RESOLUCIONES JUDICIALES CON TRANSCENDENCIA REGISTRAL (ENERO-MARZO 2017).

Carolina del Carmen del Castillo Martínez 

Magistrado-juez titular del juzgado de instancia número cuatro de los de Castellón

1) SENTENCIA DE PLENO 171/2017, DE 9 DE MARZO. RECURSO DE CASACIÓN. NUM.: 2223/2014

Roj: STS 788/2017 - ECLI:ES:TS:2017:788

Ponente: Exmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo

Materia:

El Pleno de la Sala Primera del Tribunal ha resuelto desestimar el recurso de casación interpuesto por dos consumidores frente a la sentencia de la Audiencia Provincial de Teruel que desestimó la demanda en la que interesaban la nulidad de la cláusula suelo, en el préstamo hipotecario contratado con Caja Rural de Teruel. La sentencia, de la que es ponente el magistrado Ignacio Sancho Gargallo, advierte que, en el caso de las acciones individuales de nulidad de condiciones generales de la contratación, y a diferencia de lo que ocurre en las acciones colectivas, el juicio sobre la transparencia de la cláusula no tiene por qué atender exclusivamente al documento en el cual está inserta o a los documentos relacionados, como la previa oferta vinculante, sino que pueden tenerse en consideración otros medios a través de los cuales se pudo cumplir con la exigencia de que la cláusula en cuestión no pasara inadvertida para el consumidor y que este estuviera en condiciones de percatarse de la carga económica y jurídica que implicaba. La Audiencia Provincial consideró probado que la cláusula, además de no estar enmascarada entre una multitud de datos, había sido negociada individualmente por los demandantes- llegando a pactar un suelo inferior al normalmente establecido por esa entidad-, y fue advertida por el notario en el momento del otorgamiento de la escritura.

Resúmen:

Se reitera la jurisprudencia sobre el control de transparencia: supone una valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento. En una acción individual como la presente, el juicio sobre la transparencia de la cláusula no tiene por qué atender exclusivamente al documento en el cual está inserta o a los documentos relacionados, como la previa oferta vinculante, sino que pueden tenerse en consideración otros medios a través de los cuales se pudo cumplir con la exigencia de que la cláusula en cuestión no pasara inadvertida para el consumidor y que este estuviera en condiciones de percatarse de la carga económica y jurídica que implicaba. Entre esos otros medios, en la contratación de préstamos hipotecarios, destaca la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia. En el análisis del control de transparencia no es necesario que la Audiencia tenga que mencionar todos y cada uno de los parámetros empleados por la STS de 9 de mayo de 2013. Si la cláusula suelo fuera negociada podría cuestionarse la aplicación de la normativa y jurisprudencia sobre cláusulas abusivas.

La relación de hechos relevantes acreditados en la instancia son los siguientes.

El 14 de julio de 2009, Roque y Agustina concertaron con Caja Rural de Teruel, Sociedad Cooperativa de Crédito (en adelante, Caja Rural), un contrato de préstamo hipotecario por un importe de 270.000 euros. La devolución del préstamo estaba fraccionada en cuotas mensuales, la última de las cuales vencía en el año 2039.

El contrato se instrumentó en escritura pública, autorizada por la notario de Teruel Lorena López-Zuriaga. En la escritura consta, en la cláusula TERCERA. bis, que el interés pactado era la suma del interés de referencia y el diferencial. Y, a continuación, después de la explicación de cómo se identificaba el tipo de interés de referencia, había otra cláusula con el siguiente contenido:

«TERCERA Bis. Dos- LIMITES A LA VARIACIÓN DEL TIPO DE INTERÉS.

»El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios de acuerdo con lo establecido en los párrafos anteriores no podrá ser, en ningún caso superior al 8,00 por ciento nominal anual, ni inferior al 3,00 por ciento anual»

Roque y Agustina interpusieron una demanda contra Caja Rural, en la que pidieron la nulidad de la reseñada cláusula Tercera bis. Dos. Alegaron que se trataba de una condición general predispuesta por el banco, en la que había una falta de reciprocidad y equilibro entre las contraprestaciones, pues limitaba la variabilidad a la baja del interés en beneficio del banco y establecía un techo inalcanzable. También fundaba la nulidad en la falta de información. En los fundamentos de derecho se aludía a la sentencia de esta sala 241/2013, de 9 de mayo , que había declarado la nulidad de unas cláusulas suelo por falta de transparencia.

La sentencia dictada en primera instancia desestimó la demanda. En sus razonamientos analizó, en primer lugar, la configuración de la cláusula y declaró que había sido redactada en la misma fuente de letra que el resto de las cláusulas y los porcentajes se destacaban en negrita.

En segundo lugar, valoró la prueba practicada y declaró que los prestatarios negociaron la cláusula suelo y que incluso se les entregaron unos cuadros simulados de amortización donde se reflejaba necesariamente la activación de ese mínimo del 3%. Además, la notario les informó de las condiciones del préstamo y, en concreto, de la cláusula suelo . Sobre esta base, y partiendo de la licitud de la cláusula cuestionada, concluyó que la cláusula superaba el control de transparencia y desestimó la demanda.

La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por los demandantes. La Audiencia Provincial de Teruel desestima el recurso y confirma la desestimación de la demanda.

La sentencia de apelación, en primer lugar, deja constancia de la doctrina sentada por la sentencia de esta sala núm. 241/2013 de 9 de mayo , sobre el control de transparencia en relación con cláusulas suelo , y concluye:

«el contenido de las mencionadas resoluciones resulta esencial que el profesional acredite que el consumidor a la hora de haber contratado haya adoptado su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente del alcance y contenido de la cláusula de referencia, lo cual supone haber cumplido con los parámetros de transparencia antes expuestos».

Luego analiza la prueba practicada y advierte que la cláusula cumple «los requisitos de transparencia exigidos para su validez»:

«no se enmascara en el contrato diluyendo la atención del contratante entre otras, sino que se muestra como una cláusula principal del contrato que expresa con meridiana claridad el contenido de la misma que no es otro que los límites al tipo de interés, señalando como límite inferior el 3% nominal anual, que aparecía resaltado en negrilla».

Después, añade:

«existe(n) en el procedimiento elementos probatorios que revelan que el establecimiento de dicha cláusula fue negociado individualmente entre los actores y la entidad demandada, hasta el punto de que la misma aplicó un " suelo " inferior al tipo usual aplicado por dicha entidad, como así ha sido puesto de manifiesto por la declaración de la persona que negoció el préstamo, por las comunicaciones documentadas entre esta y la entidad matriz al objeto de solicitar autorización para modificar las condiciones contractuales, y por las declaraciones en el acto del juicio de la Notaria autorizante del contrato, que expresamente reconoció la advertencia legal a los contratantes sobre la cláusula de variación del tipo interés».

Y, finalmente, concluye:

«los actores conocían con precisión el alcance y las consecuencias de la aplicación de la referida " cláusula suelo ", que negociaron individualmente y terminaron por aceptar en uso de su autonomía negocial».

La sentencia de apelación es recurrida en casación por los demandantes, sobre la base de un único motivo.

Caja Rural de Teruel, en su escrito de oposición al recurso, objeta que el recurso de casación no respeta los requisitos formales de admisión, en cuanto que se aduce una infracción de la jurisprudencia contenida en la Sentencia de 9 de mayo de 2013 , cuando no existe tal infracción. Este motivo de oposición está estrechamente relacionado con las razones de fondo que llevarían a desestimar el motivo, razón por la cual debe ser examinado en su momento, y no ahora con carácter previo.

Doctrina jurisprudencial:

El motivo de casación se funda en la infracción de la jurisprudencia contenida en la Sentencia de 9 de mayo de 2013 , y en concreto, los parámetros fijados por dicha sentencia para realizar el control de transparencia.

En el desarrollo del motivo, mediante un juicio comparativo, se cuestiona que la sentencia recurrida haya seguido los parámetros exigidos por la sala en aquella sentencia para aplicar el control de transparencia.

Para el recurso, los elementos que ha tenido en cuenta la sentencia para declarar la validez de esta cláusula han sido: la cláusula no está «enmascarada» entre una multitud de datos; se aplicó un suelo inferior al que venía aplicando la entidad; hubo comunicaciones entre la persona que tramitó el préstamo a los demandantes y la matriz (comunicaciones internas); y las declaraciones de la notario que autorizó la escritura.

Entiende que este juicio no se acomoda a los parámetros establecidos por la sentencia de 9 de mayo de 2013 , en el fundamento jurídico 225, según el cual las cláusulas enjuiciadas no eran transparentes porque: i) faltaba información suficientemente clara de que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal del contrato; ii) se insertaba conjuntamente con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas; iii) no existía simulación de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar; iv) no había información previa, clara y comprensible, sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

El recurso se funda en la infracción de la jurisprudencia contenida en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo.

Esta sentencia 241/2013, de 9 de mayo , recoge la doctrina jurisprudencial sobre el control de transparencia aplicada a la cláusula suelo. Doctrina que ha sido corroborada por las sentencias 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo ; 139/2015, de 25 de marzo ; 222/2015, de 29 de abril , y 705/2015, de 23 de diciembre .

Conforme a esta jurisprudencia, el control de transparencia tiene su justificación en el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , según el cual el control de contenido no puede referirse «a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible». Esto es, cabe el control de abusividad de una cláusula relativa al precio y a la contraprestación si no es transparente. «[El control de transparencia] como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo» ( sentencias 406/2012, de 18 de junio , y 241/2013, de 9 de mayo).

Esta jurisprudencia se encuadra, en lo que respecta al fundamento y al alcance del control de transparencia, en la doctrina emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), principalmente en la STJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kàsler) y en las más recientes SSTJUE de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo) y 26 de enero de 2017 (caso Gutiérrez García).

Para la sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kàsler ),

«la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical» (ap. 71), sino que «esa exigencia debe entenderse de manera extensiva» (ap 72). En el caso al que se refería la STJUE, en que la cláusula controvertida contenía un mecanismo de conversión de la divisa extranjera, el TJUE concluye:

«75 (...) la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible gramaticalmente se ha de entender como un obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo».

Por la su parte, la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo), después de recordar que «el control de transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 » (ap. 49), añade:

«50 Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , EU:C:2013:180 , apartado 44).

»51 Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular».

La reciente STJUE de 26 de enero de 2017, caso Banco Primus ( C-421/14 ), explicita la consecuencia o efecto de que una determinada cláusula , referida al objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución, no pase el control de transparencia:

«62 (...) según el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , las cláusulas que se refieran a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarle como contrapartida, por otra -cláusulas comprendidas en el ámbito regulado por esta Directiva-, sólo quedan exentas de la apreciación sobre su carácter abusivo cuando el tribunal nacional competente estime, tras un examen caso por caso, que han sido redactadas por el profesional de manera clara y comprensible (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13 , EU:C:2014:282 , apartado 41, y de 9 de julio de 2015, Bucura, C-348/14 , EU:C:2015:447 , apartado 50).

[...]

»67 (...) En caso de que el órgano jurisdiccional remitente considere que una cláusula contractual relativa al modo de cálculo de los intereses ordinarios, como la controvertida en el litigio principal, no está redactada de manera clara y comprensible a efectos del artículo 4, apartado 2, de la citada Directiva, le incumbe examinar si tal cláusula es abusiva en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa misma Directiva (...)». 4. Como venimos entendiendo desde la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , la cláusula suelo forma parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario, y por ello del objeto principal del contrato.

La ratio de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactados.

Si partimos de la base de que, incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato. Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento.

Por eso, el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó.

En una acción individual como la presente, el juicio sobre la transparencia de la cláusula no tiene por qué atender exclusivamente al documento en el cual está inserta o a los documentos relacionados, como la previa oferta vinculante, sino que pueden tenerse en consideración otros medios a través de los cuales se pudo cumplir con la exigencia de que la cláusula en cuestión no pasara inadvertida para el consumidor y que este estuviera en condiciones de percatarse de la carga económica y jurídica que implicaba.

En este sentido, en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia.

En el presente supuesto, la Audiencia tuvo en cuenta la citada doctrina jurisprudencial y llevó a cabo el control de transparencia a la vista de la prueba practicada. Las razones vertidas en la sentencia recurrida corroboran que el control de transparencia respetó la jurisprudencia.

Los hechos acreditados en la instancia ponen en evidencia que la cláusula está introducida y ubicada dentro del contrato de tal forma que no aparece enmascarada ni se diluye la atención del contratante entre otras cláusulas, «sino que se muestra como una cláusula principal del contrato que expresa con meridiana claridad el contenido de la misma que no es otro que los límites al tipo de interés, señalando como límite inferior el 3% nominal anual, que aparecía resaltado en negrilla».

Se añade, a continuación, que la prueba practicada acredita que la cláusula fue negociada individualmente entre los demandantes y la Caja Rural, como lo muestra que se aplicó como suelo un tipo inferior al que venía usando la entidad, y que la notario que autorizó la escritura expresamente advirtió a los contratantes de la cláusula de variación del tipo de interés.

A la vista de lo anterior, la sentencia recurrida concluye que los demandantes «conocían con precisión el alcance y las consecuencias de la aplicación de la referida " cláusula suelo ", que negociaron individualmente y terminaron por aceptar en uso de su autonomía negocial».

No cabe variar la valoración jurídica realizada por la Audiencia sin alterar los hechos probados de los que parte, que muestran claramente que el prestatario conocía la existencia y el alcance de la cláusula suelo litigiosa, incluso se afirma que fue negociada individualmente.

La cláusula cumple los requisitos de transparencia exigidos por la sala, en la medida en que, como declaramos en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, «la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato».

Esto es, a la postre, lo verdaderamente relevante. No que en el análisis del control de transparencia la Audiencia tenga que mencionar todos y cada uno de los parámetros empleados por la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , para poder concluir, en aquel caso, que las cláusulas enjuiciadas superan el control de transparencia. En cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia.

De hecho, la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , fue objeto de aclaración por auto de 3 de junio de 2013, en este mismo sentido:

«11. El apartado séptimo del fallo, identificó seis motivos diferentes -uno de ellos referido a las cláusulas utilizadas por una de las demandadas- cuya conjunción determinó que las cláusulas suelo analizadas fuesen consideradas no transparentes. »12. A la vista de lo razonado en la sentencia y de los términos del fallo queda claro que las circunstancias enumeradas constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. No se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determina que la presencia aislada de alguna, o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente la cláusula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo».

Este mismo criterio subyace a la argumentación vertida en el auto de 21 de septiembre de 2016 (RC 2456/2914) para la inadmisión de un recurso de casación en el que se pretendía «una revisión de la valoración probatoria efectuada por la Audiencia para ofrecer su propia valoración que llevaría a concluir que la cláusula suelo se configuró sin cumplir el control de transparencia»:

«(L)a valoración efectuada por la sentencia, inatacable a través de este recurso, condujo a concluir lo contrario, esto es, que el prestatario tuvo un conocimiento real del alcance y significación de esta cláusula en el conjunto del contrato, ya que se le explicó el funcionamiento de esta cláusula . De forma que la sentencia dictada, de respetar su base fáctica, no resulta contraria a la doctrina de esta Sala. Y en orden a esta conclusión, tampoco existe una situación de hecho idéntica a la enjuiciada en la Sentencia de 9 de mayo de 2013 , referida a una acción colectiva, que justifique vulneración del principio de igualdad».

Por todo lo razonado hasta ahora, procede desestimar el recurso de casación.

En el presente caso, ninguna de las partes ha cuestionado que la cláusula suelo hubiera sido predispuesta por el banco y por lo tanto no negociada. Bajo esta premisa, en la instancia se llevó a cabo el juicio de transparencia y ahora en casación lo que se ha cuestionado es que ese enjuiciamiento respetara la jurisprudencia sobre esta materia. Hemos resuelto, en los apartados anteriores, que el juicio realizado en la instancia sobre la transparencia de la cláusula  suelo controvertida se adecúa a nuestra jurisprudencia.

Pero al revisar el razonamiento de la sentencia recurrida no podemos dejar de realizar una aclaración complementaria, para evitar equívocos. La Audiencia, para remarcar el conocimiento que el cliente tenía de la cláusula suelo antes de la firma del contrato, llega a afirmar que «existe(n) en el procedimiento elementos probatorios que revelan que el establecimiento de dicha cláusula fue negociado individualmente entre los actores y la entidad demandada, hasta el punto de que la misma aplicó un " suelo ", inferior al tipo usual aplicado por dicha entidad (...)». Si no fuera por el respeto debido a lo que ha sido objeto de debate entre las partes, este hecho declarado probado por la Audiencia hubiera permitido que nos cuestionáramos en qué medida en este contrato la cláusula suelo no había sido predispuesta por el banco, al haber sido negociada, y si por ello no resultaba de aplicación la normativa y la jurisprudencia sobre cláusulas abusivas, al quedar en entredicho la propia cualidad de condición general de la contratación de la cláusula litigiosa.

Enlace a la resolución: http://www.poderjudicial.es/search/contenidos.action?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=7957980&links=&optimize=20170313&publicinterface=true

2) SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA (GRAN SALA) DE 21 DE DICIEMBRE DE 2016.

ECLI:EU:C:2016:980

Materia:

El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.

Resumen:

En los asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15, que tienen por objeto sendas peticiones de decisión prejudicial planteadas, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Granada (C-154/15), mediante auto de 25 de marzo de 2015, recibido en el Tribunal de Justicia el 1 de abril de 2015, así como por la Audiencia Provincial de Alicante (C-307/15 y C-308/15), mediante autos de 15 de junio de 2015, recibidos en el Tribunal de Justicia el 1 de julio de 2015, en los procedimientos entre Francisco Gutiérrez Naranjo y Cajasur Banco, S.A.U. (asunto C-154/15), Ana María Palacios Martínez y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. (BBVA) (asunto C-307/15), Banco Popular Español, S.A.,y Emilio Irles López, Teresa Torres Andreu (asunto C-308/15).Las peticiones de decisión prejudicial tienen por objeto la interpretación, en particular, de los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (DO 1993, L 95, p. 29; corrección de errores en DO 2015, L 137, p. 13). Dichas peticiones han sido presentadas en el contexto de asuntos en los que varias personas que han suscrito préstamos hipotecarios litigan con entidades de crédito en lo relativo a la restitución de cantidades abonadas sobre la base de cláusulas contractuales cuyo carácter abusivo ha sido declarado por los tribunales.

Doctrina jurisprudencial aplicable:

Sobre las cuestiones prejudiciales primera y segunda en el asunto C-154/15 y sobre la primera cuestión prejudicial en los asuntos C-307/15 y C-308/15

    46 Mediante las dos cuestiones prejudiciales del asunto C-154/15 y mediante la primera cuestión prejudicial de los asuntos C-307/15 y C-308/15, que procede examinar conjuntamente, los tribunales remitentes piden sustancialmente que se dilucide si el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración judicial del carácter abusivo, con arreglo al artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula incluida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el mencionado carácter abusivo.

    47 Con carácter preliminar, procede examinar la alegación del Gobierno español, de Cajasur Banco y del Banco Popular, según la cual la cuestión de los efectos de la declaración del carácter abusivo de una cláusula como las cláusulas controvertidas en los litigios principales no está incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13, habida cuenta de que, al efectuar su pronunciamiento, el Tribunal Supremo garantizó a los consumidores un nivel de protección más elevado que el que garantiza la propia Directiva.

    48 A este respecto, es cierto que de los autos de remisión se desprende que, en la sentencia de 9 de mayo de 2013, el Tribunal Supremo, para justificar un control del carácter abusivo de las cláusulas suelo controvertidas, relativas al objeto principal de los contratos de que se trataba, interpretó la exigencia de transparencia a que se refiere el artículo 4, apartado 2, de dicha Directiva en el sentido de que tal exigencia no se circunscribía a la transparencia formal de las cláusulas contractuales, que implica el carácter claro y comprensible de la redacción de éstas, sino que se hacía extensiva a la observancia de la transparencia material, que implica que sea suficiente la información facilitada al consumidor en lo que atañe al alcance tanto jurídico como económico de su compromiso contractual.

     49 No obstante, tal como observa el Abogado General en los puntos 46 a 50 de sus conclusiones, el control de la transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13. En efecto, esta disposición prevé, en los mismos términos que los que figuran en el artículo 5 de la misma Directiva, que las cláusulas contractuales deberán estar «redactadas [...] de forma clara y comprensible».

     50 Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11, EU:C:2013:180, apartado 44).

     51 Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular.

     52 Así pues, y en la medida en que los órganos jurisdiccionales remitentes hacen referencia a la sentencia de 9 de mayo de 2013, que limitó el efecto restitutorio de la declaración del carácter abusivo de las cláusulas suelo, procede examinar si el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que autoriza a que un tribunal nacional establezca una limitación de este tipo.

     53 A tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional.

     54 Esta disposición debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen la naturaleza de normas de orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11, EU:C:2013:341, apartado 44).

     55 Por otro lado, se trata de una norma imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10, EU:C:2012:349, apartado 63).

     56 Dada la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, y tal como se desprende del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, en relación con su vigesimocuarto considerando, esta Directiva impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces «para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores» (sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282, apartado 78).

     57 Para lograr tal fin, incumbe al juez nacional, pura y simplemente, dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultado para modificar el contenido de la misma (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10, EU:C:2012:349, apartado 65).

     58 En este contexto, por una parte, el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que exista entre el consumidor y el profesional, desde el momento en que disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto.

     59 En efecto, la plena eficacia de la protección conferida por la Directiva 93/13 exige que el juez nacional que haya apreciado de oficio el carácter abusivo de una cláusula pueda deducir todas las consecuencias de esa apreciación, sin esperar a que el consumidor, informado de sus derechos, presente una declaración por la que solicite que se anule dicha cláusula (sentencia de 30 de mayo de 2013, Jorös, C-397/11, EU:C:2013:340, apartado 42).

     60 Por otra parte, al juez nacional no debe atribuírsele la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, pues de otro modo se podría contribuir a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de enero de 2015, Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13, C-484/13, C-485/13 y C-487/13, EU:C:2015:21, apartado 31 y jurisprudencia citada).

     61 De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.

     62 De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes.

     63 Efectivamente, la exclusión de tal efecto restitutorio podría poner en cuestión el efecto disuasorio que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, en relación con el artículo 7, apartado 1, de esa misma Directiva, pretende atribuir a la declaración del carácter abusivo de las cláusulas contenidas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores.

     64 Es cierto que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 exige que los Estados miembros establezcan que las cláusulas abusivas no vincularán a los consumidores «en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales» (sentencia de 6 de octubre 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, EU:C:2009:615, apartado 57).

     65 No obstante, la regulación por el Derecho nacional de la protección que la Directiva 93/13 garantiza a los consumidores no puede modificar la amplitud de tal protección ?ni, por tanto, su contenido sustancial?, poniendo de este modo en cuestión la protección más eficaz del consumidor, mediante la adopción de normas uniformes sobre cláusulas abusivas, que fue voluntad del legislador de la Unión Europea, tal como se afirma en el décimo considerando de la propia Directiva 93/13.

     66 Por consiguiente, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva.

     67 En el caso de autos, en la sentencia de 9 de mayo de 2013, a la que hacen referencia los órganos jurisdiccionales remitentes, el Tribunal Supremo determinó que la declaración del carácter abusivo de las cláusulas suelo controvertidas no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados antes de la fecha en que se dictó la propia sentencia y que, por consiguiente, en virtud del principio de seguridad jurídica, los efectos derivados de tal declaración ?especialmente el derecho del consumidor a la restitución? quedaban limitados a las cantidades indebidamente pagadas a partir de aquella fecha.

     68 A este respecto, es verdad que el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la protección del consumidor no es absoluta. En este sentido ha declarado, en particular, que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, EU:C:2009:615, apartado 37). De ello se deduce que el Tribunal Supremo podía declarar legítimamente, en la sentencia de 9 de mayo de 2013, que esta última no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales anteriores con fuerza de cosa juzgada.

     69 Del mismo modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión (sentencia de 6 octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, EU:C:2009:615, apartado 41).

     70 No obstante, es preciso distinguir la aplicación de una regla procesal ?como es un plazo razonable de prescripción? de la limitación en el tiempo de los efectos de la interpretación de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de abril de 2010, Barth, C-542/08, EU:C:2010:193, apartado 30 y jurisprudencia citada). A este respecto, procede recordar que, habida cuenta de la exigencia fundamental de una aplicación uniforme y general del Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia es el único que puede decidir acerca de las limitaciones en el tiempo que hayan de aplicarse a la interpretación que él mismo haya hecho de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 2 de febrero de 1988, Barra y otros, 309/85, EU:C:1988:42, apartado 13).

     71 Así pues, las condiciones estipuladas por los Derechos nacionales, a las que se refiere el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, no podrán afectar al contenido sustancial del derecho a no estar vinculado por una cláusula considerada abusiva, derecho que la citada disposición, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia recordada en los apartados 54 a 61 de la presente sentencia, atribuye a los consumidores.

     72 Pues bien, la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013, equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

     73 De lo anterior se deduce que una jurisprudencia nacional ?como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013? relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11, EU:C:2013:164, apartado 60).

     74 En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013, puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09, EU:C:2010:581, apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/14, EU:C:2016:278, apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14, EU:C:2016:514, apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C-554/14, EU:C:2016:835, apartados 67 a 70).

    75 De todas las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.

Sobre las restantes cuestiones prejudiciales

    76 Habida cuenta de la respuesta dada a las cuestiones prejudiciales primera y segunda en el asunto C-154/15 y a la primera cuestión prejudicial en los asuntos C-307/15 y C-308/15, no procede responder a las restantes cuestiones prejudiciales.

Enlace a la resolución: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=186483&pageIndex=0&doclang=es&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=518172

3) SENTENCIA 678/2016, DE 17 DE NOVIEMBRE. RECURSO DE CASACION. NUM.: 3263/2014

Roj: STS 5102/2016 - ECLI:ES:TS:2016:5102

Ponente: Exmo. Sr. D. Excmo. Sr. D. José Antonio Seijas Quintana

Materia:

Propiedad horizontal. Impugnación de acuerdos. Contribución de los locales comerciales a los gastos ordinarios por la supresión de barreras arquitectónicas: bajada del ascensor a cota cero y modificación de las escaleras.

Resumen:

Acción de nulidad del acuerdo comunitario que obligaba a la entidad demandante a contribuir en los gastos originados por la supresión de barreras arquitectónicas a realizar en el ascensor y escalera. Se opuso la comunidad alegando que la obra de supresión era necesaria, no ornamental, y que por ello todos los propietarios debían contribuir. La demanda fue desestimada al acogerse esta última postura, obra de adecuación de una instalación general a la legislación específica de "accesibilidad" de personas no puede calificarse de "mejora". Casación por interés casacional en la modalidad de doctrina contradictoria de audiencias. Existencia de jurisprudencia de la Sala contraria a la decisión impugnada. La audiencia confunde lo que es el quorum necesario para aprobar una obra, que se considera necesaria, con el régimen jurídico aplicable a su pago y que se concreta en este caso en el mantenimiento de las exenciones estatutarias. Una cosa es la obligatoriedad de las obras y otra distinta el marco legal y estatutario que vincula a los comuneros para su contribución al pago las mismas. En este caso los estatutos exoneraban del pago. Las sentencias citadas por la comunidad demandada recurrida afectan a aspectos distintos, pues en ambas se trataba de establecer un servicio nuevo donde antes no lo había y de cuyos gastos, a diferencia del presente caso, en ningún momento se exoneraba en los estatutos a los locales.

Doctrina jurisprudencial aplicable:

«Constituye un hecho incuestionable -STS 10 de marzo 2016- la posibilidad de actualizar las edificaciones de uso predominantemente residencial mediante la incorporación de nuevos servicios e instalaciones para hacer efectiva la accesibilidad y movilidad de los inquilinos. Lo que se cuestiona en este caso es si esa necesidad que tienen los propietarios de viviendas, en este caso de bajar el ascensor a cota cero y eliminar los peldaños de la escalera que llegaban hasta la puerta de entrada del edificio, es un derecho de la Comunidad sin limitaciones, que se puede imponer a todos los comuneros haciéndoles participes del gasto que la obra conlleva, conforme a su cuota de participación en la comunidad, por ser obras que se dirigen a eliminar barreras arquitectónicas, al margen de las normas rectoras de la comunidad, en los términos y condiciones que establece el artículo 9, e) para los gastos generales de la LPH, que se remite a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, o lo que es igual, sin respetar aquellas exenciones previstas en los estatutos.

Este criterio ha sido confirmado por la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas, en su disposición final primera, por el que se da nueva redacción al artículo 10 de la LPH, sobre «obras necesarias de conservación y accesibilidad», en la que su artículo 10.2 c) señala expresamente que «Los pisos o locales quedarán afectos al pago de los gastos derivados de la realización de dichas obras o actuaciones en los mismos términos y condiciones que los establecidos en el artículo 9 para los gastos generales».

Esta Sala ha declarado con reiteración (sentencias de 18 de noviembre de 2009; 7 de junio 2011; 6 de mayo y 3 de octubre de 2013 y 10 de febrero 2014) que las exenciones genéricas de gastos que afectan a los locales contenidas en las cláusulas estatutarias, con apoyo en el no uso del servicio, comprenden tanto los gastos ordinarios como los extraordinarios, y tanto para la conservación y funcionamiento del ascensor, como de los precisos para la reforma o sustitución de este o de las escaleras que ya existen y que simplemente se transforman para adecuarlas a una necesidad nueva, pues en ambos casos estamos ante unos locales que no tienen acceso al portal ni a la entrada ni tienen participación en uno ni en otro elemento y como tal están excluidos del coste supondría la reforma pretendida por la Comunidad.

La respuesta no es la que ofrece la sentencia. Se confunde lo que es el quorum necesario para aprobar una obra, que se considera necesaria, con el régimen jurídico aplicable a su pago y que se concreta en este caso en el mantenimiento de las exenciones estatutarias, contra lo dispuesto en la sentencia recurrida. Y es que una cosa es la obligatoriedad de las obras y otra distinta el marco legal y estatutario que vincula a los comuneros para su contribución al pago las mismas.

La sentencias de esta Sala que cita la recurrida, de 20 de 0ctubre de 2010 y 23 de abril de 2014, plantean problemas distintos: la primera, después de reconocer que el principio de autonomía de la voluntad en las relaciones privadas expresamente recogidas en el artículo 396 último párrafo del Código Civil, autoriza las normas estatutarias que en determinadas circunstancias fijan el régimen de contribución en algunos gastos comunitarios de forma diferente y la cuota de participación fijada en el título pudiendo incluso eximir de la obligación de contribuir a determinados gastos a algunas viviendas o locales, declara que «las cláusulas que eximen del deber de contribuir a "gastos de conservación, limpieza, alumbrado de portales y escaleras" a los propietarios locales que no tienen acceso por dichos portales, deben entenderse en el sentido de que no les libera del deber de contribuir a sufragar los gastos de instalación de los mismos, en aquellos casos en los que es necesaria para la adecuada habitabilidad del inmueble, ya que, como afirma la referida sentencia 1151/2008, redunda en beneficio, sin excepción, de los propietarios del inmueble e incrementa no solo el valor de los pisos o apartamentos, sino de la finca en su conjunto, por lo que resultaría abusivo que la contribución a su pago no tuviera que ser asumida por todos los condueños».

La segunda, plantea el problema de si los propietarios de unos locales de negocio deben participar en el pago de los gastos ocasionados por la instalación en el edificio de una plataforma, «salva escaleras», para evitar las barreras arquitectónicas, cuando por lo previsto en los estatutos resulten exentos de la contribución a los gastos de ascensor. La sentencia cita la de 10 de febrero de 2014, señalando que el alcance de la exención relativa a obras de adaptación o sustitución de los ascensores no resulta comparable a aquellos supuestos en donde la instalación del ascensor se realiza por primera vez; pues se trata de garantizar la accesibilidad y mejora general del inmueble.

Por tanto, en ambos casos se trataba de establecer un servicio nuevo donde antes no lo había y de cuyos gastos en ningún momento se exoneraba en los estatutos a los locales».

Se estima el recurso de casación.

Enlace a la resolución: http://www.poderjudicial.es/search/documento/TS/7874630/Propiedad%20horizontal/20161125

4) SENTENCIA SENTENCIA 673/2016, DE 16 DE NOVIEMBRE. RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCION PROCESAL Y DE CASACION. NUM.: 3186/2014

Roj: STS 4974/2016 - ECLI:ES:TS:2016:4974

Ponente: Exmo. Sr. D. Antonio Salas Carceller

Materia:

Prescripción adquisitiva extraordinaria sobre bienes muebles. Requisitos: basta la posesión en concepto de dueño, pública, pacífica e ininterrumpida durante seis años.

Resumen:

Prescripción adquisitiva extraordinaria sobre bienes muebles. Requisitos. Basta la posesión en concepto de dueño, pública, pacífica e ininterrumpida durante seis años. La "possessio ad usucapionem" no requiere necesariamente un contacto físico directo con la cosa ya que, en ocasiones, coexisten dos posesiones distintas sobre un mismo objeto (posesión mediata e inmediata). Esta última es la del sujeto que detenta materialmente la cosa, y la posesión mediata es, sin embargo, una posesión sin contacto material pero reconocida por el detentador o poseedor inmediato. En el presente caso se ha de afirmar la existencia de posesión mediata. En cuanto a la posesión en concepto de dueño no es exigible que se adquiera de quien figura como tal en el Registro de la Propiedad, ni confundir este requisito con el de la buena fe, requiriendo en cualquier caso la existencia de actos inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico. Extraordinario por infracción procesal. Incongruencia, no concurre cuando se da acogida a lo que sustancialmente está comprendido en el objeto del pleito o implícitamente en las pretensiones deducidas en la demanda. Incongruencia extra petita; no concurre porque la sentencia recurrida realiza una calificación jurídica respecto de la cual el tribunal no está sujeto a lo afirmado por las partes. Error en la valoración de prueba: no concurre porque no existe por la Audiencia una decisión irrazonable o arbitraria.

Doctrina jurisprudencial aplicable:

«El artículo 609 CC incluye la prescripción adquisitiva o usucapión como modo de adquisición de la propiedad que tiene lugar por la posesión de la cosa durante el tiempo marcado por la ley, con la concurrencia de los demás requisitos que se exigen en cada supuesto. Concretamente, en el caso de los bienes muebles el artículo 1955 CC dispone que el dominio de tales bienes se prescribe por la posesión no interrumpida de tres años con buena fe y también por la posesión no interrumpida de seis años, sin necesidad de ninguna otra condición; aunque lógicamente dicha posesión ha de ser en todo caso en concepto de dueño en el sentido a que se refiere el artículo 436 CC, pues el siguiente artículo 447 dispone que sólo la posesión que se adquiere y se disfruta en concepto de dueño puede servir para adquirir el dominio.

La possessio ad usucapionem no requiere necesariamente un contacto físico directo con la cosa ya que, en ocasiones, coexisten dos posesiones distintas sobre un mismo objeto, que reciben la denominación de posesión mediata y posesión inmediata. Esta última es la del sujeto que detenta materialmente la cosa, y la posesión mediata es, sin embargo, una posesión sin contacto material pero reconocida por el detentador o poseedor inmediato. Por tanto se ha de afirmar la existencia de posesión mediata por parte de doña O y, posteriormente, de su hijo don José Ramón –demandado- mientras la espada se encontraba depositada en el Museo del Ejército.

En cuanto a la posesión en concepto de dueño procede la cita de la sentencia de esta sala núm.44/2016, de 11 de febrero, y las que allí se mencionan. Se dice en ella lo siguiente:

«(…) cuando se trata de la prescripción adquisitiva -singularmente en el caso de la extraordinaria- ha de estimarse consumada cuando concurre el requisito de la posesión en concepto de dueño, pública, pacífica y no interrumpida ( artículo 1941 del Código Civil ), sin que pueda exigirse para que la posesión pueda ser considerada en "concepto de dueño" que se adquiera de quien figura como tal en el Registro de la Propiedad, ni confundir este requisito con el de la buena fe -que resulta innecesaria en el caso de la prescripción extraordinaria, como es el caso, según lo dispuesto por el artículo 1959 del Código Civil - lo que se deriva de la propia doctrina jurisprudencial citada por la recurrente, que queda resumida por la STS núm. 467/2002, de 17 mayo , que con cita de otras muchas resoluciones, afirma que la jurisprudencia viene reiterando que el requisito de la "posesión en concepto de dueño" no es puramente subjetivo o intencional, por lo que no basta la pura motivación volitiva ( Sentencias 6 octubre 1975 y 25 octubre 1995 ) representada por el ánimo de tener la cosa para sí, sino que es preciso, además, el elemento objetivo o causal ( SSTS de 20 noviembre 1964 y 18 octubre 1994 ) consistente en la existencia de “actos inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico” ( Sentencia 3 octubre 1962 , 16 mayo 1983 , 29 febrero 1992 , 3 julio 1993 , 18 octubre y 30 diciembre 1994 , y 7 febrero 1997 ), “realización de actos que solo el propietario puede por sí realizar” ( STS 3 junio 1993 ); “actuar y presentarse en el mundo exterior como efectivo dueño y propietario de la cosa sobre la que se proyectan los actos posesorios” ( STS 30 diciembre 1994 )...».

La misma sentencia razona en el sentido de que el fundamento de la usucapión es de carácter objetivo y consiste en dar seguridad a los derechos de modo que, transcurrido el tiempo fijado por la ley en el ejercicio del derecho y concurriendo los demás requisitos exigidos, tal derecho queda consolidado y cubierto frente a todos, evitando así las dificultades de prueba que pudieran existir para justificar el origen de derechos reales adquiridos en tiempos ya lejanos.

Pues bien, atendiendo a lo argumentado hasta el momento resulta que el demandado don J devino propietario exclusivo de la espada Tizona pues, sin necesidad de cualesquiera otras consideraciones y atendiendo a la justificación más evidente de su dominio, le pertenecía por donación de su madre doña Olga que a su vez era titular de tal derecho, en cualquier caso, al haberlo obtenido por prescripción adquisitiva o usucapión en cuanto había sido poseedora exclusiva de la espada en concepto de dueña durante más de los seis años que al efecto exige el artículo 1955 CC.

Es así porque cuando fallece su hermano don Pedro en el año 1987, queda doña Olga como única depositante de la espada que había sido de su padre don JM y, aunque ello ni siquiera es necesario para la prescripción extraordinaria que se consumó a su favor, incluso cabría deducir su buena fe por entender que la titularidad de la espada estaba de algún modo vinculada al marquesado de F y no podía pasar –ni siquiera en parte- a ser de titularidad de personas extrañas a la familia, lo que venía corroborado además por el hecho de que su hermano don P no hiciera mención en su testamento a la existencia de la espada. Pero aunque no fuera así, como se ha repetido, bastaba el transcurso de seis años desde el fallecimiento de don Pedro para que se consumara la usucapión a favor de su hermana doña O –madre del demandado- ya que no cabe duda de que poseyó a título de dueña durante todo ese tiempo – en que las demandantes y sus padres ignoraban que la espada había pertenecido en todo o en parte a su causante don Pedro- y buena prueba de ello es que el Museo del Ejército como poseedor inmediato –ella lo era con carácter mediato- se dirigió en todo momento exclusivamente a su esposo –reconociendo el dominio de ella- para cualquier gestión relacionada con la Tizona. En definitiva cabe afirmar que la usucapión extraordinaria se consumó a favor de doña O por el transcurso de seis años desde del fallecimiento de don P, por tanto con efecto desde el 18 de marzo de 1993, y en consecuencia desde ese momento podía disponer íntegramente de la espada y, en consecuencia, donarla a su hijo don José Ramón, como efectivamente hizo.

Como consecuencia de ello el recurso ha de ser estimado y tras casar la sentencia recurrida, esta sala ha de resolver en el sentido de desestimar la demanda interpuesta».

Se desestima el recurso extraordinario por infracción procesal y se estima el recurso de casación.

Enlace a la resolución: http://www.poderjudicial.es/search/contenidos.action?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=7873543&links=&optimize=20161124&publicinterface=true

5) SENTENCIA 100/2017, DE 15 DE FEBRERO. RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCION PROCESAL Y DE CASACIÓN. NUM.: 2580/2013

Roj: STS  568/2017 - ECLI:ES:TS:2017:568

Ponente Exmo. Sr. D. Pedro Vela Torres

Materia:

Contratos de permuta financiera. Cumplimiento por la entidad de servicios de inversión de sus deberes legales de información, excluyentes del error vicio del consentimiento por parte del cliente.

Resumen:

Contratos de permuta financiera. Cumplimiento por la entidad de servicios de inversión de sus deberes legales de información, excluyentes del error vicio del consentimiento por parte del cliente. La falta de información de los riesgos inherentes a los contratos de swap, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía, como a un también elevado coste de cancelación, puede hacer presumir el error en quien contrató con dicho déficit informativo. Aunque por sí mismo el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio en la contratación del producto financiero, la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, incide en la apreciación del error. Tal información no se suministra con una simple advertencia en el condicionado general del contrato presentado a la firma. En el presente caso el banco informó al cliente de los riesgos de la operación, que es elemento determinante para la formación del consentimiento en este tipo de contratos. Al considerarse cumplido el deber de información al cliente sobre el riesgo económico no puede apreciarse que se propiciara un error en la prestación del consentimiento.

Doctrina jurisprudencial aplicable:

El recurso de casación, en su modalidad de interés casacional, se formula en tres motivos.

El primero se descompone en dos submotivos. El primer submotivo denuncia la infracción de los arts. 1265 , 1266 y 1269 CC y de la jurisprudencia que los desarrolla. El segundo, alega infracción de los arts. 5 y 7 b) de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y del art. 1288 CC .

El segundo motivo se funda en la infracción de los arts. 79 bis, apartados 3 , 4 y 7, LMV, 5.3 del Real Decreto 629/1993 y 60 y 64 del Real Decreto 217/2008 , y de la jurisprudencia que los interpreta.

El tercer motivo se basa en la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre la información que la entidad de servicios de inversión debe suministrar al cliente, así como sobre los costes de cancelación de los contratos.

La parte recurrida se opuso a la admisión del recurso de casación, por considerar que no respetaba el relato de hechos declarados probados de la sentencia recurrida, no se justifica el interés casacional, no se individualiza el problema jurídico planteado y se citan como infringidos preceptos genéricos y heterogéneos.

Pese a que su formulación casacional no es todo lo rigurosa que sería deseable, los dos primeros motivos de casación sí resultan admisibles, aunque debe advertirse que el tercero no es propiamente un motivo autónomo, sino una justificación de la existencia de interés casacional. En tales motivos se identifican las normas supuestamente infringidas, relativas a la normativa del mercado de valores sobre las obligaciones de información de las entidades de servicios de inversión, y la regulación del error vicio del consentimiento en el Código Civil. Es decir, los problemas jurídicos están suficientemente identificados y el interés casacional es evidente a la vista de cómo se ha planteado el problema ante las distintas Audiencias Provinciales, con líneas de decisión diferentes. Esto ha permitido que la parte recurrida pueda haberse opuesto adecuadamente al recurso, sabiendo cuáles eran las cuestiones relevantes, y que el tribunal haya podido abordar las cuestiones jurídicas planteadas.

En la medida en que los motivos están íntimamente relacionados, puesto que es el déficit de información el que, en su caso, provocaría el error en el consentimiento, serán resueltos conjuntamente.

Las obligaciones de información de las entidades financieras en los contratos de permuta financiera anteriores y posteriores a la incorporación al Derecho español de la normativa MiFID.

Las pretensiones formuladas en la demanda y sostenidas en este recurso de casación se refieren a la nulidad de contratos de swap celebrados antes y después de la entrada en vigor de la Ley 47/2007, de 19 de noviembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, que tuvo como finalidad la incorporación al ordenamiento jurídico español de las Directivas 2004/39/CE, 2006/73/CE y 2006/49/CE (normativa MiFID).

Tras la reforma legal de 2007, se obliga a las entidades financieras a clasificar a sus clientes como minoristas o profesionales (art. 78 bis LMV). Y si se encuadran en la primera categoría, a asegurarse de la idoneidad y conveniencia de los productos ofrecidos y a suministrarles información completa y suficiente, y con la antelación necesaria, sobre los riesgos que conllevan ( art. 79 bis LMV). Asimismo, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, establece en sus arts. 72 a 74 que las entidades que presten tales servicios deben: (i) Evaluar la idoneidad y conveniencia para el cliente del producto ofrecido, en función de sus conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al mismo; (ii) La información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos sobre: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente; b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado; c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes; (iii) En ningún caso, las entidades incitarán a sus clientes para que no les faciliten la información legalmente exigible.

No obstante, la inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la normativa MiFID, en particular el nuevo artículo 79 bis LMV de la Ley del Mercado de Valores (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre ), y su normativa reglamentaria de desarrollo, acentuó la obligación de la entidad financiera de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a este tipo de productos, puesto que siendo el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesa sobre la entidad recurrente no se limita a cerciorarse de que el cliente minorista conoce bien en qué consiste el producto que contrata y los concretos riesgos asociados al mismo, sino que además debe evaluar que, en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, es lo que más le conviene ( sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 102/21016, de 25 de febrero, ente otras muchas). Pero dicha obligación ya existía con anterioridad a la reforma, tanto en la Ley del Mercado de Valores ( arts. 78 y 79) como en el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.

Jurisprudencia sobre el incumplimiento de las obligaciones de información y su incidencia en el error vicio. Aplicación al caso litigioso.

Son ya múltiples las sentencias de esta Sala que conforman una jurisprudencia reiterada y constante que consideran que un incumplimiento de dicha normativa, fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes a los contratos de swap, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía, como a un también elevado coste de cancelación, puede hacer presumir el error en quien contrató con dicho déficit informativo. En concreto, hemos mantenido que en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadoras de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación.

Aunque por sí mismo el incumplimiento de los reseñados deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio en la contratación del producto financiero, la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, incide en la apreciación del error (por todas, sentencias 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 559/2015, de 27 de octubre ).

De este modo partimos de que la entidad financiera venía obligada, con carácter previo a la contratación, a aportar una información clara y comprensible al cliente que le permitiera conocer los riesgos concretos del producto. Tal información no se suministra con una simple advertencia en el condicionado general del contrato presentado a la firma ( sentencias 692/2015, de 10 de diciembre , y 195/2016, de 29 de marzo ).

En este caso, en la sentencia recurrida se han considerado como hechos acreditados (no valoraciones jurídicas) que el administrador de la recurrente fue debidamente informado en la fase precontractual, que se le advirtió del riesgo de liquidaciones negativas, con exposición detallada de los escenarios posibles, y que también se le advirtió de la posibilidad de que la cancelación anticipada de los contratos conllevara un coste. Es decir, se da como probado que el banco informó al cliente de los riesgos de la operación, que es elemento determinante para la formación del consentimiento en este tipo de contratos.

Al considerarse cumplido el deber de información al cliente sobre el riesgo económico en caso de que los intereses fueran inferiores al euribor y sobre los riesgos patrimoniales asociados al coste de cancelación, no puede apreciarse que se propiciara un error en la prestación del consentimiento.

Conclusiones probatorias que no podemos alterar, puesto que el recurso de casación no es una tercera instancia, y que determinan la valoración jurídica relativa a que la información ofrecida por la entidad de servicios de inversión fue la exigida legalmente y no hubo error en el consentimiento, en los términos de los arts. 1265 y 1266 CC , porque el administrador de la recurrente era consciente de los riegos contractuales asumidos.

Como consecuencia de ello, no cabe considerar que se hayan producido las infracciones legales denunciadas.

Por lo que debe desestimarse el recurso de casación.

Enlace a la resolución: http://www.poderjudicial.es/search/documento/TS/7947185/Deber%20de%20informacion/20170301

6) SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA (SALA QUINTA), DE 16 DE FEBRERO DE 2017

ECLI:EU:C:2017:121

Materia: Procedimiento prejudicial. Lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Directiva 2011/7/UE. Operaciones comerciales entre empresas privadas y poderes públicos. Normativa nacional que supedita el abono del principal de una deuda a la renuncia a los intereses de demora y a la compensación por los costes de cobro.

Resumen:

En el asunto C-555/14, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Juzgado de lo Contencioso­administrativo n.º 6 de Murcia, mediante auto de 20 de noviembre de 2014, recibido en el Tribunal de Justicia el 3 de diciembre de 2014, en el procedimiento entre IOS Finance EFC, S.A., y Servicio Murciano de Salud.

La Directiva 2011/7/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de febrero de 2011, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, y en particular su artículo 7, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, que permite al acreedor renunciar a exigir los intereses de demora y la compensación por los costes de cobro como contrapartida al pago inmediato del principal de créditos devengados, siempre consentida, lo que incumbe comprobar al juez nacional.

Doctrina jurisprudencial aplicable:

Acerca de las cuestiones prejudiciales

Observaciones previas

1. 3. Debe señalarse previamente que, según la Comisión, la situación controvertida en el litigio principal no está incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2011/7, sino en el de la Directiva 2000/35, por lo que, contrariamente a lo que se desprende del auto de remisión, es necesario, a su juicio, responder a las cuestiones prejudiciales planteadas a la luz de esta Directiva.

1. 4. Sin embargo, la apreciación llevada a cabo sobre este particular por la Comisión se desprende de su propia interpretación de las disposiciones del Derecho nacional contenidas en el Real Decreto­ley 4/2013, que transponen la Directiva 2011/7 al ordenamiento jurídico español.

1. 5. Ahora bien, conforme a reiterada jurisprudencia, el Tribunal de Justicia no es competente para pronunciarse, en un procedimiento prejudicial, sobre la interpretación de las disposiciones nacionales ni para juzgar si la interpretación que hace de ellas el órgano jurisdiccional remitente es correcta. En efecto, los órganos jurisdiccionales nacionales son los únicos competentes para pronunciarse sobre la interpretación del Derecho nacional (sentencia de 27 de octubre de 2016, Audace y otros, C-114/15, EU:C:2016:813, apartado 65 y jurisprudencia citada).
2. 6. En consecuencia, en la medida en que el juzgado remitente deduce de la interpretación que realiza del Derecho español que la Directiva 2011/7 es aplicable a los hechos del litigio principal, es preciso responder a las cuestiones prejudiciales tal como han sido planteadas.

Sobre las cuestiones prejudiciales primera y segunda

1. 7. Mediante sus cuestiones prejudiciales primera y segunda, que procede examinar conjuntamente, el juzgado remitente desea saber, en esencia, si la Directiva 2011/7, y en particular su artículo 7, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, que permite al acreedor renunciar a exigir los intereses de demora y la compensación por los costes de cobro como contrapartida del pago inmediato del principal de los créditos devengados.

1. 8. Para responder a estas cuestiones prejudiciales, debe señalarse que el objetivo de la Directiva 2011/7, con arreglo su artículo 1, apartado 1, es la lucha contra la morosidad en las transacciones comerciales, ya que esta morosidad constituye, según el considerando 12 de esa Directiva, un incumplimiento de contrato económicamente provechoso para los deudores, a causa, en particular, de los bajos intereses aplicados o de la no aplicación de intereses a los pagos que incurren en mora.
2. 9. No obstante, para cumplir este objetivo, la Directiva 2011/7 no procede a una armonización completa del conjunto de normas relativas a la morosidad en las transacciones comerciales (véase, por analogía con la Directiva 2000/35, la sentencia de 15 de diciembre de 2016, Nemec, C-256/15, EU:C:2016:954,

apartado 46 y jurisprudencia citada).

1. 3. A este respecto, con arreglo a los artículos 4, apartado 1, y 6, de la Directiva 2011/7, los Estados miembros deben velar por que, en las transacciones comerciales en las que el deudor es un poder público, un acreedor que haya cumplido sus obligaciones y que no haya recibido la cantidad adeudada a tiempo tenga derecho a obtener los intereses de demora y la compensación por los costes de cobro en que haya incurrido, a menos que el retraso no sea imputable al deudor.

1. 4. A tal fin, el artículo 7, apartado 1, de la mencionada Directiva obliga ciertamente a los Estados miembros a disponer que una cláusula contractual o una práctica relacionada, en particular, con el tipo de interés de demora o la compensación por los costes de cobro, si resulta manifiestamente abusiva para el acreedor, no sea aplicable o pueda dar lugar a una reclamación por daños. Además, dicho artículo 7 establece que una cláusula contractual o una práctica que excluya el pago de estos intereses o la compensación por los costes de cobro, se considerará, según su apartado 2, manifiestamente abusiva, o se presumirá, según su apartado 3, manifiestamente abusiva, respectivamente.

1. 5. Sin embargo, se desprende de estas disposiciones que éstas se limitan a garantizar que las circunstancias previstas, en particular, en el artículo 4, apartado 1, y en el artículo 6 de la Directiva 2011/7 confieren al acreedor el derecho a exigir los intereses de demora y la compensación por los costes de cobro. Como se deduce del considerando 28 de la Directiva, la imposibilidad de excluir tal derecho por vía contractual tiene por objeto impedir que se abuse de la libertad contractual en perjuicio del acreedor, el cual, en el momento de celebrar el contrato, no puede renunciar a ese derecho.

1. 6. En otras palabras, el objetivo del artículo 7, apartados 2 y 3, de la Directiva 2011/7 es evitar que la renuncia por parte del acreedor a los intereses de demora o a la compensación por los costes de cobro se produzca desde la conclusión del contrato, es decir, en el momento en que se ejerce la libertad contractual del acreedor y, por tanto, en que es posible que el deudor abuse de dicha libertad en perjuicio del acreedor.

1. 7. En cambio, cuando, como en el litigio principal, se cumplen los requisitos establecidos en la Directiva 2011/7 y los intereses de demora y la compensación por los costes de cobro son exigibles, el acreedor, habida cuenta de su libertad contractual, debe seguir teniendo libertad para renunciar a los importes adeudados en concepto de dichos intereses y de la compensación, concretamente como contrapartida del pago inmediato del principal.

1. 8. Además, el considerando 16 de la Directiva, que precisa que ésta no debe obligar a un acreedor a exigir intereses de demora, confirma esta afirmación.

1. 9. En consecuencia, como en esencia pone de manifiesto la Abogado General en el punto 62 de sus conclusiones, de la Directiva 2011/7 no se deduce que ésta se oponga a que el acreedor renuncie libremente al derecho a exigir los intereses de demora y la compensación por los costes de cobro.

1. 10. Dicho esto, tal renuncia estará sometida al requisito de que se haya consentido de manera efectivamente libre, de modo que no debe constituir a su vez un abuso de la libertad contractual del acreedor imputable al deudor.

1. 11. En un caso como el del litigio principal, para apreciar si la renuncia ha sido libremente consentida, es necesario asegurarse de que el acreedor haya podido realmente disponer de todos los recursos efectivos para exigir, si lo hubiese deseado, el pago de la deuda íntegra, incluidos los intereses de demora y la compensación por los costes de cobro, extremo que incumbe comprobar al juzgado remitente.

1. 12. Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales primera y segunda que la Directiva 2011/7, y en particular su artículo 7, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, que permite al acreedor renunciar a exigir los intereses de demora y la compensación por los costes de cobro como contrapartida al pago inmediato del principal de créditos devengados, siempre que esta renuncia sea libremente consentida, lo que incumbe comprobar al juez nacional.

Sobre la tercera cuestión prejudicial

      37

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, no es preciso responder a la tercera cuestión prejudicial, ya que sólo se planteó para el a las cuestiones prejudiciales

primera y segunda en sentido afirmativo.

Enlace a la resolución: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=187923&pageIndex=0&doclang=ES&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=614922

7) SENTENCIA 119/2017, DE  23 DE FEBRERO.  RECURSO DE CASACIÓN.    NUM.: 2770/2013

Roj: STS 646/2017 - ECLI:ES:TS:2017:646

Ponente: Exmo. Sr. D. ?Ignacio Sancho Gargallo

Materia:

Contratos bancarios. Obligaciones de información de la entidad en un supuesto de contratación de un swap por alguien que no era inversor profesional. Error en el consentimiento.

Resumen:

Constituye jurisprudencia constante que tanto bajo la normativa MiFID como en la pre MiFID en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadores de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación. Aunque por sí mismo el incumplimiento de los reseñados deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio en la contratación del producto financiero, la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, incide en la apreciación del error. En casos similares se ha reiterado que la entidad financiera demandada (Banco Santander) estaba obligada a suministrar, con carácter previo a la contratación, una información clara y comprensible al cliente que permitiera conocer los riesgos concretos del producto. En este caso se consideró por la AP que hubo información y aunque la valoración de la suficiencia de la información suministrada en relación con los reseñados deberes legales impuestos por la normativa MiFID es jurídica, se apoya en unos hechos declarados probados que no pueden ser alterados en casación.

Doctrina jurisprudencial aplicable:

«[…] la entidad financiera demandada (Banco X) estaba obligada a suministrar, con carácter previo a la contratación, una información clara y comprensible al cliente (X) que permitiera conocer los riesgos concretos del producto.

La Audiencia concluye que la información suministrada cumplía con estas exigencias en atención a la prueba testifical, que puso de relieve que había habido diferentes reuniones entre el demandante y los empleados del banco, en las que se explicó el funcionamiento del producto y sus riesgos, que junto con el contenido del contrato y del anexo permitían a una persona que ya tenía experiencia en productos financieros complejos, prestar su consentimiento con conocimiento de causa.

Aunque la valoración de la suficiencia de la información suministrada en relación con los reseñados deberes legales impuestos por la normativa MiFID es jurídica, se apoya en unos hechos declarados probados que no pueden ser alterados: «al actor se le informó del objeto, funcionamiento, ventajas y riesgos del contrato de permuta financiera y se le realizó además el test de conveniencia y este procedió a suscribir el CMOF, primero, y el contrato de permuta de tipos de interés, después».

A la vista de lo anterior, es difícil contrariar la valoración jurídica realizada por la Audiencia sin contradecir la base fáctica.

En consecuencia, no encontramos razones para advertir en el enjuiciamiento de la Audiencia una vulneración de las normas legales sobre los deberes de información en la comercialización de productos financieros ni de las que regulan el error vicio, razón por la cual se desestiman los dos motivos de casación».

Se desestima el recurso de casación.

Enlace a la resolución: http://www.poderjudicial.es/search/documento/TS/7950569/Deber%20de%20informacion/20170306

8) SENTENCIA 130/2017, DE  27 DE FEBRERO.  RECURSO DE CASACIÓN.   

NUM.: 2102/2014

Roj: STS 720/2017 - ECLI:ES:TS:2017:720

Ponente: Exmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena

Materia:

Productos financieros complejos. Orden de compra de participaciones preferentes. Caducidad de la acción. Día inicial. Relevancia de la solicitud de diligencias preliminares previas a la interposición de la demanda.

Resumen:

Se formula demanda solicitando la nulidad del contrato de depósito y de las órdenes de compra de participaciones preferentes con devolución del importe depositado, más intereses legales y costas o, alternativamente, se declare la obligación de indemnizar al demandante por los daños y perjuicios causados condenándole al pago del importe depositado, más intereses legales y costas. En primera instancia se desestimó la demanda al apreciar la excepción de caducidad formulada en la contestación. Recurrida en apelación se estimó el recurso y la demanda declarando nulos los contratos. El recurso de casación versa sobre la caducidad de la acción de anulación de los contratos, por concurrir vicio del consentimiento consistente en error. La Sala expone la doctrina sobre la fecha inicial del plazo de caducidad de los contratos relacionados con la adquisición de productos financieros complejos y de riesgo y concluye que la tesis del recurrente no se ajusta a ella, añadiendo que, en todo caso, la acción no podría entenderse caducada porque, cualquiera que fuera el momento inicial del plazo de caducidad, dicho plazo finalizó no cuando se interpuso la demanda, sino cuando se presentó la solicitud de diligencias preliminares previas a la demanda, a las que se opuso la demandada.

Doctrina jurisprudencial aplicable:

« […] hemos declarado en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error. […]

La remisión por X a la demandante de estadillos en los que, en los primeros meses, aparecía una pequeña variación en el valor de las preferentes (en unos casos a la baja y en otros al alza) respecto de la cantidad que pagó la cliente no tiene entidad suficiente para ser considerado como un evento que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error y, por tanto, deba ser tomado en consideración como momento inicial del plazo para ejercitar la acción de anulación de los contratos. Como reconoce la recurrente, no fue hasta el año 2008 cuando se produjo el desplome en el valor de las participaciones preferentes, que puede considerarse como el evento que permitió a la demandante ser consciente del error en que había incurrido sobre la naturaleza y los riesgos reales de los productos comercializados por X.

 En todo caso, como argumento de refuerzo, la acción no podría considerarse caducada porque, cualquiera que fuera el momento inicial del plazo de caducidad (la emisión de las órdenes de compra, la remisión de los primeros  estadillos, el desplome  del valor de las preferentes),  dicho plazo finalizó no cuando se interpuso la demanda, sino cuando se presentó la solicitud de diligencias preliminares previas a la demanda, a las que se opuso la demandada».

Se desestima el recurso de casación.

Enlace a la resolución: http://www.poderjudicial.es/search/documento/TS/7956150/Prescripcion/20170310

9) SENTENCIA 151/2017, DE 2 DE MARZO. RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCION PROCESAL Y RECURSO DE CASACION. NUM.: 1016/2014

Roj: STS 726/2017 - ECLI:ES:TS:2017:726

Ponente: Exmo. Sr. D. ? Rafael Sarazá Jimena

Materia:

Propiedad industrial. Marcas. Acción por infracción de marca. Conflicto entre marca y nombre de dominio y signo en la cabecera de un diario digital. Riesgo de confusión.

Resumen:

Recurso extraordinario por infracción procesal: inexistencia de incongruencia tras el auto de aclaración; cuestiones sustantivas y valoraciones jurídicas ajenas al ámbito del este recurso. Marcas de cobertura. El derecho exclusivo del titular de una marca comunitaria para prohibir a cualquier tercero el uso en el tráfico económico de signos idénticos o similares a su marca se extiende al tercero titular de una marca comunitaria posterior sin que sea necesaria una declaración previa de nulidad de esta última marca (criterio aplicable a las marcas nacionales). La vigencia de la marca permite prohibir a terceros que usen como nombre de dominio un signo que por ser idéntico o semejante a la marca y por ser idénticos o similares los productos o servicios implique riesgo de confusión. Inexistencia de anterioridad en el uso del nombre de dominio. Alcance del riesgo de confusión. Doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo sobre el juicio comparativo necesario para decidir si hay riesgo de confusión. En el caso: el análisis del riesgo de confusión ha respetado la doctrina jurisprudencial (no hay desintegración artificial del signo); inexistencia de arbitrariedad en la apreciación del riesgo de confusión (mayor o menor relevancia de los elementos gráfico o denominativo; naturaleza del producto y forma de comercialización; consumidor medio; marca denominativa que coincide con la designación de un producto ofertado en el sector).

Doctrina jurisprudencial aplicable:

«El riesgo de confusión consiste en que el público pueda creer que los productos o servicios identificados con los signos que se confrontan proceden de la misma empresa o, en su caso, de empresas vinculadas, dado que el riesgo de asociación no es una alternativa a aquel, sino que sirve para precisar su alcance.

La jurisprudencia de la sala sobre las directrices que deben seguirse en el juicio comparativo necesario para comprobar si concurre riesgo de confusión ha sido compendiada en las sentencias 95/2014, de 11 de marzo, y 382/2016, de 19 de mayo […]

El análisis del riesgo de confusión llevado a cabo por la Audiencia Provincial ha respetado estas exigencias. No ha realizado una desintegración artificial del signo, sino que ha llevado a cabo un análisis de conjunto en el que ha atendido al grado de similitud gráfica, fonética y conceptual de los elementos dominantes que, tratándose de una marca denominativa y de un signo mixto que identifica un diario digital ubicado en una web a la que se accede a través de un determinado nombre de dominio, están constituidos por el elemento dominante de la marca, que coincide sustancialmente con el nombre de dominio y con la parte denominativa del signo utilizado como cabecera del diario digital.

Además, la Audiencia Provincial ha realizado una apreciación global de los demás factores pertinentes para apreciar el riesgo de confusión, como es el relativo a la identidad de los productos o servicios, el acceso a los mismos a través de internet y de que para acceder al periódico digital haya de escribirse en el equipo informático un nombre de dominio sustancialmente igual a la marca, etc.

Como declaramos en la sentencia 777/2010, de 9 de diciembre, la exigencia de una visión de conjunto no excluye el estudio analítico y comparativo de los elementos integrantes de los respectivos signos en orden a evaluar la distinta importancia en relación con las circunstancias del caso, pues pueden existir elementos distintivos y dominantes que inciden en la percepción del consumidor conformando la impresión comercial. Lo que se prohíbe es la desintegración artificial, la descomposición de la unidad cuando la estructura prevalezca sobre sus componentes parciales. Y la Audiencia Provincial ha respetado estas premisas».

Se desestima el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación.

Enlace a la resolución: http://www.poderjudicial.es/search/contenidos.action?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=7956156&links=&optimize=20170310&publicinterface=true

10) SENTENCIA 16/2017, DE 16 DE ENERO, DE PLENO. RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCION PROCESAL Y DE CASACIÓN.

NUM.: /

Roj: STS 17/2017 - ECLI:ES:TS:2017:17

Ponente: Exmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres

Materia:

Contrato de afiliación a un club de vacaciones que elude la regulación de la Ley 42/1998. Nulidad. Condición de consumidor del adquirente, una concreta operación con ánimo de lucro no excluye la cualidad de consumidor. Voto particular.

Resumen:

Se interpone recurso de casación frente a una sentencia que desestimó una pretensión de nulidad de un contrato de adhesión a un club de vacaciones por, entre otras razones, no resultar de aplicación la Ley 42/1998 ya que este contrato no comportaba un derecho real de aprovechamiento por turno y porque la demandante no era consumidora por cuanto su intención era obtener un beneficio con su reventa. La Sala Primera estima el recurso de casación. Considera aplicable al contrato la citada ley porque no solo se adquiría un simple paquete vacacional sino que suponía la integración en una comunidad, mediante el abono de cuotas periódicas de mantenimiento y una cuota de entrada, de forma que parece que si estaba adquiriendo un aprovechamiento por turno de bienes inmuebles. De hecho se constituye un derecho por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un periodo determinado al año, supuesto contemplado en el artículo 1.7 de la Ley 42/1998. Como el contrato infringe diversos aspectos de esta Ley, se confirma la nulidad del contrato acordada en la primera instancia. La Sala considera consumidor al demandante, en la medida en que al adquirir el derecho actuaba en un ámbito ajeno a su actividad empresarial o profesional, sin que el ánimo de lucro derivado de su finalidad de reventa impida esta actuación y la no consideración de consumidor, a salvo de que estas operaciones para enriquecerse las hiciera con habitualidad y no consta.

Doctrina jurisprudencial aplicable:

Primer motivo de casación. Nulidad de los contratos celebrados al margen de lo dispuesto en la Ley 42/1998, de 15 de diciembre.

 1.- El primero de los motivos, al amparo del artículo 477.2.3° LEC , pone de manifiesto la existencia de criterios contradictorios de distintas

        Audiencias Provinciales respecto de la aplicación o no a estos contratos, que versan sobre «paquetes vacacionales» o «derechos de afiliación», de la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, y en concreto, de su art. 1.7, que sanciona con la nulidad de pleno derecho el incumplimiento de sus disposiciones, sosteniendo la recurrente que la redacción abstracta del contrato tiene precisamente como finalidad eludir la aplicación de dicha norma .

 2.- La Ley 42/1998, de 15 de diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico y normas tributarias, establece en su art. 1.1 el ámbito objetivo de dicha norma , al decir:

«Es objeto de esta Ley la regulación de la constitución, ejercicio, transmisión y extinción del derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, que atribuye a su titular la facultad de disfrutar, con carácter exclusivo, durante un período específico de cada año, un alojamiento susceptible de utilización independiente por tener salida propia a la vía pública o a un elemento común del edificio en el que estuviera integrado, y que esté dotado, de modo permanente, con el mobiliario adecuado al efecto, y el derecho a la prestación de los servicios complementarios...».

        El contrato litigioso no tendría encaje directo en dicha definición, pero en la medida que la Sra. Milagrosano adquiría simplemente la prestación de unos servicios (lo que se conoce como paquete vacacional), sino la integración en una comunidad (membresía), mediante el abono de una cuota de entrada y de cuotas periódicas de mantenimiento, parece evidente que sí estaba contratando un aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, si bien mediante una fórmula que pretendía eludir la aplicación de la normativa específica en la materia (la mencionada Ley 42/1998 y la Directiva 94/47/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 1994, relativa a la protección de los adquirentes en lo relativo a determinados aspectos de los contratos de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido).

A tal efecto, no es baladí recordar que la propia Directiva que sustituyó a la citada, la 2008/122/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de enero de 2009, relativa a la protección de los consumidores con respecto a determinados aspectos de los contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio, advierte expresamente en sus considerandos iniciales de la necesidad de evitar fraudes y la elusión de la normativa tuitiva de los consumidores, al decir:

«(1) ...[Además, la experiencia adquirida en la aplicación de la Directiva

94/47/CE ha demostrado que algunos aspectos que ya estaban cubiertos necesitan una actualización o una precisión para impedir que se creen productos con la finalidad de eludir las disposiciones de la presente Directiva.

»2) Las lagunas existentes en la normativa crean importantes distorsiones de la competencia y plantean graves problemas a los consumidores...».

Y la misma finalidad tiene la vigente Ley 4/2012, de 6 de julio, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio y normas tributarias, que traspuso a nuestro ordenamiento interno dicha Directiva.

 3.- Del propio enunciado contractual antes reseñado, se desprende que, en realidad, estamos ante un contrato por el que se constituye un derecho, sin expresión de su carácter real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, que, bajo la apariencia de apartarse de la figura del derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, no cumple su regulación normativa en la Ley 42/1998, de 15 de diciembre. Materializándose así el presupuesto contemplado en el art. 1.7 de la propia Ley 42/1998 , conforme al cual, son también objeto de la misma los contratos por virtud de los cuales se constituya o transmita cualquier otro derecho real o personal por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un periodo determinado o determinable al año. Al que, como veremos, se anuda la consecuencia jurídica de la nulidad de pleno derecho del contrato en cuestión.

 4.- A pesar de que la Directiva 94/47/CEE no imponía una determinada modalidad contractual ni una concreta configuración jurídica para el derecho de aprovechamiento por turno transmitido, la Ley 42/1998 no acogió la pluralidad estructural en su configuración jurídica, por lo que el derecho de aprovechamiento por turno sólo podía constituirse como derecho real limitado (salvo si se optaba por la modalidad de arrendamiento de temporada de bienes inmuebles vacacionales a que se refiere el art. 1.6), y había de sujetarse imperativamente (incluso en esta otra modalidad) a lo dispuesto en la Ley.

Así, prima facie , conforme a los arts. 1.1 y 1.2 de la Ley 42/1998 , según el contenido objetivo del contrato antes transcrito, el mismo no supondría la constitución de un derecho real sobre un bien inmueble concreto y diferenciado. Pero si atendemos a lo dispuesto en los apartados 5 y 7 del mismo art. 1, debemos concluir que la citada Ley resulta aplicable al contrato litigioso, por cuanto el art. 1.5 establece que «lo dispuesto en la presente Ley se aplicará al propietario, promotor y a cualquier persona física o jurídica que participe profesionalmente en la transmisión o comercialización de derechos de aprovechamiento por turno»; y el contrato de que se trata es claro que se refiere a la comercialización de un peculiar aprovechamiento por turno. Y fundamentalmente, porque el art. 1.7 incluye en su ámbito de aplicación al «contrato por virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un periodo determinado o determinable al año».

A su vez, ha de tenerse en cuenta, como ya se ha dicho, que el mencionado art. 1.7 sanciona con la nulidad de pleno derecho los contratos a los que se refiere, y el que nos ocupa no solo no se adapta a la Ley 42/1998 , sino que, como bien se dice en la sentencia de primera instancia, la infringe en diversos aspectos, referidos a sus arts. 10, 11 y 12.

En su virtud, al ser consecuencia ineludible de lo expuesto la nulidad del contrato litigioso, debe estimarse el primer motivo de casación, al haber infringido la sentencia recurrida el art. 1.7 de la Ley 42/1998 .

Segundo motivo de casación. Condición de consumidor a los efectos de la legislación de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles.

 1.- El segundo motivo, formulado también al amparo del art. 477.2.3° LEC , pone de manifiesto la existencia de criterios contradictorios en las distintas Audiencias Provinciales, respecto de la consideración de la adquirente como consumidora, en los términos de la Ley General de Consumidores y Usuarios, denunciando la infracción de lo dispuesto en sus arts. 2 y 3 .

La Audiencia Provincial niega la condición de consumidora de la recurrente, por considerar que realmente era una inversora, que pretendía obtener una rápida rentabilidad de su inversión, mediante la reventa por parte de la propia entidad demandada de los derechos adquiridos.

 2.- El artículo 1.5 de la derogada Ley 42/1998 (precepto equivalente al nuevo art. 23.5 de la vigente Ley) se limitaba a delimitar el concepto de transmitente pero no definía al adquirente. Por el contrario, el  art. 2 de la Directiva 94/47/CE sí contenía una definición de adquirente, que acercaba tal concepto al de consumidor (lo que ha quedado claro en la Directiva 2008/122/CE, que en su propia rúbrica hace mención a los consumidores), al decir que, a los efectos de la Directiva, se entenderá por:

«"adquirente": toda persona física a la que, actuando en los contratos comprendidos en el ámbito de la presente Directiva, con fines que se pueda considerar que no pertenecen al marco de su actividad profesional, se le transfiera el derecho objeto del contrato, o sea la destinataria de la creación del derecho objeto del contrato».

A su vez, el art. 2.1 f) de la Directiva 2008/122/CE , sobre contratos de aprovechamiento por turno, contiene la siguiente definición:

«"consumidor": toda persona física que actúe con fines ajenos a su actividad económica, negocio, oficio o profesión».

 3.- Según el art. 3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (en adelante TRLGCU), en su redacción vigente cuando se firmó el contrato litigioso, «son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional».

Este concepto procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición han quedado al margen del texto de 2007. En cuanto a las Directivas cuya transposición ha quedado refundida por el RD Legislativo 1/2007, coinciden la Directiva 85/577 (ventas fuera de establecimiento, art. 2), la Directiva 93/13 (cláusulas abusivas, art. 2.b), la Directiva 97/7 (contratos a distancia, art. 2.2) y la Directiva 99/44 (garantías en las ventas de consumo, art. 1.2.a) en que consumidor es «toda persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional», con ligeras variantes de redacción entre ellas.

En cuanto a las Directivas cuyas transposiciones se encuentran fuera del TRLGCU, la idea se reitera invariablemente, al aludir todas a la «persona física» (ninguna Directiva de consumo contempla las personas jurídicas en su ámbito) que actúe con un fin o propósito «ajeno a su actividad comercial o profesional» (Directiva 98/6 sobre indicación de precios, art. 2.e; Directiva 2002/65 sobre comercialización a distancia de servicios financieros, art. 2.d; Directiva 2008/48 sobre crédito al consumo, art. 1.2.a) o «a su actividad económica, negocio o profesión» (Directiva 2000/31 sobre comercio electrónico, art. 2.e) o a «su actividad económica, negocio, oficio o profesión» (Directiva 2005/29 sobre prácticas comerciales desleales, art. 2.a). Mención esta última que, como ya hemos visto, es la misma que utiliza en su  art. 2.f la Directiva 2008/122 sobre contratos de aprovechamiento por turno, que sustituyó a la Directiva 94/47/CE.

En otras normas internacionales o comunitarias, que están o han estado en vigor en España, se adopta una noción similar. Así, el Reglamento 44/2001 del Consejo UE, de 22 diciembre 2000, sobre competencia judicial en materia civil y mercantil, introdujo un foro de competencia especial en su art. 15.1 para «contratos celebrados por una persona, el consumidor, para un uso que pudiere considerarse ajeno a su actividad profesional». Concepto que reitera el  art. 17.1 del Reglamento (UE) n° 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, que ha sustituido al anterior. A su vez , el Reglamento 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 junio 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales contempla también en su art. 6 los «contratos de consumo», entendidos como los celebrados «por una persona física para un uso que pueda considerarse ajeno a su actividad comercial o profesional ('el consumidor') con otra persona ('el profesional') que actúe en ejercicio de su actividad comercial o profesional».

El ánimo de lucro no excluye necesariamente la condición de consumidor de una persona física.

 1.- En relación con la controversia litigiosa, partiendo del expuesto concepto de consumidor o usuario como persona que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, y dado que en el contrato se prevé la posibilidad de reventa, cabe preguntarse si es posible una actuación, en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, que se realice con ánimo de lucro. La jurisprudencia comunitaria ha considerado que esta intención lucrativa no debe ser un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor, por ejemplo en la STJCE 10 abril 2008 (asunto Hamilton ), que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJCE 25 octubre 2005 (asunto Schulte ), sobre un contrato de inversión.

Además, la redacción del art. 3 TRLGCU se refiere a la actuación en un ámbito ajeno a una actividad empresarial en la que se enmarque la operación, no a la actividad empresarial específica del cliente o adquirente (interpretación reforzada por la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 ).

 2.- A su vez, la reforma del mencionado art. 3 TRLGCU por la Ley 3/2014, de 27 de marzo , aunque no sea directamente aplicable al caso por la fecha en que se celebró el contrato, puede arrojar luz sobre la cuestión. En efecto, a diferencia de lo que ocurre con las directivas comunitarias que sólo se refieren a personas físicas, tras dicha reforma se sigue distinguiendo entre consumidor persona física y consumidor persona jurídica, pero se añade que el ánimo de lucro es una circunstancia excluyente solo en el segundo de los casos. Es decir, se introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas, de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque tenga ánimo de lucro.

No obstante, sin apartarse de dicha regulación, cabría considerar que el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad (comprar para inmediatamente revender sucesivamente inmuebles, acciones, etc.), ya que de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1º CCom .

 3.- Desde este punto de vista, no consta que la Sra. Milagrosarealizara habitualmente este tipo de operaciones, por lo que la mera posibilidad de que pudiera lucrarse con el traspaso o reventa de sus derechos no excluye su condición de consumidora.

Por lo que este segundo motivo de casación también debe ser estimado.

Enlace a la resolución: http://www.poderjudicial.es/search/contenidos.action?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=7912485&links=&optimize=20170118&publicinterface=true