RESOLUCIONES JUDICIALES CON TRASCENDENCIA JUDICIAL 2º TRIMESTRE 2019

RESOLUCIONES JUDICIALES CON TRASCENDENCIA REGISTRAL

PRIMER TRIMESTRE DE 2019

Carolina del Carmen Castillo Martínez

Magistrado-juez titular del Juzgado de instancia nº 4 de Castellón

Doctora en Derecho

Profesora titular de Derecho Civil (excedente)

Profesora Asociada de Derecho Civil

Universitat de València

SELECCIÓN DE RESOLUCIONES:

1º. Resolución:

SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Séptima) de 5 de junio de 2019

«Procedimiento prejudicial — Protección de los consumidores — Cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores — Directiva 93/13/CEE — Artículo 3, apartado 1 — Artículo 4, apartado 2 — Artículo 6, apartado 1 — Contrato de préstamo denominado en divisas — Comunicación al consumidor del tipo de cambio aplicable a la cantidad puesta a disposición en moneda nacional tras la celebración del contrato»

En el asunto C 38/17, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Budai Központi Kerületi Bíróság (Tribunal de los Distritos Urbanos del Centro de Buda, Hungría), mediante resolución de 14 de diciembre de 2016, recibida en el Tribunal de Justicia el 24 de enero de 2017, en el procedimiento entre GT y HS.

La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación de la competencia atribuida a la Unión Europea para garantizar un alto nivel de protección de los consumidores, de los principios fundamentales del Derecho de la Unión de igualdad ante la ley, de tutela judicial efectiva y de un juicio justo, así como de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (DO 1993, L 95, p. 29; corrección de errores en DO 2015, L 137, p. 13), en particular sus considerandos octavo a duodécimo y vigésimo y sus artículos 4, apartado 2, y 5.

Dicha petición se ha presentado en el contexto de un litigio entre GT, una sociedad de arrendamiento financiero (en lo sucesivo, «sociedad»), y HS, en calidad de prestatario, relativo a la nulidad del contrato de préstamo celebrado entre estas partes por no indicar el tipo de cambio aplicado en el momento de desembolso del préstamo.

Litigio principal y cuestión prejudicial

El 20 de febrero de 2006, la sociedad celebró con HS, en calidad de prestatario, un contrato de préstamo destinado a financiar la compra de un vehículo. El préstamo estaba denominado en divisas, en concreto en francos suizos (CHF). El importe de dicho préstamo se fijó a partir de la cantidad solicitada en forintos húngaros (HUF), en este caso 3 859 000 HUF, aplicando el tipo de cambio vigente en la fecha de desembolso del préstamo. De conformidad con dicho contrato, «las partes firman el contrato con el contenido correspondiente a la comunicación de aprobación del acreedor». La comunicación de aprobación se envió posteriormente al prestatario, tras la firma del contrato de préstamo, el 7 de abril de 2006. Esta comunicación, que, según señala el órgano jurisdiccional remitente, no fue firmada por el prestatario, establecía el tipo de cambio aplicable al crédito desembolsado (1 CHF = 164,87 HUF).

A tenor de este contrato, el préstamo debía reembolsarse en forintos húngaros y el importe de las cuotas dependía del tipo de cambio entre el franco suizo y el forinto húngaro aplicable en la fecha de pago de dichas cuotas, de modo que el prestatario soportaba el riesgo del tipo de cambio.

El 4 de marzo de 2013, al considerar que el prestatario no había cumplido su obligación de reembolso, la sociedad resolvió el contrato de préstamo. A continuación, demandó al prestatario ante el órgano jurisdiccional remitente solicitando su condena al pago de 1 463 722 HUF en concepto de capital prestado e intereses.

En su defensa, invocando, en particular, el artículo 213, apartado 1, letra a), de la Ley Hpt, el prestatario opuso una excepción de nulidad del contrato por el motivo de que este no indicaba el objeto del préstamo, dado que el tipo de cambio entre el franco suizo y el forinto húngaro aplicado con ocasión del desembolso del préstamo solo figuraba en la comunicación de aprobación, firmada únicamente por la sociedad. El órgano jurisdiccional remitente considera que, en el asunto del que conoce, procede aplicar las resoluciones de la Kúria (Tribunal Supremo) dictadas para la unificación de doctrina, entre las que figura la resolución n.º 1/2016, que vinculan a los órganos jurisdiccionales inferiores. Según dicha resolución, cuando el propio contrato no precisa el tipo de cambio aplicable en el momento del desembolso del préstamo, debe reconocerse al tipo de cambio determinado unilateralmente por la sociedad en la comunicación de aprobación el mismo valor jurídico que el que se atribuye a una cláusula contractual. De esta misma resolución se desprende que carece de relevancia a este respecto que el deudor no firmara la comunicación de aprobación y que el prestamista no estuviera obligado a probar la recepción de dicha comunicación por el deudor.

El órgano jurisdiccional remitente precisa que, en caso de admitirse la validez del contrato, se cargaría al prestatario con las consecuencias económicas derivadas del riesgo del tipo de cambio. Por este motivo, sería contrario a los intereses económicos del prestatario que el juez que conoce del asunto reconociera la validez de tal contrato de préstamo denominado en divisas con arreglo al citado artículo 213, apartado 1, letra a). Por consiguiente, dicho órgano jurisdiccional desea asegurarse de que la resolución n.º 1/2016 no es contraria a las disposiciones del Derecho de la Unión destinadas a proteger a los consumidores.

En estas circunstancias, el Budai Központi Kerületi Bíróság (Tribunal de los Distritos Urbanos del Centro de Buda, Hungría) acordó suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial:

«¿Es compatible con las funciones de la Unión Europea relativas a la garantía de un alto nivel de protección de los consumidores y con la igualdad ante la ley y los derechos fundamentales de la Unión Europea relativos a la tutela judicial efectiva y a un juicio justo, así como con ciertas partes del preámbulo de la Directiva [93/13] [a saber, los considerandos octavo a duodécimo y vigésimo de esta] y, finalmente, con los artículos 4, apartado 2, y 5 de [dicha Directiva], una jurisprudencia nacional de carácter normativo [que:]

– no obliga a que la parte que contrata con el consumidor, como requisito de validez del contrato, dé a conocer al consumidor previamente a la celebración del contrato las cláusulas contractuales, redactadas de manera clara y comprensible, que constituyen el objeto principal del contrato —incluido el tipo de cambio aplicable al desembolso de un crédito basado en divisas—, con el fin de evitar la nulidad del contrato [, y/o]

– permite que la parte que contrata con el consumidor solo comunique (por ejemplo, en un documento aparte) las cláusulas contractuales, redactadas de manera clara y comprensible, que constituyen el objeto principal del contrato —incluido el tipo de cambio aplicable al desembolso de un crédito basado en divisas— una vez que el consumidor ya ha contraído la obligación irrevocable de cumplir el contrato, sin que esta circunstancia sea considerada motivo de nulidad del contrato?»

Sobre la cuestión prejudicial

Sobre la admisibilidad

La Comisión Europea alega la inadmisibilidad de la cuestión prejudicial planteada, al considerar, en esencia, que el órgano jurisdiccional remitente no ha presentado al Tribunal de Justicia todos los elementos de hecho y de Derecho fundamentales, en particular, la circunstancia de que el procedimiento principal se inscribe en un marco más amplio de intervenciones legislativas efectuadas por el legislador húngaro respecto a los contratos de préstamo, como el controvertido en el litigio principal, y que han dado lugar a la promulgación de las Leyes DH 1 y DH 3. En virtud de estas Leyes, el tipo de cambio inicialmente estipulado para este tipo de contratos fue sustituido, con efectos retroactivos y de pleno Derecho, por el tipo fijado por la ley húngara que suprimía el riesgo del tipo de cambio, sin perjuicio de la subsistencia del riesgo relativo al tipo de cambio fijado por vía legislativa. La Comisión observa que dichas leyes deben considerarse disposiciones legales imperativas en el sentido del artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13, por lo que cabe cuestionar la relación entre las disposiciones del Derecho de la Unión cuya interpretación se solicita y los hechos o el objeto del litigio principal.

Según la Comisión, los elementos del Derecho de la Unión cuya interpretación se solicita no tienen relación alguna con el litigio principal debido a que la adopción de las Leyes DH 1 y DH 3 dio lugar a la exclusión de las cláusulas relativas al tipo de cambio y al riesgo del tipo de cambio recogidas en los contratos de préstamo, como el controvertido en el litigio principal, del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13, con arreglo al artículo 1, apartado 2, de esta, de modo que dicha Directiva ya no es aplicable al caso de autos.

A este respecto debe recordarse que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, las cuestiones sobre la interpretación del Derecho de la Unión planteadas por el juez nacional en el marco fáctico y normativo definido bajo su responsabilidad y cuya exactitud no corresponde verificar al Tribunal de Justicia disfrutan de una presunción de pertinencia. La negativa del Tribunal de Justicia a pronunciarse sobre una petición planteada por un órgano jurisdiccional nacional solo es posible cuando resulta patente que la interpretación solicitada del Derecho de la Unión no tiene relación alguna con la realidad o con el objeto del litigio principal, cuando el problema es de naturaleza hipotética o también cuando el Tribunal de Justicia no dispone de los elementos de hecho o de Derecho necesarios para responder eficazmente a las cuestiones planteadas (sentencia de 20 de septiembre de 2018, OTP Bank y OTP Faktoring, C 51/17, EU:C:2018:750, apartado 37).

De la exposición de los hechos que contiene la resolución de remisión se desprende que la cuestión prejudicial planteada se refiere a una situación en la que un consumidor ha celebrado un contrato de préstamo denominado en divisas y el importe exacto de dicho préstamo en divisas no ha sido determinado hasta después de la celebración del contrato, mediante el tipo de cambio fijado por la sociedad en un documento separado y aplicado a la cantidad que figuraba en la solicitud de financiación formulada por el consumidor, expresada en moneda nacional.

Es cierto que las leyes mencionadas por la Comisión, en la medida en que sustituyen las cláusulas que establecían una diferencia entre, por una parte, el tipo de cambio aplicable al desembolso del préstamo (el tipo de cambio de compra de la divisa en cuestión) y, por otra parte, el aplicable al reembolso del préstamo (el tipo de cambio de venta), por una cláusula que establece la aplicación de un tipo de cambio único, a saber, el fijado por el Banco Nacional de Hungría, tienen como efecto excluir esta última cláusula del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13, en cuanto constituye una disposición legal imperativa en el sentido del artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13. Sin embargo, debido a la interpretación estricta de la que debe ser objeto esta disposición, ello no significa que otra cláusula contractual, como la controvertida en el litigio principal, que define cómo ha de determinarse el importe del préstamo denominado en divisas, también esté, en su totalidad, excluida del ámbito de aplicación de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 20 de septiembre de 2018, OTP Bank y OTP Faktoring, C 51/17, EU:C:2018:750, apartados 65 y 66), de manera que no resulta evidente que la citada Directiva no sea aplicable a la cláusula controvertida en el litigio principal.

De lo anterior resulta que la cuestión prejudicial es admisible.

Sobre el fondo

Aunque la cuestión prejudicial solo se refiere parcialmente a la interpretación de un texto concreto del Derecho de la Unión, según reiterada jurisprudencia incumbe al Tribunal de Justicia deducir del conjunto de elementos facilitados por el órgano jurisdiccional remitente, y principalmente de la motivación de la resolución de remisión, las disposiciones del Derecho de la Unión que requieren interpretación, habida cuenta del objeto del litigio (véase, en este sentido, la sentencia de 3 de abril de 2019, Aqua Med, C 266/18, EU:C:2019:282, apartado 39).

Dado que las dudas del Budai Központi Kerületi Bíróság (Tribunal de los Distritos Urbanos del Centro de Buda) se refieren a la determinación de las causas de nulidad derivadas de la Directiva 93/13 en relación con un contrato de préstamo como el controvertido en el litigio principal, procede incorporar los artículos 3, apartado 1, y 6, apartado 1, de dicha Directiva a los elementos del Derecho de la Unión cuya interpretación solicita dicho órgano jurisdiccional al Tribunal de Justicia.

Por consiguiente, procede considerar que, mediante su cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si los artículos 3, apartado 1, 4, apartado 2, y 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa de un Estado miembro, tal como la interpreta el órgano jurisdiccional supremo de dicho Estado miembro, en virtud de la cual no adolece de nulidad un contrato de préstamo denominado en divisas que, aunque precisa la cantidad expresada en moneda nacional que corresponde a la solicitud de financiación del consumidor, no indica el tipo de cambio que se aplica a dicha cantidad a efectos de determinar el importe definitivo del préstamo en divisas, al tiempo que, en una de sus cláusulas, establece que el prestamista fijará ese tipo de cambio tras la celebración del contrato en un documento separado.

En primer lugar, tal y como se desprende del tenor de la cuestión prejudicial planteada, el órgano jurisdiccional remitente parte de la consideración de que la cláusula contractual controvertida en el litigio principal, que establece cómo se determina el importe del préstamo denominado en divisas, define el objeto principal del contrato de préstamo, en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13.

En virtud de dicha disposición, la apreciación del carácter abusivo de tales cláusulas únicamente queda excluida en la medida en que el órgano jurisdiccional nacional competente considere, tras un examen del caso concreto, que fueron redactadas por el profesional de manera clara y comprensible (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2019, Dunai, C 118/17, EU:C:2019:207, apartado 48).

El Tribunal de Justicia ha señalado que esta exigencia de redacción clara y comprensible, recordada también en el artículo 5 de la Directiva 93/13, no puede reducirse solo al carácter comprensible en el plano formal y gramatical. Por el contrario, toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referido, en particular, al nivel de información, dicha exigencia debe entenderse de manera extensiva (véase, en este sentido, la sentencia de 20 de septiembre de 2018, EOS KSI Slovensko, C 448/17, EU:C:2018:745, apartado 61).

Por tanto, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible requiere que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él (sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C 186/16, EU:C:2017:703, apartado 45).

En una situación como la que es objeto del litigio principal, en la que la determinación del importe prestado depende del tipo de cambio en vigor en la fecha de desembolso del préstamo y fijado por el prestamista con posterioridad a la celebración del contrato, dicha exigencia requiere que el mecanismo de cálculo del importe prestado, expresado en divisas, y el tipo de cambio aplicable se expongan de modo transparente, de tal forma que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda evaluar sobre la base de criterios precisos e inteligibles las consecuencias económicas que se derivan para él de ese contrato, entre ellas el coste total de su préstamo (véanse, en este sentido, la sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C 186/16, EU:C:2017:703, apartado 47, y el auto de 22 de febrero de 2018, ERSTE Bank Hungary, C 126/17, no publicado, EU:C:2018:107, apartado 32).

Esta cuestión debe ser examinada por el órgano jurisdiccional remitente a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, entre los que se encuentran la publicidad y la información proporcionadas por el prestamista en el marco de la negociación de un contrato de préstamo (sentencia de 20 septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C 186/16, EU:C:2017:703, apartado 46).

A tal efecto, corresponderá al órgano jurisdiccional remitente, en particular, comprobar si, habida cuenta de todos los elementos de hecho pertinentes, el consumidor estaba en condiciones de comprender cómo debían determinarse el importe del préstamo denominado en divisas y el tipo de cambio aplicable, así como las consecuencias económicas que de ello podían derivarse para él. Sin embargo, no puede exigirse que el profesional especificase todos estos elementos de manera concreta en el momento de la celebración del contrato.

En segundo lugar, si, a raíz de dicho examen, resulta que la cláusula relativa a la fijación del tipo de cambio no está redactada de manera clara y comprensible, en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, solo procederá declarar la nulidad del contrato en cuestión en caso de que, por una parte, se demuestre el carácter abusivo de esa cláusula, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, y, por otra parte, el contrato no pueda subsistir sin esa cláusula, de conformidad con el artículo 6, apartado 1, de la mencionada Directiva.

Por lo que respecta, en primer término, al carácter abusivo de la cláusula de que se trata, incumbe al juez competente determinar si, contrariamente a las exigencias de la buena fe, dicha cláusula causa, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato.

A efectos de esta apreciación, el juez nacional deberá tener en cuenta, de conformidad con el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 93/13, la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato, considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración.

Las circunstancias a las que se refiere el citado artículo 4, apartado 1, son aquellas que el profesional podía conocer en el momento de la celebración del contrato y que podían influir en la posterior ejecución de este, ya que una cláusula contractual puede entrañar un desequilibrio entre las partes que solo se manifieste cuando se ejecuta el contrato (véase, en este sentido, la sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C 186/16, EU:C:2017:703, apartado 54).

En segundo término, en el supuesto de que se declarase el carácter abusivo de dicha cláusula, esta no vinculará al consumidor, conforme al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, en las condiciones fijadas por el Derecho nacional. Sin embargo, según dicha disposición, el contrato seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si puede subsistir sin esa cláusula.

A este respecto, el Tribunal de Justicia ha señalado que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 tiene por objeto restablecer el equilibrio entre las partes y no anular todos los contratos que contengan cláusulas abusivas. El contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible, debiendo verificarse esta circunstancia según un criterio objetivo (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2019, Dunai, C 118/17, EU:C:2019:207, apartado 51 y jurisprudencia citada).

Según el órgano jurisdiccional remitente, la cláusula controvertida en el litigio principal define el objeto principal del contrato en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13. En estas circunstancias, el mantenimiento del contrato no parece jurídicamente posible tras la supresión de esta cláusula, lo que, sin embargo, corresponderá valorar, en su caso, al órgano jurisdiccional remitente.

De ello resulta que una normativa nacional como la referida por el órgano jurisdiccional remitente solo será incompatible con la Directiva 93/13 en la medida en que no permita, de conformidad con la interpretación de dicha normativa efectuada por el órgano jurisdiccional remitente, la declaración de invalidez de un contrato de préstamo en relación con el cual se cumplen los requisitos recordados en el apartado 37 de la presente sentencia.

Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la cuestión planteada que los artículos 3, apartado 1, 4, apartado 2, y 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa de un Estado miembro, tal como la interpreta el órgano jurisdiccional supremo de dicho Estado miembro, en virtud de la cual no adolece de nulidad un contrato de préstamo denominado en divisas que, aunque precisa la cantidad expresada en moneda nacional que corresponde a la solicitud de financiación del consumidor, no indica el tipo de cambio que se aplica a dicha cantidad a efectos de determinar el importe definitivo del préstamo en divisas, al tiempo que, en una de sus cláusulas, establece que el prestamista fijará ese tipo de cambio tras la celebración del contrato en un documento separado,

– siempre y cuando dicha cláusula haya sido redactada de manera clara y comprensible, de conformidad con el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, y tanto el mecanismo de cálculo del importe total prestado como el tipo de cambio aplicable se expongan de modo transparente, de tal forma que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda evaluar sobre la base de criterios precisos e inteligibles las consecuencias económicas que se derivan para él de ese contrato, entre ellas el coste total de su préstamo; o, si resulta que dicha cláusula no está redactada de manera clara y comprensible,

–  siempre y cuando dicha cláusula no sea abusiva en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 o, en caso de que lo sea, el contrato de que se trate pueda subsistir sin ella de conformidad con el artículo 6, apartado 1, de la misma Directiva.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Séptima) declara:

Los artículos 3, apartado 1, 4, apartado 2, y 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa de un Estado miembro, tal como la interpreta el órgano jurisdiccional supremo de dicho Estado miembro, en virtud de la cual no adolece de nulidad un contrato de préstamo denominado en divisas que, aunque precisa la cantidad expresada en moneda nacional que corresponde a la solicitud de financiación del consumidor, no indica el tipo de cambio que se aplica a dicha cantidad a efectos de determinar el importe definitivo del préstamo en divisas, al tiempo que, en una de sus cláusulas, establece que el prestamista fijará ese tipo de cambio tras la celebración del contrato en un documento separado,

– siempre y cuando dicha cláusula haya sido redactada de manera clara y comprensible, de conformidad con el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, y tanto el mecanismo de cálculo del importe total prestado como el tipo de cambio aplicable se expongan de modo transparente, de tal forma que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda evaluar sobre la base de criterios precisos e inteligibles las consecuencias económicas que se derivan para él de ese contrato, entre ellas el coste total de su préstamo; o, si resulta que dicha cláusula no está redactada de manera clara y comprensible,

–  siempre y cuando dicha cláusula no sea abusiva en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 o, en caso de que lo sea, el contrato de que se trate pueda subsistir sin ella de conformidad con el artículo 6, apartado 1, de la misma Directiva.

2º. Resolución:

TRIBUNAL SUPREMO, SALA CIVIL

Sentencia de 320/19, de 5 de junio, CAS 3020/2015 Roj: STS 1796/2019 - ECLI: ES:TS:2019:1796

PLAZO DE PRESCRIPCIÓN APLICABLE A LAS RECLAMACIONES A LA ASEGURADORA DE CANTIDADES ENTREGADAS A CUENTA DE VIVIENDAS EN CONSTRUCCIÓN

La Sala Primera del Tribunal Supremo, reunida en pleno, ha decidido cuál es el plazo de prescripción aplicable para las acciones ejercitadas por los compradores de viviendas en construcción cuando reclaman contra compañías aseguradoras.

La controversia reside en si es aplicable el artículo 23 de la Ley de Contrato de Seguro- que establece un plazo de prescripción de dos años- o el artículo 1964 del Código Civil, como plazo general de prescripción para las acciones personales.

La sala ha resuelto que, bajo el régimen de la ley 57/1968, el plazo de prescripción es el general del artículo 1964 CC. No tendría sentido que el plazo de prescripción de la acción de los compradores fuera distinto y mucho más corto en el caso de seguro que en el caso del aval, cuando ambas constituyen garantías alternativas para el vendedor de devolución de las cantidades.

3º. Resolución:

TRIBUNAL SUPREMO, SALA CIVIL

STS 714/2018, de 19 de diciembre, CIP 3862/2015 ROJ: STS 4237/2018 - ECLI:ES:TS:2018:4237

ACCIÓN DE UN TERCERO PARA RECLAMAR, EN VÍA DE REGRESO, EL PAGO LIBERATORIO DE LO SATISFECHO TRAS ASUMIR LA DEUDA DE UN PRESTATARIO.

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, reunida en pleno, ha resuelto sobre un recurso de casación donde se plateaba la procedencia de la acción ejercitada por el cesionario del remate para recuperar del prestatario ejecutado el importe de la deuda pendiente del préstamo hipotecario que no quedó cubierta por la subasta y que, junto al importe de la adjudicación, también pagó.

En el caso, tras la celebración en el marco de un procedimiento de ejecución hipotecaria de la subasta pública sin postores y tras adjudicarse la entidad bancaria ejecutante la vivienda objeto de ejecución por el 50% del importe de tasación, los padres de uno de los dos prestatarios y la entidad bancaria ejecutante acordaron en documento privado realizar los trámites oportunos para la cesión del remate por el importe de la adjudicación. En el mismo documento los padres se comprometían, además, a satisfacer a la entidad las cantidades pendientes de pago por parte de los prestatarios por no haber quedado cubiertas por el importe de la adjudicación. La entidad se comprometía a colaborar con los padres en el ejercicio de las acciones de reclamación contra los prestatarios por este último importe. Tras realizar el pago, los padres se dirigen contra uno de los prestatarios (expareja de su hijo) con el fin de recobrar la mitad de dicha cantidad.

La sala entiende que las consecuencias de la asunción de una deuda por quien inicialmente no era deudor están en función tanto del contenido del acuerdo del acreedor con quien asume el pago como de la relación existente entre este último y el deudor; en el caso, los demandantes pagaron a la entidad acreedora el importe de la deuda pendiente del préstamo hipotecario que no había quedado cubierto por la subasta. Los demandantes y la entidad acordaron que el pago por parte de los primeros de la deuda de los prestatarios sería un pago liberatorio respecto de la entidad, pero no pretendieron extinguir definitivamente la obligación, puesto que su intención de recobrar lo pagado quedó expresamente plasmada en el acuerdo suscrito con la entidad con anterioridad al pago.

Los dos prestatarios eran deudores solidarios de la entidad. Al pagar su deuda, la prestación de los demandantes constituyó una atribución gratuita a favor de su hijo respecto de la parte que le correspondía en la deuda. Querían beneficiar a su hijo y nada reclaman ahora frente a él. Por el contrario, la asunción de deuda con pago liberatorio respecto de la parte correspondiente a la otra prestataria debe ser tratada, de acuerdo con la doctrina mayoritaria, como un pago, pues el supuesto no es tan distinto del pago por tercero contemplado en el art. 1158 CC. Del mismo modo que un tercero puede hacer el pago «ex» art. 1158 CC puede comprometerse con el acreedor a hacer el pago y, liberado el deudor primitivo, podrá dirigirse contra este por aplicación de las reglas del pago por tercero. En el caso, producido el pago por los demandantes, nació el derecho de regreso ejercitado con la finalidad de recuperar, de lo pagado, la parte que hubiera correspondido a la demandada.

4º. Resolución:

SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Gran Sala) de 26 de marzo de 2019

«Procedimiento prejudicial — Protección de los consumidores — Directiva 93/13/CEE — Artículos 6 y 7 — Cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores — Cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario — Declaración del carácter parcialmente abusivo de la cláusula — Facultades del juez nacional en relación con una cláusula calificada de “abusiva”— Sustitución de la cláusula abusiva por una disposición de Derecho nacional»

En los asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17, que tienen por objeto sendas peticiones de decisión prejudicial planteadas, con arreglo al artículo 267 TFUE, respectivamente, por el Tribunal Supremo, mediante auto de 8 de febrero de 2017, recibido en el Tribunal de Justicia el 9 de febrero de 2017, y por el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Barcelona, mediante auto de 30 de marzo de 2017, recibido en el Tribunal de Justicia el 7 de abril de 2017, en los procedimientos entre Abanca Corporación Bancaria, S.A., y Alberto García Salamanca Santos (C-70/17), y Bankia, S.A., y Alfonso Antonio Lau Mendoza, Verónica Yuliana Rodríguez Ramírez (C-179/17).

Las peticiones de decisión prejudicial tienen por objeto la interpretación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (DO 1993, L 95, p. 29; corrección de errores en DO 2015, L 137, p. 13), en particular de sus artículos 6 y 7.

La petición de decisión prejudicial correspondiente al asunto C-70/17 se ha presentado en el contexto de un litigio entre Abanca Corporación Bancaria, S.A., y el Sr. Alberto García Salamanca Santos en relación con las consecuencias que deben extraerse de la declaración del carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado incluida en el apartado 6 bis del contrato de préstamo con garantía hipotecaria celebrado entre esas dos partes.

La petición de decisión prejudicial correspondiente al asunto C-179/17 se ha presentado en el contexto de un litigio entre, por un lado, Bankia, S.A., y, por otro, el Sr. Alfonso Antonio Lau Mendoza y la Sra. Verónica Yuliana Rodríguez Ramírez en relación con la demanda de ejecución hipotecaria, pendiente ante el órgano jurisdiccional remitente, dirigida contra un bien hipotecado en garantía del pago de un préstamo.

Litigios principales y cuestiones prejudiciales

 Asunto C-70/17

Mediante contrato suscrito el 30 de mayo de 2008, la entidad bancaria Abanca Corporación Bancaria concedió al Sr. García Salamanca Santos y a la Sra. Varela Pena un préstamo con garantía hipotecaria por un importe de 100 000 euros y con un plazo de devolución de treinta años.

La cláusula 6 bis de ese contrato, relativa a su resolución anticipada, tiene la siguiente redacción:

«6 bis. Resolución anticipada por la entidad de crédito.

La Caja, sin necesidad de requerimiento previo, podrá dar por vencido el préstamo y exigir judicialmente la totalidad de la deuda, tanto de las cantidades vencidas como pendientes de vencer, con sus intereses, demoras, gastos y costas, en los siguientes casos:

a) Falta de pago de cualquiera de los vencimientos de intereses o cuotas de amortización, incluidos todos los conceptos que la integran, solicitando expresamente las partes la constancia de este pacto en los libros del Registro de la propiedad, según lo dispuesto en el artículo 693 de la [LEC].

[...]»

El Sr. García Salamanca Santos presentó una demanda ante el juzgado competente en primera instancia en la que solicitaba que se anulasen varias cláusulas de dicho contrato de préstamo hipotecario, entre ellas la cláusula 6 bis, por considerarlas abusivas.

El juzgado competente en primera instancia estimó la demanda y declaró la nulidad, entre otras, de la cláusula 6 bis de ese mismo contrato de préstamo hipotecario.

Abanca Corporación Bancaria recurrió en apelación la sentencia ante la Audiencia Provincial de Pontevedra, la cual desestimó el recurso mediante sentencia de 14 de mayo de 2014 confirmando, de este modo, la sentencia dictada en primera instancia.

Abanca Corporación Bancaria recurrió en casación ante el Tribunal Supremo la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra.

El tribunal remitente considera, en primer lugar, que la cláusula 6 bis es abusiva en la medida en que permite el vencimiento anticipado del contrato de préstamo hipotecario en caso de impago por el deudor de una única cuota del préstamo. Asimismo, expresa sus dudas acerca de la posibilidad, habida cuenta de lo dispuesto en el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, de declarar una cláusula contractual parcialmente abusiva, permitiendo la subsistencia de la parte de esa cláusula que no se considera abusiva. A este respecto, estima fundamentalmente que la eliminación del elemento abusivo de una cláusula contractual y el mantenimiento del resto de su contenido que no tenga carácter abusivo no constituyen una integración o una sustitución del contenido contractual.

En segundo lugar, el órgano jurisdiccional remitente plantea la duda de si es conforme con lo dispuesto en la Directiva 93/13 la aplicación de una disposición supletoria de Derecho nacional para permitir la continuación del procedimiento de ejecución hipotecaria iniciado tras ejercitarse una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo, cuyo carácter abusivo ha sido declarado por un órgano jurisdiccional nacional, en la medida en que este procedimiento se considera más favorable para los consumidores que el procedimiento de ejecución ordinaria.

En estas circunstancias, el Tribunal Supremo decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las cuestiones prejudiciales siguientes:

«1) ¿Debe interpretarse el artículo 6.1 de la Directiva 93/13[...] en el sentido de que admite la posibilidad de que un tribunal nacional, al enjuiciar la abusividad de una cláusula de vencimiento anticipado incorporada en un contrato de préstamo hipotecario celebrado con un consumidor que prevé el vencimiento por impago de una cuota, además de otros supuestos de impago por más cuotas, aprecie la abusividad solo del inciso o supuesto del impago de una cuota y mantenga la validez del pacto de vencimiento anticipado por impago de cuotas también previsto con carácter general en la cláusula, con independencia de que el juicio concreto de validez o abusividad deba diferirse al momento del ejercicio de la facultad [de declarar el vencimiento anticipado del préstamo]?

2) ¿Tiene facultades un tribunal nacional, conforme a la Directiva 93/13[...], para —una vez declarada abusiva una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo o crédito con garantía hipotecaria— poder valorar que la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional, aunque determine el inicio o la continuación del proceso de ejecución contra el consumidor, resulta más favorable para el mismo que sobreseer dicho proceso especial de ejecución hipotecaria y permitir al acreedor instar la resolución del contrato de préstamo o crédito, o la reclamación de las cantidades debidas, y la subsiguiente ejecución de la sentencia condenatoria, sin las ventajas que la ejecución especial hipotecaria reconoce al consumidor?»

 Asunto C-179/17

El 22 de junio de 2005, la Sra. Rodríguez Ramírez y el Sr. Lau Mendoza celebraron con el banco Bankia un contrato de préstamo hipotecario por un importe de 188 000 euros y con un plazo de devolución de treinta y siete años.

La cláusula 6 bis de este contrato, con la rúbrica «Resolución anticipada por la entidad de crédito», prevé lo siguiente:

«No obstante el plazo estipulado de duración del presente contrato, la Caja acreedora podrá dar por vencido el préstamo, considerándolo resuelto y anticipadamente vencida la deuda en su totalidad [entre otros supuestos] por la falta de pago a su vencimiento de uno, varios o todos los plazos establecidos en la cláusula [relativa a la amortización].»

Tras el impago de treinta y seis cuotas por parte de los demandados en el litigio principal, Bankia presentó ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Barcelona una demanda de ejecución hipotecaria del bien sobre el que se constituyó la hipoteca en garantía del pago del préstamo concedido.

El juzgado remitente señala que, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, cuando un órgano jurisdiccional que conoce del procedimiento especial de ejecución hipotecaria aprecie que este procedimiento se basa en una cláusula abusiva que, en particular, permite el vencimiento anticipado del contrato de préstamo en caso de impago de una mensualidad, debe continuar dicho procedimiento en lugar de acordar el sobreseimiento de la ejecución en virtud del artículo 695, apartados 1 y 3, de la LEC. Afirma que para ello es preciso remplazar tal cláusula por la regla establecida en el artículo 693, apartado 2, de la LEC, en su versión posterior a la firma del contrato de préstamo hipotecario mencionado en el apartado 28 de la presente sentencia, la cual permite el vencimiento anticipado del préstamo en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales.

Según el juzgado remitente, resulta de esta jurisprudencia que el sobreseimiento de la ejecución implica que el banco podría, tras acordarse dicho sobreseimiento, invocar el artículo 1124 del Código Civil, que permite ejercitar una acción tendente a que el órgano jurisdiccional competente declare resuelto el contrato. La resolución judicial derivada de esta acción podrá fundamentar un procedimiento de ejecución ordinaria dirigido contra todos los bienes del deudor, incluida su vivienda.

El juzgado remitente señala asimismo que, según el Tribunal Supremo, cuando el bien hipotecado es la vivienda del deudor, el procedimiento especial de ejecución hipotecaria presenta diferentes particularidades dirigidas a proteger a ese deudor que no se contemplan en el procedimiento de ejecución ordinaria. Entre estas particularidades, el juzgado remitente menciona, en particular, la posibilidad de que el deudor obtenga la liberación del bien, la aplicación de un precio mínimo por debajo del cual no puede venderse la vivienda del deudor en pública subasta y la facultad de que el deudor quede liberado de su deuda cuando el importe obtenido en la subasta sea insuficiente para cubrir íntegramente el crédito. Habida cuenta de estas particularidades, según afirma el juzgado remitente, el Tribunal Supremo ha apreciado que el procedimiento especial de ejecución hipotecaria es más favorable para los intereses de los consumidores que el procedimiento de ejecución ordinaria iniciado a raíz de una acción declarativa fundada en el artículo 1124 del Código Civil.

No obstante, el juzgado remitente alberga dudas en cuanto a la compatibilidad del criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo con los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13.

Por una parte, cuestiona que el procedimiento de ejecución hipotecaria sea más ventajoso que la resolución judicial del contrato de préstamo hipotecario basada en el artículo 1124 del Código Civil y el inicio de un procedimiento de ejecución ordinaria. A este respecto, señala que en el procedimiento de ejecución ordinaria el consumidor podría, en la práctica, ganar tiempo y evitar momentáneamente que le lancen de su vivienda. Además, un análisis de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de la redacción del artículo 1124 del Código Civil pone de manifiesto, según el órgano jurisdiccional remitente, que, en el caso de préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de una vivienda, es relativamente probable que la acción declarativa basada en el artículo 1124 del Código Civil sea desestimada porque este artículo no es aplicable a los contratos de préstamo. Incluso en caso de que se admitiera la aplicación del artículo 1124 del Código Civil a los contratos de préstamo, el juzgado remitente indica que no cabe descartar que no prospere la acción de resolución cuando el órgano jurisdiccional considere justificado conceder un plazo al deudor, tal como permite expresamente este artículo.

Por otra parte, según el juzgado remitente, la aplicación supletoria del artículo 693, apartado 2, de la LEC, en su versión vigente con posterioridad a la firma del contrato de préstamo hipotecario, en lugar de la cláusula contractual declarada abusiva resulta problemática, desde dos puntos de vista.

En primer lugar, con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en particular su sentencia de 21 de enero de 2015, Unicaja Banco y Caixabank (C-482/13, C-484/13, C-485/13 y C-487/13, EU:C:2015:21), el juez nacional puede sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional únicamente en «los supuestos en los que la declaración de la nulidad de la cláusula abusiva obligaría al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representaran para este una penalización».

En segundo lugar, el juzgado remitente señala que, suponiendo que pueda recurrirse en abstracto a la aplicación supletoria del artículo 693, apartado 2, de la LEC, en su versión vigente con posterioridad a la firma del contrato de préstamo hipotecario, la existencia de un convenio entre las partes es un requisito fundamental impuesto por esta disposición para su aplicación. Estima que, en el asunto del que conoce, ciertamente existía tal convenio al tiempo de la firma del contrato de préstamo hipotecario, pero precisamente dicho convenio ha sido declarado abusivo y nulo.

Por todas estas razones, que se refieren a cuestiones jurídicas que, a su juicio, pueden ser importantes en el contexto de la respuesta que deba darse a la petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo en el asunto C-70/17, el juzgado remitente estimó oportuno y necesario presentar ante el Tribunal de Justicia una nueva petición de decisión prejudicial para que pueda, en su caso, acumularse a la petición presentada anteriormente en el asunto C-70/17.

En tales circunstancias, el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Barcelona decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

«1) ¿Se opone a los [artículos] 6 y 7 de la [Directiva 93/13] una doctrina jurisprudencial ([sentencia del Tribunal Supremo] de 18 de febrero de 2016) según la cual, a pesar de la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado y a pesar de tratarse de la cláusula que fundamenta la demanda ejecutiva, no debe archivarse la ejecución hipotecaria porque su continuación es más beneficiosa para el consumidor, dado que en una eventual ejecución de una sentencia dictada en un procedimiento declarativo basado en el artículo 1124 [del Código Civil] el consumidor no podría beneficiarse de los privilegios procesales propios de la ejecución hipotecaria, pero sin tener en cuenta dicha doctrina jurisprudencial que, según una jurisprudencia continuada y consolidada del propio [Tribunal Supremo], este artículo 1124 [del Código Civil] (previsto para los contratos que generan obligaciones recíprocas) no es aplicable al contrato de préstamo, al ser un contrato real y unilateral que no se perfecciona hasta la entrega del dinero y que, por ello, solo genera obligaciones para el prestatario y no para el prestamista (acreedor), con lo que, de seguirse esta doctrina del mismo [Tribunal Supremo] en el proceso declarativo, el consumidor podría obtener un pronunciamiento desestimatorio de la pretensión resolutoria e indemnizatoria y ya no podría sostenerse que la continuación de la ejecución hipotecaria le resulta más beneficiosa?

2) Para el caso de admitirse la aplicación del artículo 1124 [del Código Civil] a los contratos de préstamo o en todos los casos de contratos de crédito, ¿se opone a los [artículos] 6 y 7 de la [Directiva 93/13] una doctrina jurisprudencial como la indicada que no tiene en cuenta, para valorar si le resulta más beneficioso para el consumidor la continuación de la ejecución hipotecaria o más perjudicial la tramitación de un declarativo basado en el artículo 1124 [del Código Civil], que en este procedimiento puede desestimarse la resolución del contrato y la petición indemnizatoria si el tribunal aplica la previsión del mismo [artículo] 1124 [del Código Civil] según la cual “el tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causas justificadas que le autoricen para señalar plazo”, teniendo en cuenta que precisamente en el contexto de préstamos y créditos hipotecarios para adquirir viviendas con duraciones prolongadas (20 o 30 años) es relativamente probable que los tribunales apliquen esta causa de desestimación, especialmente cuando el incumplimiento efectivo de la obligación de pago no haya sido muy grave?

3) Para el caso de aceptarse que es más beneficioso para el consumidor continuar la ejecución hipotecaria con los efectos del vencimiento anticipado, ¿se opone a los [artículos] 6 y 7 de la [Directiva 93/13] una doctrina jurisprudencial como la indicada que aplica supletoriamente una norma legal (artículo 693.2 LEC a pesar de que el contrato puede subsistir sin la cláusula de vencimiento anticipado, y que otorga efectos a dicho [artículo] 693.2 LEC a pesar de que no se da su presupuesto fundamental: la existencia en el contrato de un convenio válido y eficaz de vencimiento anticipado, que precisamente ha sido declarado abusivo, nulo e ineficaz?»

Sobre la acumulación de los asuntos C-70/17 y C-179/17

En razón de la conexidad de los asuntos C-70/17 y C-179/17, procede, conforme al artículo 54 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia, acumularlos a efectos de la presente sentencia.

Sobre las cuestiones prejudiciales

Sobre la admisibilidad de la petición de decisión prejudicial en el asunto C-179/17

El Gobierno español considera inadmisible la petición de decisión prejudicial en el asunto C-179/17 por entender que esta tiene por objeto completar el marco jurídico expuesto por el Tribunal Supremo en el asunto C-70/17 con el fin de permitir que el Tribunal de Justicia disponga de todos los elementos pertinentes para dar respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas en este último asunto. Ahora bien, según el Gobierno español, la finalidad de la remisión prejudicial consiste en obtener una interpretación del Derecho de la Unión y no en corregir el contenido de cuestiones prejudiciales formuladas en el marco de otros asuntos pendientes ante el Tribunal de Justicia. Asimismo, el Gobierno español sostiene que las cuestiones prejudiciales planteadas por el juzgado remitente se refieren únicamente a la interpretación de normas de Derecho nacional.

Tal como ha señalado el Abogado General en el punto 43 de sus conclusiones, debe recordarse que, según reiterada jurisprudencia, dentro del marco de la cooperación entre el Tribunal de Justicia y los órganos jurisdiccionales nacionales establecida por el artículo 267 TFUE, corresponde exclusivamente al juez nacional, que conoce del litigio y debe asumir la responsabilidad de la decisión jurisdiccional que debe adoptarse, apreciar, a la luz de las particularidades del asunto, tanto la necesidad de una decisión prejudicial para poder dictar sentencia como la pertinencia de las cuestiones que plantea al Tribunal de Justicia (sentencias de 29 de noviembre de 1978, Redmond, 83/78, EU:C:1978:214, apartado 25, y de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10, EU:C:2012:349, apartado 76 y jurisprudencia citada).

Por consiguiente, cuando la cuestión planteada se refiera a la interpretación del Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia está, en principio, obligado a pronunciarse. El Tribunal de Justicia solo puede abstenerse de pronunciarse sobre una cuestión prejudicial planteada por un órgano jurisdiccional nacional cuando resulte evidente que la interpretación del Derecho de la Unión solicitada no guarda relación alguna ni con la realidad ni con el objeto del litigio principal, cuando el problema sea de naturaleza hipotética o cuando el Tribunal de Justicia no disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para responder adecuadamente a las cuestiones que se le hayan planteado (sentencias de 16 de junio de 2015, Gauweiler y otros, C-62/14, EU:C:2015:400, apartado 25, y de 20 de diciembre de 2017, Global Starnet, C-322/16, EU:C:2017:985, apartado 17).

En el presente caso, la petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación de los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13. Asimismo, el auto de remisión expone el marco fáctico y jurídico con el detalle suficiente para permitir determinar el alcance de las cuestiones prejudiciales planteadas. Además, no se aprecia que la interpretación solicitada no tenga ninguna relación con la realidad o con el objeto del litigio principal ni que el problema sea de naturaleza hipotética.

Por último, a la luz de la jurisprudencia citada en el apartado 44 de la presente sentencia, la eventual intención del juzgado remitente de completar el marco jurídico de la petición de decisión prejudicial presentada por el Tribunal Supremo el asunto C-70/17 carece de pertinencia a la hora de apreciar la admisibilidad de la petición de decisión prejudicial en el asunto C-179/17.

De ello resulta que la petición de decisión prejudicial en el asunto C-179/17 es admisible.

Sobre el fondo

Mediante sus cuestiones prejudiciales en el asunto C-70/17 y en el asunto C-179/17, que procede analizar conjuntamente, los órganos jurisdiccionales remitentes solicitan que se dilucide, fundamentalmente, si los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, cuando una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario sea declarada abusiva, esta puede, no obstante, conservarse parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva y de que, por otra parte, de no ser así, el procedimiento de ejecución hipotecaria iniciado en aplicación de esta cláusula puede en cualquier caso seguir tramitándose aplicando supletoriamente una norma de Derecho nacional, en la medida en que la imposibilidad de recurrir a este procedimiento puede ser contraria a los intereses de los consumidores.

Según reiterada jurisprudencia, el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en su contenido (véase, en particular, la sentencia de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C-484/08, EU:C:2010:309, apartado 27 y jurisprudencia citada).

Habida cuenta de esta situación de inferioridad, la Directiva 93/13 obliga a los Estados miembros a establecer un mecanismo que asegure que toda cláusula contractual no negociada individualmente pueda ser controlada para apreciar su eventual carácter abusivo. En ese contexto incumbe al juez nacional, atendiendo a los criterios enunciados en el artículo 3, apartado 1, y en el artículo 5 de la Directiva 93/13, determinar si, dadas la circunstancias propias del caso concreto, esa cláusula cumple las exigencias de buena fe, equilibrio y transparencia establecidas por esta Directiva (véanse, en este sentido, las sentencias de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11, EU:C:2013:180, apartados 42 a 48, y de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282, apartado 40).

En el presente asunto, resulta de las apreciaciones de los órganos jurisdiccionales remitentes que las cláusulas controvertidas en los litigios principales, pese a estar inspiradas en el artículo 693, apartado 2, de la LEC, en su versión vigente en la fecha en que se firmaron los contratos de préstamo hipotecario objeto de los litigios principales en los que se incluyeron, deben considerarse abusivas en la medida en que establecen que la entidad financiera puede declarar el vencimiento anticipado del contrato y exigir la devolución del préstamo en caso de que el deudor deje de pagar una mensualidad.

En este contexto, debe recordarse en primer lugar que, con arreglo al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, incumbe a los órganos jurisdiccionales remitentes abstenerse de aplicar las cláusulas abusivas con el fin de que no produzcan efectos vinculantes para el consumidor, salvo si el consumidor se opone a ello (véanse, en este sentido, las sentencias de 4 de junio de 2009, Pannon GSM, C-243/08, EU:C:2009:350, apartado 35, y de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10, EU:C:2012:349, apartado 65).

En segundo lugar, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, cuando el juez nacional declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma de Derecho nacional que permite al juez nacional integrar dicho contrato modificando el contenido de esa cláusula (sentencias de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10, EU:C:2012:349, apartado 73, y de 30 de abril de 2014, Kásler y KáslernéRábai, C-26/13, EU:C:2014:282, apartado 77).

Así, si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tal contrato, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13. En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar tales cláusulas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales (sentencias de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10, EU:C:2012:349, apartado 69, y de 30 de abril de 2014, Kásler y KáslernéRábai, C-26/13, EU:C:2014:282, apartado 79).

En el presente asunto, la mera supresión del motivo de vencimiento que convierte en abusivas las cláusulas controvertidas en los litigios principales equivaldría, en definitiva, a modificar el contenido de dichas cláusulas afectando a su esencia. Por lo tanto, no cabe admitir el mantenimiento parcial de dichas cláusulas pues, de otro modo, se menoscabaría directamente el efecto disuasorio mencionado en el anterior apartado de esta sentencia.

No obstante, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que de la jurisprudencia citada en los apartados 53 y 54 de la presente sentencia no se desprende que, en una situación en la que un contrato concluido entre un profesional y un consumidor no puede subsistir tras la supresión de una cláusula abusiva, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponga a que el juez nacional, en aplicación de principios del Derecho de los contratos, suprima la cláusula abusiva sustituyéndola por una disposición supletoria de Derecho nacional en aquellos casos en que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto así el consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, que representen para este una penalización (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y KáslernéRábai, C-26/13, EU:C:2014:282, apartados 80, 83 y 84).

A este respecto, el Tribunal de Justicia ha considerado que tal sustitución de una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional queda plenamente justificada a la luz de la finalidad de la Directiva 93/13. En efecto, se ajusta al objetivo del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, ya que esta disposición pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre estas, y no anular todos los contratos que contengan cláusulas abusivas (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282, apartados 81 y 82 y jurisprudencia citada).

Si, en una situación como la descrita en el apartado 56 de la presente sentencia, no se permitiera sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional y se obligara al juez a anular el contrato en su totalidad, el consumidor podría quedar expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales, de modo que el carácter disuasorio derivado de la anulación del contrato podría frustrarse. En efecto, en el caso de un contrato de préstamo, tal anulación tendría en principio el efecto de hacer inmediatamente exigible el pago del importe del préstamo pendiente de devolución, en una cuantía que puede exceder de la capacidad económica del consumidor, y por esa razón penalizaría a este más que al prestamista, a quien, como consecuencia, no se disuadiría de insertar cláusulas de ese tipo en los contratos que ofrezca (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282, apartados 83 y 84).

Por análogos motivos cabe considerar que, en una situación en la que un contrato de préstamo hipotecario concluido entre un profesional y un consumidor no puede subsistir tras la supresión de una cláusula abusiva cuya redacción está inspirada en una disposición legal aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 no puede interpretarse en el sentido de que se opone a que el juez nacional, con el fin de evitar la nulidad de ese contrato, sustituya esa cláusula con la nueva redacción de esta disposición legal de referencia introducida con posterioridad a la celebración del contrato, en la medida en que la anulación del contrato exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales.

En los presentes asuntos, los contratos a los que se refieren los litigios principales tienen por objeto, por un lado, la concesión de préstamos por parte de un banco y, por otro, la constitución de garantías hipotecarias relativas a tales préstamos. Las cláusulas controvertidas en los litigios principales, inspiradas en la redacción del artículo 693, apartado 2, de la LEC, en su versión vigente en el momento de la celebración de esos contratos, permiten fundamentalmente a los bancos en cuestión declarar el vencimiento del préstamo y exigir el pago del importe aún no satisfecho cuando deje de abonarse una cuota mensual. Incumbe a los órganos jurisdiccionales remitentes comprobar, con arreglo a las normas de Derecho interno y adoptando un enfoque objetivo (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de marzo de 2012, Perenicová y Perenic, C-453/10, EU:C:2012:144, apartado 32), si la supresión de esas cláusulas tendría como consecuencia que los contratos de préstamo hipotecario no puedan subsistir.

En tal supuesto, corresponderá a los órganos jurisdiccionales remitentes examinar si la anulación de los contratos de préstamo hipotecario objeto de los litigios principales expondría a los consumidores en cuestión a consecuencias especialmente perjudiciales. A este respecto, resulta de los autos de remisión que tal anulación podría incidir, en particular, en los cauces procesales de Derecho nacional con arreglo a los cuales los bancos pueden reclamar judicialmente el pago de la totalidad del importe del préstamo pendiente de devolución por los consumidores. Así, en caso de anulación de los contratos de préstamo hipotecario objeto de los litigios principales, el cobro de los créditos de los bancos deberá tener lugar a través de un procedimiento de ejecución ordinaria, mientras que seguirá siendo aplicable el procedimiento especial de ejecución hipotecaria en caso de que esos contratos se mantengan sustituyendo la cláusula abusiva por la nueva redacción del artículo 693, apartado 2, de la LEC, que permite declarar el vencimiento anticipado de tales contratos en caso de impago por parte del deudor de, al menos, tres mensualidades. Según se ha señalado, estos dos procedimientos se distinguen, en particular, por la circunstancia de que el procedimiento especial de ejecución hipotecaria de la vivienda habitual se caracteriza por la posibilidad de que el deudor libere el bien hipotecado antes del cierre de la subasta mediante la consignación de la cantidad debida, por la posibilidad de obtener una reducción parcial de la deuda y por la garantía de que el bien hipotecado no será vendido por un precio inferior al 75 % de su valor de tasación.

Pues bien, tal deterioro de la posición procesal de los consumidores afectados, en caso de recurrirse al procedimiento de ejecución ordinaria en lugar de seguir el cauce del procedimiento especial de ejecución hipotecaria, es pertinente a efectos de apreciar las consecuencias de la anulación de los contratos en cuestión y, según lo declarado en el apartado 59 de la presente sentencia, podría justificar por consiguiente, siempre que exponga a dichos consumidores a consecuencias especialmente perjudiciales, que los órganos jurisdiccionales remitentes sustituyeran las cláusulas abusivas por la versión del citado artículo 693, apartado 2, de la LEC posterior a la celebración de los contratos controvertidos en los litigios principales. No obstante, dado que las características de estos procedimientos de ejecución se enmarcan exclusivamente en la esfera del Derecho nacional, corresponde en exclusiva a los órganos jurisdiccionales remitentes llevar a cabo las comprobaciones y las comparaciones necesarias a tal efecto.

Por el contrario, con arreglo a la jurisprudencia citada en el apartado 56 de la presente sentencia, si los órganos jurisdiccionales remitentes llegan a la conclusión de que los contratos de préstamo hipotecario en cuestión pueden subsistir sin las cláusulas abusivas controvertidas en los litigios principales, deberían abstenerse de aplicar dichas cláusulas, salvo que el consumidor se oponga a ello, en particular en el caso de que este considere que una ejecución hipotecaria seguida al amparo de tal cláusula le sería más favorable que el cauce del procedimiento de ejecución ordinaria. En efecto, ese contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible (véase, en este sentido, la sentencia de 26 de enero de 2017, Banco Primus, C-421/14, EU:C:2017:60, apartado 71).

Habida cuenta de las anteriores consideraciones, ha de responderse a las cuestiones prejudiciales planteadas en los asuntos C-70/17 y C-179/17 que los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, se oponen a que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, cuando tal supresión equivalga a modificar el contenido de dicha cláusula afectando a su esencia, y, por otra parte, no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Gran Sala) declara:

Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, se oponen a que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, cuando tal supresión equivalga a modificar el contenido de dicha cláusula afectando a su esencia, y, por otra parte, no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales.

5º. Resolución:

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA, SECCIÓN OCTAVA

A U T O Nº 140/2019

La Audiencia Provincial valida la posibilidad de acudir a la ejecución hipotecaria tras el juicio declarativo ordinario por el que se declara vencida la deuda garantizada hipotecariamente ex artículos 1124 y 1129 del Código Civil y ello aunque la escritura contenga una cláusula de vencimiento anticipado declarada nula por abusiva.

Datos fácticos

Bankia formuló demanda de ejecución hipotecaria contra Dª …., en reclamación de 131.969’55 y con fundamento en que el 5 de enero de 2007, se concedió a los demandados un préstamo con garantía hipotecaria por importe de 120.000 euros destinado a la adquisición de vivienda y que ampliado y modificado por escritura de 11 de agosto de 2009. Los demandados no han pagado las cuotas desde el 8 de diciembre de 2014 por lo que la demandante instó un procedimiento ordinario para obtener la declaración del vencimiento anticipado del préstamo (autos nº 186/17 juzgado de primera instancia nº2 de Torrente) y el 19 de febrero de 2018 se dictó sentencia estimatoria, siendo firme el 17 de abril de 2018 por lo que en dicha fecha ha procedido al cierre de la cuenta, y reclamar anticipadamente la totalidad del capital que restaba por devolver. Mediante auto de 19 de diciembre de 2018 se inadmite a trámite la demanda de ejecución hipotecaria y contra dicha resolución formula recurso de apelación Bankia.

La parte apelante fundamenta el recurso de apelación en que el vencimiento anticipado de la obligación no se ha producido por la aplicación de cláusula contractual, sino por una determinada conducta del deudor declarada por sentencia firme. La sentencia del juicio ordinario no pretende ni convalida cláusula alguna sino que basa su pretensión de solicitar la totalidad de la deuda al haberse declarado el vencimiento anticipado con independencia de la cláusula sexta del contrato.

Fundamentación jurídica

Examinadas las actuaciones el recurso ha de ser estimado por que es cierto que el contrato contiene una cláusula de vencimiento anticipado, por la que el prestamista puede declarar vencido el préstamo anticipadamente ante el impago de una sola cuota, pero el acreedor no ha hecho uso de tal cláusula para reclamar lo impagado. Por sentencia firme dictada en juicio ordinario 186/17 del juzgado de primera instancia nº2 de Torrente se declaró el vencimiento anticipado, por lo que la ejecutante tiene derecho a reclamar de forma anticipada la totalidad del capital que quede por devolverse más los intereses. La Sección Novena de esta Audiencia provincial resuelve esta cuestión en auto de 14 de mayo de 2018 y que esta Sala comparte, dice la citada resolución: “1) En primer lugar, porque, con independencia de que la cláusula de vencimiento anticipado contenida en la estipulación 6ªbis del contrato de préstamo sea nula por abusiva (cfr. STS de 23 de diciembre de 2015, Pte: Vela Torres, del Pleno), dicha cláusula no es el fundamento de la ejecución -el prestamista no se basa en ella para reclamar la totalidad de lo adeudado en este proceso de ejecución hipotecaria-, y según el artículo 695.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en la ejecución hipotecaria puede alegarse, como motivo de oposición "el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible" (aunque el artículo 552.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil diga que "el tribunal examinará de oficio si alguna de las cláusulas incluidas en un título ejecutivo de los citados en el artículo 557.1 puede ser calificada como abusiva", sin limitarse a cláusulas que sean fundamento de la ejecución, la declaración de nulidad de una cláusula que no es fundamento de la ejecución carece de sentido a los efectos de la ejecución). 2) En segundo lugar, y principal, porque en este concreto caso no se trata de examinar si el acreedor tiene o no derecho a reclamar anticipadamente la totalidad de lo adeudado, pues esa cuestión ya ha sido resuelta por una sentencia firme, que ha declarado que el deudor ha perdido el beneficio del plazo. Y esa sentencia tiene eficacia de cosa juzgada, que despliega el efecto positivo vinculando no sólo a las partes del pleito en que se dictó la sentencia, sino también al tribunal que conoce de un litigio posterior del que el primero es antecedente lógico; y así

resulta de lo dispuesto en el artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil según el cual "lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal.” En este caso, la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Sueca vincula al juzgador que conoce de este proceso de ejecución hipotecaria .3) En tercer lugar, y derivado del anterior, el acreedor ya no pide, en su demanda ejecutiva que se declare vencido anticipadamente el préstamo ni tampoco él lo ha declarado vencido anticipadamente en virtud de una cláusula contractual, sino que, partiendo de lo declarado en la sentencia, y como quiera que el deudor ya no dispone de plazo para pagar, lo que hace es reclamar, mediante el proceso de ejecución hipotecaria, la totalidad de lo que se le adeuda, pues se trata de una deuda líquida, vencida y exigible. Según el artículo 1125 del Código Civil párrafo primero, "las obligaciones para cuyo cumplimiento se haya señalado un día cierto, sólo serán exigibles cuando el día llegue", con la consecuencia de que los plazos posteriores a la fecha de interposición de la demanda, (fecha que se toma en consideración atendiendo a que es el momento en que se produce la litispendencia, ex art. 410 LEC y siguientes), no habrían vencido y no son exigibles; y, a tenor del art.1127 CC, "siempre que en las obligaciones se designe un término, se presume establecido en beneficio de acreedor y deudor, a no ser que del tenor de aquellas o de otras circunstancias resultara haberse puesto a favor del uno o del otro", regla que, en la práctica, privaría tanto al acreedor de exigir el cumplimiento antes del término o vencimiento como al deudor de imponer al acreedor una recepción anticipada (salvo que expresamente se pacten esas posibilidades). El acreedor-prestamista puede remediar las consecuencias de lo dispuesto en el art. 1125 CC, previamente al litigio, pactando en la escritura de préstamo una cláusula que facultase para declarar el vencimiento anticipado de la obligación en caso de incumplimiento por el deudor, siempre y cuando esa cláusula no sea abusiva porque respete los criterios fijados por la jurisprudencia del TJUE y del TS. De no haberlo convenido, o de haberse declarado la nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado, puede solicitar que se declare por los tribunales, al amparo del art.1129 CC, que el deudor pierda el derecho a utilizar el plazo; y esto es lo que ha sucedido en este caso.” Procediendo por todo lo expuesto la estimación del recurso de apelación y con revocación de la resolución de instancia proceda en su caso el juzgado despachar ejecución si concurren los demás requisitos para ello.

En consecuencia, la Sala acuerda,

Estimar el recurso de apelación interpuesto por Bankia, contra el auto de 19 de diciembre de 2018, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº3 de Torrente, en autos de juicio de ejecución hipotecaria seguidos con el nº925/18, que se revoca y se deja sin efecto, debiendo resolver el juzgado si concurren los demás requisitos para despachar la ejecución y sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

6º. Resolución:

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. PLENO

Sentencia de 28 de febrero de 2019

Sentencia dictada en el recurso de amparo núm. 1086-2018, promovido por doña Cruz Ximena Gaiborquiroz contra la providencia de 16 de enero de 2018 del Juzgado de Primera Instancia núm. 32 de Madrid, dictada en el procedimiento de ejecución hipotecaria núm. 1134/2013. Ha intervenido el ministerio fiscal. Ha comparecido y formulado alegaciones Madrid RMBS IV, fondo de titulización de activos. Ha sido ponente la magistrada doña Encarnación Roca Trías.

Antecedentes fácticos

Por escrito presentado en el registro general de este Tribunal, el día 27 de febrero de 2018, doña Cruz Ximena Gaiborquiroz interpuso recurso de amparo frente a la providencia de 16 de enero de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 32 de Madrid, en el procedimiento de ejecución hipotecaria núm. 1134/2013, que inadmitió el incidente de nulidad promovido por la demandante de amparo, en el que se denunciaba el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado del título de ejecución.

Los hechos relevantes para resolver el recurso de amparo interpuesto, son los siguientes:

a) Con fecha 28 de octubre de 2013, la entidad bancaria Bankia S.A. presentó demanda de ejecución hipotecaria contra doña Cruz Ximena Gaiborquiroz y otros, como deudores hipotecarios en relación con el préstamo hipotecario solicitado para la adquisición de su vivienda habitual, que se elevó a escritura pública el 6 de abril de 2006. Dicha demanda correspondió al Juzgado de Primera Instancia núm. 32 de Madrid, que la tramitó con el núm. 1134/2013.

b) Por auto de 25 de noviembre de 2013, el juzgado despachó ejecución y se requirió de pago a los ejecutados.

c) El 14 de abril de 2016, seguidos los trámites pertinentes, se dictó decreto de adjudicación del bien objeto de ejecución.

d) Por diligencia de ordenación de 6 de junio de 2017, el letrado de la administración de justicia indicó a la hoy demandante de amparo que no procedía dar trámite a los escritos por ella presentados los días 2, 29 y 30 de mayo de 2017 ante el juzgado, ni a la suspensión solicitada, entre otros motivos, por no intervenir asistida de letrado y representada por procurador, como exige el artículo 539 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC), advirtiéndole que dichas solicitudes podrían volver a ser presentadas con la mencionada asistencia.

En el escrito presentado por la recurrente el 29 de mayo de 2017, obrante en las actuaciones, se solicitaba la nulidad, ex artículo 227.2 LEC, de la cláusula de vencimiento anticipado contenida en la cláusula sexta bis del contrato de préstamo hipotecario y, subsidiariamente, la suspensión de la ejecución en curso. Se ponían de manifiesto “hechos nuevos jurídicamente relevantes” para entender necesaria la prosecución del procedimiento en virtud del artículo 564 LEC. En concreto, se hacía referencia a la STJUE de 26 de enero de 2017, asunto Banco Primus, S.A. y Jesús Gutiérrez García, C-421/14, así como al auto de 8 de febrero de 2017, por el que la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo había planteado cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia preguntando acerca de la citada cláusula.

e) Por escrito de 1 de diciembre de 2017, la representación de la recurrente promovió de nuevo incidente de nulidad, ex artículo 227.2 LEC, asistida de letrado y representada por procurador.

En él se alega que, dado que no se había producido aún el lanzamiento, “debe suspenderse el curso de los autos, por cuanto que el título llevado a ejecución contiene, entre otras cláusulas de carácter abusivo que esta parte, como no puede ser menos, instará en el declarativo pertinente, una cláusula de vencimiento anticipado de crucial trascendencia incluso para la viabilidad de la acción hipotecaria emprendida en su día de contrario, por cuanto que, de ser nula de pleno derecho (…) sus efectos exigen no solo su completa eliminación del contrato, sino que con arreglo a la doctrina general, conlleva la nulidad de todos los actos y efectos de la misma desde su origen, lo que equivale a la falta de título para emprender la ejecución aquí pactada”.

En el escrito se hace referencia a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, principalmente la derivada de su Sentencia de 26 de enero de 2017 (C-421/14, asunto Banco Primus, S.A. y Jesús Gutiérrez García), a la que dedica la alegación cuarta, para interesar la declaración de nulidad de la citada cláusula –cláusula sexta bis de la escritura de préstamo hipotecario–, y, subsidiariamente, dado que no ha sido lanzada de la vivienda que ocupa, la suspensión del proceso hasta que por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se resuelva la cuestión prejudicial suscitada por la Sala Primera del Tribunal Supremo por auto de 8 de febrero de 2017. Sobre la petición de suspensión, pone de manifiesto cómo, en la práctica, el planteamiento de la cuestión prejudicial ha supuesto la paralización de los procesos hipotecarios pendientes, y cómo, por acuerdo no jurisdiccional de la Audiencia Provincial de Madrid, se han paralizado todos aquellos en los que, no habiendo sido archivados, exista una vinculación con la cláusula de vencimiento anticipado. Se añade que “al tratarse de una cláusula nula, su impugnación, con arreglo a la doctrina general, no está sujeta a plazo, ni puede aducirse que se pudo invocar antes”, señalando al respecto que la acción de nulidad es imprescriptible, como así lo afirma la jurisprudencia constitucional.

f) Por providencia de 16 de enero de 2018, el juzgado acuerda no admitir a trámite el incidente de nulidad, apoyándose en siete consideraciones. Estima, en síntesis, que: (i) el incidente es indebido pues la causa en que se funda se corresponde con un motivo de oposición a la ejecución (art. 695.1 LEC) y no una infracción procedimental; (ii) es extemporáneo por haber transcurrido más de 20 días desde que la demandada tuvo conocimiento del eventual defecto (art. 228 LEC); (iii) ha precluido el plazo de la recurrente para formular oposición a la ejecución por la posible presencia de cláusulas abusivas (art. 136 LEC); (iv) los principios de preclusión procesal y de cosa juzgada (arts. 136 y 207 LEC) no son incompatibles con el principio de primacía del Derecho de la Unión Europea ni con la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en adelante Directiva 93/13), y así lo recogen las SSTJUE de 21 de diciembre de 2016 y de 26 de enero de 2017, ésta última en sus apartados 46, 47 y 48; (v) la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (STJUE de 26 de enero de 2017, C-421/14, relativa a la cláusula de vencimiento anticipado) y del Tribunal Supremo (auto del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2017, recurso 7/2017), no tiene eficacia retroactiva ni obliga a revisar el auto que acordó despachar ejecución; (vi) no concurre prejudicialidad respecto de la abusividad de cualquiera de las cláusulas del título de ejecución con relación al Derecho europeo, porque el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) requiere que “exista un asunto pendiente de decisión y, además, que no sea susceptible de ulterior recurso judicial en el Derecho interno, situación en la que el TS ha planteado la cuestión prejudicial por auto de fecha 8 de febrero de 2017 (recurso 1752/2014) y que aquí no es posible apreciar”, y (vii) el examen del título se efectuó en el momento procesal previsto en el artículo 552 LEC y “no corresponden otros exámenes de oficio del título por jurisprudencia sobrevenida o a criterio de los deudores porque tal examen de oficio del título no tiene por finalidad suplir su omisión de no haber formulado oposición a la ejecución en plazo”.

3. La recurrente invoca la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), en su vertiente del derecho de acceso a la justicia y a la motivación de las resoluciones judiciales, en relación con el principio de interdicción de la arbitrariedad (arts. 9.1 y 3 CE), el derecho a una vivienda digna (art. 47 CE), el principio de primacía del derecho comunitario (arts.10.2 y 96.1 CE) y la especial protección de los consumidores y usuarios (art. 51.1 CE, en relación con la Directiva 93/13).

Entiende, en síntesis, que el órgano judicial debió haberse pronunciado de oficio sobre la cláusula de vencimiento anticipado, y ello especialmente teniendo en consideración la evolución jurisprudencial sufrida en esta materia, en concreto tras la STJUE de 26 de enero de 2017 (asunto C-421/14, Banco Primus S.A. y Jesús Gutiérrez García), en la que el Tribunal de Justicia establece los criterios que el juzgador ha de tener en cuenta para considerar abusiva dicha cláusula, concluyendo que si la cláusula debatida deviene nula, conforme a dichos estándares, debe ser expulsada del contrato hipotecario. Por lo expuesto considera que, con la inadmisión del incidente de nulidad, se vulneró su derecho de acceso a la jurisdicción (art. 24.1 CE) y, por ende, el del resto de los derechos ya mencionados, con incumplimiento del Derecho de la Unión. Hace énfasis en tres circunstancias:

(i) “[E]l juzgador en ningún momento previo al proceso se pronunció sobre la cláusula de vencimiento anticipado”. La inexistencia de control judicial previo de la cláusula de vencimiento anticipado y la ausencia de pronunciamiento al respecto a lo largo del procedimiento, la deduce la recurrente de la falta de mención sobre una cláusula contenida en el contrato, la cláusula sexta sobre intereses moratorios, que contiene la capitalización de intereses expresa y normativamente prohibida por ley en la fecha de dictarse el auto que despachó ejecución.

(ii) El proceso de ejecución hipotecaria “no ha finalizado”, pues no se han llevado a cabo todos los actos procesales del proceso, ni se ha producido el archivo de las actuaciones, ni se ha entregado la vivienda por parte del deudor (al respecto, se hace mención de la jurisprudencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea aludiendo a tales circunstancias). Para la recurrente sería un “verdadero contrasentido” que pudiéndose promover un proceso declarativo, no se pudiera evitar el efecto indeseado de impedir el valor retroactivo de la jurisprudencia en un proceso aún no finalizado.

(iii) “[L]as exigencias jurisprudenciales del Tribunal de Justicia en la sentencia de 26 de enero de 2017, dejan clara e indubitada la nulidad de las cláusulas de vencimiento”, como la insertada en el contrato origen de la litis.

De lo expuesto, la recurrente deduce que dado que el juez no se había pronunciado con anterioridad al dictado de la citada sentencia y el proceso no había finalizado, debió hacerlo desde el momento en el que tuvo elementos materiales para ello, a pesar de la cosa juzgada del auto que despachó ejecución, tal y como así le exige el Derecho de la Unión y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea; en concreto, la mencionada sentencia que corrige el efecto de cosa juzgada que la normativa española impone. Añade que el propio Tribunal Supremo se ha visto obligado a modificar su propia doctrina, reconociendo la abusividad de estas cláusulas y su nulo efecto en nuestro Derecho, y advierte que el citado órgano judicial tiene planteada, mediante auto de 8 de febrero de 2017, una cuestión prejudicial pendiente de resolver por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

La recurrente dedica un apartado específico a justificar la especial trascendencia constitucional del recurso de amparo. Argumenta, en síntesis, que permitirá al Tribunal aclarar el contenido garantizado por el principio de acceso a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), en relación con los procesos de ejecución hipotecaria en los que el título ejecutivo contiene cláusulas abusivas y contrarias del Derecho de la Unión; lo que se hace todavía más necesario ante la falta de un criterio normativo claro tras el dictado de STJUE de 26 de enero de 2017. Además, entiende que el fallo que se dicte en el presente recurso trascenderá del caso, porque plantea cuestiones jurídicas relevantes y generales de repercusión social innegable, al afectar a la propia seguridad jurídica y al procedimiento de ejecución hipotecaria español en el que, a la postre, se está decidiendo sobre el derecho a la vivienda consagrado en el artículo 47 CE.

4. Mediante providencia de fecha 16 de abril de 2018, la Sección Tercera del Tribunal admitió a trámite el recurso de amparo al apreciar que el asunto trasciende del caso concreto, porque plantea una cuestión jurídica de relevante y general repercusión social y económica [STC 155/2009, FJ 2, g)]. Acordó, al propio tiempo, dirigir comunicación al órgano judicial interviniente, a fin de que en el plazo que de diez días remitiese certificación o fotocopia adverada de las actuaciones correspondientes al procedimiento de ejecución hipotecaria núm. 1134/2013, y emplazar a quienes hubieran sido parte en el proceso, excepto a la parte recurrente en amparo, para que en plazo de diez días pudiesen comparecer, si así lo desearan. Finalmente, al concurrir en el presente caso la urgencia excepcional a que se refiere el artículo 56.3 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), se acordó suspender el lanzamiento señalado para el día 17 de abril de 2018. Suspensión que fue ratificada por la Sala Segunda de este Tribunal, tras oír a la recurrente y al ministerio fiscal, mediante ATC 58/2018, de 4 de junio.

5. Por escrito registrado en el Tribunal el 22 de mayo de 2018, la procuradora doña Elena Medina Cuadros, solicitó que se le tuviera por personada en el procedimiento en nombre y representación de Madrid RMBS IV, fondo de titulización de activos, y que se entendieran con ella las sucesivas diligencias y notificaciones derivadas del presente procedimiento, como cesionaria del derecho de crédito.

6. Mediante diligencia de ordenación de 20 de junio de 2018, la Secretaría de Justicia de la Sala Segunda, tuvo por personada y parte en el procedimiento a la procuradora doña Elena Medina Cuadros, en nombre y representación de Madrid RMBS IV, fondo de titulización de activos, y acordó tener con ella las sucesivas diligencias y notificaciones derivadas del presente procedimiento. Asimismo, se acordó dar vista de las actuaciones recibidas a las partes personadas y al ministerio fiscal por veinte días para que presentaran las alegaciones que estimaran convenientes, conforme determina el artículo 52.1 LOTC.

7. Por escrito presentado el día 19 de julio de 2018, la procuradora doña Elena Medina Cuadros en nombre y representación de Madrid RMBS IV, fondo de titulización de activos, formuló alegaciones.

Como primera alegación, se plantea la inadmisibilidad del recurso de amparo por falta de agotamiento de la vía judicial previa [art. 50.1.a), en relación con el art. 44.1.a), ambos LOTC]. La parte personada considera que el incidente de nulidad de actuaciones formulado por la recurrente no se apoyaba en la vulneración del artículo 24.1 CE, como se dice en la demanda de amparo, sino en cuestiones de derecho ordinario sobre la aplicación retroactiva de la nulidad de las cláusulas abusivas en el procedimiento de ejecución hipotecaria. Razón por la cual, de sostenerse que la providencia recurrida incurría en una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al inadmitir el incidente, debió formularse un nuevo incidente de nulidad, al amparo del artículo 241.1 LOPJ, invocando tal vulneración. Sin embargo, no se planteó, no dando oportunidad con ello al órgano judicial de pronunciarse al respecto.

Subsidiariamente, se solicita la desestimación del presente recurso de amparo. Para ello se argumenta que la providencia de inadmisión “es en realidad de desestimación sustantiva, en la que se razona sobre la improcedencia de aplicar las causas de nulidad de derecho ordinario invocadas a ese incidente por la demandante, por lo que ésta no se ha visto privada de que el juzgador examine el fondo de sus pretensiones”. Considera, por un lado, que “la apreciación o no de la concurrencia de las causas de nulidad invocadas por la demandante ante el Juzgado es una cuestión de derecho ordinario, y su declaración de improcedencia no es constitutiva de vulneración de derecho fundamental alguno tutelable en amparo”, pues “los únicos derechos que pudieran verse afectados, que son los recogidos en los arts. 47 y 51.1 de la Constitución”, no lo son ex artículo 53.2 CE, y, en segundo término, que, en todo caso, “no constituiría una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al no tratarse de una inadmisión basada en una causa manifiestamente errónea o arbitraria o en un ‘formalismo desproporcionado o enervante’ según la doctrina constitucional, ya que tal retroactividad sólo es patente en los casos excepcionales de ‘normas odiosas’ y ‘crimina laesa humanitatis’”. Entiende que “la cuestión de la retroactividad de la nulidad de las cláusulas abusivas, no se encuentra en los supuestos en que manifiestamente debe ser apreciada la ultraactividad de las normas jurídicas pretendida por el demandante, ni ninguno de los restantes pronunciamientos de la Providencia (cosa juzgada, extemporaneidad, inexistencia de prejudicialidad, etc.) incurre tampoco en arbitrariedad alguna manifiesta, siendo todas ellas cuestiones de derecho ordinario”.

8. Por escrito presentado el día 30 de julio de 2018, el ministerio fiscal formuló alegaciones interesando el otorgamiento del amparo.

El fiscal, tras hacer una exposición de los hechos y de las alegaciones de la recurrente, entiende que el objeto de análisis en este recurso es “la posibilidad o no de revisión de cláusulas abusivas, con independencia de la atacabilidad de las resoluciones, por la presencia de cosa juzgada de alguna de ellas, y del hecho de esa revisabilidad dependa de la incitación de parte o venga impuesta al propio órgano judicial a ejercerla por sí mismo”.

A continuación, se hace una aproximación general a la materia que se ventila en el proceso principal, haciendo mención sobre la especial naturaleza del proceso de ejecución hipotecaria y la realidad social actual que ha llevado al legislador y a los Tribunales a adoptar decisiones claramente novedosas y con la clara finalidad de asegurar la igualdad de las partes, señalando como esencial en este sentido la Directiva 93/13; la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, cuyo texto refundido fue aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de enero, y la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de la deuda y alquiler social.

Señala que la cuestión a dilucidar no es el carácter abusivo o no de cláusula definida en el contrato de préstamo hipotecario como la sexta-bis, sino si el órgano judicial ha actuado correctamente al denegar el examen de esa condición por considerar la pretensión extemporánea o improcedente, vulnerando así el artículo 24.1 CE. Una vulneración que se pretende reforzar en otra vulneración concurrente: la inaplicación por parte del Juzgado de Primera Instancia núm. 32 de Madrid de la primacía del Derecho Comunitario, con base legal en los arts. 10.2 y 96.1, ambos CE, ya que el citado órgano no aplicó la doctrina muy reiterada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que obliga a los órganos judiciales al examen “ex oficio”, de la existencia de cláusulas abusivas, que es compartida por el ministerio fiscal con base en lo dispuesto en las SSTC 145/2012, de 2 de julio; 232/2015, de 5 de noviembre; 13/2017, de 30 de enero y 75/2017, de 19 de junio.

Lo determinante, a su juicio, es si el juez estaba obligado al examen de oficio y cuál sea el momento en que este examen le es exigible y advierte que la providencia recurrida afirma haberse llevado a cabo el examen de las cláusulas, entendiendo el órgano judicial que lo que no es procedente es un nuevo examen porque chocaría con el principio de seguridad jurídica que la cosa juzgada garantiza a todas las resoluciones judiciales. En relación con la primera de las referidas cuestiones, el fiscal considera que el órgano judicial estaba obligado a examinar la abusividad de la cláusula, bien de oficio o a instancia de parte, dado que tanto la Directiva 93/13 y su interpretación por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como la Ley 1/2013, de 14 de mayo, así lo disponen. Y respecto al momento en que puede ser declarado el carácter abusivo de una cláusula inserta en un contrato de préstamo hipotecario, considera que se debe estar a lo dispuesto en la STJUE de 26 de enero de 2017, no sólo por la notable identidad de hechos, sino porque a ella se refieren la parte y el órgano judicial.

Tras la transcripción de los fundamentos 46, 47 y 48 de la citada sentencia europea, el fiscal concluye que el Juzgado ha desoído la doctrina allí dictada, entrando en claro conflicto con la interpretación que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea hace del alcance de la directiva, pues apoya su decisión de inadmitir el incidente de nulidad de actuaciones en el carácter preclusivo de la posible oposición y en el carácter inatacable que acompaña al auto despachando ejecución de fecha de 25 de noviembre de 2013. Y ello a pesar de que se cite en apoyo de su argumento la sentencia de 26 de enero de 2017, si bien circunscrita a los apartados mencionados, y, como consolidación de su argumento, el auto del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2017. Una resolución que no puede ser considerada aplicable al presente asunto, siéndolo, en todo caso, por referirse a un supuesto más parecido, la sentencia de 27 de septiembre de 2017; si bien, advierte, que la reclamación de abusividad se intentó en un procedimiento declarativo posterior y no, como en el presente, en el propio ejecutivo.

Subraya, por último, que “lleva razón la recurrente al decir que no consta en ningún apartado del auto despachando la ejecución que se haya producido ese examen de oficio, pues el mismo nada dice, la única mención que al respecto se produce es ya en el momento de dar respuesta a la solicitud de nulidad en que se afirma por el juez, que se ha llevado a cabo ese examen, no siendo más que una mera afirmación sin valorar en ningún momento las razones que le llevaron a considerar la validez de todas y cada una de las cláusulas, lo cual era difícilmente justificable en alguna de ellas, concretamente la sexta-bis, de capitalización de intereses”. Y añade: “Además al dar respuesta no dice nunca que las cláusulas no sean abusivas, sino que no lo consideró entonces con arreglo a la jurisprudencia y legislación vigente, pero rechazando el actual pronunciamiento por meras razones de preclusividad o proscripción del carácter retroactivo de la doctrina europea”.

Por todo lo expuesto, estima que la decisión acordada en la providencia recurrida “entra en claro conflicto con la interpretación que el TJUE hace del alcance de la Directiva 93/13 en esta materia y por tanto el juzgador adoptó una elección normativa y una motivación para inadmitir el incidente de nulidad que provocan que esa decisión deba ser calificada de vulneradora del derecho a tutela judicial del art. 24.1 CE”, siendo procedente, por lo expuesto, el otorgamiento del amparo y, en consecuencia, reconocer que se ha vulnerado el derecho invocado por la recurrente y reestablecerlo, acordándose la nulidad de todo lo actuado desde la providencia de 16 de enero de 2018, retrotrayendo las actuaciones al momento inmediatamente anterior al dictado de la misma, para que el órgano judicial competente resuelva si, con todos los datos que obran en la causa, se dan las circunstancias para decidir que las cláusulas son abusivas y, una vez depuradas las mismas, estimar si es procedente continuar la ejecución y en qué términos.

Fundamentos jurídicos

1. El objeto del recurso de amparo. El objeto del presente recurso de amparo es dilucidar si el Juzgado de Primera Instancia núm. 32 de Madrid, con su decisión, adoptada por providencia de 16 de enero de 2018, de inadmitir el incidente de nulidad formulado por la demandante de amparo, en el que se invocaba la existencia en su contrato de préstamo de una cláusula abusiva, en concreto la de vencimiento anticipado, vulneró su derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), en la vertiente de acceso a la justicia y a la motivación de las resoluciones judiciales. Y ello al decidirlo, según denuncia la parte, con base en una pretendida preclusión de su obligación de control ya desechada por STJUE de 26 de enero de 2017 dictada en el asunto Banco Primus, S.A. y Jesús Gutiérrez García, C-421/14.

(…)

2. Especial trascendencia constitucional. El presente recurso de amparo se decidió admitir a trámite al apreciar que el asunto trasciende del caso concreto, porque plantea una cuestión jurídica de relevante y general repercusión social y económica [STC 155/2009, FJ 2, g)]. En él confluyen varias cuestiones que conducen a tal consideración. En primer lugar, el recurso plantea una cuestión jurídica de relevante y general repercusión dado que la vulneración de derecho fundamental alegado, el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE), podría provenir de un posible incumplimiento del Derecho de la Unión, con las consecuencias ad extra que ello conlleva para el Estado español, en consideración que, según establece el artículo 19.1 TUE, “[l]os Estados miembros establecerán las vías de recurso necesarias para garantizar la tutela judicial efectiva en los ámbitos cubiertos por el Derecho de la Unión”. En nuestro caso, será el Tribunal Constitucional quien dispensará dicha tutela cuando los demás órganos jurisdiccionales, llamados en primera instancia a ello, no lo han hecho, ya que, además, dicha vulneración afectará de forma directa a principios rectores de la política social y económica, contemplados en la Constitución española, como son el derecho a una vivienda digna y adecuada (art. 47 CE) y la defensa de los consumidores (art. 51 CE).

3. Objeción procesal sobre la falta de agotamiento de la vía judicial previa. Antes de proceder al análisis del fondo de este proceso constitucional, es preciso pronunciarse sobre la objeción procesal opuesta por la representación procesal de Madrid RMBS IV, fondo de titulización de activos en su escrito de alegaciones, acerca de la inadmisibilidad del recurso de amparo por falta de agotamiento de la vía judicial previa [art. 50.1.a), en relación con el art. 44.1.a), ambos LOTC].

Como se ha recogido en los antecedentes, la parte personada considera que el incidente de nulidad formulado por la recurrente no se apoyaba en la vulneración del artículo 24.1 CE, sino en cuestiones de derecho ordinario sobre la aplicación retroactiva de la jurisprudencia europea sobre la nulidad de las cláusulas abusivas en el procedimiento de ejecución hipotecaria, por lo que defiende que debió formularse un nuevo incidente de nulidad de actuaciones al amparo del artículo 241.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), en el que se hubiera invocado dicho precepto, dando así la oportunidad al órgano judicial de pronunciarse al respecto.

Conviene advertir que la recurrente planteó la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado por la vía del artículo 227.2 LEC. No obstante, dado que el Juzgado de Primera Instancia núm. 32 de Madrid lo tramita y resuelve como un incidente extraordinario de nulidad de actuaciones previsto en el artículo 228.1 LEC, será éste el que se considerará formulado a efectos de despejar el presente óbice procesal.

La parte advierte con acierto que la vulneración que ante este Tribunal se denuncia, no fue invocada, ni, por tanto, conocida por ningún órgano judicial; con ello se incumplió la necesaria subsidiariedad del amparo. Dicha circunstancia deriva, sin duda, de la peculiaridad de la situación objeto de este amparo. La recurrente consideró, como consecuencia de lo declarado en la citada STJUE de 26 de enero de 2017, asunto Banco Primus, S.A. y Jesús Gutiérrez García, que el plazo de preclusión establecido por la legislación española para denunciar la eventual abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado contenida en su contrato de préstamo hipotecario, ya no era de aplicación siempre que dicha cláusula no hubiera estado previamente sometida a control judicial, por lo que procedió a denunciarla, en un primer momento, por escrito de 29 de mayo de 2017, que fue rechazado, junto a otros, por el letrado de la Administración de Justicia por falta de postulación, y, posteriormente, a través del planteamiento del incidente de nulidad una vez subsanada ésta.

(…)

4. Doctrina constitucional. (…) es necesario comenzar remitiéndonos a lo dicho en la STC 232/2015, de 5 de noviembre.

En la citada sentencia de Pleno se afirmó, con los argumentos allí expuestos, a los que nos remitimos, que: (i) a este Tribunal “corresponde (…) velar por el respeto del principio de primacía del Derecho de la Unión cuando (…) exista una interpretación auténtica efectuada por el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea” [FJ 5 c)], (ii) el desconocimiento y preterición de una norma de Derecho de la Unión, tal y como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia, “puede suponer una ‘selección irrazonable y arbitraria de una norma aplicable al proceso’, lo cual puede dar lugar a una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (STC 145/2012, de 2 de julio, FFJJ 5 y 6)” [FJ 5 c)], y (iii) prescindir por “propia, autónoma y exclusiva decisión” del órgano judicial, de la interpretación de un precepto de una norma europea impuesta y señalada por el órgano competente para hacerlo con carácter vinculante, es decir el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, vulnera el principio de primacía del Derecho de la Unión Europea [FJ 6 b)].

Expuesto lo anterior, el Pleno resalta, en su FJ 6, la “importancia capital” que tienen dos circunstancias del caso que le llevaron a considerar que se había producido una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) en aquel asunto: (i) la existencia de un pronunciamiento del Tribunal de Justicia previo a la deliberación y fallo del procedimiento en el que se estima incumplida la interpretación auténtica de una norma de Derecho de la Unión efectuada por el citado Tribunal , y (ii) que esa jurisprudencia europea había sido introducida y formaba parte del objeto del debate.

5. Aplicación de dicha doctrina. En el presente caso se dan los requisitos señalados en el fundamento jurídico anterior que permiten entender vulnerado el artículo 24.1 CE por los motivos expuestos en la STC 232/2015.

En efecto, el primero de los requisitos –es decir, la existencia de un pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea previo a la deliberación y fallo del procedimiento– se cumple claramente. Antes de que la recurrente formulara el incidente de nulidad de actuaciones, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ya se había pronunciado sobre cuál era la interpretación correcta de la Directiva 93/13, en relación con la obligación de los órganos judiciales de examinar “ex oficio” la existencia de cláusulas abusivas, y, más en concreto, respecto al momento en que puede ser declarado el carácter abusivo de una cláusula existente en un contrato con garantía hipotecaria. En efecto, la STJUE de 26 de enero de 2017, asunto Banco Primus, S.A. y Jesús Gutiérrez García, declaró, por lo que al caso concierne, lo siguiente:

“La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una norma nacional, como la que resulta del artículo 207 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, modificada por la Ley 1/2013 y posteriormente por el Real Decreto-ley 7/2013, de 28 de junio, de medidas urgentes de naturaleza tributaria, presupuestaria y de fomento de la investigación, el desarrollo y la innovación, y por el Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal, que impide al juez nacional realizar de oficio un nuevo examen del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato cuando ya existe un pronunciamiento sobre la legalidad del conjunto de las cláusulas de ese contrato a la luz de la citada Directiva mediante una resolución con fuerza de cosa juzgada.

Por el contrario, en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de esas cláusulas.”

La jurisprudencia del Tribunal de Justicia formó parte del objeto del debate, además de haber sido dictada con anterioridad a la providencia de 16 de enero de 2018 ahora impugnada. La propia recurrente alegó, en el escrito en el que planteó el incidente de nulidad, la citada STJUE de 26 de enero de 2017. Aun así, el Juzgado de Primera Instancia núm. 32 de Madrid, decidió inadmitirlo, como ya ha quedado expuesto en los antecedentes de la presente Sentencia, y lo hizo con base en los siguientes motivos: (i) el incidente es indebido pues la causa en que se funda se corresponde con un motivo de oposición a la ejecución (art. 695.1 LEC) y no una infracción procedimental; (ii) es extemporáneo por haber transcurrido más de 20 días desde que la demandada tuvo conocimiento del eventual defecto (art. 228 LEC); (iii) ha precluido el plazo de la recurrente para formular oposición a la ejecución por la posible presencia de cláusulas abusivas (art. 136 LEC); (iv) los principios de preclusión procesal y de cosa juzgada (arts. 136 y 207 LEC) no son incompatibles con el principio de primacía del Derecho de la Unión Europea ni con la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en adelante Directiva 93/13), y así lo recogen las SSTJUE de 21 de diciembre de 2016 y de 26 de enero de 2017, ésta última en sus apartados 46, 47 y 48; (v) la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (STJUE de 26 de enero de 2017, C-421/14, relativo a la cláusula de vencimiento anticipado) y del Tribunal Supremo (auto del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2017, recurso 7/2017), no tiene eficacia retroactiva ni obliga a revisar el auto que acordó despachar ejecución; (vi) no concurre prejudicialidad respecto de la abusividad de cualquiera de las cláusulas del título de ejecución con relación al Derecho de la Unión Europea, porque el artículo 267 TFUE requiere que “exista un asunto pendiente de decisión y, además, que no sea susceptible de ulterior recurso judicial en el Derecho interno, situación en la que el TS ha planteado la cuestión prejudicial por auto de fecha 8 de febrero de 2017 (recurso 1752/2014) y que aquí no es posible apreciar”, y (vii) el examen del título se efectuó en el momento procesal previsto en el artículo 552 LEC y “no corresponden otros exámenes de oficio del título por jurisprudencia sobrevenida o a criterio de los deudores porque tal examen de oficio del título no tiene por finalidad suplir su omisión de no haber formulado oposición a la ejecución en plazo”.

6. Control judicial de las cláusulas abusivas: motivos procesales. Constatado lo anterior, procede analizar si las razones esgrimidas por el órgano judicial para entender que no cabía el control de la cláusula de vencimiento anticipado solicitado por la recurrente a través del incidente de nulidad de actuaciones, fueron contrarias a la interpretación de la Directiva 93/13 efectuada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de 26 de enero de 2017, asunto Banco Primus, S.A. y Jesús Gutiérrez García, para poder valorar su racionalidad y poder así descartar o confirmar que se haya producido una preterición o desconocimiento del Derecho de la Unión Europea que pudiera suponer una “selección irrazonable o arbitraria de la norma aplicada al proceso”, en los términos apreciados por la STC 232/2015. Pues en estos casos, en los que existe una interpretación de una directiva establecida por una resolución de Tribunal de Justicia, único órgano competente para realizarla con carácter vinculante, “[e]l juicio sobre la vulneración del artículo 24 CE queda necesariamente influido” por su contenido [STC 75/2017, de 19 de junio, FJ 3 a)].

Este Tribunal considera que de la segunda declaración efectuada en la STJUE de 26 de enero de 2017, transcrita en el fundamento jurídico anterior, se desprende que las cláusulas cuyo eventual carácter abusivo no haya sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, deben ser conocidas por el juez nacional, bien a instancia de parte o de oficio. Como apunta el Fiscal, lo determinante es si el juez estaba obligado al examen de oficio y cuál es el momento en que este examen le era exigible. Así que, declarada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea la obligación del órgano judicial de conocer, bien de oficio o a instancia de parte, del posible carácter abusivo de una cláusula contractual, poco importa el momento y cómo llegaron a él los elementos de hecho y de Derecho necesarios para verse compelido a hacerlo. Por ello, el órgano judicial ante el cual el consumidor ha formulado un incidente de oposición –expresión utilizada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea–, en este caso a través de un incidente de nulidad, se encuentra obligado a apreciar el eventual carácter abusivo de la cláusula que se denuncia, con la única excepción de que hubiera sido examinada en un anterior control judicial que hubiera concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada.

Es importante destacar, en este sentido, que el Tribunal de Justicia ha declarado que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, que prevé que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor, es (i) “una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (véanse, en particular, las sentencias de 17 de julio de 2014, Sánchez Morcillo y Abril García, C-169/14, EU:C:2014:2099, apartado 23, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980, apartados 53 y 55)” (STJUE de 26 de enero de 2017, apartado 41); y (ii) “debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen rango de normas de orden público (véanse las sentencias de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, EU:C:2009:615, apartados 51 y 52, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980, apartado 54)” (STJUE de 26 de enero de 2017, apartado 42). Precisamente ha sido en este contexto en el que el Tribunal de Justicia ha declarado que “el juez nacional deberá apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 (…) tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello (sentencias de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11, EU:C:2013:164, apartado 46 y jurisprudencia citada, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980, apartado 58)” (STJUE de 26 de enero de 2017, apartado 43).

De ahí que no quepa considerar, como así hace el órgano judicial, que el plazo para denunciar la existencia de cláusulas abusivas había precluido, por no haber formulado oposición a la ejecución en el plazo legal establecido de diez días. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea obliga al juez nacional a apreciar el eventual carácter abusivo de una cláusula, incluso tras el dictado de una resolución con fuerza de cosa juzgada, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, siempre que la cláusula denunciada no hubiera sido examinada previamente. Y, por supuesto, permite que el consumidor pueda formular un incidente de oposición cumpliendo con lo que disponga la norma, lo que no exime de la obligación de control de oficio por el órgano judicial. En este caso, la sentencia Banco Primus aportaba los elementos de hecho y de Derecho que permitían, en el caso de que así procediera, declarar abusiva la cláusula de vencimiento anticipado. Pero, es más, la recurrente denunció su abusividad “cumpliendo con lo exigido en la norma”, a excepción del plazo de diez días previsto legalmente para la oposición (art. 556.1 LEC) que, tras el pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el órgano debió interpretar a la luz de lo dispuesto en la sentencia del Tribunal de Justicia, que motivó el planteamiento del incidente, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 bis LOPJ.

Tampoco es conforme con lo declarado por la jurisprudencia europea, entender que en los casos en los que el carácter abusivo de una determinada cláusula ha sido confirmado por el Tribunal de Justicia con posterioridad al plazo para poder formular oposición, el incidente de nulidad no sea el cauce para ello o sea extemporánea su formulación. Se ha de tener en cuenta que una vez finalizado dicho plazo, si el órgano judicial no controló de oficio la posible abusividad de la cláusula, al recurrente no le queda más cauce procesal que su denuncia.

Igualmente hay que rechazar el argumento esgrimido por el órgano judicial de que de las SSTJUE de 21 de diciembre de 2016 y de 26 de enero de 2017, sólo se desprenda que los principios de preclusión procesal y de cosa juzgada no son incompatibles con el principio de primacía del Derecho europeo, con alusión a lo dicho en los apartados 46, 47 y 48 de la segunda de las resoluciones citadas, sin añadir, a continuación, lo que se erigía en lo verdaderamente novedoso y relevante de su contenido: el necesario control de las cláusulas abusivas, de oficio o a instancia de parte, siempre que no hubiera existido control previo apreciado por resolución con fuerza de cosa juzgada, expresado en sus apartados 51 y 52. De ahí que tampoco pueda entenderse justificado afirmar, como así hace el juzgado, que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia no tiene eficacia retroactiva.

En definitiva, no cabe advertir, por tanto, defectos procesales como los señalados por el Juzgado para rechazar el incidente de nulidad en el que se invocaba la posible abusividad de una cláusula contenida en el contrato de préstamo hipotecario. Máxime cuando ya en la Sentencia de 21 de noviembre de 2002, asunto Cofidis y Jean-Louis Fredout, C-473/00, el Tribunal de Justicia declaró que “[l]a Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, se opone a una normativa interna que, en el marco de una acción ejercitada por un profesional contra un consumidor y fundada en un contrato celebrado entre ellos, prohíbe al juez nacional, al expirar un plazo de preclusión, declarar, de oficio o a raíz de una excepción propuesta por el consumidor, el carácter abusivo de una cláusula inserta en dicho contrato”; doctrina aplicada en el asunto Banco Primus. 

7. La sentencia Banco Primus y el “plazo de preclusión”: su aplicación al presente caso o el planteamiento de la cuestión prejudicial. El juzgado, al adoptar la providencia de inadmisión ahora recurrida, tuvo que tener en consideración si los hechos del litigio principal y el contenido y resolución de las cuestiones prejudiciales planteadas en el asunto Banco Primus, eran o no trasladables al caso del que estaba conociendo.

a) Los hechos en el asunto Banco Primus fueron los siguientes: (i) la cuestión prejudicial se planteó en un procedimiento de ejecución hipotecaria que se inició en 2010; (ii) por auto de 12 de junio de 2013 se declaró abusiva la cláusula sexta del contrato de préstamo relativa a los intereses de demora; (iii) antes del lanzamiento, el recurrente formuló un incidente extraordinario de oposición al procedimiento de ejecución, invocando el carácter abusivo de la cláusula sexta del contrato; y lo hizo superando con mucho el plazo preclusivo de un mes otorgado por la disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, que era la norma aplicable en dicho momento, y (iv) el órgano judicial, a raíz de esta oposición y ante las dudas de abusividad respecto de cláusulas diferentes a la relativa a los intereses de demora -intereses ordinarios (cláusula tercera) y de vencimiento anticipado (cláusula sexta bis)-, planteó, tras suspender el lanzamiento, siete cuestiones prejudiciales; siendo las tres primeras las que sobre aspectos procesales interesan en este recurso.

El órgano judicial consultó si la disposición transitoria cuarta de la citada Ley 1/2013, de 14 de mayo, debía interpretarse en el sentido de que no puede constituirse en obstáculo a la protección del consumidor, y si, al haberse formulado la oposición fuera del plazo legal de un mes previsto en la norma la citada disposición transitoria, al recurrente le estaba permitido denunciar la presencia de cláusulas abusivas más allá del tiempo previsto por la norma nacional. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea concluyó que los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13 debían interpretarse en el sentido de que se oponen a una disposición de Derecho nacional, como la citada disposición transitoria cuarta, “que supedita el ejercicio por parte de los consumidores, frente a los cuales se ha iniciado un procedimiento de ejecución hipotecaria que no ha concluido antes de la entrada en vigor de la Ley de la que forma parte esa disposición, de su derecho a formular oposición a este procedimiento de ejecución basándose en el carácter supuestamente abusivo de cláusulas contractuales, a la observancia de un plazo preclusivo de un mes, computado a partir del día siguiente al de la publicación de esa Ley”.

También preguntó si la directiva obligaba al órgano judicial, a pesar de lo dispuesto en el artículo 207 LEC, a examinar de oficio las cláusulas de un contrato ya sometido a tal examen en el marco de una resolución con fuerza juzgada. A lo que el Tribunal contestó en los términos ya expuestos en el fundamento jurídico quinto. Es decir, que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una norma nacional, como la que resulta del artículo 207 LEC, que impide al juez nacional realizar de oficio un nuevo examen del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato cuando ya existe -y esto es lo principal- un pronunciamiento sobre la legalidad del conjunto de las cláusulas de ese contrato a la luz de la citada directiva mediante una resolución con fuerza de cosa juzgada. Pero que, en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido, sin embargo, aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido, concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de esas cláusulas.

b) Advertido lo anterior, se ha de exponer igualmente que, en el caso que da lugar al presente recurso de amparo, (i) se presentó demanda de ejecución hipotecaria, pero en octubre 2013; (ii) se despachó ejecución y se dictó decreto de adjudicación del bien objeto de ejecución; (iii) mediante un incidente de nulidad de actuaciones (art. 227.2 LEC), presentado en diciembre de 2017, se procedió a denunciar por la recurrente, antes del lanzamiento y tras el dictado de la sentencia de 26 de enero de 2017, Banco Primus y Jesús Gutiérrez García, la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, haciéndolo transcurridos los diez días previstos legalmente para la oposición a la ejecución (art. 556.1 LEC), a contar desde el 11 de abril de 2014, fecha en la que fue requerida al pago y se le notificó el despacho, y (iv) el órgano judicial mediante providencia de 16 de enero de 2018 acordó no admitir a trámite el citado incidente.

Pues bien, a la luz de lo expuesto, el órgano judicial debió admitir el incidente y conocer de la posible abusividad de la cláusula en atención a lo dispuesto en la sentencia Banco Primus, o, de haber considerado que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se mostraba incompleta o no resolvía en su totalidad la cuestión planteada, o tenía dudas sobre su aplicación a la resolución del litigio por ser la norma enjuiciada la disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013 y no el artículo 556.1 LEC, plantear la cuestión prejudicial ante al Tribunal de Justicia, al ser el competente para resolver sobre la aplicabilidad del Derecho de la Unión. Sin embargo, ni admitió el incidente ni tampoco planteó cuestión prejudicial al apreciar que no concurrían los requisitos del artículo 267 TFUE.

Respecto al primer requisito, es decir, a la pendencia del asunto, basta subrayar que la propia STJUE de 26 de enero de 2017 afirmó, en relación con las dudas de admisibilidad presentadas a las cuestiones prejudiciales, que “a la luz de la legislación nacional presentada por el órgano jurisdiccional remitente, el procedimiento de ejecución hipotecaria en cuestión no ha concluido y continúa hasta que el inmueble se ponga en posesión del adquirente, tal como confirmó el Gobierno español en sus observaciones escritas” (apartado 32), añadiendo que “la disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013 establece que dicha disposición es aplicable ‘a todo procedimiento ejecutivo que no haya culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente’” (apartado 32). Por su parte, en lo que atañe al requisito de la firmeza de la resolución, es decir que ésta no sea susceptible de recurso posterior, igualmente hay que afirmar que en el asunto que estamos valorando, la resolución era firme, y prueba de ello es que la providencia impugnada instruía expresamente acerca de que no era susceptible de recurso alguno por ser el incidente de nulidad indebido y extemporáneo (art. 228.1 LEC). El hecho de que, como se advierte en la providencia, existiera pendiente una cuestión prejudicial planteada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, mediante auto de 8 de febrero de 2017, no permite llegar a una interpretación distinta, pues ha de tenerse en consideración que dicha cuestión prejudicial se ha planteado por cuestiones relacionadas con la valoración del carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado y no sobre la posibilidad de su control tras haberse dictado resolución firme, que era sobre lo que se debía haber decidido tras el planteamiento del incidente de nulidad.

8. Control judicial de las cláusulas abusivas: motivos sustantivos. Tras ser rechazadas las razones de tipo procesal esgrimidas en la providencia impugnada, solo resta examinar si se cumple el requisito sustantivo que prevé la STJUE de 26 de enero de 2017, para admitir un control posterior sobre la abusividad de una cláusula no advertida en el correspondiente trámite de oposición y tras el dictado de una resolución firme. Es decir, si se efectuó un control judicial previo al requerimiento instado por la parte, como excepción a su control posterior, sobre la cláusula de vencimiento anticipado.

Aunque en la providencia recurrida, el Juzgado de Primera Instancia núm. 32 de Madrid afirma que el examen del título se efectuó en el momento procesal previsto en el artículo 552 LEC, -es decir, antes de dictar orden general de ejecución-, por lo que entendía que no correspondían “otros exámenes de oficio del título por jurisprudencia sobrevenida o a criterio de los deudores”, lo cierto es que le asiste la razón a la recurrente al decir, como así confirma también el fiscal, que no consta en ningún apartado del auto despachando la ejecución que se haya producido un examen del clausulado contractual. En efecto, no se puede entender cumplido dicho examen por el hecho de que en el fundamento jurídico segundo del auto de 25 de noviembre de 2013, que ordena la ejecución, se afirme que “[l]a demanda ejecutiva cumple los requisitos establecidos en el artículo 685 de la L.E.C., y el título que se acompaña es susceptible de ejecución, conforme al artículo 517.1.4º de la misma ley, por lo que procede, en virtud de lo dispuesto en los artículos 681 y siguientes en concordancia con el artículo 551 de la L.E.C., dictar la presente orden general de ejecución y despacho de la misma a favor de la ejecutante frente al deudor, al haber acreditado aquél su condición de acreedor en el título ejecutivo presentado”.

Es cierto, como pone de manifiesto el fiscal en su escrito de alegaciones, que podría entenderse que el silencio sobre cada una de las cláusulas se producía precisamente como consecuencia del carácter adecuado de las mismas, pero no lo es menos que la motivación esgrimida por el órgano judicial en el auto despachando ejecución es insuficiente a los efectos de considerar que, sin género de dudas, se realizó dicho control, máxime cuando de dicha argumentación se va hacer depender el acceso a un pronunciamiento de fondo al que el órgano judicial, de acuerdo con el Derecho de la Unión, debe proceder de oficio de haber razones para ello. De lo dicho, únicamente se desprende que se efectúo el control de los requisitos de la demanda ejecutiva y de los documentos que han de acompañarla (art. 685 LEC), y de la escritura pública (art. 517.1.4 LEC). Y ha de recordarse que, como este Tribunal ha venido apreciando, “la existencia de una motivación adecuada y suficiente en función de las cuestiones que se susciten en cada caso concreto resulta una garantía esencial para el justiciable, ya que la exteriorización de los rasgos más esenciales del razonamiento que ha llevado a los órganos judiciales a adoptar su decisión permite apreciar su racionalidad, además de facilitar el control de la actividad jurisdiccional por los Tribunales superiores y de, consecuentemente, mejorar las posibilidades de defensa por parte de los ciudadanos de sus derechos mediante el empleo de los recursos que en cada supuesto litigioso procedan (SSTC 209/1993, de 28 de junio, FJ 1; o 35/2002, de 11 de febrero, FJ 3), siendo de añadir, trascendiendo desde la esfera individual a la colectiva, que ‘la exigencia de motivación de las sentencias está directamente relacionada con los principios de un Estado de Derecho (art. 1.1 CE) y con el carácter vinculante que para Jueces y Magistrados tiene la ley, a cuyo imperio están sometidos en el ejercicio de su potestad jurisdiccional (art. 117 CE, párrafos 1 y 3)’ (SSTC 24/1990, de 15 de febrero, FJ 4; 35/2002, de 11 de febrero, FJ 3; y 119/2003, de 16 de junio, FJ 3)” (STC 329/2006, de 20 de noviembre, FJ 7). Por ello, hemos declarado que “el canon constitucional de la ‘motivación suficiente’ no se ve satisfecho mediante la simple exposición de una conclusión, fáctica o jurídica, sino que requiere un razonamiento o inferencia” (STC 8/2014, de 27 de enero, FJ 4). Aún más, en este caso, cuando el artículo 51 CE impone a los poderes públicos en general la obligación de garantizar la defensa de los consumidores y usuarios.

De lo expuesto se deduce que el Juzgado vulneró el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) con su inmotivada contestación acerca de la existencia de un control de la cláusula previo a la denuncia -única excepción contemplada por el Tribunal de Justicia para excluir, de haberse dictado resolución firme, un examen posterior-, pues “[m]al se puede realizar un control —ni siquiera externo— de lo que carece de un razonamiento expreso” (STC 135/2017, de 27 de noviembre, FJ 4). Como consecuencia de tal decisión, así como de las del resto de las contenidas en la providencia impugnada, la recurrente se vio privada de un pronunciamiento de fondo sobre la eventual abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado contenida en su contrato de préstamo hipotecario, al que el órgano judicial se encontraba obligado de acuerdo con la STJUE de 26 de enero de 2017.

9. Conclusión. En definitiva, el Juzgado de Primera Instancia núm. 32 de Madrid, al no atenerse a la interpretación de la Directiva 93/13 que había sido realizada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de 26 de enero de 2017, no haber entrado a analizar la posible nulidad de la cláusula contractual de vencimiento anticipado objeto del incidente de nulidad, ni haber planteado cuestión prejudicial de haberse encontrado en alguno de los supuestos ya descritos en el fundamento jurídico séptimo de esta sentencia: (i) infringió el citado principio de primacía del Derecho de la Unión al prescindir por su propia, autónoma y exclusiva decisión, de la interpretación impuesta y señalada por el órgano competente para hacerlo con carácter vinculante:; (ii) incurrió, por ello, en una interpretación irrazonable y arbitraria de una norma aplicada al proceso, y (iii) consiguientemente, vulneró, de este modo, el derecho a la tutela judicial efectiva de la recurrente (art. 24.1 CE). Por ello es procedente el otorgamiento del amparo, con declaración de la nulidad de la resolución que lo ha vulnerado y retroacción de las actuaciones al momento procesal oportuno a fin de que el órgano judicial, con plenitud de jurisdicción, dicte una nueva resolución respetuosa con el derecho fundamental reconocido.

En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, por la autoridad que le confiere la Constitución de la nación española decide:

Estimar el recurso de amparo interpuesto por doña Cruz Ximena Gaiborquiroz y, en su virtud:

1º Declarar que ha sido vulnerado el derecho fundamental de la demandante de amparo a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE).

2º Restablecerla en su derecho y, en consecuencia, declarar la nulidad de la providencia de 16 de enero de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 32 de Madrid, en el procedimiento de ejecución hipotecaria núm. 1134/2013.

3º Retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior al pronunciamiento de la citada resolución para que el órgano judicial dicte una nueva respetuosa con el derecho fundamental vulnerado.

7º. Resolución:

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 878 de 2016

Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Vila-real

Juicio Oposición Ejecución Hipotecaria número 761 de 2015

SOBRESEIMIENTO Y ARCHIVO DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA POR NULIDAD DE LA CLAÚSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO

Antecedentes fácticos

1.La parte Dispositiva del Auto apelado literalmente establece: “estimar parcialmente la oposición a la ejecución hipotecaria realizada por la representación procesal de CONSUMIDORA por las razones que constan en el cuerpo de la presente resolución, en el sentido de declarar nula por abusiva la cláusula que fija los intereses de demora al 21% con eliminación total en el contrato de préstamo hipotecario, y, sin que proceda declarar nula la cláusula referente al vencimiento anticipado que consta en el mencionado préstamo hipotecario, mandando seguir adelante la ejecución en el trámite procesal en el que se encuentre, y sin imposición de costas a ninguna de las partes litigantes ”.

2. Notificado dicho Auto a las partes, por la representación procesal de CONSUMIDORA se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, en el que solicitaba que se dicte Auto acordando la nulidad de la cláusula de

vencimiento anticipado, con expresa condena en costas a la parte contraria. Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, en el que pedía una resolución que confirme la dictada en primera instancia.

3. Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial donde, tras tener entrada en el Registro General el día 29 de julio de 2016 fueron asignados a esta Sección Tercera, en

virtud de la norma de reparto de asuntos.

4. Por Diligencia de Ordenación de fecha 01 de septiembre de 2016 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente.

5. Por Auto de 16 de febrero de 2017 se acordó la suspensión del procedimiento “hasta

que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas por la Sala Civil del Tribunal Supremo en su Auto de 8 de febrero de 2017”.

6. El día 26 de marzo de 2019 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, constituido en Gran Sala, ha dictado Sentencia en los asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17.

7. Una vez dictada la Sentencia que da respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas por la Sala Civil del Tribunal Supremo, por Providencia de 01 de abril de 2019 este tribunal acordó levantar la suspensión acordada en su día y, con arreglo al contenido de

la citada STJUE, conceder a la parte contra la que se sigue el presente proceso de ejecución hipotecaria el plazo de diez días para que manifieste si se opone al sobreseimiento y archivo del procedimiento que podría decidir este tribunal, por considerar que su continuación con base en la citada cláusula de vencimiento anticipado le sería más favorable que el eventual de ejecución ordinaria o declarativo que pudiera promover la entidad de crédito.

8. La parte ejecutada presentó escrito manifestando que no se opone al sobreseimiento y

archivo del procedimiento.

Razonamientos jurídicos

PRIMERO. En el contrato de préstamo con garantía hipotecaria que BANCO y CONSUMIDORA firmaron el día 12 de diciembre de 2000, por un principal de 50.184,51 euros y estando prevista la amortización mediante el pago de 240 cuotas mensuales (20 años), siendo el último vencimiento el 15 de diciembre de 2020), la cláusula financiera Sexta Bis.A) prevé como causa de resolución del contrato a instancias de la entidad prestamista, con la consecuencia del vencimiento anticipado de las cantidades pendientes de devolución, cualquier impago. Concretamente, el tenor literal de dicha cláusula Sexta Bis.A) es el siguiente: “Resolución anticipada.-La parte prestataria perderá el beneficio del plazo por lo que el Banco podrá tener por vencido el préstamo y exigir la devolución del capital pendiente e intereses devengados, si se diera cualquiera de las siguientes circunstancias: Si la parte prestataria incumpliera cualesquiera de las amortizaciones pactadas, o de los intereses estipulados, (...)”

Esta cláusula es la que viene siendo conocida como de “vencimiento anticipado”, denominación expresiva de la facultad que se otorga a la prestamista por incumplimiento del prestatario. La singularidad que la caracteriza reside en que faculta a la entidad prestamista para la resolución del contrato y con ello el vencimiento anticipado de la obligación de devolución a cargo del prestatario tras el impago de una sola cuota. Esta característica es la que ha dado lugar a su calificación como abusiva, a la polémica acerca de las consecuencias de dicha calificación en la decisión judicial a adoptar en los procedimientos en que se suscita el debate acerca de la misma y, en definitiva, al planteamiento de las cuestiones prejudiciales que han dado lugar a la respuesta contenida en la Sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea el día 26 de marzo de 2019 (asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17).

Partimos, por ser indiscutido, de que la ejecutada tiene la condición legal de consumidora, por cuanto en el ámbito del contrato de préstamo reseñado actuó con propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión (art. 3 TR LGDCU).

SEGUNDO. En varias resoluciones esta Secc. Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón ha mantenido el carácter abusivo y por ello la nulidad de una cláusula similar, por su generalidad y total falta de modulación o proporcionalidad entre el grado del cumplimiento y la consecuencia prevista (p. ej. Sentencia núm. 137 de 18 de mayo de 2015 y Sentencia núm. 160 de 8 de abril de 2019.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado al respecto en, por ejemplo, la STJUE de 14 marzo 2013 (asunto C-415/11, caso Aziz): "En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo" (Aptdo. 73).

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, al enjuiciar la validez de cláusulas de vencimiento anticipado incluidas en contratos de préstamo con garantía hipotecaria concertados con consumidores, ha declarado que para que este tipo de estipulaciones contractuales pudieran ser válidas y no abusivas deberían modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, y permitir al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (por ejemplo, SSTS 05/2015, de 23 de diciembre -ECLI:ES:TS:2015:5618-, y 79/2016, de 18 de febrero -ECLI:ES:TS:2016:626-).

Si falta tal modulación la calificación como abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado tiene sustento legal en los artículos 8.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y 82.1 del Texto Refundido de la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios.

En el presente caso, la cláusula reseñada no contiene modulación de la gravedad del incumplimiento, pues anuda el vencimiento anticipado a cualquier incumplimiento de la obligación de amortización en un préstamo de una cantidad importante de dinero en el que el se ha pactado la amortización durante 20 años, con independencia de la cantidad debida, del tiempo transcurrido y del pendiente hasta la total amortización.

La Sentencia del Tribunal de Luxemburgo de 26 de enero de 2017 (asunto C-421/14, Banco Primus, S.A. y Jesús Gutiérrez García) determinó que “la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial de una disposición de Derecho nacional relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo, como el artículo 693, apartado 2, de la LEC, que prohíbe al juez nacional que ha constatado el carácter abusivo de una cláusula contractual de ese tipo declarar su nulidad y dejarla sin aplicar cuando, en la práctica, el profesional no la ha aplicado, sino que ha observado los requisitos establecidos por la disposición de Derecho nacional”.

El día 8 de febrero de 2017 la Sala Civil del Tribunal Supremo dictó en su procedimiento 1752/2014 Auto en el que planteaba al Tribunal de Justicia de la Unión Europea la cuestión prejudicial acerca de si “(d)ebe interpretarse el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE en el sentido de que admite la posibilidad de que un tribunal nacional, al enjuiciar la abusividad de una cláusula de vencimiento anticipado en un contrato de préstamo hipotecario celebrado con un consumidor que prevé el vencimiento por impago de una sola cuota aprecie la abusividad solo del inciso o supuesto del impago de una cuota y mantenga la validez del pacto de vencimiento anticipado por impago de cuotas también previsto con carácter general en la cláusula, con independencia de que el juicio concreto de validez o abusividad deba diferirse al momento del ejercicio de la facultad”.

Preguntaba también si “(t)iene facultades un tribunal nacional, conforme a la Directiva 93/13/CEE, para -una vez declarada abusiva una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo o crédito con garantía hipotecaria- poder valorar que la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional, aunque determine el inicio o la continuación del proceso de ejecución contra el consumidor, resulta más favorable para el mismo que sobreseer dicho proceso especial de ejecución hipotecaria y permitir al acreedor instar la resolución del contrato de préstamo o crédito, o la reclamación de las cantidades debidas, y la subsiguiente ejecución de la sentencia condenatoria, sin las

ventajas que la ejecución especial hipotecaria reconoce al consumidor”.

La respuesta a ambas cuestiones se contiene en la STJUE de 26 de marzo de 2019 (Gran Sala; asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17). Dice la parte dispositiva de la Sentencia: “Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, se oponen a que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, cuando tal supresión equivalga a modificar el contenido de dicha cláusula afectando a su esencia, y de que, por otra parte, esos mismos artículos no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales”.

Si la claridad de la decisión prejudicial pudiera plantear alguna duda, la lectura de su fundamentación sería bastante para ofrecer respuesta a la misma. El Tribunal de Luxemburgo considera que “incumbe a los órganos jurisdiccionales remitentes abstenerse de aplicar las cláusulas abusivas con el fin de que no produzcan efectos vinculantes para el consumidor, salvo si el consumidor se opone a ello” (apartado 52) y que si el tribunal que debe resolver el litigio principal llega a la conclusión de que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión puede subsistir sin la cláusula abusiva controvertida en los litigios principales, debe “abstenerse de aplicar dichas cláusulas, salvo que el consumidor se oponga a ello, en particular en el caso de que este considere que una ejecución hipotecaria seguida al amparo de tal cláusula le sería más favorable que el cauce del procedimiento de ejecución ordinaria. En efecto, ese contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible” (apartado 63).

TERCERO. Desde la perspectiva que ofrece la citada STJUE y el principio de primacía de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sentencia Costa v. En el de 15 de julio de 1964; SSTJCE de 22 de junio de 1989, as. Fratelli Costanzo, C- 103/88; 22 de octubre de 1998, IN. CO. GE’90 y otros, asuntos acumulados C-10/97 a C-22/97) debemos verificar, partiendo del ya expuesto carácter abusivo de la denominada cláusula de vencimiento anticipado inserta en el contrato más arriba reseñado: 1) si el contrato puede subsistir sin la cláusula de vencimiento anticipado; 2) si el prestatario consumidor se opone a que la citada cláusula no produzca efectos vinculantes, por entender que el proceso de ejecución hipotecaria le es más favorable que el de ejecución ordinaria u otro que pudiera promover la entidad prestamista.

La conclusión del tribunal a este respecto es la que sigue.

1) El contrato de préstamo en el que se incluye la cláusula de continua mención puede

subsistir sin la misma.

El préstamo de dinero o mutuo consiste en la entrega de una cantidad, que el prestatario se obliga a devolver en los plazos y términos pactados (arts. 1740, 1753 CC) y generalmente y, desde luego, en la totalidad de los préstamos con garantía hipotecaria y por ende en el que ahora nos ocupa, se compromete también al pago de los intereses establecidos en el contrato como ordinarios o remuneratorios. La cuestión acerca de si a la relación jurídica creada por el préstamo de dinero, clásicamente considerado contrato real y unilateral, es aplicable el art. 1124 del Código Civil que, como es sabido, regula la facultad de resolución por incumplimiento de las obligaciones recíprocas, ha sido zanjada por la Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2018 (Roj: STS 2551/2018 ECLI:ES:TS:2018:2551) que, siendo Sentencia del Pleno, constituye doctrina jurisprudencial (Acuerdo de la Junta General de Magistrados de la Sala Civil TS de 30 de diciembre de 2011). Dice la citada STS que no sería aplicable el art. 1124 del Código Civil si el prestatario solo se comprometiera a la devolución del dinero prestado, pero sí lo es cuando asume otros compromisos. Con esta base, se llega a la conclusión de que en el préstamo con interés existen dos prestaciones recíprocas y es posible aplicar el art 1124 CC en caso de incumplimiento con entidad resolutoria. Siendo de aplicación el art. 1124 CC, la entidad prestamista puede resolver el contrato y exigir el inmediato cumplimiento si el prestatario incumple su obligación gravemente, de suerte que frustre objetivamente el fin del contrato; en suma, siempre que el incumplimiento justifique el ejercicio de la facultad resolutoria, a tenor de la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Antes ha quedado reseñada la denominada cláusula de vencimiento anticipado inserta en el contrato a que esta resolución se refiere. Su carácter abusivo, por lo ya dicho, genera su nulidad y debe dar lugar a la expulsión de la misma del contrato. La STJUE de 26 de marzo de 2019 a la que nos venimos refiriendo admite -con la precisión que se dirá- la integración del contrato con el actual art. 693.2 LEC, que desde su reforma por la Ley 1/2013 considera suficiente el impago de tres cuotas mensuales, o cantidad equivalente, para que la entidad prestamista pueda promover el procedimiento de ejecución hipotecaria, siempre que esté incluido en el contrato e inscrito en el Registro de la Propiedad. Ahora bien, dicha integración solamente puede llevarse a cabo si el contrato no puede subsistir sin la cláusula controvertida.

Pues bien, concluye este Tribunal que la supresión de la cláusula de vencimiento anticipado no impide la subsistencia del contrato ni, por ende, da lugar a su integración con el texto del art. 693.2 LEC.

Suprimida la tan mentada cláusula, subsisten íntegras las obligaciones de las partes. Más concretamente, una vez entregado el dinero, la de devolución de capital e intereses que

pesa sobre el prestatario. Y a la eventualidad de incumplimiento de entidad suficiente por parte de este puede la entidad prestamista, pese a haber perdido la posibilidad de instar la ejecución hipotecaria como consecuencia de la abusividad de la cláusula declarada nula, bien promover la ejecución ordinaria de título no judicial, bien ejercitar la facultad resolutoria contemplada en el antes citado artículo 1124 del Código Civil. Piénsese que la indisponibilidad por el prestamista del singular proceso de ejecución hipotecaria es consecuencia de la nulidad por abusiva de la cláusula y su eventual efecto negativo para el profesional es inherente a dicha consecuencia. El contrato de préstamo permanece y pervive la obligación del prestatario de devolver capital e intereses.

En definitiva, el contrato subsiste y queda a salvo la posibilidad de que el acreedor lo resuelva por incumplimiento.

2) La prestataria consumidora no se ha opuesto ni a que la repetida cláusula de vencimiento anticipado no produzca efectos, ni tampoco al archivo que pudiera acordar este tribunal. Se le concedió ocasión de formular alegaciones y manifestó que no se opone al sobreseimiento y archivo del procedimiento.

La consecuencia inevitable de la supresión y consiguiente expulsión del contrato de la mentada cláusula abusiva es que no pueda continuar el proceso de ejecución hipotecaria, que por lo tanto debe ser archivado.

CUARTO. Lo dicho hasta ahora, con la anunciada consecuencia del sobreseimiento y archivo del procedimiento, comporta la estimación del recurso.

Por lo que respecta a las costas, la cuestión nuclear que da lugar a la decisión del tribunal ha sido controvertida hasta la citada STJUE de 26 de marzo de 2019, por lo que debemos apreciar la existencia de serias dudas jurídicas que permiten introducir una excepción al principio legal del vencimiento y no hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias (arts. 398 y 394 LEC).

LA SALA ACUERDA:

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por CONSUMIDORA contra el Auto dictado el día 06 de junio de 2016 por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia n.º 1 de Vila-real en los autos de Juicio Oposición Ejecución Hipotecaria seguidos en dicho Juzgado con el número 761/2015 y REVOCAMOS la resolución apelada.

DECLARAMOS NULA POR ABUSIVA la cláusula de vencimiento anticipado inserta, como cláusula financiera Sexta bis en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria otorgado en escritura pública el día 12 de diciembre de 2000, siendo prestamista BANCO y prestataria CONSUMIDORA. Dicha cláusula se transcribe en el Fundamento de Derecho Primero de esta resolución.

ACORDAMOS EL SOBRESEIMIENTO Y ARCHIVO del presente procedimiento de ejecución hipotecaria, reseñado al margen del encabezamiento.

No hacemos expresa imposición de las costas de ambas instancias.

8º. Resolución:

TS, Sala Primera, de lo Civil, 230/2019, de 11 de abril (Rec. 3649/2016) ROJ: STS 1226/2019 - ECLI:ES:TS:2019:1226

El Tribunal Supremo delimita el concepto de "comerciante" y "consumidor" a efectos de control de transparencia y abusividad del préstamo.

En aplicación de las sentencias más recientes del Tribunal de Justicia Europeo, niega la consideración de consumidora a una traductora que solicitó un préstamo hipotecario con el fin de montar un futuro negocio de hostelería.

Datos fácticos

La prestataria, suscribió contrato de préstamo con garantía hipotecaria con la entidad Kutxabank por un importe de 40.000 euros. Como garantía del préstamo hipotecó su vivienda y un local de su propiedad. Además, su hermana intervino como fiadora solidaria.

El préstamo concedido iba destinado a financiar el montaje de un negocio futuro de hostelería. La mujer se dedicaba a una actividad profesional, la de traductora.

Dado que el préstamo resultó impagado, el banco inició la ejecución de las fincas hipotecadas.

Ante ello, la mujer instó demanda contra el banco solicitando la nulidad del contrato de préstamo y del procedimiento de ejecución. Consideraba abusivas determinadas cláusulas del contrato, en concreto la renuncia de la fiadora a determinados beneficios, el interés de demora, el vencimiento anticipado y la cláusula de gastos.

El Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda. A su juicio el contrato era de carácter empresarial y la mujer no tenía la cualidad legal de consumidora.

Sin embargo, la Audiencia Provincial (AP Álava, sentencia 326/2016, de 1 de septiembre (LA LEY 157168/2016)) estima el recurso de la prestataria y considera que sí era consumidora, y ello porque el préstamo tenía un objeto diferente al ejercicio profesional que realizaba, y esto hacía que no se perdiera su carácter de consumo. Además, no constaba que hubiera obtenido licencias administrativas para la actividad de hostelería, que era el objetivo para el que se había pedido el préstamo, ni estaba dada de alta en la licencia fiscal de esa actividad.

Así, y efectuando el correspondiente control de transparencia de las cláusulas controvertidas y anula varias de ellas. La entidad financiera interpone entonces el correspondiente recurso de casación ante el Tribunal Supremo.

Razonamientos jurídicos

El TS comienza analizando el concepto de consumidor atendiendo a la norma nacional aplicable en el momento de la firma del contrato (artículo 1 de la LGCU 26/194). Según este artículo son consumidores "las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden".

Más tarde, el TRLGCU (LA LEY 11922/2007) (RDLeg. 1/2007) utiliza una definición de consumidor que ya estaba contenida en las Directivas: "son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional".

Y puntualiza que, aunque la fecha del contrato es anterior al TRLGCU (LA LEY 11922/2007), el criterio delimitador era ya el destino final y no la actividad profesional, en atención a la jurisprudencia comunitaria.

El Supremo cita al respecto la STJUE de 25 de enero de 2018, Asunto C-498/16 (LA LEY 266/2018), que resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor:

• Debe interpretarse en relación con la posición de la persona en un contrato determinado y su finalidad y no con la situación objetiva de dicha persona.

• Sólo a los contratos firmados fuera de cualquier actividad profesional puede aplicarse el régimen específico para la protección del consumidor.

• El concepto de "consumidor" se define por oposición al de "operador económico", que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente.

• En los casos en que el contrato esté relacionado parcialmente con una actividad profesional, el prestatario podría ampararse en las disposiciones que benefician a los consumidores sólo cuando el vínculo del contrato con la actividad profesional sea "tenue" y "marginal".

Estos criterios han sido reiterados por sentencia posterior del TJUE de 14 de febrero de 2019 (Asunto C-630/17) (LA LEY 3588/2019), donde además se indica que el concepto de consumidor debe interpretarse de forma restrictiva, poniendo en relación a la persona con el contrato y con la naturaleza y finalidad a la que va destinado.

Además, es indiferente que se trate de una actividad prevista "a futuro", pues esto no afecta nada a la actividad profesional.

Aplicando los precedentes criterios al caso concreto, la Sala concluye que la prestataria no podía considerarse como consumidora.

Aunque su actividad principal es la de traductora, el préstamo lo solicitó para satisfacer necesidades distintas a las de consumo. Era un préstamo para realizar una actividad profesional, aunque fuera para el futuro.

El hecho de que no tuviera licencia administrativa ni fiscal para la actividad de hostelería no es obstáculo a dicha conclusión. Es un dato irrelevante en este caso, porque la cualidad de comerciante o empresario individual no deriva de la obtención de determinadas licencias o requisitos administrativos.

No se trata del cumplimiento de requisitos formales sino de una realidad efectiva. El hecho de que fuera traductora no le impedía simultanear dicha actividad con la de hostelería, y esa era la finalidad del contrato.

En consecuencia, el préstamo litigioso no es una operación que pudiera acogerse a la legislación de consumidores, sino un negocio jurídico de carácter empresarial.

La sentencia de la Audiencia Provincial es así anulada, y confirmada la del Juzgado de Instancia, que había absuelto a la entidad financiera.

9º. Resolución:

CONSUMO – PRÉSTAMO MULTIDIVISA – TIPO DE CAMBIO – REFORMA LEGISLATIVA – JURISPRUDENCIA VINCULANTE DE TRIBUNAL SUPERIOR – INDEPENDENCIA JUDICIAL– ALTO NIVEL PROTECCIÓN DE LOS CONSUMIDORES.

Sentencia del TJUE de fecha 14 de marzo de 2019 en el asunto Dunai (As. 118/17).

La cuestión prejudicial es planteada por un tribunal húngaro como consecuencia de un procedimiento de ejecución por el banco de un préstamo multidivisa en francos suizos y en el que las cuotas serían abonadas en forintos húngaros según el tipo de cambio fijado por el propio banco prestamista.

El legislador húngaro, siguiendo la jurisprudencia nacional en unificación de doctrina, que a su vez aplicaba la del TJUE en el asunto Kásler (30 de abril de 2014), reformó la ley para que el tipo de cambio a tener en cuenta fuera el oficial del Banco Nacional de Hungría.

Según el órgano jurisdiccional remitente, es evidente que el legislador húngaro modificó expresamente el contenido de los contratos de préstamo para, de este modo, ejercer una influencia que favoreciera a los bancos en las resoluciones que dictaran los tribunales competentes. Se pregunta si esta situación es conforme con la interpretación que el Tribunal de Justicia ha hecho del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13.

Por lo que se refiere a las resoluciones que puede adoptar la Kúria (Tribunal Supremo) para la unificación de doctrina civil, entre las que se cuenta, en particular, la resolución n.º 6/2013 PJE, de 16 de diciembre de 2013, que impone, según el órgano jurisdiccional remitente, que los contratos de préstamo como el que constituye el objeto del litigio principal  se consideren válidos,  el órgano jurisdiccional remitente  indica que en la adopción de estas resoluciones por parte de la Kúria (Tribunal Supremo) ni se garantiza el recurso al juez determinado por la ley ni se observan las exigencias de un procedimiento justo. Pues bien, a pesar de que el procedimiento que debe seguirse para su adopción no tiene carácter contradictorio, tales resoluciones son vinculantes para los jueces que conocen de procedimientos contenciosos de naturaleza contradictoria.

El Tribunal de Justicia declara:

1) El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que:

– no se opone a una legislación nacional que impide al juez que conoce del asunto estimar una pretensión de anulación de un contrato de préstamo basada en el carácter abusivo de una cláusula relativa al diferencial de tipos de cambio, como la controvertida en el litigio principal, siempre que la apreciación del carácter abusivo de tal cláusula permita restablecer la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva;

– se opone a una legislación nacional que impide al juez que conoce del asunto, en circunstancias como las que concurren en el litigio principal, estimar una pretensión de anulación de un contrato de préstamo basada en el carácter abusivo de una cláusula relativa al riesgo del tipo de cambio, cuando se aprecie su carácter abusivo y la imposibilidad de que el contrato subsista sin ella.

2) La Directiva 93/13, interpretada a la luz del artículo 47 de la Carta, no se opone a que un órgano jurisdiccional superior de un Estado miembro adopte, en aras de una interpretación uniforme del Derecho, resoluciones vinculantes acerca de las condiciones de aplicación de esta Directiva, siempre que no impidan al juez competente ni asegurar la plena eficacia de las disposiciones de dicha Directiva y ofrecer al consumidor un recurso efectivo para la protección de los derechos que esa norma le pueda reconocer ni plantear una petición de decisión prejudicial ante el Tribunal de Justicia en este sentido, extremo este cuya apreciación corresponde, en cualquier caso, al órgano jurisdiccional remitente.

10º. Resolución:

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ALCOBENDAS. SENTENCIA DE 12 DE NOVIEMBRE DE 2018.

TITULIZACIÓN HIPOTECARIA. LEGITIMACIÓN ACTIVA

Antecedentes fácticos

La entidad bancaria actora, CaixaBank, presentó una demanda ordinaria de reclamación de deuda hipotecaria aplicando todas las cláusulas inscritas en la escritura como si se tratara de una ejecución hipotecaria.

Razonamientos jurídicos

La falta de legitimación activa de CaixaBank

CaixaBank acepto que concurría titulización del préstamo hipotecario cuyo pago se reclama, por lo que Juzgador se cuestiona en los fundamentos jurídicos de la sentencia por qué no había sido la Sociedad Gestora del Fondo de Titulización la que había presentado la demanda en lugar de CaixaBank.

Al respecto, la sentencia declara lo siguiente:

“La legitimación procesal del Fondo de Titulización cesionario del crédito plantea algún problema, relacionado con su falta de personalidad y con la consecuente dificultad para la inscripción en el Registro de la Propiedad, pues, hasta la referida modificación legal no era posible la inscripción en el Registro de la Propiedad de la transmisión del crédito con garantía hipotecaria a que da lugar la titulización, puesto que el art. 9 de la Ley Hipotecaria exigía en su apartado 4 que en la inscripción en el Registro se haga constar “la persona natural o jurídica a cuyo favor se haga la inscripción” y el art. 11 de su Reglamento dice que no son inscribibles “los bienes inmuebles y derechos reales a favor de entidades sin personalidad jurídica”.

“… Con arreglo a ello, no podría instar el procedimiento el Fondo titular del crédito en virtud de la cesión si no fuera posible practicar a su favor la inscripción de la cesión del crédito hipotecario, tal como exige el art. 149 LH y como por otra parte es necesario con arreglo a lo que dispone el art. 130 LH (“El procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados sólo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita, sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo”). Pese a ser el Fondo el titular del básico derecho de crédito, tal como exige el art. 10 LEC (“Serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso”), no podría interponer la demanda al carecer de personalidad jurídica y no poderse por ello inscribir a su favor en el Registro inmobiliario el derecho real de garantía …”

“El Fondo de titulización al no tener personalidad jurídica nunca pudo inscribir la hipoteca en el Registro para obtener una copia ejecutiva por lo que obligaba al Banco a presentarse en los juzgados disfrazado de propietario de la hipoteca porqué precisamente había inscrito en el registro la garantía hipotecaria – repetimos la garantía-. El banco no inscribe el crédito que da a un hipotecado, inscribe la garantía que es el segundo contrato que hay en una escritura hipotecaria. En una escritura hipotecaria hay dos contratos: el del crédito y al final el de la garantía. Sobre ese segundo contrato se calculan los gastos de constitución ahora tan debatidos”.

“… Abundando en la posibilidad de acceso al Registro de la Propiedad, ya expedita por la redacción dada al art 9 LH por la reforma operada por la Ley 13/2015, dispone su art. 16.3 que se “podrá inscribir en el Registro de la Propiedad el dominio y los demás derechos reales sobre los bienes inmuebles pertenecientes a los fondos de titulización. Igualmente se podrán inscribir la propiedad y otros derechos reales sobre cualesquiera otros bienes pertenecientes a los fondos de titulización en los registros que correspondan …”

“… Sobre la base del hecho indiscutible de que mediante la titulización se produce la cesión del crédito, de suerte que titular de los derechos inherentes al mismo pasa a ser el fondo de titulización, en principio legitimado por ello para actuar en el proceso (art. 10 LEC), las modificaciones legales a que acaba de hacerse referencia permiten concluir la falta de legitimación de la entidad prestamista cedente, emisora de las titulizaciones, y ello, por una parte, ya que en virtud de la cesión dejó de ostentar los derechos de crédito, y por otra, al haber decaído razones que en su día pudieron justificar que una norma reglamentaria les reconociera dicha legitimación. Tanto el derecho principal de crédito, como el de garantía hipotecaria han pasado a ser ostentados por el Fondo de Titulización, representado legalmente por la Sociedad Gestora que lo constituyó y puede extinguirlo…”

En consecuencia, la resolución reconoce que los Fondos de titulación con la actual legislación pueden inscribir las garantías y que, por lo tanto, es el Fondo de Titulización, representado por la Gestora, quién tiene esa capacidad legal de legitimación. El juez concluye que CaixaBank no tiene legitimación.

Por otra parte, la sentencia, también declara abusiva la cláusula de vencimiento y la declara como no puesta. En tal sentido, se declara lo que sigue:

“... Ahora bien, siendo inaplicable la cláusula en cuestión, ha de significarse que dicha circunstancia ha de apreciarse con independencia del uso que de ella se haga; es decir, no cabe afirmar que la cláusula es nula porque se vincula el vencimiento anticipado a cualquier incumplimiento; y al mismo tiempo no apreciar tal nulidad porque el acreedor haya acumulado, en el caso concreto, diversos impagos o incumplimientos, puesto que como ha manifestado el T.J.U.E. cuando una cláusula es nula no procede atemperar o moderar su consecuencias sino tenerla por no puesta, como actualmente establece el art. 83 del T.R. de la L.G.D.C. y U., según reforma por Ley 3/14 de 27 de Marzo; y cuando el Juez nacional haya constatado el carácter abusivo de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el órgano jurisdiccional pueda deducir todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión (A. T.J.U.E. 11-6-15). Fundada, pues, la reclamación de la demandante (…) en un vencimiento anticipado que ha de tenerse por abusivo, se ha de rechazar la demanda planteada, …”

“Los gastos de constitución de la hipoteca quedan a cargo de la parte actora así como también las posiciones deudoras, la cesión del crédito y las costas procesales…”

En definitiva la resolución acuerda: “Que debo estimar y ESTIMO la demanda reconvencional deducida por la Procuradora D. José Manuel Álvarez Santos en nombre y representación de …, contra CAIXABANK, S.A, representada por el Procurador D., declaro haber lugar a la misma y en virtud, apreciando su carácter abusivo, debo declarar y declaro la nulidad de las cláusulas del contrato de «crédito abierto con garantía hipotecaria» suscrito entre las partes con fecha 21/11/2005, y su novación modificativa otorgada por Escritura de 17/02/2011 préstamo hipotecario, señaladas como Pacto CUARTO, referida a la comisión de apertura, y de gestión de reclamación de impagos; Pacto QUINTO sobre gastos, Pacto SEXTO Bis, sobre vencimiento anticipado; y Pacto OCTAVO, referida a intereses de demora. Con las consecuencias ya manifestadas en relación al Pacto DIECIOCHO, referido a cesiones. Con expresa imposición de las costas procesales de esta instancia a la demandada de reconvención”.