no parece afirmar que no exista ninguna contrapartida por dichos gastos, alega, no obstante, que la naturaleza concreta de los distintos servicios correspondientes no es transparente.

43 Ciertamente, de la jurisprudencia mencionada en el apartado 37 de la presente sentencia no se desprende que el prestamista esté obligado a precisar en el contrato de que se trate la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales. No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen.

44 En el litigio principal, el órgano jurisdiccional remitente deberá examinar si tal es el caso a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, entre los que se encuentran no solo las cláusulas contenidas en el contrato en cuestión, sino también la publicidad y la información proporcionadas por el prestamista en el marco de la negociación del contrato (véase, en este sentido, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127, apartado 75).

45 Por consiguiente, procede responder a la primera cuestión prejudicial que los artículos 4, apartado 2, y 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que el requisito de que una cláusula contractual esté redactada de manera clara y comprensible no exige que las cláusulas contractuales que no hayan sido objeto de negociación individual contenidas en un contrato de préstamo celebrado con los consumidores, como las controvertidas en el litigio principal, que determinan con precisión el importe de los gastos de gestión y de una comisión de desembolso a cargo del consumidor, su método de cálculo y el momento en que han de abonarse, precisen también todos los servicios proporcionados como contrapartida de los importes correspondientes.

Sobre la segunda cuestión prejudicial

46 Mediante su segunda cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula contractual como la controvertida en el litigio principal, relativa a los gastos de gestión del préstamo, que no permite identificar inequívocamente los servicios concretos proporcionados como contrapartida, causa, contrariamente a las exigencias de la buena fe y en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

47 De entrada, ha de señalarse que, según reiterada jurisprudencia, la competencia del Tribunal de Justicia en la materia comprende la interpretación del concepto de «cláusula abusiva», definido en el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, y los criterios que el juez nacional puede o debe aplicar al examinar una cláusula contractual a la luz de las disposiciones de dicha Directiva, entendiéndose que incumbe a dicho juez pronunciarse, teniendo en cuenta esos criterios, sobre la calificación concreta de una cláusula contractual determinada en función de las circunstancias propias del caso. De ello se desprende que el Tribunal de Justicia se limitará a dar al órgano jurisdiccional remitente

indicaciones que este debe tener en cuenta para apreciar el carácter abusivo de la cláusula de que se trate (sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11, EU:C:2013:164, apartado 66 y jurisprudencia citada).

48 Habida cuenta de la situación de inferioridad del consumidor con respecto al profesional en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, la Directiva 93/13 obliga a los Estados miembros a establecer un mecanismo que asegure que toda cláusula contractual no negociada individualmente pueda ser controlada para apreciar su eventual carácter abusivo. En ese contexto incumbe al juez nacional determinar, atendiendo a los criterios enunciados en el artículo 3, apartado 1, y en el artículo 5 de la Directiva 93/13, si, dadas la circunstancias propias del caso concreto, esa cláusula cumple las exigencias de buena fe, equilibrio y transparencia establecidas por esta Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 26 de marzo de 2019, Abanca Corporación Bancaria y Bankia, C-70/17 y C-179/17, EU:C:2019:250, apartado 50 y jurisprudencia citada).

49 Así pues, la transparencia de una cláusula contractual, que exige el artículo 5 de la Directiva 93/13, es uno de los elementos que deben tenerse en cuenta para apreciar si la cláusula es abusiva, apreciación que corresponde al juez nacional en virtud del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva. En el marco de esta apreciación, incumbe al juez nacional evaluar, atendiendo a todas las circunstancias del litigio, en primer lugar, el posible incumplimiento de las exigencias de la buena fe y, en segundo lugar, la existencia de un posible desequilibrio importante en detrimento del consumidor, en el sentido de esta última disposición (véase, en este sentido, la sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16, EU:C:2017:703, apartado 56).

50 En lo que se refiere al cumplimiento de las exigencias de la buena fe, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, debe señalarse que, en atención al decimosexto considerando de esta, el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11, EU:C:2013:164, apartado 69).

51 En cuanto al examen de la existencia de un posible desequilibrio importante, dicho examen no puede limitarse a una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que se base en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro. En efecto, un desequilibrio importante puede resultar meramente de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según

esas disposiciones, le confiere dicho contrato, ya de un obstáculo al ejercicio de estos o de imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales (sentencia de 16 de enero de 2014, Constructora Principado, C-226/12, EU:C:2014:10, apartados 22 y 23).

52 Además, del artículo 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 se desprende que el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro contrato del que dependa.

53 Estos son los criterios que debe tener en cuenta el órgano jurisdiccional remitente a la hora de apreciar si las cláusulas controvertidas en el litigio principal son abusivas.

54 A este respecto, según se ha recordado en el apartado 43 de la presente sentencia, el hecho de que los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos de gestión y de la comisión de desembolso no estén detallados no significa que las cláusulas correspondientes no cumplan el requisito de transparencia establecido en los artículos 4, apartado 2, y 5 de la Directiva 93/13, siempre que la naturaleza de los servicios realmente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto.

55 En cuanto a si las cláusulas controvertidas en el litigio principal, contrariamente a las exigencias de la buena fe, causan un desequilibrio importante en detrimento del consumidor, debe considerarse, como se desprende de la resolución de remisión, que la percepción de gastos de gestión y de una comisión de desembolso está prevista en el Derecho interno. A menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de la gestión o del desembolso del préstamo, o que los importes que debe abonar el consumidor en concepto de gastos de gestión y de comisión de desembolso sean desproporcionados en relación con el importe del préstamo, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el órgano jurisdiccional remitente, que dichas cláusulas afecten negativamente a la situación jurídica del consumidor, tal como la regula el Derecho nacional. Corresponde al órgano jurisdiccional remitente tener en cuenta, además, el efecto de las demás cláusulas contractuales para determinar si dichas cláusulas causan un desequilibrio importante en detrimento del prestatario.

56 Por consiguiente, procede responder a la segunda cuestión prejudicial que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en principio, una cláusula contractual como la controvertida en el litigio principal, relativa a los gastos de gestión de un contrato de préstamo, que no permite identificar inequívocamente los servicios concretos proporcionados como contrapartida, no causa, contrariamente a las exigencias de la buena fe y en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Tercera) declara:

1) Los artículos 4, apartado 2, y 5 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de

1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben

interpretarse en el sentido de que el requisito de que una cláusula contractual esté redactada de manera clara y comprensible no exige que las cláusulas contractuales que no hayan sido objeto de negociación individual contenidas en un contrato de préstamo celebrado con los consumidores, como las controvertidas en el litigio principal, que determinan con precisión el importe de los gastos de gestión y de una comisión de desembolso a cargo del consumidor, su método de cálculo y el momento en que han de

abonarse, precisen también todos los servicios proporcionados como contrapartida de los importes correspondientes.

2) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en principio, una cláusula contractual como la controvertida en el litigio principal, relativa a los gastos de gestión de un contrato de préstamo, que no permite identificar inequívocamente los servicios concretos proporcionados como contrapartida, no causa, contrariamente a las exigencias de la buena fe y en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

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7ª. Resolución:

Roj: STS 3911/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3911

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil

Sede: Madrid

Sección: 991

Nº de Recurso: 2017/2017

Nº de Resolución: 662/2019

Fecha de Resolución: 12/12/2019

Procedimiento: Recurso de casación

Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA

Tipo de Resolución: Sentencia

Materia

Cláusulas suelo. La extinción del préstamo no impide que el prestatario ejercite una demanda para obtener la restitución de lo indebidamente cobrado por la cláusula suelo.

Resumen de antecedentes 

1.- Los hechos más relevantes para la resolución del recurso pueden resumirse así:

i) El 22 de marzo de 2007, D. Carlos Jesús y D.ª Eva suscribieron un préstamo hipotecario con Caja Rural de Extremadura S.C.C. (en lo sucesivo, Caja Rural) por importe de 90.000 euros, a devolver en treinta años, tras un periodo inicial de seis meses en que solo se satisfarían intereses. El interés pactado era del 4,564% anual para el periodo inicial, hasta el 11 de enero de 2008, a partir del cual el tipo de interés se determinaría por la adición de un diferencial de 0,50% al referencial consistente en el Euribor a un año.

ii) El préstamo hipotecario inicialmente suscrito contenía una cláusula de límites a la variación del tipo de interés aplicable, en los siguientes términos:

"3.- LIMITES A LA VARIACIÓN DEL TIPO DE INTERÉS APLICABLE. Con independencia del tipo de interés resultante de la aplicación de la variabilidad a que se refieren los puntos anteriores, las partes establecen los límites siguientes a los tipos de interés aplicable: TIPO MÁXIMO DE INTERÉS: 16% por ciento nominal actual. TIPO MÍNIMO DE INTERÉS: 4,5% por ciento nominal actual".

Posteriormente, el 16 de noviembre de 2009, Caja Rural fijó el tipo mínimo en el 3,75% anual.

iii) Los prestatarios solicitaron al banco que dejara sin efecto la cláusula suelo en un escrito que le remitieron el 23 de junio de 2014, en el que hacían referencia a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en esa fecha sobre el control de transparencia de las cláusulas suelo. Esta reclamación no fue atendida, ni siquiera fue contestada.

 iv) El 4 de diciembre de 2015, los demandantes transmitieron el inmueble hipotecado y cancelaron el préstamo hipotecario.

v) El 31 de diciembre de 2015, con posterioridad a la venta de la finca hipotecada y a la cancelación del préstamo hipotecario, y 18 meses después de la reclamación, Caja Rural dio respuesta a los demandantes, y les comunicó el archivo de la reclamación al haber sido cancelado el préstamo.

vi) El 20 de junio de 2016, los prestatarios presentaron una demanda contra Caja Rural en la que solicitaron que se declarara la nulidad de la cláusula suelo y se condenara a Caja Rural a restituirles las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de esa cláusula desde la publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , más sus intereses. Para justificar que pidieran la restitución de las cantidades cobradas por Caja Rural desde el 9 de mayo de 2013, en la demanda se hacía referencia a la jurisprudencia de este tribunal en que así se acordaba.

vii) Caja Rural se opuso a la demanda porque el préstamo ya se encontraba extinguido. Además, alegó que las condiciones del préstamo hipotecario fueron negociadas, que la cláusula en la que se establecía el mínimo a la variación del interés era clara y sencilla y que en la escritura los prestatarios reconocieron que habían sido informados de su existencia.

2.- La sentencia de primera instancia desestimó la demanda e impuso las costas a los demandantes. Dado que el préstamo hipotecario había sido cancelado, ello implicaba que no existía vinculación contractual, ni relación obligacional, ni la cláusula podía producir efecto alguno, y, en consecuencia, al haberse extinguido la obligación y agotado la relación contractual, no procedía estimar las pretensiones de la demanda, de acuerdo con los arts. 1156.1,1157 ,1158 ,1160 ,1162 ,1254 ,1740 y 1743 del Código Civil .

3.- Los demandantes apelaron la sentencia del Juzgado de Primera Instancia. La Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación y condenó en costas a los apelantes.

La argumentación de la sentencia de la Audiencia Provincial es la siguiente:

 "[...] revisadas las actuaciones por esta Sala, su acción no puede prosperar, pues, como bien declara el a quo, pretenden declarar la nulidad de una supuesta cláusula suelo relativa a un contrato de préstamo hipotecario inexistente al tiempo de la presentación de la demanda. Ya agotó su finalidad económica-jurídica.

 "Así lo imponen los principios de seguridad jurídica y de orden público económico, ambos inspiradores de nuestro ordenamiento jurídico, que se verían ciertamente conculcados en caso de acceder a la declaración de nulidad de cláusulas que con el conjunto de cualquier contrato suscrito han desplegado ya toda la eficacia hasta el punto de que la relación negocial entre las partes contratantes se encuentra plenamente extinguida y consumada.

" Aparte del quebranto económico que aparejaría si se permitiera, se generaría una inseguridad jurídica mayúscula en cualquier relación que, aunque finalizada por cumplimiento ordinario o a través del procedimiento pertinente, pudiera no obstante ser revisada, y ejemplo de ello lo hallamos en la propia D.T. 4ª de la Ley 1/2013 , según la cual, las modificaciones introducidas en el seno del procedimiento de ejecución ya iniciado, únicamente serán de aplicación respecto a aquellas actuaciones ejecutivas pendientes de realizar".

4.- Los demandantes han interpuesto un recurso extraordinario por infracción procesal y un recurso de casación, que han sido admitidos.

Recursos planteados y solución del caso

Recurso extraordinario por infracción procesal 

Formulación del recurso extraordinario por infracción procesal 

1.- El único motivo del recurso extraordinario por infracción procesal se encabeza así:

"Al amparo del número 2º del artículo 469.1.2º LEC por considerar que la sentencia recurrida infringe los artículos 209 y 218 LEC en cuanto incurre en falta de motivación e incumple la exigencia legal de hacer constar las normas concretas aplicables al caso en las que se fundamenta la resolución".

2.- En el desarrollo del motivo, se alega que la fundamentación de la sentencia de la Audiencia Provincial consiste en una mención genérica a principios generales abstractos, lo que se considera notoriamente insuficiente, y la cita de una norma legal que carece de justificación e idoneidad.

Decisión del tribunal: desestimación del motivo 

1.- El recurso extraordinario por infracción procesal no puede ser estimado. En primer lugar, es doctrina de esta sala que la omisión de cita de preceptos legales no implica falta de motivación (sentencia 750/2012, de 12 de diciembre, y las que en ella se citan).

2.- Los principios generales del derecho constituyen fuentes del ordenamiento jurídico español y, por tanto, constituyen normas jurídicas, por lo que no es correcta la afirmación de los recurrentes de que la sentencia de la Audiencia Provincial omite la cita de normas jurídicas. Otro tanto ocurre con una disposición transitoria de una determinada ley, como la citada por la Audiencia Provincial en su sentencia.

3.- Que esas normas hayan sido incorrectamente aplicadas no supone infracción de lo dispuesto en los arts. 209 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La disconformidad del litigante con la fundamentación de la sentencia, porque la considere insuficiente o inidónea, no supone que esta carezca de motivación.

Recurso de casación 

Formulación de los dos motivos del recurso de casación 

1.- El encabezamiento de los dos motivos del recurso de casación es el mismo, y tiene este contenido:

"[...] la sentencia recurrida infringe los artículos 1300,1301,1309 y 1961 del Código Civil en cuanto supone una privación injustificada del ejercicio de la acción para instar la nulidad de los pactos o contratos que adolecen de vicios que los invalidan".

2.- En el desarrollo del primer motivo, se argumenta que la infracción consiste en que la Audiencia Provincial ha limitado la posibilidad de ejercitar la acción de nulidad al periodo de vigencia del contrato, antes de que la relación contractual quede "extinguida y consumada".

3.- El segundo motivo se limita a justificar el interés casacional, por existencia de jurisprudencia contradictoria en las Audiencias Provinciales, del primer motivo.

Decisión del tribunal: la consumación o la extinción del contrato no impiden el ejercicio de la acción de nulidad de una cláusula abusiva.

1.- No existe fundamento legal para afirmar que la consumación de un contrato impide el ejercicio de la acción de nulidad. Es más, el art. 1301 del Código Civil fija la consumación del contrato como término inicial del plazo para ejercitar la acción de nulidad por error, dolo o falsedad de la causa.

2.- Otro tanto ocurre con la extinción del contrato. Si la acción ejercitada por los recurrentes hubiera ido dirigida exclusivamente a que se declarara la nulidad del contrato o de una cláusula, sin formularse una petición restitutoria, podría cuestionarse que exista un interés legítimo en obtener un pronunciamiento meramente declarativo en un contrato ya extinguido. Pero en el caso objeto del recurso, la finalidad de la demanda interpuesta por los hoy recurrentes fue obtener la restitución de lo indebidamente cobrado por la entidad financiera en la aplicación de la cláusula suelo. La solicitud en la demanda de un pronunciamiento judicial que declarara la nulidad de dicha cláusula ha de entenderse como un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento que condena a la restitución de lo indebidamente cobrado en aplicación de la cláusula nula. Los prestatarios tienen un interés legítimo en obtener la restitución de lo que pagaron en aplicación de una cláusula que consideran nula de pleno derecho por ser abusiva.

3.- En los contratos de tracto sucesivo, cuando la consumación del contrato coincide con el agotamiento o extinción del contrato, el término inicial de ejercicio de la acción de nulidad previsto en el art. 1301 del Código Civil para los casos de error, dolo o falsedad de la causa, coincide con el momento de extinción del contrato. Así lo hemos declarado en la sentencia 89/2018, de 19 de febrero.

4.- Esto muestra que la extinción del contrato no es por sí misma un obstáculo para el ejercicio de la acción de nulidad del propio contrato o de alguna de sus cláusulas.

5.- Como recuerda la sentencia de este tribunal 546/2019, de 16 de octubre , la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (sentencias de 30 de mayo de 2013, Dirk Frederik Asbeek Brusse, C-488/11, apartado 44, con cita de resoluciones anteriores; de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, apartado 42; de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo , asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 ; de 26 de enero de 2017, Banco Primus,  C-421/14 ; y auto de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, C-76-10,  apartado 50) afirma que el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (que establece la no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas) debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto.

6.- Por tanto, en el presente caso no existen obstáculos al ejercicio de tal acción derivados del transcurso del plazo de ejercicio de la acción o las exigencias de la buena fe.

Estimación del recurso de casación y devolución de las actuaciones a la Audiencia Provincial.

1.- La consecuencia de lo expuesto es que procede casar la sentencia dictada por la Audiencia Provincial y declarar que la extinción del contrato de préstamo hipotecario no priva a quienes fueron prestatarios de ejercitar la acción dirigida a obtener la declaración de nulidad de la cláusula suelo, por ser abusiva, y la restitución de lo indebidamente pagado en aplicación de dicha cláusula.

2.-Ahora bien, la estimación del recurso y consiguiente casación de la sentencia impugnada no determina en este caso que la sala resuelva sobre el fondo de la reclamación planteada en la demanda. Al declarar que la extinción del contrato de préstamo impedía a quienes fueron prestatarios ejercitar la acción de nulidad de la cláusula suelo y restitución de lo pagado en aplicación de tal cláusula, ni la sentencia de primera instancia ni la de apelación valoraron la prueba sobre el fondo de la cuestión litigiosa y, lógicamente, salvo en lo relativo a la extinción de la acción, tampoco la han enjuiciado en derecho. Falta, por tanto, y de un modo absoluto, el juicio de hecho y de derecho sobre la materia objeto del proceso. De ahí que, como la casación no es un nuevo juicio que, como la apelación, permita una cognición plena sobre todas las cuestiones de fondo de hecho y de derecho sometidas a debate, y en este caso no han sido estas enjuiciadas, por ninguna instancia, el pronunciamiento de esta sala debe limitarse a casar la sentencia recurrida para que el tribunal de apelación, como órgano de instancia plenamente facultado para conocer de todas las cuestiones de hecho y de derecho objeto del proceso, las resuelva en sentencia, una vez que se ha declarado que la extinción del contrato no impide ejercitar la acción de nulidad de la cláusula suelo. En todo caso, tanto la apelación como el eventual recurso de casación que se interponga contra la nueva sentencia de la Audiencia Provincial, serán de tramitación preferente.

3.- Así lo hemos acordado en ocasiones anteriores, entre otras, en las sentencias 899/2011, de 30 de noviembre , 721/2014, de 17 de diciembre , 97/2015, de 24 de febrero , 623/2016, de 20 de octubre , 710/2018, de 18 de diciembre , 339/19, de 12 de junio , y 540/2019, de 14 de octubre sentencia.

8ª. Resolución:

Roj: STS 3866/2019 -ECLI:ES:TS:2019:3866

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil

Sede: Madrid

Sección: 1

Nº de Recurso: 2073/2017

Nº de Resolución: 652/2019

Fecha de Resolución: 05/12/2019

Procedimiento: Recurso de casación

Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES

Tipo de Resolución: Sentencia

Materia

Cláusula suelo. Control de transparencia. Reiteración de la jurisprudencia de la Sala.

Resumen de antecedentes

 1.- El 29 de julio de 2005, D. Leovigildo suscribió una escritura de préstamo con garantía hipotecaria con la Caja Rural del Sur SCC, con un interés variable, si bien con una cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés pactado que impedía que el interés pudiera ser inferior al 3,5% nominal anual.

2.- El Sr. Leovigildo formuló una demanda de juicio ordinario contra la mencionada entidad financiera, en la que solicitó la nulidad de la indicada cláusula de limitación a la variabilidad del interés pactado y la devolución de las cantidades cobradas por su aplicación.

3.- El juzgado dictó sentencia estimatoria de dicha pretensión, declaró la nulidad de la cláusula por no superar el control de incorporación y condenó a la entidad prestamista a devolver las cantidades cobradas como consecuencia de su aplicación, con sus intereses, desde el 9 de mayo de 2013.

4.- La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la entidad demandada e impugnada por el demandante (en cuanto a la retroacción de los efectos de la devolución de las cantidades pagadas en aplicación de la cláusula litigiosa). La Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación de la entidad demandada y desestimó la impugnación del demandante, por considerar que la estipulación es clara y fácilmente comprensible y supera los controles de incorporación y transparencia. Revocó la sentencia apelada y desestimó la demanda.

Recurso planteado y solución del caso

Recurso de casación. Planteamiento. Admisibilidad 

1.- El Sr. Leovigildo interpuso recurso de casación por interés casacional, basado en un único motivo, en el que denunciaba la infracción de los arts. 1 , 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC ), 3.2 y 4.2 de la Directiva 93/13/CE , sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, 82 del Texto Refundido de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios (TRLCU), la Orden Ministerial de mayo de 1994 y el art. 48.2 de la Ley 41/2007 .

2.- En su desarrollo, se cita como infringida la jurisprudencia establecida en las sentencias del Tribunal Supremo 241/2013, de 9 de mayo , 464/2014, de 8 de septiembre, 138/2015, de 24 de marzo , 139/2015, de 25 de marzo , 705/2015, de 23 de diciembre , y la STJUE de 21 de diciembre de 2016. La parte recurrente argumenta, resumidamente, que la sentencia recurrida no realiza el control de transparencia de la cláusula controvertida, sin advertir que no se ofreció a la prestataria ningún tipo de información precontractual, por lo que no pudo tomar conciencia de la carga jurídica y económica del contrato.

3.- Al oponerse al recurso de casación, la parte recurrida alegó que el mismo era inadmisible, porque no se justifica el interés casacional.

Esta objeción no puede ser atendida. En el motivo de casación se citan las normas sustantivas que se consideran infringidas (el acierto de dicha alegación no condiciona la admisibilidad, sino la estimación) y se identifican las sentencias de esta sala a las que supuestamente se opone la resolución de la Audiencia Provincial. Que exista o no esa oposición a la jurisprudencia de la sala es precisamente lo que debe resolverse para la estimación o desestimación del recurso, pero no afecta a su admisibilidad.

El control de transparencia en las cláusulas de limitación a la variabilidad del tipo de interés. Importancia de la información precontractual. Estimación del recurso de casación 

1.- Hemos de tener en cuenta que el control de transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con consumidores ha sido ya analizado en múltiples sentencias tanto del TJUE como de este Tribunal Supremo.

2.- En la jurisprudencia del TJUE han abordado esta cuestión las sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb; 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerne Rábai; 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Mate; y 23 de abril de 2015, asunto C-96/14 , caso Van Hove . A tenor de estas resoluciones, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, la carga jurídica y económica del contrato.

3.- A su vez, la jurisprudencia de esta sala (por todas, sentencia 367/2017, de 8 de junio y las que en ella se citan), con base en el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en lo sucesivo, la Directiva 93/13/CEE o simplemente, la Directiva) y los arts. 60.1 y 80.1 TRLCU, ha exigido también que las condiciones generales de los contratos concertados con los consumidores cumplan con el requisito de la transparencia.

Además del filtro o control de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicárseles un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

4.- A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.

5.- En el presente caso, la Audiencia Provincial consideró que se había superado el control de transparencia, porque la cláusula estaba redactada de manera clara y sencilla y era fácilmente comprensible, y el notario advirtió de su existencia, por lo que entiende que la entidad prestamista cumplió con las exigencias de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre condiciones de transparencia de los préstamos hipotecarios (vigente en la fecha de suscripción del préstamo).

6.- En cuanto a la suficiencia de la escritura pública, como declaramos en la sentencia 483/2018, de 11 de septiembre , no basta con la simple claridad gramatical. Parece que la sentencia recurrida considera que el mero control de incorporación de los arts. 5 y 7 LCGC es suficiente para que la cláusula pueda pasar también el control de transparencia que imponen los arts. 4.2 de la Directiva y 60.1 y 80.1 TRLCU. Sin tener en cuenta que el contrato no contenía más información acerca de que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal (afectaba al precio del préstamo).

7.- Pero, sobre todo, no consta la existencia de una información previa. Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. La STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11, caso RWE Vertrieb, declara al referirse al control de transparencia:

 "44. En efecto, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información".

Doctrina reiterada por el TJUE en las sentencias de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Matei , párrafo 75 ; 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove  , párrafo 47; y 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , caso Gutiérrez Naranjo .

Como hemos dicho en la sentencia 170/2018, de 23 de marzo, la información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar.

La sentencia recurrida no ha tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo, de modo que pudiera conocer su existencia y trascendencia y comparar distintas ofertas.

8.- En cuando a las consecuencias de la falta de transparencia, hemos dicho en diversas resoluciones que es posible que una condición general inserta en un contrato celebrado con un consumidor, pese a no ser transparente, no sea abusiva, pues la falta de transparencia no supone necesariamente que las condiciones generales sean desequilibradas. Pero como también hemos afirmado, no es el caso de las llamadas cláusulas suelo, cuya falta de transparencia provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con cláusula suelo en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva también al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado (por todas, sentencia 367/2017, de 8 de junio , y las que en ella se citan).

Consecuencias de la estimación del recurso de casación. Asunción de la instancia 

1.- Como resultado de todo lo expuesto, los mismos argumentos utilizados para estimar el recurso de casación deben servir, al asumir la instancia, para desestimar el recurso de apelación de la entidad prestamista.

2.- En cuanto a la impugnación del prestatario, que únicamente versaba sobre la retroactividad de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula, debe estimarse, en aplicación de la jurisprudencia emanada de la sentencia de pleno 123/2017, de 24 de febrero, adaptada al pronunciamiento del TJUE en la sentencia de 21 de diciembre de 2016.

En consecuencia, debe confirmarse la sentencia de primera instancia, pero con la precisión de que la devolución de las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de la cláusula suelo ha de surtir efecto desde que se aplicó.

9ª. Resolución:

Roj: STS 3870/2019 -ECLI:ES:TS:2019:3870

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil

Sede: Madrid

Sección: 1

Nº de Recurso: 2026/2017

Nº de Resolución: 646/2019

Fecha de Resolución: 28/11/2019

Procedimiento: Recurso de casación

Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES

Tipo de Resolución: Sentencia

Materia

Comercialización de productos financieros complejos. Improcedencia de la acción de resolución del contrato. Procedencia de la acción de daños y perjuicios: determinación de la indemnización.

Resumen de antecedentes 

1.- El 9 de julio de 2007, D. Geronimo adquirió en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. (BBVA) obligaciones subordinadas de Eroski (O.AFSE Eroski NUM000) por importe de 41.725 €

La inversión ha generado ininterrumpidamente unos rendimientos no cuantificados con exactitud durante la tramitación del procedimiento.

2.- El Sr. Geronimo interpuso una demanda contra BBVA, en la que solicitó la resolución del contrato de adquisición de deuda subordinada; y subsidiariamente, que se declarase la responsabilidad contractual de la demandada y se la condenara a indemnizar al demandante en la diferencia entre el capital invertido y el valor de los títulos en el momento de ejecución de la sentencia, con deducción de los rendimientos obtenidos y abono de intereses.

3.- La sentencia de primera instancia desestimó íntegramente la demanda, al considerar que no concurrían los presupuestos necesarios para dar lugar a ninguna de las dos acciones ejercitadas en la demanda.

4.- Recurrida la sentencia por la entidad demandada, fue revocada por la Audiencia Provincial, que estimó la acción principal ejercitada en la demanda, declaró resuelto por incumplimiento de la demandada el contrato de adquisición de los títulos y ordenó la restitución de las prestaciones.

5.- BBVA interpuso recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial.

Recurso de planteado y solución del caso

Recurso de casación. Consecuencias del incumplimiento del deber de información en la formación del consentimiento. Régimen de ineficacia del contrato. Procedencia de la acción de anulabilidad, o de la de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, pero no de la de resolución contractual.

Planteamiento:

1.- El único motivo del recurso de casación denuncia la infracción del art. 1124 CC y cita como infringidas las sentencias de esta sala 479/2016, de 13 de julio ; 654/2015, de 19 de noviembre ; y 508/1996, de 20 de julio .

2.- En el desarrollo del motivo alega la parte recurrente, de manera resumida, que la única consecuencia jurídica posible que pudiera derivarse de un incumplimiento del deber legal de información en la comercialización de productos financieros complejos sería la anulabilidad del contrato por error vicio del consentimiento, pero no la resolución del contrato.

Decisión de la Sala:

1.- La cuestión jurídica planteada en el recurso de casación fue resuelta por la sentenciade pleno de esta sala 491/2017, de 13 de septiembre ; y sirvió como antecedente la sentencia 479/2016, de 13 de julio , cuya doctrina ha sido reiterada en ulteriores sentencias (verbigracia, 172/2018, de 23 de marzo , y 62/2019, de 31 de enero).

2.- Conforme a dicha jurisprudencia, ya consolidada, en la comercialización de los productos financieros complejos sujetos a la normativa MiFID, el incumplimiento de las obligaciones de información por parte de la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento.

3.- Es decir, aun cuando se considere que la entidad de servicios de inversión no cumplió debidamente sus deberes de información y que ello propició que el inversor no conociera los riesgos inherentes al producto que contrataba, un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1265,1266 y 1301 CC . Pero lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124 CC, dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento.

La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria.

Sin perjuicio de que la falta de información pueda producir una alteración en el proceso de formación de la voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato, lo cierto es que tal enfoque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual.

4.- Como consecuencia de lo cual, el recurso de casación ha de ser estimado.

Asunción de la instancia. Responsabilidad por incumplimiento contractual: daños y perjuicios.

1.- Al haberse estimado el recurso de casación y anularse la sentencia recurrida, este tribunal debe asumir la instancia y resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia desestimatoria de primera instancia.

2.- Aunque la acción principal ejercitada en la demanda, la de resolución contractual, era improcedente por las razones expuestas, como quiera que en la demanda también se ejercitó subsidiariamente una acción de indemnización de daños y perjuicios, al amparo del art. 1101 CC , por el negligente cumplimiento por la entidad financiera de sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información en la venta asesorada de los productos financieros litigiosos, la misma debe ser examinada.

3.- En las actuaciones no consta que la entidad demandada ofreciera información suficiente a los inversores sobre los productos adquiridos, que entrañaban un elevado riesgo, ni les advirtió de la verdadera naturaleza del producto y de sus riesgos. El empleado de la demandada que vendió el producto al demandante e intervino en el juicio como testigo reconoció que no le había advertido ni de la dificultad para revenderlo, ni de la posibilidad de pérdidas del valor nominal de los títulos.

Asimismo, tampoco consta más acervo documental que la propia orden de compra, de modo que no se entregó al inversor ninguna información escrita sobre los riesgos contraídos al contratar.

4.- La jurisprudencia de esta sala, como recuerdan las sentencias 677/2016, de 16 de noviembre , 62/2019, de 31 de enero , y 249/2019, de 6 de mayo , con cita de otras anteriores, reconoce que, en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses de inversión del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC, por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero, que causa al inversor un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de su inversión.

En tales casos, además de identificar este incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones de la empresa que presta servicios de inversión, debe haber una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño indemnizable.

5.- En el presente caso, los títulos adquiridos por el Sr. Geronimo se han depreciado, sin que hubiera sido informado de dicha posibilidad (riesgo). Por lo que se ha producido una pérdida patrimonial consistente en la diferencia entre el valor nominal de la inversión y el valor que tengan en la fecha de esta sentencia (momento en el que se materializa el perjuicio económico). A su vez, de la cantidad resultante, deberán detraerse los beneficios o rendimientos percibidos por el demandante desde la fecha de la inversión (sentencias 613/2017, de 16 de noviembre, y 81/2018, de 14 de febrero ). Y la cantidad final devengará el interés legal (art. 1108 CC) desde la interpelación judicial (sentencias 549/2018, de 5 de octubre, y 143/2019, de 6 de marzo , entre otras).

6.- En consecuencia, descartada la acción resolutoria y concurriendo los elementos necesarios para la procedencia de la acción indemnizatoria, debe estimarse la pretensión ejercitada subsidiariamente en la demanda. Lo que supone la estimación en parte del recurso de apelación y la revocación de la sentencia de primera instancia.

10ª. Resolución:

Roj: STS 3659/2019 -ECLI:ES:TS:2019:3659

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil

Sede: Madrid

Sección: 1

Nº de Recurso: 1943/2015

Nº de Resolución: 616/2019

Fecha de Resolución: 14/11/2019

Procedimiento: Recurso de casación

Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA

Tipo de Resolución: Sentencia

Resoluciones del caso: SAP B 3205/2015, STS 3659/2019

Materia

Cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores. Vencimiento anticipado. Interés de demora.

Las cláusulas que permiten el vencimiento anticipado del préstamo hipotecario sin modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del mismo y sin posibilidad real de que el consumidor evite su aplicación mediante una conducta diligente de reparación, son abusivas, porque no respetan los estándares mínimos que ha fijado el TJUE. El préstamo hipotecario es un negocio jurídico complejo, cuyo fundamento común para las partes es la obtención de un crédito más barato (consumidor) a cambio de una garantía eficaz en caso de impago (banco). No puede subsistir un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria o extremadamente dificultosa, por lo que, en principio, la supresión de la cláusula que sustenta esa garantía causaría la nulidad total del contrato, lo que expondría al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales. Para evitar estas consecuencias, el TJUE ha admitido que la cláusula abusiva se sustituya por la disposición legal que inspiró las cláusulas de vencimiento anticipado. En el presente caso la cláusula controvertida no supera los estándares establecidos al no modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía. Interés de demora: son abusivos los que supongan un incremento de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio. Se desestima el recurso de casación formulado por el banco contra la sentencia que había declarado la abusividad de ambas cláusulas.

Resumen de antecedentes

1.- D.ª Paula, D. Cayetano y D. Cipriano concertaron con Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Zaragoza, Aragón y Rioja un contrato de préstamo hipotecario de 234.000 euros, a devolver en 35 años, en escritura pública de 24 de octubre de 2005.

El 8 de julio de 2013, los prestatarios interpusieron una demanda de juicio ordinario contra Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Zaragoza, Aragón y Rioja, actualmente Ibercaja Banco S.A. (en lo sucesivo, Ibercaja), en la que solicitaron que se declarase la nulidad de, entre otras cláusulas, la cláusula que estipulaba el vencimiento anticipado del préstamo y la consiguiente exigibilidad de la totalidad de lo prestado por la "falta de pago de cualquiera de los vencimientos de intereses y plazos de amortización del capital prestado", y la cláusula que estipulaba un interés de demora del 19% anual.

2.- Tanto el Juzgado de Primera Instancia como la Audiencia Provincial, ante la que recurrió Ibercaja, declararon la nulidad de tales cláusulas, por ser abusivas y estar estipuladas en un contrato concertado con consumidores.

3.- Ibercaja ha interpuesto un recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial.

Formulación de los dos primeros motivos del recurso 

1.- El epígrafe con el que se encabeza el primer motivo del recurso tiene este contenido:

"Al amparo del art. 477.1 de la LEC . Nulidad del pacto de vencimiento anticipado por falta de pago (Cláusula 6.bis a) 1.-) de la escritura de préstamo hipotecario) por infringir una norma imperativa. Vulneración de los artículos 6.3 CC en relación con los arts. 2.3 CC , 4.3 CC ,  Disposiciones Transitorias 2 ª y 4ª del Código Civil , y el art. 693.2 LEC en la redacción inmediatamente anterior a la conferida por la Ley 1/13 y las Disposiciones Transitorias de la Ley 1/13".

En el desarrollo de este motivo se alega que la sentencia vulnera el principio general de irretroactividad establecido en el art. 2.3 del Código Civil al declarar la nulidad de la cláusula por infracción de una norma imperativa (el art. 693.2 Ley de Enjuiciamiento Civil en la redacción dada por la Ley 1/2013) que no estaba en vigor cuando se concertó el contrato.

2.- El encabezamiento del segundo motivo es del siguiente tenor:

"Al amparo del art. 477.1 de la LEC. Nulidad del pacto de vencimiento anticipado por falta de pago (Cláusula 6.bis a) 1.-) de la escritura de préstamo hipotecario) por abusiva. Vulneración del art. 693.2 LEC en su redacción inmediatamente anterior a la conferida por la Ley 1/13, art. 7. Trece de la Ley 1/13, que modifica el artículo 693 de la LEC, art. 4.2 Ley Condiciones Generales de la Contratación de los artículos, los arts. 2.3 CC , 4.3 CC , Disposiciones Transitorias 2 ª y 4ª del Código Civil , Disposiciones Transitorias de la Ley 1/13".

En el desarrollo del motivo se alega que la sentencia de la Audiencia Provincial vulnera la jurisprudencia que declaró que la cláusula que establece como causa de vencimiento anticipado el impago de una cuota no es abusiva.

3.- Por la evidente conexidad argumental entre ambos motivos, se resolverán conjuntamente, mediante la remisión a lo resuelto por la sentencia del pleno de esta sala 463/2019, de 11 de septiembre , en relación con las sentencias de esta sala 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero , la STJUE de 26 de marzo de 2019 (asuntos acumulados C-70/17   y C-179/17) y los TJUE de 3 de julio de 2019 (asuntos C-92/16 , C-167/16 y C-486/16 ).

Decisión del tribunal: doctrina jurisprudencial sobre el vencimiento anticipado. Remisión a la  sentencia de pleno 463/2019, de 11 de septiembre. 

1.- En la sentencia 463/2019, de 11 de septiembre (a cuyo contenido y citas jurisprudenciales, tanto nacionales como comunitarias, nos remitimos íntegramente para evitar inútiles reiteraciones), establecimos los criterios y efectos aplicables a la abusividad de las cláusulas de vencimiento anticipado de préstamos hipotecarios, conforme a la doctrina establecida por el TJUE en la sentencia de 26 de marzo de 2019 y en los tres autos de 3 de julio de 2019, antes reseñados.

2.- En dicha sentencia, consideramos que las cláusulas que, como la enjuiciada en el recurso, permiten el vencimiento anticipado del préstamo hipotecario sin modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del mismo y sin posibilidad real de que el consumidor evite su aplicación mediante una conducta diligente de reparación, son abusivas, porque no respetan los estándares mínimos que ha fijado el TJUE y la propia Sala Primera en sentencias anteriores.

3.-Asimismo, en aplicación de las pautas facilitadas por el TJUE para determinar si es posible la subsistencia del contrato, declaramos que el préstamo hipotecario es un negocio jurídico complejo, cuyo fundamento común para las partes es la obtención de un crédito más barato (consumidor) a cambio de una garantía eficaz en caso de impago (banco). De este modo, no puede subsistir un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria o extremadamente dificultosa, por lo que, en principio, la supresión de la cláusula que sustenta esa garantía causaría la nulidad total del contrato.

4.- Ahora bien, esa nulidad total expondría al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, como la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria o el riesgo de la ejecución de una sentencia declarativa.

5.- Para evitar estas consecuencias, el TJUE ha admitido que la cláusula abusiva se sustituya por la disposición legal que inspiró las cláusulas de vencimiento anticipado, en referencia al art. 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil previo a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (en lo sucesivo, LCCI).

6.- No obstante, la sala consideró en la mencionada sentencia de pleno que esa norma no puede aplicarse en su literalidad, sino con un planteamiento más exigente, de modo que, siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción posterior a la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia. Para ello servirá como criterio orientativo de primer orden el art. 24 LCCI.

7.- Si aplicamos tales consideraciones a la cláusula controvertida, se aprecia que no supera los estándares establecidos, pues ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración (35 años) y cuantía del préstamo (234.000 euros), ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual, art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y, en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el impago de cualquier cuota de capital o intereses, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

8.- Consecuentemente, deben desestimarse los motivos primero y segundo de casación y confirmarse la sentencia recurrida, en cuanto que declara la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, que resulta nula e inaplicable tal y como está redactada. Los argumentos expuestos en estos dos primeros motivos del recurso no son atendibles por las razones que a continuación se expresan.

9.- En primer lugar, la sentencia recurrida no ha declarado la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado por aplicación del art. 6.3 del Código Civil, y menos aún aplicando una norma imperativa de forma retroactiva. La ha declarado por aplicación de la normativa europea y nacional que regula las cláusulas abusivas en contratos no negociados celebrados con consumidores y que estaba en vigor cuando se celebró el contrato.

10.- El art. 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la redacción que tenía cuando se concertó el contrato de préstamo hipotecario, en 2005, no constituía una norma imperativa que impida valorar el carácter abusivo de una cláusula que permita al banco declarar vencido anticipadamente el préstamo por "la falta de pago de cualquiera de los vencimientos de intereses y plazos de amortización del capital prestado" por aplicación del art. 1.2 de la Directiva 93/13 . Además, como declaró el TJUE en su auto de 17 de marzo de 2016, asunto C-613/15 , "los artículos 3, apartado 1 , y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 no permiten que la apreciación, por parte del juez nacional, del carácter abusivo, en el sentido de esta Directiva, de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que fija el tipo de los intereses de demora y de una cláusula del mismo contrato que determina las condiciones del vencimiento anticipado del préstamo quede limitada a criterios como los definidos en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria y en el artículo 693 de la LEC ".

11.- Por último, la jurisprudencia de este tribunal ha superado hace ya tiempo la etapa anterior en que consideró correcta y no abusiva la previsión contractual de vencimiento anticipado del préstamo por impago de una sola cuota en un contrato de préstamo hipotecario concertado con consumidores.

12.- Todo ello sin perjuicio de que, al margen de lo previsto en la cláusula, puedan ser aplicables las consideraciones expuestas en la mencionada sentencia 463/2019, de 11 de septiembre , en el supuesto de que la entidad prestamista, en caso de incumplimiento de sus obligaciones de pago por el prestatario, instara en el futuro el vencimiento anticipado del contrato, no con fundamento en la cláusula, sino en la ley.

Formulación del tercer motivo 

1.- El tercer motivo del recurso se encabeza así:

"Al amparo del art. 477.1 de la LEC. Nulidad de la cláusula de intereses de demora (Cláusula 6ª) por abusiva. Vulneración del art. 3. Dos de la Ley 1/13 que modifica el art. 114 de la Ley Hipotecaria , Disposición Transitoria 2ª de la Ley 1/13 y 4.2 LCGC , 82.3 LGDCU y 85.6 LGDCU ".

2.- En el desarrollo del motivo, la recurrente alega que no es aplicable al préstamo hipotecario la jurisprudencia sobre la abusividad de intereses de demora en préstamos personales iniciada en la sentencia de 22 de abril de 2015.

Decisión del tribunal: la abusividad del interés de demora en los préstamos hipotecarios celebrados con consumidores.

1.- Este tribunal tiene una jurisprudencia asentada, en aplicación de la normativa anterior a la LCCI, de acuerdo con la cual es abusivo el interés de demora en un préstamo, ya sea personal o hipotecario, cuando supera en más de dos puntos porcentuales el interés remuneratorio del préstamo.

2.- Esta doctrina resulta recogida en la sentencia 364/2016, de 3 de junio, para un supuesto en que en un préstamo hipotecario se había fijado un interés del 19%, superior en más de dos puntos al interés remuneratorio, al igual que ocurre en el caso objeto del recurso. Transcribimos lo que dijimos en aquella sentencia:

"En la sentencia 265/2015, de 22 de abril, razonamos por qué la cláusula de intereses de demora es susceptible de control de contenido de abusividad (si, en contra de las exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor y usuario, causa un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato):

"La cláusula que establece el interés de demora no define el objeto principal del contrato ni la adecuación entre el precio y la prestación. Regula un elemento accesorio como es la indemnización a abonar por el prestatario en caso de retraso en el pago de las cuotas (en el caso enjuiciado, mediante la adición de diez puntos porcentuales al tipo de interés remuneratorio) y, como tal, no resulta afectada por la previsión del art. 4.2 de la Directiva, que solo prevé el control de transparencia sobre las cláusulas que definan el objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida. Es más, tanto la Directiva como la Ley, actualmente el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, prevén expresamente la abusividad de este tipo de cláusulas cuando existe una desproporción de la indemnización por incumplimiento del consumidor con el quebranto patrimonial efectivamente causado al profesional o empresario."

" También resulta de aplicación la argumentación que hacíamos en la citada sentencia 265/2015, de 22 de abril, sobre el sentido de la cláusula de intereses de demora, su finalidad indemnizatoria y disuasoria, y el límite que supone, cuando se contrata bajo condiciones generales de la contratación con consumidores, que esta indemnización no sea abusiva por ser desproporcionadamente alta:

 "es admisible que una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor establezca una indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del consumidor [...], y que tal cláusula tenga un cierto contenido disuasorio. Pero no es admisible, porque tiene la consideración legal de abusivo, que sea una indemnización "desproporcionadamente alta"".

" De tal forma que lo determinante, para saber en cada caso si es abusiva, es "el examen de esa proporcionalidad entre el incumplimiento del consumidor y la indemnización asociada al incumplimiento".

" 5.- Para llevar a cabo este examen, como expusimos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril, el TJUE ha establecido unas pautas:

" "En primer lugar, para decidir si una cláusula es abusiva, el TJUE ha declarado que deben tenerse en cuenta las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, dice el TJUE, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. En cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, el TJUE afirma que el juez nacional debe comprobar en particular, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el Estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos ( STJUE de 14 marzo 2013, asunto C-415/11 , caso Mohamed Aziz, párrafos 68 y 74).

"" El TJUE ha establecido otro criterio para determinar en qué circunstancias se causa un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes pese a las exigencias de la buena fe. Consiste en que el juez nacional debe comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual (STJUE de 14 marzo 2013, asunto C- 415/11, caso Mohamed Aziz, párrafo 69).

"" Con base en este criterio, habría que hacer el pronóstico de cuál sería el interés de demora que, en una negociación individual, aceptaría un consumidor que admitiera que su demora en el pago de las cuotas de un préstamo personal supone un quebranto patrimonial para el prestamista que debe ser indemnizado, y que admitiera que tiene que existir una conminación a que pague en plazo porque no hacerlo le suponga un mayor coste que hacerlo".

" Con carácter general, el art. 1108 CC establece, para el caso en que no exista pacto entre las partes, un interés legal de demora equivalente al interés legal del dinero.

 " Y, de forma específica para los préstamos o créditos destinados a la adquisición de una vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la propia vivienda, la Ley 1/2013, de 14 de mayo, modificó el art. 114 LH e introdujo un límite a los intereses de demora, al prescribir que "no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago". Esta regla legal, en virtud de la disposición transitoria 2ª de la Ley, se aplica también a los contratos anteriores, en cuanto que permite el recálculo de los intereses moratorios establecidos en esos contratos concertados con anterioridad, con la finalidad de ajustarlos al citado tope legal.

 " Como hemos recordado en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, de acuerdo con la doctrina del TJUE, contenida en la sentencia de 21 de enero de 2015 (caso Unicaja) y en el auto de 11 de junio de 2015 (caso BBVA ):

 " "el artículo 114.3 LH prohíbe que, en los préstamos para adquirir la vivienda habitual, se pacten intereses superiores a los que indica, pero no excluye el control del carácter abusivo de aquellas cláusulas de intereses moratorios que, aunque no sean contrarias al precepto, porque respetan ese límite máximo del triple del interés legal del dinero, puedan implicar la "imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones", en los términos del artículo 85.6 TRLGDCU.

            [...]

 " "Conforme a la doctrina establecida por dicha resolución - ATJUE de 11 de junio de 2015 (asunto BBVA )-, el límite cuantitativo fijado por el vigente art. 114.3 de la Ley Hipotecaria (triplo del interés legal del dinero) no puede ser la única referencia para la determinación del límite al interés moratorio convencional en los préstamos hipotecarios, puesto que, según resaltamos también en la sentencia 265/2015 , son bastantes más los criterios a los que puede acudir el juez nacional para decidir en cada caso sobre la abusividad de la cláusula, tales como: la comparación del tipo pactado con las normas nacionales aplicables en defecto de acuerdo, o bien la consideración sobre si el profesional podía razonablemente estimar que el consumidor hubiera aceptado esa cláusula en una negociación individual, entre otras posibles. De tal manera que el límite cuantitativo del citado precepto de la Ley Hipotecaria no tiene como función servir de pauta al control judicial de las cláusulas abusivas, sino fijar criterio para un control previo del contenido de la cláusula, en vía notarial y registral, de modo que las condiciones generales que excedan de dicho límite, ni siquiera tengan acceso al documento contractual, ni en su caso resulten inscritas. Así como también constituir un óbice para el planteamiento de demandas en que se pida el cumplimiento forzoso del contrato de préstamo o se ejecute la garantía, en las que no se podrá reclamar un interés moratorio superior al indicado tope legal".

 " El Tribunal de Justicia ha vuelto a incidir en esta idea, en su auto de 17 de marzo de 2016, C-613/15 (caso Ibercaja):

 " "[...] los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 no permiten que la apreciación, por parte del juez nacional, del carácter abusivo, en el sentido de esta Directiva, de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que fija el tipo de los intereses de demora [...] quede limitada a criterios como los definidos en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria [...]" (apartado 33).

" 6.- La consecuencia de lo anterior es que, al margen de la finalidad perseguida por el legislador de 2013 al introducir ese límite del interés de demora en el art. 114 LH, ese límite no garantiza el control de abusividad. Puede que el interés de demora convenido sea inferior al límite legal y, aun así, abusivo.

" Se da la coincidencia de que, en el presente caso, la cláusula 6ª del préstamo hipotecario es la misma respecto de la que se pronunció este tribunal en dos ocasiones sobre su carácter abusivo. Primero en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, con ocasión de una acción colectiva, y luego en la sentencia 79/2016, de 18 de febrero, con ocasión de una acción individual. Con una diferencia, en aquellos casos la cláusula había sido declarada abusiva en la instancia, mientras que en el presente caso el tribunal de apelación no apreció la abusividad.

 " En realidad, y en lo que ahora interesa, en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero, nos hicimos eco de la reseñada doctrina del TJUE sobre que el límite previsto en el art. 114.3 LH no garantiza el control de abusividad, a la vez que confirmamos el criterio seguido en la 265/2015, de 22 de abril, respecto de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios.

 " "(E)l art. 114.3 Ley Hipotecaria no puede servir como derecho supletorio tras la declaración de abusividad de la cláusula de intereses moratorios conforme a la normativa sobre protección de consumidores. Además, resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual. Es decir, respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015, de 22 de abril, para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado" (sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero).

 " Pero en los reseñados precedentes no establecimos ningún criterio objetivo, similar al que sí introdujimos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril, sobre cuándo puede considerarse abusivo el interés pactado.

" 7.- En aquella sentencia 265/2015, de 22 de abril, llevamos a cabo un enjuiciamiento respecto de una cláusula de intereses de demora en préstamos personales destinados al consumo, y concluimos "abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal". Para llegar a esta conclusión seguimos el siguiente razonamiento:

" "en el caso de los préstamos personales, el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas debe consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no debe ser muy elevado por cuanto que la ausencia de garantías reales determina que el interés remuneratorio ya sea elevado [...], por lo que la adición de un porcentaje excesivo conllevaría un alejamiento injustificado de los porcentajes que la legislación nacional establece para los supuestos de ausencia de pacto, incluso en aquellos casos en los que el deudor es un profesional, como ocurre con las previsiones ya comentadas de la Ley del Contrato de Seguro, durante los dos primeros años de demora, y de la Ley de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

"" La Sala, a la vista de lo anteriormente expuesto, considera que el profesional o empresario no podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría en el marco de una negociación individual una cláusula de interés de demora en un préstamo personal que supusiera un incremento considerable del interés remuneratorio. Además, una cláusula de interés de demora que supusiera un incremento excesivo del tipo porcentual respecto del interés remuneratorio no sería adecuada para garantizar la realización de los objetivos que las normas que establecen un interés de demora en distintos campos de la contratación persiguen, e iría más allá de lo necesario para alcanzarlos, perjudicando desproporcionadamente al consumidor, en contra de las exigencias de la buena fe".

"" La Sala considera que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia.

"" La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia".

" En este momento, si partimos del presupuesto condicionante de que el límite legal previsto en el art. 114.3 LH para los intereses de demora en préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de la primera vivienda no sirve de criterio para el control de abusividad, y advertimos la conveniencia, por seguridad jurídica, de establecer un criterio objetivo, no encontramos razones para separarnos del adoptado en la sentencia 265/2015, de 22 de abril, para los préstamos personales.

"Si bien, para justificar el diferencial de dos puntos respecto del interés remuneratorio, advertíamos que en el préstamo personal el interés remuneratorio habitualmente es mucho más elevado, en atención a la ausencia de garantía real, esta diferencia no justifica que variemos de criterio en el caso del préstamo hipotecario. Y de hecho, aunque referido a los efectos derivados de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, ya advertíamos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero , que "resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual".

"Además, también en este caso, este criterio se acomoda mejor a la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios declarados abusivos que, por afectar al incremento respecto del interés remuneratorio, no impide que se siga aplicando a la deuda el interés remuneratorio pactado.

" 8. - De este modo, en el presente caso, el interés de demora pactado del 19% era manifiestamente superior al interés remuneratorio incrementado en 2 puntos, razón por la cual debemos considerarlo abusivo y así debía haber sido apreciado por la sentencia recurrida.

" También lo sería, en el caso de contratos concertados por profesionales con consumidores, el interés recalculado conforme al límite legal del art. 114.3 LH. Este límite operará, dentro de los supuestos previstos en el propio precepto, para aquellos supuestos distintos a la contratación con consumidores bajo condiciones generales, en que deberá aplicarse el límite del interés remuneratorio incrementado en dos puntos".

3.- La conformidad de esta jurisprudencia con la normativa comunitaria sobre cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores ha sido declarada por la sentencia del TJUE de 7 de agosto de 2018, en los asuntos C-96/16 y C-94/17 .

4.- Por lo expuesto, la sentencia de la Audiencia Provincial, que declaró que la cláusula que establecía el interés moratorio de un 19% era abusiva porque imponía una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que incumpliera sus obligaciones, no incurrió en la infracción legal denunciada.

11ª. Resolución:

Roj: STS 3627/2019 -ECLI:ES:TS:2019:3627

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil

Sede: Madrid

Sección: 1

Nº de Recurso: 961/2017

Nº de Resolución: 607/2019

Fecha de Resolución: 14/11/2019

Procedimiento: Recurso de casación

Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES

Tipo de Resolución: Sentencia

Resoluciones del caso: SAP M 14636/2016, STS 3627/2019

Materia

No cabe el desistimiento del recurso de casación después de haber sido deliberado, votado y fallado. Hipoteca multidivisa con consumidores: producto no sometido a la Ley del Mercado de Valores. Doctrina jurisprudencial sobre el control de transparencia.

No cabe desistir del recurso de casación después de que ha sido deliberado, votado y fallado, ya que está resuelto aunque todavía no se haya documentado por escrito la sentencia. Desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal: se plantea un tema de valoración jurídica -y no probatorio- ajeno a su ámbito. Hipoteca multidivisa: no es un instrumento financiero regulado por la LMV (doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y adaptación a ella de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo). El deber de información en los servicios de inversión: la normativa no establece en caso de incumplimiento la nulidad del contrato, sino sanciones administrativas. Derecho a una vivienda digna: no puede examinarse al margen de las nomas ordinarias aplicables. Cláusulas abusivas en contratos con consumidores: relevancia de la información precontractual para el control de transparencia en la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo; aplicación en el ámbito de las hipotecas en divisas (especial riesgo de este tipo de préstamo). Plus de información sobre las condiciones generales relativas a elementos esenciales del contrato. En el caso: no hubo la información precontractual necesaria sobre el riesgo principal de este tipo de hipoteca en divisas. Nulidad parcial: la nulidad total supondría un perjuicio añadido al consumidor; sustitución de la cláusula abusiva por un régimen contractual previsto en el contrato.

Resumen de antecedentes

1.- El 11 de mayo de 2007, Dña. Bárbara y D. Pedro Jesús celebraron un contrato de préstamo hipotecario con el Banco Popular S.A. (actualmente, Banco de Santander S.A.). En la escritura constaba que los prestatarios recibían 63.513.408 yenes japoneses, equivalentes a XXX.

Pese a que los prestatarios han abonado todos los plazos previstos para la amortización del préstamo, no solo no ha disminuido el capital pendiente, sino que se ha incrementado.

 2.- La Asociación de Usuarios Financieros (ASUFIN), en nombre de los Sres. Bárbara y Pedro Jesús, interpuso una demanda contra el Banco Popular, en la que, como pretensión principal, solicitaron la declaración de nulidad parcial del préstamo hipotecario en las cláusulas relativas a la denominación en divisa y la declaración de que el importe adeudado era el resultado de reducir el capital prestado en euros en la cantidad ya amortizada, en euros. Y subsidiariamente, la revisión del contrato en aplicación de la regla rebus sic stantibus .

3.- El juzgado de primera instancia estimó la demanda, declaró la nulidad por error vicio del consentimiento de la cláusula del contrato referida a la divisa extranjera y la sustituyó por el Euribor más el diferencial previsto en el contrato. Asimismo, ordenó el recálculo de la cantidad debida por los prestatarios, ajustándola a tales parámetros.

4.- La Audiencia Provincial estimó el recurso de la entidad prestamista y desestimó la demanda. En lo que ahora interesa, consideró que el banco había ofrecido una información suficiente y había ilustrado a los prestatarios sobre las características esenciales del préstamo y los riesgos que asumían, en particular, que, junto al riesgo de variación del tipo de interés, se unía el de la fluctuación del tipo de cambio de la divisa extranjera.

5.- Los demandantes han interpuesto un recurso extraordinario por infracción procesal y un recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial.

Cuestión preliminar. Inadmisión del desistimiento del recurso después de que esté deliberado y resuelto 

1.- Como se ha dicho en los antecedentes de hecho, la deliberación, votación y fallo de los recursos interpuestos por los Sres. Bárbara y Pedro Jesús estaba señalada para el día 17 de octubre pasado, a las 10,30 horas. Y cuando ya se había resuelto el recurso, a las 12,20 horas de esa mañana, se presentó un escrito conjunto de ambas partes, en el que anunciaban que habían llegado a un acuerdo y los demandantes renunciaban a la acción ejercitada.

2.- Una vez que un recurso ha sido resuelto mediante la correspondiente votación y fallo (arts. 253  a 255 LOPJ y 196 a 201 LEC ), el proceso únicamente puede acabar mediante el dictado de la correspondiente sentencia, como se desprende del art. 450.1 LEC , que establece que: "Todo recurrente podrá desistir del recurso antes de que sobre él recaiga resolución".

Es decir, como quiera que la resolución se adopta cuando el recurso está votado y fallado, aunque todavía no se haya documentado por escrito la sentencia, debe entenderse que, una vez concluida la deliberación y votación, ya no cabe el desistimiento del recurso. Sin perjuicio de que, una vez dictada la sentencia, las partes puedan acordar lo que estimen pertinente sobre su ejecución.

Solución ésta que, en otro orden jurisdiccional, ha encontrado acogida en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2015.

3.- En consecuencia, debe dictarse la presente sentencia, a fin de plasmar lo deliberado, votado y fallado el día señalado al efecto.

Recurso planteado y solución del caso

Recurso extraordinario por infracción procesal 

Primer motivo de infracción procesal. Normas reguladoras de la sentencia 

Planteamiento:

1.- El primer motivo de infracción procesal, formulado al amparo del art. 469.1.2º LEC, denuncia la infracción de los arts. 208 y 215 LEC .

2.- En el desarrollo del motivo, la parte recurrente argumenta, resumidamente, que la Audiencia Provincial analiza una cláusula de un contrato diferente, que se había aportado a título de ejemplo.

En concreto, la de la escritura suscrita por los recurrentes con el Banco Popular decía:

"La sustitución de la divisa utilizada no supondrá, en ningún caso, la elevación del importe del préstamo, ni reducción del riesgo en vigor, salvo en caso de amortización, cualquiera que sea la causa, incluida la variación del tipo de cambio [...]".

Mientras que la examinada por la sentencia recurrida dice:

"La transformación de la moneda, en caso de que la parte prestataria elija en cualquiera de tales periodos una moneda distinta a la del anterior, no constituye novación o modificación alguna del presente préstamo. La parte prestataria deberá reintegrar las cuotas comprensivas de pago de capital e intereses en la moneda en que esté representado el préstamo en cada momento".

Decisión de la Sala:

1.- Lleva razón la parte recurrente al afirmar que la confusión sobre la cláusula objeto de enjuiciamiento puede afectar al juicio de transparencia, pero ello no es un problema de infracción procesal, sino sustantivo, sobre la superación del control de transparencia de la cláusula de referenciación del préstamo en divisas en un contrato celebrado con consumidores.

2.- No obstante, este tribunal no aprecia tal confusión, pues tal y como aclaró la Audiencia Provincial en su auto posterior a la sentencia, lo sucedido es que, al citarse otros pronunciamientos precedentes del propio tribunal, se hace mención a diferentes cláusulas.

En todo caso, la mencionada confusión, incluso aunque hubiera existido, no supondría infracción de los preceptos legales que se citan como infringidos, pues el art. 208 LEC se refiere a la forma de las resoluciones judiciales y el art. 215 LEC al complemento de las sentencias.

3.- Por estas razones, el primer motivo de infracción procesal debe ser desestimado.

Segundo motivo de infracción procesal. Error patente y arbitrariedad 

Planteamiento:

1.- En el encabezamiento del motivo, al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC, se denuncia la infracción del art. 24.1 CE , por infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión, como incompatible con un pronunciamiento judicial arbitrario, ilógico o irrazonable, por lo que se habría infringido el art. 218.2 LEC .

2.- En el desarrollo del motivo, la parte recurrente razona, resumidamente, que la infracción se habría cometido al afirmar que no es razonable afirmar que los prestatarios estaban informados de los riesgos del préstamo en divisas cuando obraban en autos dos informes periciales que certificaban que, ya en el momento de suscripción del contrato, las pérdidas eran altamente probables.

Decisión de la Sala:

1.- El motivo no puede ser estimado, porque, en su caso, el error de la Audiencia Provincial no sería de valoración probatoria, sino de valoración jurídica.

2.- El planteamiento de cuestiones jurídico-sustantivas (como sería, por ejemplo, la adecuación de la información suministrada o la valoración del perfil del demandante) es, en todo caso, inadecuado en un recurso extraordinario por infracción procesal, pues solo pueden plantearse en el recurso de casación.

3.- En consecuencia, este motivo de infracción procesal debe seguir la misma suerte desestimatoria que el anterior.

Recurso de casación 

Formulación de los motivos primero, segundo, tercero y noveno.

1.- El encabezamiento del primer motivo del recurso de casación tiene este contenido:

 "Infracción del art. 2.2 de la Ley del Mercado de Valores".

La infracción se habría cometido porque la opción multidivisa, incluida en los préstamos hipotecarios denominados multidivisa o multimoneda, es un instrumento de inversión (derivado) implícito y, por tanto, incardinable en el art. 2.2 LMV, como determinó la sentencia de esta sala 323/2015, de 30 de junio.

2.- El segundo motivo del recurso de casación se encabeza así:

"Infracción de las normas reguladoras de las obligaciones de información de las empresas que prestan servicios de inversión (Art. 79 de la Ley del Mercado de Valores y Art. 5 Real Decreto 629/1993 ".

La supuesta infracción legal derivaría de la falta de consideración de la hipoteca multidivisa como producto financiero complejo, en cuya comercialización deben aplicarse los deberes de información recogidos en el art. 79 y concordantes LMV, en los términos recogidos por la sentencia 692/2015, de 10 de diciembre.

3.- El tercer motivo del recurso de casación se encabeza así:

"Infracción del art 6.3 del Código Civil".

Esta infracción legal se habría cometido al no haber declarado la Audiencia Provincial la nulidad de pleno derecho del contrato, pese a haberse infringido normas imperativas tales como la Ley del Mercado de Valores (arts. 79 y 79 bis), art. 48.2 de la Ley de Disciplina e Intervención de entidades de crédito, Orden de 5 de mayo de 1994, art. 17.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y art. 47 de la Constitución .

Asimismo, porque la colocación de un producto como la hipoteca multidivisa ha sido un acto de irresponsabilidad por parte de las entidades bancarias, porque el pago de las cuotas no evita el riesgo de pérdida de la vivienda, dado que el aumento desmedido del pasivo contraído para adquirir la vivienda pone en riesgo evidente la capacidad de pago del prestatario.

4.- El noveno motivo de casación dice en su encabezamiento:

"Al amparo del art. 477.1 y 477.3 LEC, se articula el presente motivo por infracción del art. 17.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y del principio constitucional del derecho a la vivienda consagrado en el art. 47 CE , infringiendo la sentencia en liza las resoluciones del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1998 y 18 de diciembre de 2002 y la STC 19/1982, de 5 de mayo".

5.- La conexión entre las infracciones legales denunciadas en estos motivos aconseja su resolución conjunta.

Decisión del tribunal sobre los motivos primero, segundo, tercero y noveno: el préstamo hipotecario en divisas no es un instrumento financiero regulado por la Ley del Mercado de Valores.

1.- La STJUE de 3 de diciembre de 2015, caso Banif Plus Bank , asunto C-312/14 , posterior a la sentencia de esta sala 232/2015, de 30 de junio , declaró que el art. 4, apartado 1, punto 2, de la Directiva MiFID debe interpretarse en el sentido de que:

"no constituyen un servicio o una actividad de inversión a efectos de esta disposición determinadas operaciones de cambio, efectuadas por una entidad de crédito en virtud de cláusulas de un contrato de préstamo denominado en divisas como el controvertido en el litigio principal, que consisten en determinar el importe del préstamo sobre la base del tipo de compra de la divisa aplicable en el momento del desembolso de los fondos y en determinar los importes de las mensualidades sobre la base del tipo de venta de esta divisa aplicable en el momento del cálculo de cada mensualidad".

2.-Este tribunal, en su sentencia 608/2017, de 15 de noviembre asumió la doctrina sentada en la citada STJUE y modificó la anterior de su sentencia 323/2015, de 30 de junio. Así lo hemos confirmado también en las sentencias 599/2018, de 31 de octubre, 158/2019, de 14 de marzo, y 439/2019, de 17 de julio , en los que nos hemos hecho eco de nuevas resoluciones del TJUE, a las que haremos también referencia en esta resolución.

Nos remitimos a los argumentos expresados en las citadas sentencias, por ser plenamente aplicables al caso objeto de este recurso.

3.- La consecuencia de lo expuesto es que no se han infringido los arts. 2.2, 79 y 79 bis LMV y los preceptos reglamentarios que los desarrollan, ni el   art. 6.3 CC , en relación con la infracción de estos preceptos LMV.

4.- La infracción del art. 6.3 CC , en relación con el art. 48.2 de la Ley de Disciplina e Intervención de entidades de crédito y de la orden de 5 de mayo de 1994 no puede ser estimada, porque, al igual que declaramos en las sentencias 716/2014, de 15 de diciembre , 323/2015, de 30 de junio , y 608/2017, de 15 de noviembre , con relación al incumplimiento de las normas que imponen los deberes de información respecto de los productos y servicios de inversión, la Ley de disciplina e intervención de entidades de crédito y la Orden de 5 de mayo de 1994 no prevén la nulidad de los contratos bancarios en cuya concertación el banco haya incumplido los deberes de información, sino sanciones administrativas. En las sentencias 599/2018, de 31 de octubre, y 439/2019, de 17 de julio, lo hemos reiterado en un asunto relativo a un préstamo multidivisa.

5.- El incumplimiento de los deberes de información exigibles a las entidades bancarias es relevante, como se verá más adelante, al realizar el control de transparencia de las cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores.

6.- Respecto del derecho a la vivienda digna que se recoge en los arts. 17.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y 47 CE, se trata de un derecho social de configuración legal. Aunque no es discutido que tal derecho se encuentra efectivamente desarrollado por el ordenamiento jurídico infraconstitucional aplicable en este litigio, y que este respeta su contenido esencial, no puede analizarse su infracción independientemente de la infracción de esas normas legales que los desarrollan.

Motivo séptimo de casación. Infracción de los arts. 80.1 y 82 TRLGCU.

Planteamiento. Admisibilidad. Resolución anticipada a otros motivos.

1.- El motivo séptimo de casación denuncia la infracción de los arts. 80.1 y 82 TRLGCU y de la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias 244/2013, de 18 de abril, 241/2013, de 9 de mayo , 464/2014, de 8 de septiembre , y 138/2015, de 24 de marzo .

2.- En el desarrollo del motivo, y en lo que resulta relevante, se alega que la sentencia infringe el control de transparencia que exige el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , la STJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kásler y Káslerné Rábai , asunto C-26/13) y la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 241/2013, de 9 de mayo, pues faltaba la información clara y comprensible sobre las consecuencias de las cláusulas multidivisa, que no permiten conocer al consumidor su posición jurídica, ni la carga económica que realmente asume.

En concreto, no permite entender que el capital que se amortiza no es el que le fue entregado en euros, sino el calculado en la divisa elegida en cada caso, por lo que el importe a devolver podrá ser revaluado y recalculado de manera constante en función de la evolución del tipo de cambio. Tampoco permite conocer las implicaciones de optar por el cambio de divisa prevista en la escritura de préstamo hipotecario, porque en esa cláusula no se ha incorporado la información sobre cómo funcionaba el mecanismo y sobre las consecuencias jurídicas y económicas que implicaban.

3.- La parte recurrida, al oponerse al recurso de casación, alega que este motivo es inadmisible, puesto que la sentencia recurrida no aplica los arts. 80.1 y 82 TRLGCU, por lo que no puede haberlos infringido. Es más, esta cuestión ni siquiera fue objeto de debate en ninguna de las dos instancias, puesto que lo que se trató en los dos grados de jurisdicción fue la nulidad por vicio del consentimiento.

Sin embargo, ello no es así. En el fundamento jurídico sexto de la sentencia de la Audiencia Provincial se enumeran las causas de nulidad invocadas en la demanda y objeto de enjuiciamiento, entre las que cita expresamente la existencia de cláusulas abusivas. Y al descartar la concurrencia de todas esas causas (aunque se extienda con mayor profundidad en el análisis del error vicio del consentimiento), conoce de la alegación de abusividad. Por lo que, como mínimo desde el punto de vista de su inaplicación, no es extemporáneo alegar la infracción de los preceptos legales en la que se basa este motivo.

4.- Dado que en los motivos cuarto a sexto se denuncian infracciones que, de ser estimadas, darían lugar a la nulidad del contrato por error vicio o dolo, y que esta pretensión se formuló de forma subsidiaria a la de nulidad de las cláusulas relativas a la incidencia de las divisas en el préstamo por infringir las exigencias del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en lo sucesivo, TRLCU), procede analizar a continuación el motivo sexto, que se refiere a esta pretensión.

Decisión de la Sala:

1.- El motivo se basa en la infracción legal que se habría cometido en la aplicación de los preceptos legales que regulan el control de transparencia de las cláusulas no negociadas, en concreto, los arts. 80.1 y 82 TRLGCU (más exactamente, los arts. 10.1  y 10.bis.1 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que era la numeración de tales preceptos antes de la refundición), que desarrollan las previsiones de la Directiva 93/13, sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores, como son las del art. 4.2 de la Directiva.

2.- La Audiencia Provincial considera que el demandante estaba suficientemente informado sobre la singularidad propia del préstamo hipotecario contratado y que, en su caso, su error no fue inducido, sino propio, al considerar que el yen japonés se iba a mantener estable y el resultado de la conversión de moneda le iba a resultar favorable.

3.- La jurisprudencia del TJUE, en aplicación de la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas, ha declarado la importancia que para el cumplimiento de la exigencia de transparencia en la contratación con los consumidores mediante condiciones generales tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. En este sentido se pronunciaron las sentencias del TJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11, caso RWE Vertrieb, párrafos 44 y 49 a 51, de 30 de abril de 2014, caso Kásler y Káslerné Rábai , asunto C-26/13 , párrafo 70, y de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/17 , caso OTP Bank 

4.- En lo que se refiere a la hipoteca multidivisa, la STJUE de 20 de septiembre de 2017, asunto C-186/16, caso Andriciuc, declaró en su apartado 48:

"Por lo demás, es jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información ( sentencias de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C 92/11, EU:C:2013:180 , apartado 44, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15 , C 307/15 y C 308/15 ,  EU:C:2016:980 , apartado 50)".

Los apartados 49 de la sentencia Andriciuc y 74 de la sentencia OTP Bank precisan cómo se concretan esas obligaciones de información en el caso de préstamos en divisas:

"En el presente asunto, por lo que respecta a los préstamos en divisas como los controvertidos en el litigio principal, es preciso señalar, como recordó la Junta Europea de Riesgo Sistémico en su Recomendación JERS/2011/1, de 21 de septiembre de 2011, sobre la concesión de préstamos en moneda extranjera (JERS/2011/1) (DO 2011, C 342, p. 1), que las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes, y comprender al menos los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda de curso legal del Estado miembro del domicilio del prestatario y de un aumento del tipo de interés extranjero (Recomendación A- Conciencia del riesgo por parte de los prestatarios, punto 1)".

El apartado 75 de la sentencia OTP Bank, en los mismos términos que lo hizo el apartado 50 de la sentencia Andriciuc, añade:

"Más concretamente, el prestatario deberá, por una parte, estar claramente informado de que, al suscribir un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, se expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de asumir desde un punto de vista económico en caso de devaluación de la moneda en la que percibe sus ingresos en relación con la divisa extranjera en la que se le concedió el préstamo. Por otra parte, el profesional, en el presente asunto la entidad bancaria, deberá exponer las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera (véase, en este sentido, la sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C 186/16, EU:C:2017:703 , apartado 50)".

5.- De acuerdo con esta jurisprudencia del TJUE, en nuestras sentencias 323/2015, de 30 de junio, 608/2017, de 15 de noviembre, y 599/2018, de 31 de octubre, hemos explicado por qué los riesgos de este tipo de préstamo hipotecario exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros y, en consecuencia, qué información es exigible a las entidades que oferta este producto. Declaramos en esas sentencias:

"Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. [...] El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que, pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros, sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo".

6.- Además, la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-260/18, Dziubak ) introduce un matiz interesante, al examinar las cláusulas que establecen que el capital del préstamo se entregue en moneda nacional, conforme al precio de compra de la divisa extranjera, mientras que las cuotas mensuales tendrán un importe a calcular en función del precio de venta de la misma divisa. Según el TJUE, esta diferencia otorga un margen de beneficio para el prestamista, al tiempo que supone un mayor coste para el consumidor que es indeterminado y queda a la discreción del propio prestamista, sin que el prestatario pueda evitarlo.

Si la entidad prestamista no realiza realmente las operaciones de compra y venta de las divisas, sino que únicamente las utiliza como un índice para concretar el capital pendiente de amortizar y el importe de cada cuota mensual, no debería aplicar un tipo comprador de la divisa en un caso y un tipo vendedor en otro, pues obtiene una ganancia injustificada, al cargar en cada recibo mensual el margen correspondiente a una compra de divisas que realmente no se ha realizado.

Y, en todo caso, el capital prestado se incrementa ya en ese margen desde el momento de la constitución del préstamo.

7.- El criterio empleado en la sentencia recurrida para valorar la suficiencia de la información suministrada no se ajusta a estos parámetros. Como han resaltado las SSTJUE citadas, una cláusula con arreglo a la cual el préstamo ha de reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató debe ser comprendida por el consumidor en el plano formal y gramatical, así como en cuanto a su alcance concreto, de manera que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda no sólo conocer la posibilidad de apreciación o de depreciación de la divisa extranjera en que el préstamo se contrató, sino también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras.

8.- Conforme a constante jurisprudencia de esta sala, el control de transparencia tiene por objeto que el consumidor pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

9.- Que la normativa que regula el mercado de valores no sea aplicable a estos préstamos hipotecarios denominados en divisas no obsta a que el préstamo hipotecario en divisas sea considerado un producto complejo a efectos del control de transparencia derivado de la aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas, por la dificultad que para el consumidor medio tiene representarse algunos de sus riesgos si no recibe la información adecuada, lo que supone que el predisponente debe facilitar una información adecuada y con suficiente antelación.

10.- En el presente caso, no existió esa información precontractual necesaria para que los prestatarios conocieran adecuadamente la naturaleza y riesgos vinculados a las cláusulas relativas a la divisa en que estaba denominado el préstamo, porque la que se les facilitó no explicaba adecuadamente en qué consistía el riesgo de cambio del préstamo hipotecario en divisas. Asimismo, la lectura de la escritura y la inclusión en ella de menciones predispuestas en las que los prestatarios afirman haber sido informados y asumir los riesgos, no suple la falta de información precontractual.

La Audiencia Provincial incide específicamente en que los prestatarios estaban debidamente informados de los riesgos que asumían, que eran de doble naturaleza, pues al riesgo de variación del tipo de interés (propio de cualquier préstamo a interés variable), se unía el de la fluctuación del tipo de cambio de la divisa extranjera. Sin embargo, no repara en que no consta que fueran debidamente informados del riesgo principal de este tipo de préstamos referenciados a divisas, que es que el cumplimiento de sucesivos plazos de amortización no supone que el capital prestado vaya disminuyendo, sino que incluso puede suceder lo contrario.

Que uno de los prestatarios fuera japonés y recibiera parte del capital para la amortización del préstamo en yenes donados por su familia puede tener influencia a efectos de la comprensión de la fluctuación del tipo de cambio y de la incidencia que puede tener en la variabilidad del tipo de interés, pero no significa que deba conocer que el capital prestado puede aumentar pese a realizar las amortizaciones periódicas pactadas.

11.-Un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede conocer que las cuotas de un préstamo denominado en divisa extranjera, pero en el que los pagos efectivos se hacen en euros, pueden variar conforme fluctúe la cotización de la divisa. Pero este consumidor no necesariamente puede conocer, sin la información adecuada, que la variación del importe de las cuotas debida a la fluctuación de la divisa puede ser tan considerable que ponga en riesgo su capacidad de afrontar los pagos. De ahí que las SSTJUE Andriciuc y OTP Bank exijan una información adecuada sobre las consecuencias que puede llegar a tener la materialización de este riesgo, sobre todo en los casos en que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en la divisa.

12.- Esta equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar y de las cuotas de reembolso es la verdaderamente relevante para valorar la carga económica del consumidor cuya moneda funcional es el euro, que es la que necesita utilizar el prestatario, puesto que el capital obtenido en el préstamo lo va a destinar a pagar una deuda en euros y porque los ingresos con los que debe hacer frente al pago de las cuotas de amortización o del capital pendiente de amortizar en caso de vencimiento anticipado, los obtiene en euros.

Volvemos a insistir en que el hecho de que el Sr. Pedro Jesús recibiera una donación en yenes únicamente servía para pagar una parte inicial del préstamo, pero no consta probado en la instancia que ello convirtiera al yen en la moneda funcional del préstamo. Puesto que también consta que reside en España, trabaja en nuestro país y recibe sus ingresos en euros.

13- Por estas razones, es esencial que el banco informe al cliente sobre la carga económica que en caso de fluctuación de la divisa le podría suponer, en euros, tanto el pago de las cuotas de amortización, como el pago del capital pendiente de amortizar al que debería hacer frente en caso de vencimiento anticipado del préstamo, o la trascendencia que el incremento del capital pendiente de amortizar, computado en euros, le supondrá en caso de que pretenda cambiar desde la divisa al euro.

También debe ser informado de que la devaluación, por encima de ciertos límites, del euro frente a la divisa extranjera otorga al banco la facultad de exigir nuevas garantías, así como de las consecuencias de no prestar esas garantías suplementarias.

14.- Como afirmamos en las anteriores sentencias 608/2017, de 15 de noviembre, y 599/2018, de 31 de octubre , la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no puede comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos en euros.

Esta falta de transparencia también agrava su situación jurídica, puesto que ignora el riesgo de infra-garantía para el caso de depreciación del euro frente a la divisa en que se denominó el préstamo.

15.- Como conclusión de lo expuesto, las cláusulas cuestionadas no superan el control de transparencia porque los prestatarios no han recibido una información adecuada sobre la naturaleza de los riesgos asociados a las cláusulas relativas a la denominación en divisas del préstamo y su equivalencia con la moneda en que los prestatarios reciben sus ingresos, ni sobre las graves consecuencias asociadas a la materialización de tales riesgos.

16.- Por tales razones, este motivo del recurso debe ser estimado, al concurrir la infracción legal denunciada. Procede, en consecuencia, declarar la nulidad parcial del contrato, que supone la eliminación de las referencias a la denominación en divisas del préstamo, que queda como un préstamo concedido en euros y amortizado en euros.

La nulidad total del contrato de préstamo supondría en este caso un serio perjuicio para el consumidor, que se vería obligado a devolver de una sola vez la totalidad del capital pendiente de amortizar, de modo que el ejercicio de la acción de nulidad por abusividad de la cláusula no negociada puede perjudicarle más que al predisponente (SSTJUE de 30 de abril de 2014, caso Kásler y Káslerné Rábai, asunto C-26/13, apartados 83 y 84; de 14 de marzo de 2019, caso Dunai , C-118/17 , apartados 48 y 52; y de 3 de octubre de 2019, caso Dziubak, asunto C-260/18, apartado 45).

Si se eliminara por completo la cláusula en la que aparece el importe del capital del préstamo, en divisa y su equivalencia en euros, así como el mecanismo de cambio cuando las cuotas se abonan en euros, el contrato no podría subsistir, porque para la ejecución del contrato es necesaria la denominación en una moneda determinada tanto de la cantidad que fue prestada por el banco como la de las cuotas mensuales que se pagaron por los prestatarios, que determina la amortización que debe realizarse del capital pendiente.

Esta solución supone la sustitución de la cláusula abusiva por un régimen contractual previsto en el contrato (que establecía desde un principio la posibilidad de que el capital esté denominado en euros, como de hecho lo estuvo a partir de un determinado momento) y que responde a las exigencias de una disposición nacional, como la contenida en preceptos como los arts. 1170 CC y 312 CCom, que exige la denominación en una determinada unidad monetaria de las cantidades estipuladas en las obligaciones pecuniarias, requisito inherente a las obligaciones dinerarias.

Por ello, no existe problema alguno de separabilidad del contenido inválido del contrato de préstamo.

17.- Lo resuelto supone, al asumir la instancia, desestimar el recurso de apelación de Banco Popular y la confirmación de la sentencia de primera instancia, aunque por razonamientos jurídicos diferentes, puesto que lo relevante es que la consecuencia jurídica (lo ordenado en el fallo de primera instancia) es la misma que la resultante de esta sentencia.