RESOLUCIONES JUDICIALES CON TRANSCENDENCIA REGISTRAL (ABRIL-JUNIO 2017)

Carolina del Carmen del Castillo Martínez 

Magistrado-juez titular del juzgado de instancia número cuatro de los de Castellón

1)   STS, Sala 1ª, nº 139/2017, DE 1 DE MARZO. RECURSO DE CASACIÓN. NUM.: 2146/2014

Roj: STS 712/2017 - ECLI:ES:TS:2017:712

Ponente: Exmo. Sr. D. Antonio Salas Carceller

Materia:

Nulidad de auto de adjudicación en subasta en procedimiento de ejecución forzosa de laudo. Embargo de un inmueble ya transmitido a los demandantes pero antes de acceder al Registro. Interposición de tercería de dominio que debió suspender la ejecución.

Resúmen:

Los demandantes intentaron la interposición de tercería de dominio que fue inicialmente inadmitida por el juzgado -que no suspendió la ejecución- y finalmente admitida (tras la apelación contra su inadmisión) después de que el inmueble fuera adjudicado a los rematantes e inscrito en el Registro de la Propiedad, tercería que definitivamente prosperó. La no suspensión de la ejecución, en contra de lo previsto en la norma, supuso la transmisión del bien embargado a terceros, que son terceros de buena fe (consta incluso que los adjudicatarios pretendieron dejar sin efecto la adjudicación ante el juzgado a la vista de la tercería de dominio, a lo que el juzgado no accedió). Segunda transmisión verificada por los adjudicatarios: los segundos adquirentes que inscribieron en el Registro de la Propiedad tienen la condición de terceros hipotecarios protegidos por la fe pública registral. Nulidad de la adjudicación efectuada por el juzgado: la ejecución debió quedar paralizada, pues la tercería se interpuso antes de la transmisión de la propiedad del bien subastado. La consumación de la venta de bienes inmuebles en subasta se produce con el auto de adjudicación y ahora por el testimonio del secretario judicial del decreto de adjudicación. Estimación parcial: procede la nulidad de la adjudicación realizada por el juzgado, con los efectos a que pudiera dar lugar, pero sin que afecte a la actual titularidad del inmueble adquirida con los requisitos establecidos en el artículo 34 LH.

Doctrina jurisprudencial:

El motivo primero del recurso, se formula por infracción del artículo 348 CC en relación con el artículo 594 «in fine» LEC , por cuanto éste último establece que el embargo trabado sobre bienes ajenos es eficaz, pero el verdadero titular puede impugnarlo a través de la tercería de dominio, procedimiento que efectivamente instó la demandante. El segundo se formula por infracción del artículo 1450 CC , en relación con el artículo 33 de la Ley Hipotecaria , afirmando que se trata de un supuesto de venta de cosa ajena, y no de doble venta, dándose el caso de que la adquisición por los terceros parte de un acto nulo, que invalida cualquier disposición posterior. El tercer motivo alega infracción del artículo 238 LOPJ pues el auto de adjudicación de 4 de junio de 2004 es radicalmente nulo al estar pendiente la ejecución de la resolución de una demanda de tercería.

Se complementa el recurso con la cita, como fundamento del interés casacional, de las sentencias de esta sala de 10 junio 2003 , 23 junio 2008 y 1 septiembre 1997 .

Examinada la doctrina que dimana de dichas sentencias, y otras de las que se habla en el desarrollo del recurso, se observa que se refieren en algún caso a las consecuencias de la nulidad y, en otros, a la venta de cosa ajena, sin que por tanto contemplen de modo directo el problema jurídico que ahora se plantea.

La particularidad del supuesto enjuiciado estriba fundamentalmente en el hecho de que en este caso, contrariamente a lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil, la interposición de la demanda de tercería por parte de la hoy demandante -que definitivamente prosperó- no dio lugar, como exige la ley, a la suspensión de la ejecución sobre el bien objeto de dicha acción ( artículo 598.1 LEC ), continuando dicha ejecución con la consiguiente transmisión del bien embargado a terceros.

Así, por el Juzgado de Primera Instancia n.° 47 de Madrid, tras rechazar inicialmente la admisión de la demanda de tercería -para admitirla posteriormente por resolución revocatoria de la Audiencia Provincial- se dictó auto de fecha 23 de enero de 2006 por el que vino a desestimar la tercería por considerarla extemporánea.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la tercerista, el cual fue estimado por auto de 11 de mayo de 2007 dictado por la Audiencia Provincial de Madrid , que ordenó el levantamiento del embargo trabado en el procedimiento de ejecución forzosa de laudo n.° 871/2001 seguido en el Juzgado de referencia, sobre la finca registral n.° NUM000, sita en CALLE000n.° NUM001, piso NUM002.° NUM003, de Madrid. Pero al dictarse dicha resolución ya se había adjudicado a los rematantes el bien y habían inscrito su derecho en el registro. Incluso consta que dichos adjudicatarios pretendieron dejar sin efecto tal adjudicación ante el Juzgado a la vista de la tercería de dominio interpuesta por la hoy demandante, a lo que el Juzgado no accedió, por lo que no cabe atribuirles una actuación de mala fe.

Incluso, cuando se interpone la demanda, estos habían operado una nueva transmisión del bien por venta a los también demandados don Jose Augustoy doña Araceli, causando inscripción en el registro de la propiedad a favor de los adquirentes en fecha 8 de septiembre de 2007, a los que no por tanto no cabe negar la condición de terceros hipotecarios protegidos por la fe pública registral de conformidad con lo dispuesto por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria.

En consecuencia nos encontramos ante un supuesto de nulidad de la adjudicación, ya que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 598.1 LEC la ejecución debió quedar paralizada respecto de dicho bien inmueble desde el momento de la interposición de la demanda de tercería hasta que se dictara resolución firme sobre la misma, ya que la tercería se interpuso antes de la transmisión de la propiedad del bien subastado, que se produce mediante el otorgamiento del auto o decreto de adjudicación. Así lo reitera la sentencia de esta sala 414/2015, de 14 julio , al decir que

«En nuestro sistema se hacía coincidir la consumación de la venta de bienes inmuebles en subasta con el otorgamiento de la escritura pública, porque el otorgamiento de dicha escritura equivale a la entrega de la cosa, en virtud de la tradición instrumental a que se refiere el artículo 1462 del Código Civil ( sentencia, entre otras, de 10 diciembre 1991 ), pero una vez sustituida la necesidad de otorgar escritura pública por el auto de adjudicación, y ahora por el testimonio del secretario judicial del decreto de adjudicación, que comprende la resolución por la que se aprueba el remate y se expresa que se ha consignado el precio ( artículo 674 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según redacción dada por Ley 13/2009 de 3 de noviembre), éste será el momento en que debe entenderse producida la transmisión del bien de acuerdo con lo dispuesto en la legislación civil.»

Fue la indebida continuación de la ejecución la que determinó que se llevara a cabo la adjudicación del inmueble y el acceso de dicha transmisión al registro de la propiedad inscribiéndose el dominio a favor de dichos adjudicatarios que, a su vez, vendieron a terceros.

En suma cabe declarar la nulidad de la adjudicación en su día efectuada en cuanto el proceso de ejecución se siguió sin respetar las normas procesales que lo regulan, tratándose por tanto de un acto contrario a lo dispuesto en la ley dado que la tercerista finalmente vio reconocido su derecho a que se alzara el embargo, en momento en que ello ya no era posible porque se había producido la adjudicación y se había cancelando en el Registro de la Propiedad la referida anotación de embargo.

Procede por ello la estimación parcial del recurso de casación a efectos de declarar la nulidad de la adjudicación del bien realizada por el Juzgado, con los efectos a que pudiera dar lugar, pero sin que afecte a la actual titularidad del inmueble adquirida con los requisitos establecidos en el artículo 34 LH.

2)   STS, Sala 1ª, nº 148/2017, DE 2 DE MARZO. RECURSO DE CASACIÓN. NUM.: 389/2015

Roj: STS 794/2017 - ECLI:ES:TS:2017:794

Ponente: Exmo. Sr. D. Francisco Javier Orduña Moreno

Materia:

Prescripción de la acción de ejecución hipotecaria. El retraso desleal: configuración y presupuestos. Doctrina jurisprudencial aplicable.

Resumen:

Se plantea, como cuestión de fondo, la valoración del retraso desleal en el ejercicio de una acción de ejecución hipotecaria instada por el Ministerio de Empleo y Seguridad Social. Por los ejecutados se formuló una acción declarativa de prescripción de la acción hipotecaria contra la entidad pública ejecutante alegándose que la acción de ejecución hipotecaria estaba prescrita, por haberse requerido fuera de plazo, y de modo tardío y desleal (23 años después del vencimiento del primer pago). En ambas instancias se apreció la prescripción y se estimó la demanda declarándose improcedente la ejecución. Inexistencia de incongruencia: aunque se interesó la prescripción, en la propia demanda se invocó el retraso desleal como causa de pedir. Requisitos para apreciar retraso desleal: debe operar antes del término del plazo prescriptivo. Y requiere omisión del ejercicio del derecho (inactividad dilatada) y una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del crédito, que debe surgir de actos propios del acreedor. En este caso no concurrió este último requisito pues la mera inactividad o el transcurso dilatado de un periodo de tiempo en la reclamación del crédito no comporta, por sí solo, un acto propio del acreedor que cree, objetivamente, una razonable confianza en el deudor acerca de la no reclamación del derecho de crédito.

Doctrina jurisprudencial aplicable:

Recurso extraordinario por infracción procesal.

 Incongruencia extra petita.

 1. El recurrente, al amparo del ordinal segundo del artículo 469.1 LEC, interpone recurso extraordinario por infracción procesal que articula en un único motivo.

En dicho motivo, denuncia la infracción del artículo 218.1 LEC , en relación con el artículo 24 CE , por incongruencia extra petita de la sentencia recurrida. Argumenta que la pretensión ejercitada se refería a la declaración de la prescripción de la acción hipotecaria ejercitada, mientras que la resolución impugnada apreció, que no estando prescrita la acción, la ejecución era improcedente por la existencia de retraso desleal por parte de la Administración. Cuestión que no fue introducida en el pleito.

 2. El motivo debe ser desestimado.

Con carácter general esta sala, entre otras, en su sentencia 602/2016, de 6 de octubre , tiene declarado lo siguiente:

« [...] La congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes oportunamente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta tanto la petición como la causa de pedir. La comparación entre estos elementos de la demanda y la decisión de la sentencia es determinante para decidir si ha existido incongruencia.

» La incongruencia adquiere relevancia constitucional, infringiendo no solo los preceptos procesales ( art. 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), sino también el art. 24 de la Constitución , cuando afecta al principio de contradicción, si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses».

En el presente caso, los demandantes en la petición de su demanda (suplico) interesaron la prescripción de la acción de ejecución hipotecaria. Sin embargo, como acertadamente motiva la sentencia recurrida, en el desarrollo de la demanda (hecho tercero, apartado IV, argumento 4.2), alegaron de forma expresa el retraso desleal en el que había incurrido el Ministerio. Alegación que fue fundamento de la causa de pedir. De modo que debe concluirse que el principio de contradicción no ha resultado vulnerado, ni se ha modificado sustancialmente los términos del debate procesal planteado en la demanda. Por lo que el demandado tuvo claro conocimiento del alcance de la controversia y de su extensión a la posible aplicación de la doctrina del retraso desleal, pudiendo actuar adecuadamente en defensa de sus intereses.

Recurso de casación.

Prescripción de la acción de ejecución hipotecaria. El retraso desleal: configuración y presupuestos. Doctrina jurisprudencial aplicable.

 1. El recurrente, al amparo del ordinal tercero del artículo 477.2 LEC, por interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial de esta sala, interpone recurso de casación que articula en un único motivo.

En dicho motivo, denuncia la infracción del artículo 7.1 del Código Civil por considerar que la sentencia recurrida ha apreciado indebidamente la aplicación de la doctrina del retraso desleal al basar su decisión en el mero transcurso del tiempo unido a la falta de ejercicio del derecho. Por lo que ha ignorado que la doctrina jurisprudencial exige, además, que la conducta sea desleal; de forma que cree una confianza en el deudor de que el titular del derecho no va a reclamarlo. En apoyo de su tesis cita las sentencias de esta sala 532/2013, de 19 de septiembre , 352/2010, de 7 de junio , 769/2010, de 3 de diciembre y 872/2011, de 12 de diciembre .

 2. El motivo debe ser estimado.

La aplicación de la doctrina jurisprudencial del retraso desleal o verwirkung, como plasmación de un acto típico de ejercicio extralimitado del derecho subjetivo que supone una contravención del principio de la buena fe ( artículo 7.1 del Código Civil ), requiere de la concurrencia de diversos presupuestos. Así, en el plano funcional, su aplicación debe operar necesariamente antes del término del plazo prescriptivo de la acción de que se trate. En el plano de su fundamentación, su aplicación requiere, aparte de una consustancial omisión del ejercicio del derecho y de una inactividad o transcurso dilatado de un periodo de tiempo, de una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del derecho de crédito. Confianza o apariencia de derecho que debe surgir, también necesariamente, de actos propios del acreedor ( SSTS 300/2012, de 15 de junio y 530/2016, de 13 de septiembre ).

En el presente caso, de los hechos acreditados en la instancia, se desprende que falta la concurrencia del presupuesto del ejercicio desleal de la reclamación del crédito por parte del Ministerio de Empleo y Seguridad Social. Pues, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, y en contra del criterio seguido por la sentencia recurrida, la mera inactividad o el transcurso dilatado de un periodo de tiempo en la reclamación del crédito no comporta, por sí solo, un acto propio del acreedor que cree, objetivamente, una razonable confianza en el deudor acerca de la no reclamación del derecho de crédito.

Por lo que el recurso de casación debe ser estimado.

3. Una vez estimado el recurso de casación interpuesto, debe señalarse que la Audiencia Provincial no entró a resolver la pretensión principal de los demandantes acerca de la prescripción de la acción de ejecución hipotecaria, ni la pretensión subsidiaria relativa a la prescripción de los intereses reclamados en el ámbito de la ejecución hipotecaria y, en su defecto, que se procediera sólo al abono de los intereses cubiertos por la garantía hipotecaria. Por la singularidad del caso, no procede asumir la instancia y sí devolver las actuaciones a la Audiencia Provincial para que dicte nueva sentencia decidiendo sobre las referidas pretensiones, sin que pueda apreciarse el retraso desleal.

3)   STS, Sala 1ª, nº 166/2017, DE 8 DE MARZO. RECURSO DE CASACIÓN. NUM.: 587/2015

Roj: STS 855/2017 - ECLI:ES:TS:2017:855

Ponente: Exmo. Sr. D. Antonio Salas Carceller

Materia:

Reclamación por los vendedores de un inmueble, en régimen de propiedad horizontal, del porcentaje del justiprecio recibido por los compradores, derivado de una expropiación a la comunidad de propietarios acordada antes de la venta.

Resumen:

Práctica de prueba ante el tribunal de casación (aportación de documentos con el recurso extraordinario por infracción procesal): la norma se refiere a las pruebas imprescindibles para acreditar la infracción procesal denunciada y no a las pruebas relativas a hechos sobre el fondo del asunto (propias de la primera y segunda instancias); en el caso, no procede pues se intenta demostrar error en la valoración de la prueba efectuada por la sentencia recurrida con la práctica de nueva prueba. Alegación de error en la valoración de la prueba irrelevante para decidir la controversia. Recurso de casación: alegación de interés casacional basado en jurisprudencia sobre la presunción de exactitud registral que no es de aplicación al caso. Aunque los demandantes eran los propietarios cuando se expropió el terreno a la comunidad no tienen derecho al justiprecio, ya que a la demandada se le vendió el inmueble en las mismas condiciones en que fue adquirido, sin referencia a la expropiación que limitaba espacios comunes, por lo que si los vendedores no pudieron entregar la totalidad de los elementos comunes a causa de la expropiación lo fue al margen de lo pactado y, por tanto, la indemnización debe de beneficiar a la compradora. Corresponde a la comunidad decidir si el justiprecio se reparte entre los comuneros o queda en la comunidad. La indemnización por privación de elementos comunes va unida al propio inmueble y ha de atribuirse al dueño actual, sin perjuicio de pacto entre las partes.

Doctrina jurisprudencial aplicable:

Recurso extraordinario por infracción procesal.

El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en tres motivos.

En el motivo primero, formulado al amparo del ordinal 4.° del artículo 469.1 de la LEC, se alega la infracción del artículo 24 de la CE , por error en la valoración de la prueba, ya que la sentencia recurrida no ha atendido al contenido del documento n.° 10 de la demanda, que consiste en el certificado del Registro de la Propiedad n.° 1 de Pozuelo de Alarcón del que se desprende que desde el año 1992 los terrenos expropiados estaban inscritos en favor de la Comunidad de Madrid y que la autovía fue inaugurada en el año 1995, con lo que la ocupación de los terrenos por parte de la entidad pública era indiscutible. A partir de ello entienden los recurrentes que, cuando se vende el inmueble a la demandada, en el año 2002, no era posible la transmisión a ésta de los terrenos expropiados que ya no pertenecían a la comunidad, por lo cual la entrega del justiprecio a esta última supone un enriquecimiento injusto de la misma ya que tales terrenos nunca le pertenecieron.

En el motivo segundo, al amparo del ordinal 2.° del artículo 469.1 de la LEC , se alega la infracción del artículo 209.2 de la LEC , puesto que se han omitido hechos probados que constan en documentos públicos y que acreditan que los terrenos expropiados estaban inscritos a favor de la Comunidad de Madrid desde el año 1992 y que, en consecuencia, nunca pudieron ser objeto de transmisión a la hoy demandada por cuanto la venta se produjo en el año 2002.

Por último, en el motivo tercero, también al amparo del ordinal 2.° del artículo 469.1 de la LEC , se alega la infracción de los artículos 216 y 217 de la LEC , pues se han aplicado de forma errónea las normas sobre la carga probatoria, reiterando una vez más los argumentos expuestos en los anteriores motivos, pues entienden que la parte actora ha cumplido con su carga probatoria al acreditar que los terrenos no le pertenecían desde el año 1992 mientras que la parte demandada no ha efectuado prueba alguna que invalide lo anterior.

En primer lugar se ha de abordar la cuestión sobre la admisibilidad de los documentos aportados con el escrito de interposición del recurso, consistentes en certificaciones del registro de la propiedad mediante las que se pretende acreditar que en el año 1992 ya se inscribió a favor de la Comunidad de Madrid el terreno expropiado.

Una vez más se ha de precisar el sentido de la norma que habilita para solicitar, en el recurso extraordinario por infracción procesal, la práctica de prueba ante este tribunal. No se trata de aportar nuevas pruebas para intentar desvirtuar la valoración probatoria realizada en la instancia, sino -en su caso- para justificar la existencia de vulneración de la norma procesal de que se trate, por lo que no se habrá de referir a hechos extraprocesales sino a alguno de aquellos que precisamente se han producido en el seno del procedimiento y que han determinado la infracción procesal.

A este respecto, la sentencia 347/2015, de 22 junio , nos dice que

«Nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil exige la aportación con la demanda de los documentos en que la parte funda su derecho (artículo 265.1.1 º), lo cual ha de realizarse con todos los requisitos que la ley exige para su eficacia, sin que posteriormente puedan admitirse otros distintos salvo que sirvan para contrarrestar las argumentaciones de la parte demandada, por lo que carece de eficacia a estos efectos la presentación de nuevos documentos referidos al fondo del asunto con el recurso por infracción procesal e incluso con posterioridad a la deliberación de la Sala, pues para tal caso sólo procede la práctica de prueba dirigida a demostrar la vulneración de normas que rigen el procedimiento y no de las referidas a valoración de prueba ( artículo 471 LEC )».

También la sentencia núm. 95/2015, de 24 febrero, dice que «la previsión del artículo 475 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre la posible práctica de prueba en el seno del recurso por infracción procesal se refiere únicamente al supuesto del artículo 471, párrafo segundo, o sea a las pruebas que se consideren imprescindibles "para acreditar la infracción o vulneración producida" de carácter procesal y no a las pruebas que se refieran a la acreditación de hechos que afecten al fondo del asunto, pues la realización de estas últimas es propia de la primera y de la segunda instancia ( sentencias núms. 87/2012, de 20 febrero , 263/2012, de 25 abril y 495/2012, de 20 julio , entre otras)». En el mismo sentido, la sentencia 785/2013, de 16 diciembre , afirma que «El artículo 471 de la Ley de Enjuiciamiento Civil autoriza con carácter excepcional la práctica de la prueba que se considere imprescindible para acreditar la infracción o vulneración procesal producida, formulación que en nada se corresponde con lo pretendido por la parte ahora recurrente que, en un motivo referido al "error patente y arbitrario por ilógico e irrazonable, en la apreciación de la prueba" se propone demostrar tal error mediante la práctica de una nueva prueba sobre los hechos discutidos en el proceso, cuando para tal demostración -en caso de existencia de tal error- bastaría contrastar lo razonado en la sentencia con el resultado de las pruebas obrante en los autos. Por ello resulta improcedente la petición formulada».

Los tres motivos formulados, en cuanto se dirigen desde diferentes aspectos a igual finalidad de buscar una distinta formulación de hechos probados para acreditar que, desde 1992, el terreno expropiado ya no pertenecía a la comunidad de propietarios y, en consecuencia, no podía ser transmitido a la entidad demandada, carecen de virtualidad para lograr la anulación de la sentencia impugnada por un defecto procesal, pues dicha cuestión -como se dirá- no es la relevante para decidir sobre el tema litigioso planteado, que no es otro que resolver a quién corresponde percibir la parte proporcional de la indemnización derivada de la expropiación de terrenos comunes de la urbanización, si al propietario actual -la demandada Prysma Integral S.L.- o a los demandantes que eran titulares cuando se produjo la expropiación. La solución desestimatoria de la demanda adoptada por la Audiencia Provincial no responde a una distinta determinación de los hechos que han quedado probados, sino a una distinta valoración de las consecuencias jurídicas que se derivan de los mismos, lo cual queda vinculado al fondo del asunto.

Recurso de casación.

El recurso de casación se formula por un motivo único, en el que se consideran infringidos los artículos 7 , 38 y 40 de la Ley Hipotecaria y se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia de esta sala.

Como fundamento del interés casacional alegado se citan las sentencias de 14 de febrero de 2008 y 2 de junio de 2008 , las cuales establecen lo siguiente:

«La presunción de exactitud registral, en su aspecto de eficacia defensiva de la inscripción, en favor del titular inscrito (junto al principio de fe pública registral) es consagrada, como principio de legitimación registral en el artículo 38 de la Ley Hipotecaria : presume que el derecho inscrito existe y pertenece a su titular en la forma determinada en el asiento registral. Un efecto procesal de este principio es que no cabe que se dicte una sentencia en un proceso relativo a un derecho real inscrito, que provoque una contradicción con lo inscrito en el Registro; así, la sentencia que contradice lo que aparece en un asiento dará lugar a que se cancele éste. De aquí que este artículo 38 exige que el que ejercite una acción contradictoria con el Registro pida también la nulidad o cancelación del asiento contradictorio».

Considera la parte recurrente que dicha doctrina ha sido vulnerada por la sentencia que se recurre puesto que la parte demandante dejó de ser propietaria de los terrenos utilizados en la construcción de la autovía en el año 1992, al mismo tiempo que los mismos se inscribían a favor de la Comunidad de Madrid, constando desde entonces en el registro de la propiedad a favor de esta última, habiéndose inaugurado en el año 1995 la autovía que justificó la expropiación de los terrenos. Así los demandantes -hoy recurrentes- afirman que no se podía transmitir a la demandada los metros cuadrados expropiados y por eso no corresponde a esta última recibir un justiprecio correspondiente a lo que nunca fue de su propiedad.

El motivo ha de ser desestimado pese a que evidentemente se apoya en una doctrina que esta sala ha reiterado acerca de los llamados principios registrales, pero que no resulta de aplicación al caso en el sentido propugnado en el recurso, por lo que no se considera producida la vulneración de las normas citadas.

La sentencia impugnada afirma -y esto se erige en elemento fundamental para resolver la controversia- que a la demandada se le vendió el inmueble en las mismas condiciones en que había sido adquirido por los demandantes, sin referencia alguna en la escritura a la existencia de una expropiación que hubiera cercenado espacios comunes, por lo que si la vendedora no pudo entregar la totalidad de dichos elementos comunes por causa de la expropiación lo fue al margen de lo pactado y, en consecuencia, la indemnización resultante habrá de beneficiar a la demandada como incluida en la expresión utilizada en la propia escritura pública por la que compró, en la cual se decía que se le transmitía el inmueble «con todos sus derechos y acciones». A ello se podría añadir que el derecho de cada propietario integrante de la comunidad a percibir la parte proporcional de la indemnización recibida por ésta nace en el momento en que la propia comunidad decide realizar tal distribución, pues bien podría haber quedado la cantidad total en beneficio común, sin distribución alguna, para atender las obligaciones propias de la comunidad que finalmente han de satisfacer sus miembros, supuesto en que quedaría sin sentido la reclamación de los demandantes.

Finalmente, también se ha de considerar que la percepción de indemnización por privación de elementos comunes va unida al propio bien de dominio particular y, en consecuencia, ha de atribuirse al dueño actual como ocurre -sin perjuicio de los convenios particulares entre vendedor y comprador- con las derramas aprobadas para realizar mejoras en elementos comunes a cuyo pago siempre quedará afecto el inmueble, y así deberá pagarlas frente a la comunidad quien sea su propietario actual sin perjuicio de quién lo fuera en el momento en que se aprobó la realización del gasto. En definitiva, habiendo vendido los demandantes su propiedad en las mismas condiciones en que ellos la adquirieron en 1981, es claro que la privación de parte de los elementos comunes perjudica al nuevo propietario y, en consecuencia, ni siquiera podría sostenerse que éste ha experimentado una ganancia injustificada.

4)   STS, Sala 1ª, nº 224/2017, DE 5 DE ABRIL. RECURSO DE CASACIÓN. NUM.: 2783/2014

Roj: STS 1385/2017 - ECLI:ES:TS:2017:1385

Ponente: Exmo. Sr. D. Pedro José Vela

Materia:

Condiciones generales de la contratación. Cláusula suelo. Cualidad de consumidor en contratos de doble finalidad. Criterio del objeto predominante. Análisis de la Jurisprudencia del TJUE en la materia.

Resumen:

Préstamo con cláusula suelo que se destina a satisfacer necesidades personales pero también actividades comerciales o profesionales. La sala, ante la ausencia de una norma expresa en el derecho nacional para resolver estas situaciones, considera adecuado seguir el criterio interpretativo del considerando 17 de la Directiva 2011/83, que estima que en el caso de los contratos con doble finalidad, si el contrato se celebra con un objeto en parte relacionado y en parte no relacionado con la actividad comercial de la persona y esta actividad no predomina en el contexto general del contrato, dicha persona deberá ser considerada como consumidor. Este criterio ha sido desarrollado en la jurisprudencia del TJUE (SSTJUE 20/1/2005 y 3/9/2015 y auto de 19/11/2015) y ofrece una herramienta para determinar, a través de un examen de la globalidad de las circunstancias que rodean al contrato y de la apreciación de la prueba practicada, la medida en que los propósitos profesionales o no profesionales predominan en relación con un contrato en particular. Si no está claramente acreditado que el contrato tiene un propósito exclusivo, el contratante se considera consumidor si el objeto profesional no predomina en el contexto general del contrato, en atención a la globalidad de las circunstancias y a la apreciación de la prueba. En el caso, está probado que el destino profesional del préstamo no fue marginal o residual, sino predominante, por lo que el prestatario no puede considerarse consumidor.

Doctrina jurisprudencial aplicable:

Recurso de casación. Planteamiento de los motivos. Admisibilidad. Resolución conjunta.

1.- El recurso de casación se formula al amparo del art. 477.2.3º LEC , en su modalidad de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Se basa en dos motivos.

En el primero, se denuncia la infracción del art. 3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante, TRLGCU) y del art. 51 CE . En su desarrollo, se argumenta, resumidamente, que cuando una persona realiza una actividad con características tanto profesionales como domésticas, pero en las que priman estas últimas, cualitativa y cuantitativamente, ha de calificársele como consumidor y no como profesional. Para justificar el interés casacional, cita la STS de 9 de mayo de 2013 , su auto de aclaración de 3 de junio de 2013 y el auto resolutorio del incidente de nulidad. También cita y transcribe el auto del TJUE de 14 de noviembre de 2013.

En el segundo motivo, se vuelve a denunciar la infracción del art. 3 TRLGCU y los  arts. 51 y 24 CE . Simplemente se argumenta que tales preceptos exigen del sistema judicial la defensa a ultranza de los derechos e intereses de los consumidores.

2.- La parte recurrida, en su escrito de oposición al recurso de casación, se opuso a su admisión, al considerar que no se justifica el interés casacional. No obstante, se considera suficiente para integrar el requisito del interés casacional la cita de la STS de 9 de mayo de 2013 , al ser una sentencia de Pleno.

Además, dado que no hay una jurisprudencia clara sobre la aplicación de la legislación de consumidores en casos de contratos con doble finalidad, profesional o empresarial y personal o particular, tiene interés casacional determinar si, en atención al contrato celebrado y su objeto, el préstamo concertado puede ser calificado, o no, como una relación de consumo.

3.- Dado que el segundo motivo de casación no es más un alegato en el que la parte expone su postura, y donde se encuentra realmente su argumentación jurídica es en el primero, ambos motivos se resolverán conjuntamente.

Condición legal de consumidor.

1.- Ha de advertirse, en primer lugar, que cuando se firmó el contrato en el que se incluye la cláusula cuya nulidad se pretende, el 10 de junio de 2005, todavía no estaba en vigor el TRLGCU, puesto que se promulgó por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre. Por lo que, en todo caso, lo que se habría infringido sería el art. 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, cuyos apartados 2 y 3 establecían:

«2. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.

»3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros».

Es decir, conforme a la Ley de Consumidores de 1984, tenían tal cualidad quienes actuaban como destinatarios finales de los productos o servicios, sin la finalidad de integrarlos en una actividad empresarial o profesional.

A su vez, el art. 3 del TRLGCU matizó tal concepto, al afirmar que «son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional».

Como dijimos en la sentencia 16/2017, de 16 de enero , este concepto procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición han quedado al margen del texto de 2007. En cuanto a las Directivas cuya transposición ha quedado refundida por el RD Legislativo 1/2007, coinciden la Directiva 85/577 (ventas fuera de establecimiento, art. 2), la Directiva 93/13 (cláusulas abusivas, art. 2.b), la Directiva 97/7 (contratos a distancia, art. 2.2) y la Directiva 99/44 (garantías en las ventas de consumo, art. 1.2.a) en que consumidor es «toda persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional», con ligeras variantes de redacción entre ellas.

En cuanto a las Directivas cuyas transposiciones se encuentran fuera del TRLGCU, la idea se reitera invariablemente, al aludir todas a la «persona física» (ninguna Directiva de consumo contempla las personas jurídicas en su ámbito) que actúe con un fin o propósito «ajeno a su actividad comercial o profesional» (Directiva 98/6 sobre indicación de precios, art. 2.e; Directiva 2002/65 sobre comercialización a distancia de servicios financieros, art. 2.d; Directiva 2008/48 sobre crédito al consumo, art. 1.2.a), o «a su actividad económica, negocio o profesión» (Directiva 2000/31 sobre comercio electrónico, art. 2.e), o a «su actividad económica, negocio, oficio o profesión» (Directiva 2005/29 sobre prácticas comerciales desleales, art. 2.a, y Directiva 2008/122 sobre contratos de aprovechamiento por turno, art. 2.f).

En otras normas internacionales o comunitarias, que están o han estado en vigor en España, se adopta una noción similar. Así, el Reglamento 44/2001 del Consejo UE, de 22 diciembre 2000, sobre competencia judicial en materia civil y mercantil, introdujo un foro de competencia especial en su art. 15.1 para «contratos celebrados por una persona, el consumidor, para un uso que pudiere considerarse ajeno a su actividad profesional». Concepto que reitera el  art. 17.1 del Reglamento (UE) n° 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, que ha sustituido al anterior. A su vez, el Reglamento 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 junio 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales contempla también en su art. 6 los «contratos de consumo», entendidos como los celebrados «por una persona física para un uso que pueda considerarse ajeno a su actividad comercial o profesional ('el consumidor') con otra persona ('el profesional') que actúe en ejercicio de su actividad comercial o profesional».

La condición de consumidor en los contratos con doble finalidad.

1.- Sobre esta noción de consumidor, el problema que se plantea en este caso es si cabe considerar como tal a quien destina el bien o servicio a fines mixtos, es decir, a satisfacer necesidades personales, pero también a actividades comerciales o profesionales. Ni el art. 1 LGDCU ni el actual art. 3 TRLGDCU contemplan específicamente este supuesto, por lo que la doctrina y la denominada jurisprudencia menor han considerado que son posibles varias soluciones: que el contratante siempre es consumidor (pues a veces usa el bien o servicio para fines personales); que nunca lo es (ya que lo usa para fines profesionales); o que lo será o no en atención al uso preponderante o principal.

2.- La Directiva 2011/83/UE, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, que modificó las Directivas 93/13/CEE y 1999/44/CE, tampoco aborda expresamente este problema en su articulado. Pero en su considerando 17 aclara que, en el caso de los contratos con doble finalidad, si el contrato se celebra con un objeto en parte relacionado y en parte no relacionado con la actividad comercial de la persona y el objeto comercial es tan limitado que no predomina en el contexto general del contrato, dicha persona deberá ser considerada como consumidor.

Ante la ausencia de una norma expresa en nuestro Derecho nacional, resulta adecuado seguir el criterio interpretativo establecido en ese considerando de la Directiva, que además ha sido desarrollado por la jurisprudencia comunitaria. Así, en la STJCE de 20 de enero de 2005 (asunto C-464/01 ) se consideró que el contratante es consumidor si el destino comercial es marginal en comparación con el destino privado; es decir, no basta con que se actúe principalmente en un ámbito ajeno a la actividad comercial, sino que es preciso que el uso o destino profesional sea mínimo («insignificante en el contexto global de la operación de que se trate», en palabras textuales de la sentencia).

A su vez, la STJUE de 3 de septiembre de 2015 (asunto C-110/14 ) estableció:

«El artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse «consumidor» con arreglo a la citada disposición cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado. Carece de pertinencia al respecto el hecho de que el crédito nacido de tal contrato esté garantizado mediante una hipoteca contratada por dicha persona en su condición de representante de su bufete de abogado, la cual grava bienes destinados al ejercicio de la actividad profesional de esa persona, como un inmueble perteneciente al citado bufete».

En esta sentencia, el TJUE recuerda que, conforme al Derecho de la Unión, es consumidor toda persona física que, en los contratos regulados por la Directiva 93/13 /CEE, actúa con un propósito ajeno a su actividad profesional, y que como tal consumidor, se encuentra en una situación de inferioridad respecto al profesional, idea que sustenta el sistema de protección establecido por la norma comunitaria. Y, al efecto de determinar la condición de consumidor del contratante, en el sentido de dicha Directiva, aclara el TJUE que el juez nacional debe tener en cuenta todas las circunstancias del caso susceptibles de demostrar con qué finalidad se adquiere el bien o el servicio objeto del contrato considerado y, en particular, la naturaleza de dicho bien o de dicho servicio.

Y el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (caso Tarcãu), en su apartado 27, recalcó:

«A este respecto, procede recordar que el concepto de «consumidor», en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 tiene un carácter objetivo (véase la sentencia Costea, C-110/14 , EU:C:2015:538 , apartado 21). Debe apreciarse según un criterio funcional, consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión».

 3.- En fin, para determinar si una persona puede ser considerada consumidor a los efectos de la Directiva 93/13/CEE y del TRLGCU, en aquellas circunstancias en las que existan indicios de que un contrato persigue una doble finalidad, de tal forma que no resulte claramente que dicho contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el criterio del objeto predominante ofrece una herramienta para determinar, a través de un examen de la globalidad de las circunstancias que rodean al contrato -más allá de un criterio puramente cuantitativo- y de la apreciación de la prueba practicada, la medida en que los propósitos profesionales o no profesionales predominan en relación con un contrato en particular. De manera que, cuando no resulte acreditado claramente que un contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el contratante en cuestión deberá ser considerado como consumidor si el objeto profesional no predomina en el contexto general del contrato, en atención a la globalidad de las circunstancias y a la apreciación de la prueba.

Aplicación al caso de tales criterios. Desestimación del recurso de casación.

1.- Sobre tales bases legales y jurisprudenciales, la sentencia recurrida considera probado que el destino profesional del préstamo no fue marginal o residual, sino que fue preponderante, ya que se utilizó primordialmente, entre otros fines, para reparar y acondicionar todo un edificio para dedicarlo a negocio de alquiler inmobiliario.

2.- En consecuencia, de acuerdo con los criterios interpretativos dimanantes del considerando 17 de la Directiva 2011/83/UE, de 25 de octubre, y de las sentencias y el auto del TJUE antes citados, al ser predominante la finalidad empresarial en el contrato litigioso, el prestatario no puede tener la cualidad legal de consumidor. Razones por las cuales ha de desestimarse el recurso de casación, puesto que la sentencia recurrida se adapta a tales criterios.

5)   STS, Sala 1ª, nº 249/2017, DE 20 DE ABRIL. RECURSO DE CASACIÓN. NUM.: 2996/2014

Roj: STS 1499/2017 - ECLI:ES:TS:2017:1499

Ponente: Exmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres

Materia:

Préstamo con garantía hipotecaria. Cláusula suelo. Efectos retroactivos de la nulidad. Remisión a la doctrina de la sala plasmada en la sentencia 123/2017, de 24 de febrero.

Resumen:

Demanda interesando la nulidad de la cláusula de limitación de la variabilidad del interés pactado (suelo) en préstamo hipotecario y la restitución de las cantidades abonadas a consecuencia de su aplicación. Efectos retroactivos de la nulidad. La sentencia de primera instancia acordó los efectos retroactivos mientras que en apelación se dejó sin efecto dicha declaración de retroactividad. Casación: remisión a la doctrina de la sala plasmada en la sentencia 123/2017, de 24 de febrero, por la que se modificó la jurisprudencia anterior (contraria a la retroactividad), en concordancia con la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 en atención a que la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el TS acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013, se opone al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y equivale a privar con carácter general, a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria en virtud de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

Doctrina jurisprudencial aplicable:

Recurso de casación. Planteamiento. Admisibilidad.

1.- Dña. Martina y D. Ildefonso formularon un recurso de casación, por interés casacional, al amparo del art. 477.2.3º LC , basado en cinco motivos, si bien el quinto es un resumen de los anteriores.

En el primer motivo se denuncia la infracción de los arts. 8 y 9 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , en relación con el art. 1303 CC. En su desarrollo, se argumenta, resumidamente, que no puede aplicarse el mismo régimen a una acción individual de nulidad de una condición general de la contratación que a una acción colectiva de cesación; y que la consecuencia de la nulidad es la restitución de las prestaciones.

En el segundo motivo, se denuncia la infracción del art. 1 CC , en relación con el art. 1303 CC , sobre los efectos en el orden público económico que puede tener una acción individual, a diferencia de los que pueden ser predicables respecto de una acción colectiva.

En el motivo tercero se denuncia la infracción del principio de seguridad jurídica, art. 9.3 CE , y del enriquecimiento injusto, en relación con el art. 1303 CC . Al desarrollar el motivo, se aduce, sintéticamente, que la entidad prestamista obtendría una atribución patrimonial injustificada al cobrar indebidamente las cantidades derivadas de la aplicación de la cláusula suelo.

El motivo cuarto alega infracción del principio de buena fe, con rango constitucional y desarrollo en el art. 7.1 CC , en relación con el art. 1303 CC . Conducta de buena fe que no habría observado la entidad prestamista.

2.- Al oponerse al recurso de casación, la parte recurrida alegó su inadmisibilidad, por considerar que no había interés casacional, al no contradecir la sentencia recurrida la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Esta alegación debe desestimarse, porque el interés casacional es manifiesto, a la vista de la Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, acogida por esta Sala en los términos que se expondrán más adelante.

Primer motivo de casación. Efectos retroactivos de la nulidad de la cláusula suelo. Remisión a la doctrina de   la Sala plasmada en la sentencia 123/2017, de 24 de febrero   . Estimación del recurso de casación.

1.- La cuestión objeto del primer motivo del recurso de casación ha sido resuelta por la Sala en la sentencia del Pleno 123/2017, de 24 de febrero, en la que modificamos nuestra jurisprudencia, en concordancia con la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 ), una vez que dicha resolución consideró que:

a) La limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , se opone al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y equivale a privar con carácter general, a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria en virtud de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

b) Dicha jurisprudencia nacional sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo; y tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7.1 de la Directiva 93/13/CEE .

2.- En su virtud, el primer motivo del recurso de casación ha de ser estimado, puesto que, si bien no se aprecia que los arts. 8 y 9 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (vigente a la fecha de suscripción del contrato) sean de aplicación al caso, sí que lo es el art. 1303 CC , también citado como infringido, como resultado de lo antes expuesto. Y sin necesidad de examinar los restantes motivos de casación, ha de asumirse la instancia y desestimarse íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la entidad financiera demandada, a fin de confirmar también en su integridad la sentencia de primera instancia.

6)   STS, Sala 1ª, nº 244/2017, DE 20 DE ABRIL. RECURSO DE CASACIÓN. NUM.: 2721/2013

Roj: STS 1488/2017 - ECLI:ES:TS:2017:1488

Ponente: Exmo. Sr. D. Francisco Marín Castán

Materia:

Contrato de permuta financiera (clip hipotecario). Deberes de información de la entidad de servicios de inversión. Error en el consentimiento. Reiteración de la jurisprudencia de la sala. Aplicación de la normativa post MiFiD.

Resumen:

Recurso de casación frente a una sentencia que desestimó la pretensión de anulación de un contrato swap. Reiteración de la jurisprudencia de la sala: el incumplimiento de los deberes de información puede hacer presumir la existencia de error en el consentimiento, la obligación de informar es activa y no de mera disponibilidad, no resulta suficiente el contenido de la documentación contractual ni el aviso genérico sobre los riesgos, esto es, la simple lectura de las cláusulas del contrato no es suficiente para que el cliente tenga una información adecuada ni sirven las menciones predispuestas; por último, son necesarios conocimientos especializados en esta clase de productos para poder excluir el error y su excusabilidad. En el supuesto litigioso, conforme a los hechos probados declarados, no cabe apreciar que la entidad financiera demandada cumpliera con los deberes de información sobre la naturaleza y riesgos del contrato. Además, el contrato litigioso se ofrecía para proteger al cliente respecto de la subida de tipos de interés cuando, en realidad, el verdadero efecto del contrato era proteger al banco contra la bajada de los tipos de interés, con la facultad añadida, sin reciprocidad para el cliente, de desistir del contrato a su conveniencia. No se explica, si lo pretendido era una estabilidad del tipo de interés, por qué no es contrató un préstamo a tipo fijo en vez de a un tipo variable. La sala estima el recurso de casación.

Doctrina jurisprudencial aplicable:

Esta sala ha dictado recientemente un número considerable de sentencias, que conforman una jurisprudencia reiterada y constante, sobre el error en la contratación de productos y servicios de inversión, y en concreto en la contratación de swaps de tipos de interés o de inflación por parte de clientes que no tienen la cualidad de profesionales del mercado de productos financieros y de inversión.

En casos como el presente, en que resultaba de aplicación la legislación posterior a la incorporación de la normativa MiFID al Derecho español (entre las más recientes, sentencias 667/2016, de 14 de noviembre , 689/2016, de 23 de noviembre , 690/2016, de 23 de noviembre , 727/2016, de 19 de diciembre , 2/2017, de 10 de enero , y 10/2017, de 13 de enero ), la citada jurisprudencia viene declarando la nulidad del contrato por error en el consentimiento cuando el mismo haya sido causado por el incumplimiento por la empresa de servicios de inversión del deber de información al cliente que le impone la normativa sectorial, fundamentalmente, en cuanto a la información de los riesgos inherentes a los contratos de swap , tanto en lo referente a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas de elevada cuantía como en lo referente a un también elevado coste de cancelación.

Además, como declara la sentencia 676/2016, de 16 de noviembre , «en relación con contratos de permuta financiera con la denominación «Clip Bankinter», muy similares al contrato objeto de este procedimiento, se ha pronunciado esta sala en las sentencias 547/2015, de 20 de octubre ; 559/2015, de 27 de octubre; 560/2015, de 28 de octubre ; 562/2015, de 27 de octubre ; 631/2015, de 26 de noviembre ; 742/2015, de 18 de diciembre ; 25/2016, de 4 de febrero ; 26/2016, de 4 de febrero ; 358/2016, de 1 de junio ; 491/2016, de 14 de julio ; y 509/2016, de 20 de julio ».

En lo que aquí interesa, conviene destacar lo siguiente:

1. Sobre cuáles son las obligaciones de información de las entidades financieras en contratos de permuta financiera posteriores a la incorporación a nuestro Derecho de la normativa MiFID, como es el caso, la sentencia 727/2016, de 19 de diciembre , ha reiterado:

«1.- La Ley 47/2007, de 19 de noviembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, (en adelante LMV), tuvo como finalidad la incorporación al ordenamiento jurídico español de tres directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE, la Directiva 2006/73/CE y la Directiva 2006/49/CE. Las dos primeras, junto con el Reglamento (CE) 1287/2006, de directa aplicación desde su entrada en vigor el 1 de noviembre de 2007, constituyen lo que se conoce como normativa MiFID (acrónimo de la Directiva de los Mercados de Instrumentos Financieros, en inglés Markets in Financial Instruments Directive), que creó un marco jurídico único armonizado en toda la Unión Europea para los mercados de instrumentos financieros y la prestación de servicios de inversión.

»2.- Tras la reforma, se obliga a las entidades financieras a clasificar a sus clientes como minoristas o profesionales (art. 78 bis LMV). Y si se encuadran en la primera categoría, a asegurarse de la idoneidad y conveniencia de los productos ofrecidos y a suministrarles información completa y suficiente, y con la antelación necesaria, sobre los riesgos que conllevan ( art. 79 bis LMV). Asimismo, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, establece en sus arts. 72 a 74 que las entidades que presten servicios de inversión deben: (i) Evaluar la idoneidad y conveniencia para el cliente del producto ofrecido, en función de sus conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al mismo; (ii) La información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos sobre: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente; b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado; c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes; (iii) En ningún caso, las entidades incitarán a sus clientes para que no les faciliten la información legalmente exigible.

»Es decir, la inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la normativa MiFID, en particular el nuevo artículo 79 bis LMV (actualmente  arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre ), y su normativa reglamentaria de desarrollo, acentuó la obligación de la entidad financiera de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a este tipo de productos, puesto que siendo el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesa sobre la entidad recurrente no se limita a cerciorarse de que el cliente minorista conoce bien en qué consistía el producto que contrata y los concretos riesgos asociados al mismo, sino que además debe evaluar que, en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, es lo que más le conviene ( sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 102/21016, de 25 de febrero).

2. Sobre la incidencia que tiene el incumplimiento de las referidas obligaciones de información en la apreciación del error vicio, la misma sentencia 727/2016, de 19 de diciembre , recuerda:

a) Que el déficit informativo puede hacer presumir el error.

«Son ya múltiples las sentencias de esta sala que conforman una jurisprudencia reiterada y constante y a cuyo contenido nos atendremos, que consideran que...un incumplimiento de dicha normativa, fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes a los contratos swap, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía como a un también elevado coste de cancelación, puede hacer presumir el error en quien contrató con dicho déficit informativo ( sentencias de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 , 491/2015, de 15 de septiembre ; 384/2014, de 7 de julio ; 385/2014, de 7 de julio ; 387/2014, de 8 de julio ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 460/2014, de 10 de septiembre ; 110/2015, de 26 de febrero ; 563/2015, de 15 de octubre ; 547/2015, de 20 de octubre ; 562/2015, de 27 de octubre ; 595/2015, de 30 de octubre ; 588/2015, de 10 de noviembre ; 623/2015, de 24 de noviembre ; 675/2015, de 25 de noviembre ; 631/2015, de 26 de noviembre ; 676/2015, de 30 de noviembre ; 670/2015, de 9 de diciembre ; 691/2015, de 10 de diciembre ; 692/2015, de 10 de diciembre ; 741/2015, de 17 de diciembre ; 742/2015, de 18 de diciembre ; 747/2015, de 29 de diciembre ; 32/2016, de 4 de febrero ; 63/2016, de 12 de febrero ; 195/2016, de 29 de marzo ; 235/2016, de 8 de abril ; 310/2016, de 11 de mayo ; 510/2016, de 20 de julio ; 580/2016, de 30 de julio ; y 595/2016, de 5 de octubre ).

[...]

»la entidad recurrida prestó al cliente un servicio de asesoramiento financiero que le obligaba al estricto cumplimiento de los deberes de información ya referidos; cuya omisión no comporta necesariamente la existencia del error vicio, pero puede incidir en la apreciación del mismo, en tanto que la información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

»A su vez, el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente».

b) Que la obligación de informar es activa, no de mera disponibilidad, por lo que la posibilidad de contar con asesoramiento externo no es un dato relevante a la hora de apreciar una actuación no diligente que excluya la excusabilidad del error:

«Según dijimos en las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 676/2015, de 30 de noviembre , es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación -activa y no de mera disponibilidad- de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios».

c) Que no resulta suficiente el contenido de la documentación contractual ni el aviso genérico sobre los riesgos:

«Y en cuanto al aviso genérico sobre la existencia de riesgos, como dijimos en la sentencia núm. 195/2016, de 29 de marzo , no cabe entender suplido el deber de información por el contenido del propio contrato de swap, la mera lectura de las estipulaciones contractuales no es suficiente y se requiere una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, tendente a la explicación de la naturaleza del contrato, el modo en que se realizarán las liquidaciones, los riesgos concretos que asume el cliente, como son los que se concretaron posteriormente en las elevadas liquidaciones negativas practicadas, y la posibilidad de un alto coste de cancelación anticipada ( sentencias núm. 689/2015, de 16 de diciembre , y 31/2016, de 4 de febrero ). Como hemos dicho en múltiples resoluciones, no basta una mera ilustración sobre lo obvio, es decir, que como se trata de un contrato aleatorio, puede haber resultados positivos o negativos, sino que la información tiene que ser más concreta y, en particular, advertir debidamente al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés».

En esta misma línea insiste la más reciente sentencia 2/2017, de 10 de enero en los siguientes términos:

«En este tipo de contratos complejos y arriesgados, como son calificados por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011), en los que pueden producirse graves consecuencias patrimoniales para el cliente no profesional, de las que un cliente de este tipo no es consciente con la mera lectura de las estipulaciones contractuales, que contienen términos específicos de este mercado y fórmulas financieras de difícil comprensión para un profano, la mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, para explicar con claridad la naturaleza aleatoria del contrato, cómo se realizan las liquidaciones y la cancelación anticipada, y cuáles son los concretos riesgos en que podría incurrir el cliente, como son los que luego se concretaron en las liquidaciones desproporcionadamente negativas para las demandantes. De ahí las obligaciones estrictas y rigurosas que la normativa sectorial impone a las entidades financieras respecto de la información que deben suministrar a sus clientes. No se trata de abrumar al cliente con fórmulas, datos y cifras, que más que dar información, la ocultan, sino de asegurarse de que el cliente ha comprendido la naturaleza y riesgos del producto o servicio mediante una explicación clara, imparcial y no engañosa de estos extremos».

Igualmente la sentencia 11/2017, de 13 de enero , además de insistir en que la simple lectura de las cláusulas del contrato no es suficiente para que el cliente tenga información adecuada, por la mera existencia de menciones predispuestas por las que el cliente declara conocer y aceptar los riesgos, ha reiterado:

«La existencia de menciones predispuestas en los contratos conforme a las cuales cada parte tenía capacidad para evaluar y entender (independientemente o a través de asesoramiento profesional), y de hecho se han entendido, los términos, condiciones y riesgos del contrato y de las operaciones a que el mismo se refería, que se adecuaban a su experiencia inversora y financiera, y que su decisión no estaba basada en ninguna recomendación ni asesoramiento financiero o de inversión por parte de Banesto, carece de trascendencia. Ya hemos afirmado en ocasiones anteriores la ineficacia de las menciones predispuestas que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos. Así lo ha declarado esta sala en numerosas sentencias, desde la 244/2013, de 18 abril, hasta la 699/2016, de 24 de noviembre, y muchas más que han mediado entre una y otra.

»La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente o eximiera a la empresa de servicios de inversión de facilitarle el asesoramiento a que está obligada cuando la iniciativa de ofrecer el producto parte de ella. Tanto más si con ellas la empresa de servicios de inversión pretende eludir el cumplimiento de sus obligaciones, como son las de dar información imparcial, clara, no engañosa y con suficiente antelación a sus clientes cuando les ofrece contratar productos financieros complejos y de riesgo, como es el caso del swap»

En suma, para excluir la existencia de error o su carácter excusable no es bastante el mero contenido del contrato y su lectura por parte del cliente ni basta una mera ilustración sobre lo obvio (que como se trata de un contrato aleatorio, en el que se establece como límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable, puede haber resultados positivos o negativos para el cliente según la fluctuación de ese tipo referencial), sino que la información tiene que ser más concreta y, en particular, advertir debidamente al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés.

d) Que son necesarios conocimientos especializados en esta clase de productos para poder excluir el error o su excusabilidad:

«Tampoco es determinante, a estos efectos, que el administrador de la recurrente fuera licenciado en ciencias empresariales. Como dijimos en la sentencia núm. 60/2016, de 12 de febrero : "No cualquier capacitación profesional, relacionada con el Derecho y la Empresa, ni tampoco la actividad financiera ordinaria de una compañía, permiten presumir está capacidad de tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos. La capacitación y experiencia deben tener relación con la inversión en este tipo de productos complejos u otros que permitan concluir que el cliente sabe a qué tiene que atender para conocer cómo funciona el producto y conoce el riesgo que asume. [...] Aquellos meros conocimientos generales no son suficientes, y la experiencia de la compañía en la contratación de swaps tampoco, pues el error vicio se predica de la contratación de todos ellos y, por el funcionamiento propio del producto, es lógico que el cliente no fuera consciente de la gravedad del riesgo que había asumido hasta que se produjeron las liquidaciones negativas con la bajada drástica de los tipos de interés"».

Conforme a dicha doctrina jurisprudencial, y dada la semejanza sustancial que presenta este recurso con los resueltos por las sentencias a las que se ha hecho referencia, procede su estimación, especialmente de su motivo primero en relación con el cuarto, por las siguientes razones:

1.ª) Conforme a los propios hechos probados, no cabe apreciar que la entidad financiera demandada cumpliera los deberes de información que establecía la legislación aplicable en la fecha de celebración del contrato litigioso y que en concreto la obligaba a realizar los oportunos test de idoneidad y conveniencia (cuya realización no costa) y a proporcionar al cliente una información comprensible y adecuada sobre las características del producto, sobre los concretos riesgos que le podía comportar su contratación, especialmente en el caso de que se materializara el riesgo de bajada sostenida y abrupta del euribor, y sobre cuál era el coste de cancelación anticipada. Esta información no se reduce a una mera ilustración sobre lo obvio, sino que comporta una obligación activa para la entidad financiera que no se cumple con la mera puesta a disposición del cliente de la documentación contractual, y su omisión permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados, y consiguientemente, la existencia de un error excusable, como esta sala viene declarando desde su sentencia de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 .

2.ª) No es conforme a la reseñada doctrina jurisprudencial que la sentencia recurrida encuentre en la suficiencia del contenido contractual y en el dato de que el contrato no fue leído por los clientes razones bastantes para excluir la existencia de un error excusable.

Así, en cuanto al riesgo de una posible bajada del euribor, la sentencia recurrida descarta que hubiera déficit informativo tomando en consideración que los recurrentes fueron informados tanto verbalmente como por escrito (a través de la ficha informativa y del propio clausulado del contrato) acerca de la doble posibilidad de obtener liquidaciones tanto positivas como negativas porque se les indicó que el producto contratado era un derivado financiero cuya finalidad era «que el cliente obtuviera el efecto económico de reducción del riesgo de la variación de tipos de interés», es decir, que el interés variable del préstamo hipotecario suscrito con anterioridad fuera siempre el mismo o parecido, sin verse perjudicado en caso de subidas del euribor. En particular, la sentencia impugnada considera que la estipulación primera del contrato litigioso dejaba claro que el contrato producía «el efecto económico de intercambiar, sobre el nominal contratado, un tipo de interés variable por una estructura de pagos previamente fijada»; que el cliente, al suscribirlo, reconoció expresamente la posibilidad de que del mismo derivaran «apuntes negativos» y que en este mismo sentido se manifestaba la ficha explicativa del producto mediante un esquema en el que constaba con claridad qué pagaba y qué recibía el cliente.

sobre los riesgos en los folletos En cuanto al coste de cancelación, la sentencia recurrida entiende que la información de la entidad bancaria también fue suficientemente clara «en cuanto a las condiciones de cancelación», aunque la sentencia de primera instancia declaró probado a este respecto que en el folleto explicativo solo constaba que el cliente podía solicitar la cancelación en cualquier momento durante la vigencia del contrato abonando el precio de cancelación «acorde con la situación del mercado en cada momento».

Tales argumentos no se compadecen con la doctrina de esta sala a la que se ha hecho referencia, pues lo determinante para valorar si el deber de información ha sido cumplido correctamente por la empresa que opera en este mercado no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información como las condiciones en que materialmente se cumple el mismo, con la consecuencia de que los deberes de información que competen a la entidad financiera en cuanto a los concretos riesgos del producto no quedan satisfechos por unos avisos genéricos precontractuales ni con la mera ilustración sobre lo obvio que en este caso se contenía en los documentos contractuales (esto es, que el resultado podía ser positivo o negativo, que el cliente podía cobrar o pagar en función de la fluctuación del tipo de interés variable). La realidad es que la mayor parte de la información se ofreció por teléfono y por parte de un empleado de una sucursal distinta de aquella en la que se firmó el contrato, sin que en el momento de la firma se apercibiera con claridad a los clientes de los concretos riesgos que asumían, más allá de la entrega de la documentación y del contenido de la misma. Así, no consta que por el banco se advirtiera al cliente del concreto alcance, de la traducción económica que para su patrimonio conllevaba la materialización del riesgo asociado a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés, con referencia a previsiones futuras, que eran las que podían concretar el riesgo que el cliente asumía al suscribir la operación, siendo doctrina pacífica que el banco debe informar al cliente, de forma clara y sin trivializar, de que su riesgo no es teórico, sino que, dependiendo del desarrollo de los índices de referencia utilizados, puede ser real y, en su caso, ruinoso, a la vista del importe del nocional. Como se ha dicho en otras ocasiones por esta sala respecto de contratos «clip» de la misma entidad financiera, no se trata de que Bankinter pudiera adivinar la evolución futura del índice de referencia, sino de que ofreciera al cliente una información precisa, suficiente y comprensible, con suficiente antelación, de las posibles consecuencias de la fluctuación de tal índice al alza o a la baja y de los costes de la cancelación anticipada. En este último sentido, tampoco se ofreció una información suficientemente precisa y clara sobre el coste de cancelación anticipada, tratándose como se trataba de un elemento esencial a efectos de la calificación del error como invalidante, pues la mera referencia documental a que la cancelación anticipada sería posible con un coste que se calcularía por la situación del mercado en el momento de la cancelación se ha venido considerando por esta sala como insuficiente.

3.ª) A las razones anteriores se une que el contrato litigioso se ofrecía para mitigar el riesgo derivado de los movimientos de los tipos de interés en beneficio del cliente, especificando en su expositivo II «que las partes están interesadas en la contratación de un derivado financiero por el que el CLIENTE obtenga el efecto económico de reducción del riesgo de variación de su tipo de interés...», cuando en realidad el verdadero efecto del contrato era proteger al banco contra la bajada de los tipos de interés, con la facultad añadida, sin reciprocidad para el cliente, de desistir del contrato a su conveniencia.

4.ª) En suma, el contenido del contrato, lejos de ofrecer una información adecuada, inducía a error al cliente ya desde un principio, no solo al presentarle el contrato como una protección frente a la subida de los tipos de interés del préstamo hipotecario sino también al no explicarse mínimamente por qué , si lo pretendido en verdad era una estabilidad del tipo de interés, no se contrató el préstamo a un tipo fijo en vez de a un tipo variable.

Dado que la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia uniforme de esta sala en materia de información y prestación del consentimiento en los contratos de permuta financiera, sin necesidad de examinar los restantes motivos procede estimar los motivos primero y cuarto, y por tanto el recurso de casación, anular la sentencia recurrida y, desestimando el recurso de apelación interpuesto en su día por la entidad demandada, confirmar la sentencia de primera instancia, incluido su pronunciamiento sobre costas por ajustarse al art. 394.1 LEC.

7)   STS, Sala 1ª, nº 251/2017, DE 25 DE ABRIL. RECURSO DE CASACIÓN. NUM.: 2981/2014

Roj: STS 1631/2017 - ECLI:ES:TS:2017:1631

Ponente: Exmo. Sr. D. Ignacio Sancho Margallo

Materia:

Condiciones generales de la contratación. Nulidad de la cláusula que habilita al acreedor hipotecario para acudir a la venta extrajudicial del artículo 129 LH. Reiteración de la doctrina jurisprudencial expresada en la STS 483/2016, de 14 de julio.

Resumen:

Recurso de casación frente a una sentencia que había apreciado el carácter abusivo de la cláusula que facultaba al acreedor hipotecario para acudir al procedimiento extrajudicial, en caso de vencimiento anticipado, tratándose de un préstamo concedido a un consumidor. El control de transparencia no es de aplicación respecto de aquellas cláusulas que no configuran el objeto principal del contrato. Para estas cláusulas los deberes exigibles son los propios del control de incorporación previstos en el artículo 5 LCGC. El artículo 129 LH, al regular la ejecución notarial de la hipoteca en la redacción vigente en el momento en que se firmó el contrato y se ejecutó la garantía, carecía de una regulación que facultase al consumidor para poder hacer valer ante los tribunales la nulidad de las cláusulas abusivas con suspensión automática del procedimiento de ejecución. No obstante, como estamos ante una acción individual y el juicio de abusividad es concreto y debe realizarse conforme a las circunstancias del caso, no se aduce, más allá de la cláusula que faculta a la ejecución extrajudicial, qué cláusulas habría podido invocar como abusivas para suspender la ejecución y oponerse a ella, y que no pudieron serlo. Y es que pendiente ya el procedimiento de ejecución, el interés en pedir la nulidad de esta cláusula solo se justifica porque vaya a impedir o haya impedido impugnar y, en su caso, suspender la ejecución por la existencia de cláusulas abusivas. Se estima el recurso.

Doctrina jurisprudencial aplicable:

Motivo primero de casación

1.  Formulación del motivo . El motivo se funda en la infracción del art. 80 TRLCU, en relación con la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , al haberse aplicado indebidamente el control de transparencia sustantiva o de comprensibilidad real propio de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato.

La sentencia recurrida aplica el control de transparencia a una cláusula que no define el objeto principal del contrato, cuando el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 y la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , imponen estas exigencias de comprensibilidad real sólo respecto a este tipo de cláusulas en las que no se puede realizar un control de contenido.

Según el recurrente, la falta de transparencia como criterio determinante del carácter abusivo de una cláusula es predicable únicamente de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato. En relación con el resto de las cláusulas del contrato, la obligación de transparencia exigible es la prevista en los requisitos de incorporación en el art. 5 LCGC, de tal forma que superado este control de inclusión, el posible carácter abusivo no dependerá de la información previa, sino de su carácter objetivamente desequilibrado en perjuicio del consumidor.

Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

2.  Desestimación del motivo . Como ya advertimos en la sentencia 483/2016, de 14 de julio, la estipulación objeto de controversia, la 11ª, no se refiere al objeto principal del contrato, sino a la posibilidad convenida por las partes de que, en caso de vencimiento anticipado por incumplimiento del prestatario de sus obligaciones de devolución de las cuotas pactadas, el acreedor pudiera instar la ejecución o venta extrajudicial prevista en el art. 129 LH .

A la vista de la naturaleza de esta cláusula, en la sentencia 483/2016, de 14 de julio, razonamos que el control sobre la falta de transparencia tiene sentido respecto de las cláusulas que versan sobre el objeto principal del contrato y la adecuación entre las contraprestaciones, en la medida en que están excluidas del control de abusividad (de contenido) mientras estén redactadas de manera clara y comprensible (art. 4.2 Directiva). Respecto del resto de las cláusulas, cumplidas las exigencias de transparencia del control de inclusión, «el posible carácter abusivo de la cláusula no dependerá de la información previa o de cómo se haya presentado, sino de su carácter objetivamente desequilibrado en perjuicio del consumidor».

Tanto en este caso, como en el de la sentencia de referencia, la Audiencia había declarado abusiva la cláusula (estipulación 11ª) no sólo por la aplicación indebida del control de transparencia, sino también por la aplicación del control de contenido. Por eso, aunque tenga razón este motivo primero al aducir que no procedía aplicar el control de transparencia, no cabe la estimación del recurso sobre la base de este motivo primero.

Motivo segundo de casación.

1.  Formulación del motivo segundo . El motivo denuncia la infracción del apartado 3 del art. 82 TRLCU, en relación con el apartado 1, porque la sentencia no tiene en cuenta, para enjuiciar la abusividad de la cláusula, las demás cláusulas del contrato y, en consecuencia, no aprecia debidamente que la ausencia de cláusulas abusivas en ese contrato descarta cualquier riesgo de que la cláusula impugnada cause, en perjuicio del adherente, un desequilibrio contractual.

En su desarrollo, en atención al carácter individual de la acción ejercitada, se aduce que el riesgo de desequilibrio solo podía darse si el contrato de préstamo contuviese cláusulas abusivas, de modo que el adherente no hubiera podido alegar eficazmente la abusividad de otras cláusulas de este contrato en el procedimiento de venta extrajudicial. En este caso, ni se ha discutido la validez del resto de cláusulas, ni el juez de primera instancia apreció de oficio la abusividad de cualquier otra cláusula contractual.

Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

2.  Estimación del motivo. Al resolver este motivo seguimos la doctrina expuesta en la sentencia 483/2016, de 14 de julio.

La demanda pretendía que se declarara la nulidad, por su carácter abusivo, de la estipulación 11ª del contrato de préstamo hipotecario. La justificación de su abusividad radica en que esta estipulación habilita al acreedor hipotecario para acudir, en su caso (vencimiento anticipado por incumplimiento del prestatario), a la venta extrajudicial prevista en el art. 129 LH , que ofrece menos garantías al consumidor para hacer valer su protección frente a eventuales cláusulas abusivas.

Cuando se interpuso la demanda estaba iniciada la venta y adjudicación del bien garantizado. La demanda no indicaba qué concretas cláusulas consideraba abusivas, respecto de las que, de haber tenido un cauce procesal adecuado, hubiera pretendido la nulidad y se hubiera opuesto a la ejecución, como ocurrió en el caso Aziz que motivó la cuestión prejudicial resuelta por la STJUE de 14 de marzo de 2013.

No podemos perder de vista que se ha ejercitado una acción individual que requiere de un juicio concreto sobre la abusividad de la cláusula, en atención al eventual desequilibrio que provocaba.

Por otra parte, ya aclaramos en la sentencia 483/2016, de 14 de julio, que conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia la Unión Europea, una cláusula que permita al profesional que contrata con el consumidor acudir a la ejecución extrajudicial no es en sí misma abusiva [SSTJUE de 10 de septiembre de 2014 (asunto C-34/13 , Ku?ionová) y 25 de junio de 2015 (asunto C-32/2014, Sugár)].

3. La cláusula cuestionada, la estipulación 11ª (transcrita en el fundamento jurídico primero), contiene un pacto por el que de forma expresa las partes acuerdan la posibilidad de que, en vez del procedimiento de ejecución judicial, el acreedor hipotecario pueda acudir para realizar el bien, en caso de vencimiento anticipado, al procedimiento de ejecución o venta extrajudicial previsto en el art. 129 LH y los correspondientes preceptos del Reglamento Hipotecario (art. 234 y ss .).

La regulación contenida en el art. 129 LH ha variado de cuando se firmó y novó el contrato de préstamo hipotecario (18 de enero de 2006 y 30 de enero de 2008, respectivamente), en que se incluyó la reseñada estipulación 11ª, y luego se instó la ejecución extrajudicial (1 de febrero de 2013), al momento presente.

En su originaria redacción, el precepto no contenía ningún previsión sobre la posibilidad de impugnación del procedimiento de ejecución y su paralización basado en la existencia de cláusulas abusivas.

Por contraste, en su redacción actual (tras las modificaciones introducidas por Ley 1/2013, de 14 de mayo, y la Ley 19/2015, de 13 de julio), el art. 129 LH dota al consumidor de facultades para poder hacer valer ante los tribunales la nulidad de las cláusulas abusivas, con suspensión automática del procedimiento de ejecución.

De este modo, aunque el art. 129 LH , al regular la ejecución notarial de la hipoteca, en su redacción actual dota al consumidor de facultades para poder hacer valer ante los tribunales la nulidad de las cláusulas abusivas, con suspensión automática del procedimiento de ejecución, en la versión vigente en el momento en que se firmó el contrato y en que se ejecutó la garantía, carecía de una previsión específica en tal sentido.

4. A la vista de lo anterior, conviene advertir que el eventual carácter abusivo de la cláusula que permitía acudir al procedimiento de venta extrajudicial del art. 129 LH , dependía del contenido de la regulación de esta norma. Bajo la aplicación de la regulación originaria, no se preveía el control de las cláusulas abusivas, mientras que tras las reformas introducidas por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, y sobre todo la Ley 19/2015, de 13 de julio, sí.

En las ejecuciones anteriores, el juicio valorativo que el Tribunal de Justicia encomienda a los tribunales nacionales sobre, en la concreta situación enjuiciada, en qué medida sería prácticamente imposible o excesivamente difícil aplicar la protección conferida por la Directiva 93/13 [STJUE de 10 de septiembre de 2014 (asunto C-34/13 , Ku?ionová)], debería realizarse en atención a las insuficientes posibilidades de control de la abusividad de las cláusulas que preveía en ese momento el art. 129 LH , y por ello sería negativo.

Mientras que en las ejecuciones abiertas bajo el régimen actual, aunque provinieran de la misma cláusula, la valoración debería realizarse conforme a las posibilidades de control de las cláusulas abusivas que ahora se prevén en el propio art. 129 LH .

5. Ahora bien, no podemos perder de vista que estamos ante una acción individual en la que se pretende la declaración de nulidad de una cláusula en la que se conviene la posibilidad de acudir a la venta extrajudicial, y que el juicio de abusividad es concreto y debe realizarse conforme a las circunstancias del caso.

En nuestro caso, se pide la nulidad de la estipulación 11ª, pero no se aducen por el peticionario las cláusulas que habría podido invocar como abusivas, y por ello nulas, para suspender la ejecución y oponerse a ella, y que no pudieron serlo. Que es lo que pondría en evidencia la limitación efectiva y concreta de los derechos del consumidor que le habría ocasionado la cláusula controvertida.

Vigente el contrato y antes de la ejecución de la garantía hipotecaria, podría tener sentido una demanda en la que sólo se pidiera la declaración de nulidad de una cláusula que habilitaba al acreedor para acudir a la ejecución extrajudicial, en caso de incumplimiento del prestatario, para que cesara su vigencia y por lo tanto no pudiera acudirse a aquel cauce para la ejecución, pero siempre bajo la presuposición de que en su caso se invocaría la existencia de una cláusula abusiva que pudiera advertirse entonces.

Pero pendiente el procedimiento de ejecución, el interés en pedir la nulidad de esta cláusula sólo se justifica porque vaya a impedir o haya impedido impugnar y, en su caso, suspender la ejecución por la existencia de cláusulas abusivas que no sean sólo la que permite la venta extrajudicial. Esto es, podría pedirse la nulidad de la estipulación 11ª justificando la concreta merma de protección frente a cláusulas abusivas que le ocasionaba aquel cauce de ejecución extrajudicial, pero siempre mediante la indicación de la nulidad de las cláusulas que quería hacer valer.

Por eso, en nuestro caso, en atención al contenido de la cláusula cuya declaración de abusividad se pretende, que radica en el desequilibrio que podría suponer para el consumidor, si se acude a la venta extrajudicial, la limitación de garantías en relación con el control de la abusividad de otras cláusulas contractuales, como no se mencionan por la demandante la existencia de estas cláusulas abusivas que no han podido invocarse, debe rechazarse la apreciación de que haya existido una abusividad real.

La estimación del motivo segundo hace innecesario entrar a analizar los restantes motivos de casación.

6. De acuerdo con lo anterior, procede estimar el recurso de casación, revocar la sentencia de apelación, y en su lugar acordar la desestimación del recurso de apelación formulado por la Sra. María Esthery confirmar la desestimación de la demanda.

8)   STS, Sala 1ª, nº 293/2017, DE 12 DE MAYO. RECURSO DE CASACIÓN. NUM.: 870/2015

Roj: STS 1787/2017 - ECLI:ES:TS:2017:1787

Ponente: Exmo. Sr. D. José Antonio Seijas Quintana

Materia:

Viviendas de las Fuerzas Armadas que se venden a sus ocupantes. Reclamación de daños en elementos comunes. Renuncia a las acciones de saneamiento por vicios ocultos. Abusividad de la cláusula.

Resumen:

La sala desestima el recurso de casación y confirma la sentencia que desestimó la reclamación económica formulada por una mancomunidad de vecinos frente al Instituto de Viviendas de las Fuerzas Armadas (ahora INVIED), por los daños que presentaba el edificio y consideró válida y no abusiva la cláusula por la que los compradores renunciaban a la acción de saneamiento por vicios ocultos. La sentencia declara que la cláusula de renuncia al saneamiento carecía de relevancia puesto que no había obligación contractual de sanear. Se trata de una venta de la administración a personal a su servicio conforme a la Ley 26/99, que no se enmarca dentro de una política general de vivienda sino en un proceso de modernización y cambio de modelo de las Fuerzas Armadas y de sus necesidades de movilidad geográfica. La venta no se hace en un mercado libre, al que se dirige la Ley 26/84 de consumidores, sino a personal a su servicio en la que los compradores eran usuarios de las viviendas hacía más de 25 años y perfectos conocedores de su estado. El precio se fijó a la baja teniendo en cuenta el nivel de conservación y la necesidad de mantenimiento. Los compradores conocían las reformas que podían precisar y que el mantenimiento no era el más adecuado. No se acepta que la cláusula actuara en perjuicio del consumidor, pues no tenían obligación alguna de aceptar la oferta ni es posible trasladar a la administración una reparación que transformaría en nuevo lo viejo que compraron.

Doctrina jurisprudencial aplicable:

Contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial se formula recurso de casación por la parte demandante, cuyo recurso se articula en un único motivo en el que se alega la infracción del artículo 10.1 bis y de la  Disposición Adicional Primera, apartado II , 9.º de la Ley 26/84, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , así como de los artículos 82.1 , 82.4 b ) y 86.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre que aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Para la recurrente la cláusula sexta del contrato establece la renuncia al ejercicio de saneamientos por vicios ocultos lo que supone una limitación a los derechos de los consumidores y usuarios, supuesto expresamente contemplado en el artículo 82.4, indicando que tales cláusulas son en todo caso abusivas y no procede, como hace la sentencia, entrar a ponderar la naturaleza de los bienes ni las circunstancias en las que se celebraron los contratos, porque la cláusula es nula al margen de la naturaleza de los bienes y de las circunstancias en que se celebraron. Cita en apoyo de esta postura la sentencia de esta sala de fecha 15 de abril de 2014 .

Se desestima.

1. La parte recurrente reconduce la solución del recurso a una infracción de la legislación de consumo «que tiene trascendencia manifiesta en el fallo de la sentencia, en cuanto que la no consideración como abusiva de la cláusula contenida en los contratos de los compradores con el INVIFAS por las que se renuncia a la reclamación por vicios ocultos, es el único motivo por el que la Sentencia no accede a las pretensiones de las demandantes al considerar que dicha no abusividad exime al INVIFAS de la obligatoriedad de hacer frente a los gastos por las reparaciones de los daños».

2. Siendo así, la solución no puede ser otra que la que ahora se recurre. En efecto, la enajenación de los edificios se llevó a cabo en el año 2005 y en la oferta que obra en el expediente, aprobado por el INVIFAS, consta que deberá renunciarse por el comprador al saneamiento por vicios ocultos en los términos del artículo 1485 del Código Civil ya que el comprador es el ocupante de la vivienda y conoce su estado y conservación por ser su residencia habitual. Esta cláusula se incorporó después a las escrituras de venta.

Este artículo establece lo siguiente: «El vendedor responde al comprador del saneamiento por los vicios o defectos ocultos de la cosa vendida, aunque los ignorase». Y esto se materializa, conforme al artículo 1486 (aplicable tanto a este como al artículo 1484, sobre obligación de saneamiento), mediante el desistimiento del contrato por parte del comprador, con abono de los gastos que pagó, o mediante la rebaja proporcional del precio, por la propia gravedad de los vicios o defectos ocultos, nada de lo cual se interesaba en la demanda, que no venía referida inicialmente al planteamiento jurídico que después hizo la demandada y la sentencia tuvo en cuenta.

3. Los hechos que declara probados la sentencia recurrida ponen en evidencia la falta de relevancia de la cláusula de renuncia al saneamiento, a la que se refiere el recurso, puesto que no había obligación contractual de sanear. Se trata de una venta de la Administración a personal a su servicio conforme a la Ley 26/99, que no se enmarca dentro de una política general de vivienda sino en un proceso de modernización y cambio de modelo de las Fuerzas Armadas y de sus necesidades de movilización geográfica, como explica su Exposición de Motivos. De una venta que no se hace en el mercado libre, al que parece dirigirse la Disposición Adicional Primera, apartado II , 9.º de la Ley 26/84 , sino a personal a su servicio, en la que los compradores, usuarios de las viviendas desde hacía más de 25 años, eran perfectos conocedores de su estado. Y se hace en un mercado inmobiliario al alza, mediante una prestación económica calculada conforme a criterios legales teniendo en cuenta el nivel de conservación y grado de mantenimiento. Se trata, además, y así lo dice la sentencia recurrida, de viviendas con una antigüedad de más de 40 años, que fueron construidas con técnicas y medios diferentes y en lugares próximos al mar, como es San Fernando (Cádiz), con gran humedad, y con materiales que no eran los más óptimos para esa contingencia, por lo que su mantenimiento precisaba de mayores actuaciones que en sitios secos.

4. En lo que aquí interesa, supone que los compradores conocían el estado de los pisos, de las reformas que podían precisar y de sus posibles vicios (sobre lo que se ajustó el precio), tanto los existentes en el momento de la compra, como de aquellos que pudieran derivarse por la lógica evolución física de las casas ("eran vetustas", sostiene la sentencia), siendo como era una realidad que el mantenimiento no era el más adecuado; razones todas ellas por las que no puede aceptarse que la cláusula cuestionada fuera operativa o actuara en perjuicio del consumidor, contrariando la normativa citada en el motivo, pues no tenían obligación alguna de aceptar la oferta ni es posible trasladar a la Administración una reparación que transformaría a su costa en nuevo lo viejo que compraron, pues nuevas serían las casas con el importe reclamado de la reparación; todo ello con evidente alteración de las condiciones muy singulares en que se celebraron los contratos, autorizados y regulados por Ley con motivo de una situación concreta y muy específica, tanto por la razón que justificaba la venta, como por su objeto y destinatarios.

9)   STS, Sala 1ª, DE PLENO, nº 367/2017, DE 8 DE JUNIO. RECURSO DE CASACIÓN. NUM.: 2397/2014

Roj: STS 2244/2017 - ECLI:ES:TS:2017:2244

Ponente: Exmo. Sr. D. Rafael Saraza Jimena

Materia:

Nulidad de cláusula suelo por falta de transparencia. Efecto de la sentencia dictada sobre una acción colectiva en el posterior procedimiento iniciado por un consumidor en ejercicio de la acción individual.

Resumen:

La sala aborda en Pleno la cuestión de los efectos que debe tener la sentencia estimatoria firme de una acción colectiva en un posterior litigio en que un consumidor ejercita una acción individual sobre nulidad por falta de transparencia de la misma cláusula suelo. Declara que la sentencia que estimó la acción colectiva debe traer como consecuencia que en aquellos litigios pendientes en los que se ejercita una acción individual respecto de esta cláusula suelo, la regla general sea que el juez aprecie el carácter abusivo de la cláusula por las razones expresadas en aquella sentencia, salvo cuando consten en el litigio circunstancias excepcionales, referidas al perfil del cliente o a la información suministrada por el banco predisponente en ese caso concreto, que se aparten significativamente de lo que puede considerarse el estándar medio y justifiquen un fallo diferente. Destaca que no basta que el consumidor tenga una cierta cualificación profesional, relacionada con el Derecho o la empresa para considerarlo un cliente experto cono conocimientos suficientes para detectar la presencia de una cláusula suelo y ser consciente de sus efectos pese a la ausencia de información adecuada por parte del predisponente. Se revoca la sentencia de la Audiencia y declara la nulidad de la cláusula suelo, reiterando que no basta con que las cláusulas estén redactadas de forma clara, sino que es necesario que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas y prever sus consecuencias.

Doctrina jurisprudencial aplicable:

Efectos de la sentencia estimatoria dictada en un proceso en que se ejercitó una acción colectiva de cesación respecto de los procesos sobre acciones individuales.

1.- Aunque esta cuestión no sea una de las planteadas en el recurso de casación, pues este se formuló con anterioridad a que se dictara la sentencia a la que vamos a referirnos, el Banco Popular, parte recurrida, sí ha suscitado en su oposición al recurso la cuestión de qué eficacia debe darse a la sentencia firme que estimó una acción colectiva ejercitada en su contra por una asociación de consumidores, por lo que dicha cuestión debe tratarse en primer lugar.

Dicha acción colectiva dio lugar al proceso que finalizó mediante la sentencia de esta sala 705/2015, de 23 diciembre , que confirmó en este extremo la sentencia de la Audiencia Provincial. Esta sentencia declaró el carácter abusivo, y por tanto la nulidad, de la misma cláusula suelo objeto de este litigio, y ordenó a Banco Popular que cesara en el empleo y difusión de tal condición general, que la eliminara de sus condiciones generales y se abstuviese de utilizarla en lo sucesivo.

Banco Popular, que reconoce que la cláusula suelo utilizada por su entonces filial Banco de Andalucía es la misma que fue objeto de la acción colectiva, alega que la sentencia que estimó la acción colectiva carece de trascendencia en la resolución de este recurso, pues este versa sobre una acción individual, por lo que la decisión a adoptar no debe venir determinada por lo que se resolvió en la sentencia sobre la acción colectiva, y que pese a que esta declaró la nulidad de tal cláusula suelo y acordó la cesación en su utilización, el presente recurso debe ser desestimado y la sentencia de la Audiencia Provincial, que denegó la nulidad pretendida, debe ser confirmada.

2.- Las acciones colectivas tienen una destacada importancia en el control de las cláusulas abusivas utilizadas en contratos concertados con consumidores, como resulta de los arts. 12 y siguientes LCGC y 53 y siguientes TRLCU, complementados por los preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil que regulan el ejercicio de las acciones colectivas, los efectos de las sentencias que los resuelven y su ejecución.

El reconocimiento y la regulación de las acciones colectivas responden a las exigencias del art. 7 de la ya citada Directiva 93/13/CEE, y de la Directiva 98/27/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 19 de mayo de 1998 relativa a las acciones de cesación en materia de protección de los intereses de los consumidores, y tienen anclaje constitucional en el art. 51.1 de la Constitución .

3.- La eficacia ultra partes de las sentencias dictadas en los litigios en que se ejercitan estas acciones colectivas es problemática. Como declaramos en la sentencia 375/2010, de 17 junio , respecto de los efectos de cosa juzgada de estas sentencias, es necesario, de una parte, garantizar el principio de estabilidad de las resoluciones judiciales y de seguridad jurídica, en que tiene su asiento esta institución, y, de otra, el ejercicio de estas acciones no puede suponer una restricción a la protección de los derechos de los consumidores.

4.- En el presente caso, la cuestión a decidir consiste en determinar qué efectos debe tener la sentencia estimatoria de una acción colectiva en un posterior litigio en el que se ejercita una acción individual sobre nulidad de una condición general abusiva por falta de transparencia.

Se trata de una cuestión distinta de la que fue resuelta en la sentencia 705/2015, de 23 diciembre , en que apreciamos la eficacia de cosa juzgada de una sentencia previa que estimó una acción colectiva de declaración de nulidad y cesación de una cláusula suelo abusiva, por falta de transparencia, respecto de un posterior litigio en que se ejercitaba por otra asociación de consumidores una acción colectiva respecto de la misma cláusula predispuesta por el mismo banco (en ese caso, BBVA).

Es también diferente de la cuestión que ha sido objeto de sentencias más recientes tales como las 127/2017, de 24 de febrero , 334/2017, de 25 de mayo y 357/2017, de 6 de junio , pues en estas se planteaba la eficacia que pudieran tener los pronunciamientos de la sentencia desfavorables para el consumidor que no ha sido parte en el proceso en que se ejercitó la acción colectiva respecto de un proceso posterior en el que tal consumidor ejercita una acción individual, y concluimos que tales pronunciamientos desfavorables carecen de la eficacia de cosa juzgada respecto de esos procesos posteriores donde el consumidor ejercita una acción individual, pues no puede perjudicarle un pronunciamiento desfavorable acordado en un proceso en el que no ha podido intervenir.

5.- Para resolver la cuestión que se plantea por el banco recurrido en este recurso debemos partir de varios presupuestos fundamentales.

En primer lugar, tal como declara la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, TJUE) de 14 de abril de 2016, asuntos acumulados C- 381/14 y C-385/14 , «las acciones individuales y colectivas tienen, en el marco de la Directiva 93/13, objetos y efectos jurídicos diferentes, de modo que la relación de índole procesal entre la tramitación de las unas y de las otras únicamente puede atender a exigencias de carácter procesal asociadas, en particular, a la recta administración de la justicia y que respondan a la necesidad de evitar resoluciones judiciales contradictorias, sin que la articulación de esas diferentes acciones deba conducir a una merma de la protección de los consumidores, tal como está prevista en la Directiva 93/13».

Esta diferencia de naturaleza entre una y otra acción también ha sido advertida por el Tribunal Constitucional en su sentencia 148/2016, de 19 de septiembre , cuya doctrina se reitera en las sentencias 206/2016 , 207/2016 y 208/2016, todas de 12 de diciembre . En estas sentencias, y en lo que aquí interesa, el Tribunal Constitucional declaró que, sin perjuicio de que el juzgado, al dictar sentencia sobre el fondo, deba de tener en cuenta los pronunciamientos del Tribunal Supremo en torno a la validez o nulidad de este tipo de cláusula, extender de manera automática un efecto de cosa juzgada derivado de la estimación de la acción de cesación a todas las cláusulas iguales insertas en la universalidad de contratos en vigor, además de no preverse en las normas que regulan dicha acción colectiva, puede cercenar las posibilidades de su impugnación individual si la demanda de cesación se desestima a causa de una línea de defensa jurídica de la entidad demandante, distinta de la que hubiera sostenido el reclamante individual con base en las circunstancias concurrentes solo por él conocidas.

Debe tomarse en consideración, porque es relevante, que estas resoluciones se referían a casos en los que la pendencia de un proceso en que se ejercitaba una acción colectiva sobre nulidad, por abusiva, de una condición general y cesación en su uso, se invocaba como fundamento de una supuesta litispendencia para paralizar las acciones individuales ejercitadas por consumidores que no eran parte en el proceso en que se ejercitaba la acción colectiva.

6.- Junto a estas consideraciones sobre la diferente naturaleza de las acciones colectiva e individual que tengan por objeto la declaración de nulidad, por abusivas, de condiciones generales y la falta de automatismo en la extensión de la cosa juzgada, también debe tomarse en cuenta la función tuitiva de los consumidores que tiene la acción colectiva, que se funda en lo previsto en el art. 7 de la Directiva 93/13/CEE . Esta función se vería frustrada si el éxito de una acción colectiva careciera de cualquier trascendencia en procesos pendientes o futuros en que se ejercitara la acción individual respecto de dicha cláusula.

En este sentido, hemos afirmado en las sentencias 401/2010, de 1 de julio , y 241/2013, de 9 de mayo ( en lo sucesivo nos limitaremos a citarla como sentencia 241/2013 ), que la defensa de los intereses colectivos en el proceso civil no está configurada exclusivamente como un medio de resolución de conflictos intersubjetivos de quienes participan en el pleito. Está presente un interés ajeno que exige la extensión de sus efectos ultra partes , como instrumento para alcanzar el objetivo señalado en el artículo 7.1 de la Directiva 93/13/CEE de que cese el uso de las cláusulas abusivas y, consecuentemente, la expulsión del sistema de las cláusulas declaradas nulas por sentencia firme.

7.- Es relevante lo declarado sobre esta cuestión en la sentencia del TJUE de 26 de abril de 2012, asunto C-472/10 :

«41. En cuanto a la segunda parte de la primera cuestión, relativa a las consecuencias que los órganos jurisdiccionales nacionales han de aplicar en el caso de la declaración, en el marco de una acción de cesación, del carácter abusivo de una cláusula que forma parte de las CG [condiciones generales] de los contratos celebrados con consumidores, en primer lugar procede recordar que la facultad del juez nacional para examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual constituye un medio idóneo para ayudar a que se logre el objetivo contemplado en el artículo 7 de la Directiva (véase la sentencia de 26 de octubre de 2006, Mostaza Claro, C-168/05 , Rec. p. I-10421, apartado 27 y jurisprudencia citada). Además, la naturaleza y la importancia del interés público en que se basa la protección que la Directiva otorga a los consumidores justifican que dicho juez deba apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual (véase la sentencia Mostaza Claro, antes citada, apartado 38).

»42. Los órganos jurisdiccionales nacionales que comprueben el carácter abusivo de una cláusula de las CG están obligados, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva, a aplicar todas las consecuencias que, según el Derecho nacional, se deriven de ello para que el consumidor no resulte vinculado por dicha cláusula (véase la sentencia Perenièová y Pereniè, antes citada, apartado 30 y jurisprudencia citada).

»43. De ello se desprende que, cuando, en el marco de una acción [colectiva] de cesación como la que es objeto del litigio principal, haya sido declarada abusiva una cláusula que forme parte de las CG de los contratos celebrados con consumidores, los órganos jurisdiccionales nacionales deberán aplicar de oficio, también en el futuro, todas las consecuencias previstas por el Derecho nacional para que los consumidores que hayan celebrado un contrato al cual le sean de aplicación las mismas CG no resulten vinculados por dicha cláusula.

»44. Habida cuenta de estas consideraciones, procede responder a la primera cuestión que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva, en relación con el artículo 7, apartados 1 y 2, de la misma, debe interpretarse en el sentido de que:

- no se opone a que la declaración de nulidad de una cláusula abusiva que forma parte de las CG de los contratos celebrados con consumidores en el marco de una acción de cesación, contemplada en el artículo 7 de dicha Directiva, ejercitada contra un profesional por motivos de interés público y en nombre de los consumidores, por una entidad designada por el Derecho nacional, surta efectos, de conformidad con dicho Derecho, para cualquier consumidor que haya celebrado con el profesional de que se trate un contrato al cual le sean de aplicación las mismas CG, incluso para los consumidores que no hayan sido parte en el procedimiento de cesación;

- cuando, en el marco de dicho procedimiento, haya sido declarada abusiva una cláusula de las CG, los órganos jurisdiccionales nacionales deberán aplicar de oficio, también en el futuro, todas las consecuencias previstas por el Derecho nacional, para que los consumidores que hayan celebrado con el profesional de que se trate un contrato al cual le sean de aplicación las mismas CG no resulten vinculados por dicha cláusula»

8.- En la sentencia 241/2013 , de modo similar a lo dicho en la sentencia 401/2010, de 1 de julio , declaramos que el casuismo que impregna el juicio de valor sobre el carácter abusivo de las cláusulas cuando afecta a la suficiencia de la información llevaba a ceñir los efectos de tales sentencias (que resolvían sobre acciones colectivas) a quienes ofertaran en sus contratos cláusulas idénticas a las declaradas nulas, cuando no se hallaran completadas por otras que eliminen los aspectos declarados abusivos.

En la sentencia 139/2015, de 25 marzo , que resolvía sobre una acción individual, consideramos que concurrían tales requisitos y apreciamos que la sentencia 241/2013 alcanzaba a los demandantes en sus efectos de declaración de nulidad de las cláusulas de un modo directo, pues era demandado uno de los bancos que también fue demandado en el litigio que dio lugar a la sentencia 241/2013 que estimó la acción colectiva de cesación.

9.- La solución a la cuestión planteada (qué efectos debe tener la sentencia estimatoria de una acción colectiva en un posterior litigio en que se ejercita una acción individual sobre nulidad de una condición general abusiva por falta de transparencia) debe buscarse tomando en consideración los distintos criterios a que se ha hecho referencia.

Ha de tenerse en cuenta que en la resolución de la acción colectiva de cesación, el tribunal debe tomar como referencia al consumidor medio. Así lo pusimos de manifiesto en la sentencia 138/2015, de 24 de marzo , con referencia a los apartados 148, 152 y 253 de la sentencia 241/2013 .

Es también relevante cuál es la naturaleza de la abusividad de la condición general. En el caso de la nulidad de una condición general que regula un elemento esencial del contrato por falta de transparencia, la causa del carácter abusivo de la condición general estriba en la ausencia de información adecuada por parte del predisponente sobre la existencia y trascendencia de la cláusula contractual, perjudicial para el consumidor. Este déficit de información impide que el consumidor adopte la decisión de contratar conociendo con claridad la carga económica y las consecuencias jurídicas que le supone la existencia de esa cláusula en el contrato y no le permite comparar correctamente la oferta con otras existentes en el mercado.

Por tanto, en el enjuiciamiento de una acción colectiva de cesación de una cláusula suelo por falta de transparencia se toma también en consideración cuál ha sido la conducta estándar del predisponente en el suministro de la información necesaria para que el consumidor conociera la existencia de la cláusula y su trascendencia en el contrato, concretamente su incidencia en el precio. Así lo afirmamos también en la sentencia 138/2015, de 24 de marzo , con referencia a los apartados 148 y 157 de la sentencia 241/2013 .

En la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , en la que se estimó la acción colectiva, se declaró la nulidad de la cláusula suelo empleada por el Banco Popular (que según reconoce este, coincide con la empleada por su entonces filial Banco de Andalucía) y se ordenó el cese en su utilización, se tuvo en cuenta la redacción de la cláusula y su encuadre en el contrato, junto con otras cláusulas, desde el punto de vista del consumidor medio. Asimismo, Banco Popular no acreditó la existencia de una práctica estandarizada en su modo de contratar que supusiera la comunicación al consumidor de información precontractual adecuada sobre la existencia de la cláusula suelo y su incidencia en el precio (el interés a pagar por el prestatario).

10.- La sentencia que estimó la acción colectiva no solo debe determinar el cese en la utilización de tal cláusula por parte de Banco Popular. También debe traer como consecuencia que en aquellos litigios pendientes en los que se esté ejercitando una acción individual respecto de esta cláusula suelo que venía siendo utilizada por Banco Popular, la regla general sea que el juez aprecie el carácter abusivo de la cláusula por las razones expresadas en aquella sentencia.

El juez solo podrá resolver en un sentido diferente, esto es, solo podrá negar el carácter abusivo de la cláusula, cuando consten en el litigio circunstancias excepcionales referidas al perfil del cliente o a la información suministrada por el banco predisponente en ese caso concreto, que se aparten significativamente de lo que puede considerarse el estándar medio y justifiquen que las razones por las que se estimó la abusividad de la cláusula en la sentencia que resolvió la acción colectiva no sean de aplicación en ese litigio sobre acción individual.

En concreto, pueden ser relevantes circunstancias tales como que el consumidor sea una persona con conocimiento experto en este tipo de contratos o que Banco Popular hubiera suministrado una información precontractual adecuada en la que se resaltara, en línea con los criterios establecidos en nuestra sentencia 241/2013 , no solo la existencia de la cláusula suelo sino también su trascendencia en el desarrollo del contrato, de modo que el consumidor pudiera tomar plena consciencia, sin necesidad de un análisis exhaustivo del contrato, de que no estaba contratando un préstamo a interés variable, sino un préstamo en el que la variación a la baja del interés resultaba limitada por la existencia de un suelo.

11.- En el presente litigio, para comprobar estos extremos, determinantes de la eficacia que deba otorgarse a la sentencia recaída en el proceso en que se ejercitó la acción colectiva, procede analizar los motivos del recurso de casación, pues en ellos se plantean cuestiones que son relevantes para decidir esta cuestión.

Como se verá más adelante, en el caso objeto del presente recurso no concurren estas circunstancias excepcionales que enervan la eficacia de la sentencia dictada en el proceso en que se ejercitó la acción colectiva pues, como se razonará, que el marido de la demandante trabajara en una empresa que asesoraba el establecimiento de empresas en Méjico no lo convierte en un experto en este tipo de contratos. No basta que el consumidor tenga una cierta cualificación profesional, incluso relacionada con el mundo del Derecho o de la empresa, para considerarle un cliente experto con conocimientos suficientes para detectar la presencia de una cláusula suelo y ser consciente de sus efectos pese a la ausencia de información adecuada por parte del predisponente.

Y, como también se verá, no ha existido una actuación de Banco Popular adecuada para informar a la demandante y su marido de la existencia de una cláusula suelo que afectaba significativamente a la carga económica que asumían en el desarrollo del contrato de préstamo, que se aparte de las pautas estandarizadas de comportamiento tomadas en consideración al estimar la acción colectiva. No se ha aportado siquiera la oferta vinculante que le fue entregada ni otra documentación precontractual en la que se cumpliera con el deber de información sobre la existencia de dicha cláusula y su incidencia en el precio, al limitar la variación a la baja del tipo de interés.

12.- Debe dejarse claro que el hecho de que en supuestos excepcionales la sentencia firme que estima una acción colectiva de cesación no extienda sus efectos a litigios en que se ejerciten acciones individuales no obsta, naturalmente, a que la empresa condenada al cese en el uso de una condición general, por abusiva, deba cumplir efectivamente la condena y cesar completamente en el uso de dicha condición general en su actuación en el mercado.

Formulación del primer motivo del recurso de casación

1.- El primer motivo del recurso se encabeza con este epígrafe:

«Infracción de los artículos 5 y 7 de la Ley 7/1988, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación [...], en la relación a los requisitos para la válida incorporación al contrato de las condiciones generales de la contratación (control de transparencia en cuanto a la incorporación), con infracción de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo contenida en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de 9 de mayo de 2013, nº 241/2013, rec. 482/2012 y su Auto de aclaración de 3 de junio de 2013, relativa a la nulidad de las cláusulas suelo en préstamos hipotecarios a interés variable».

2.- En el desarrollo del recurso se alega que el tribunal de apelación ha incurrido en tal infracción legal al considerar que el control de inclusión de la cláusula resulta superado por la intervención de la notaria, puesto que no es cierto que se diera cumplimiento adecuado a la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994.

Decisión del tribunal. Desestimación del motivo

1.- En la demanda se ha ejercitado una acción encaminada a que se declarara la nulidad de la cláusula suelo incluida en un contrato de préstamo hipotecario, por ser abusiva. En ella no se denuncia el incumplimiento de los requisitos de incorporación de tal condición general.

           El debate tanto en primera como en segunda instancia se ha centrado en el control de abusividad de dicha cláusula, y más concretamente en si supera el control de transparencia, sin perjuicio de que las sentencias de instancia hayan realizado algunas consideraciones respecto de cuestiones colaterales, una de las cuales es la de los requisitos de incorporación de la condición general.

2.- La infracción de los arts. 5 y 7 LCGC podría constituir el objeto de un motivo del recurso de casación si en la demanda se hubiera ejercitado una acción encaminada a declarar que la cláusula suelo no podía considerarse incluida en el contrato de préstamo hipotecario por no superar el control de inclusión, con base en esos preceptos legales.

Pero al no haber sido ejercitada esa acción, pues la acción ejercitada ha sido exclusivamente la de nulidad de la cláusula suelo por su carácter abusivo y en la demanda no se mencionaba la cuestión del control de incorporación ni los preceptos legales que la regulan, no es admisible un motivo de casación fundado en la infracción de preceptos legales distintos de los que sirven de fundamento a la acción ejercitada.

Formulación del segundo motivo del recurso

1.- El segundo motivo del recurso de casación se encabeza así:

«Infracción del artículo 80.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias [...], en relación a los requisitos de legalidad (control de transparencia, en cuanto a la legalidad) de las condiciones generales de contratación, e infracción de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo contenida en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de 9 de mayo de 2013, nº 241/2013, rec 485/12 , y su Auto de aclaración de 3 de junio de 2013, relativa a la nulidad de las cláusulas suelo en préstamos hipotecarios a interés variable, y en la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2012, nº 406/2012, rec 46/2010 ».

2.- En el desarrollo del motivo, la recurrente pone de relieve la contradicción que supone que la Audiencia reconozca que la cláusula no contiene más información acerca de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, que pueda estar enmascarada entre otros datos relativos a la revisión del interés, que no consten simulaciones de escenarios diversos o que no se haya advertido de forma clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad y sin embargo afirme que la cláusula suelo es transparente.

Asimismo, impugna los argumentos utilizados para afirmar la transparencia de la cláusula, tanto los relativos a la claridad de la cláusula como los que se refieren a la suscripción paralela de un swap de tipos de interés, que resultó anulado por vicio del consentimiento, y a la intervención del marido de la demandante en la suscripción del contrato, que fue considerado irrelevante por otra sección de la Audiencia Provincial cuando enjuició el error vicio en el consentimiento al suscribir el swap.

Decisión del tribunal. El control de transparencia de las cláusulas suelo. Importancia de la información precontractual

1.- El control de transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con consumidores ha sido analizado en varias sentencias tanto del TJUE como de este Tribunal Supremo.

2.- En la jurisprudencia del TJUE han abordado esta cuestión las sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11 , caso RWE Vertrieb, de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , caso Kásler y Káslerne Rábai, de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Matei, y de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14 , caso Van Hove.

De acuerdo con estas sentencias, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.

3.- La jurisprudencia de esta sala, con base en el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en lo sucesivo, la Directiva 93/13/CEE o simplemente, la Directiva) y los arts. 60.1 y 80.1 TRLCU, ha exigido también que las condiciones generales de los contratos concertados con los consumidores cumplan con el requisito de la transparencia.

Esta línea jurisprudencial se inicia en las sentencias 834/2009, de 22 de diciembre , 375/2010, de 17 de junio , 401/2010, de 1 de julio , y 842/2011, de 25 de noviembre . Y se perfila con mayor claridad en las sentencias 406/2012, de 18 de junio , 827/2012, de 15 de enero de 2013 , 820/2012, de 17 de enero de 2013 , 822/2012, de 18 de enero de 2013 , 221/2013, de 11 de abril , 638/2013, de 18 de noviembre y 333/2014, de 30 de junio .

4.- Con relación a las condiciones generales que contienen la denominada «cláusula suelo» en los contratos de préstamo hipotecario, la aplicación del control de transparencia se inicia en la sentencia 241/2013 y continúa en las sentencias 464/2014, de 8 de septiembre , 138/2015, de 24 de marzo , 139/2015, de 25 de marzo , 222/2015, de 29 de abril , 705/2015, de 23 de diciembre , 367/2016, de 3 de junio , 41/2017, de 20 de enero , 57/2017, de 30 de enero , y 171/2017, de 9 de marzo .

En estas sentencias se ha establecido la doctrina consistente en que, además del filtro de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

5.- A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.

 6.- La sentencia 241/2013 identificó seis motivos diferentes cuya conjunción determinó que las cláusulas suelo analizadas fuesen consideradas no transparentes, que eran los siguientes:

a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.

b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.

e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.

7.- En el auto de 3 de junio de 2013, que resolvió la solicitud de aclaración de la sentencia 241/2013 , declaramos que tales circunstancias constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. Pero que no se trataba de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra.

Tampoco determinaba que la presencia aislada de alguna, o algunas, fuera suficiente para que pueda considerarse no transparente la cláusula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo. No existen medios tasados para obtener el resultado: un consumidor perfectamente informado. El perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios.

Así lo pusimos también de relieve en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo, en que afirmamos que en el análisis del control de transparencia no es necesario que el tribunal analice todos y cada uno de los parámetros empleados por la sentencia 241/2013 para poder concluir, en su caso, que las cláusulas enjuiciadas superan el control de transparencia. En cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia.

8.- La Audiencia Provincial consideró que en el caso objeto del litigio concurrían varias de las circunstancias por las que la sentencia 241/2013 consideró que las cláusulas suelo objeto de aquel proceso no eran transparentes. En concreto, la cláusula suelo utilizada por Banco Popular no contenía información acerca de que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, estaba enmascarada entre otros datos relativos a la revisión del interés, no constaban simulaciones de escenarios diversos ni se había advertido de forma clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.

Pero tras invocar el carácter no exhaustivo de estos criterios, la Audiencia consideró que la cláusula suelo era transparente por otras razones. El recurso considera que la toma en consideración de estas razones contradice la doctrina jurisprudencial establecida en las sentencias 241/2013 y 464/2014, de 8 de septiembre .

9.- La primera razón por la que la Audiencia Provincial considera que la cláusula suelo era transparente consiste en que la redacción de la cláusula no es especialmente oscura ni compleja, y resulta accesible su contenido para una persona de cultura media sin necesidad de complicadas interpretaciones.

10.- La Audiencia Provincial está considerando que el simple control de incorporación de los arts. 5 y 7 LCGC basta para que la cláusula pueda pasar también el control de transparencia que imponen los arts. 4.2 de la Directiva y 60.1 y 80.1 TRLCU.

La sentencia de la Audiencia reconoce que el contrato no contenía más información acerca de que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, estaba enmascarada entre otros datos relativos a la revisión del interés, no constaban simulaciones de escenarios diversos ni se había advertido de forma clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad. En tales circunstancias, considerar que el cumplimiento de los requisitos que los arts. 5 y 7 LCGC establecen para que la condición general supere el control de incorporación permite que también se supere el control de transparencia que hemos llamado «material», infringe la doctrina jurisprudencial de esta sala, puesto que en tales circunstancias no es posible la comprensibilidad real de la importancia de la cláusula suelo en el desarrollo del contrato, en concreto, su incidencia en el precio a pagar por los consumidores.

11.- El tope mínimo fijado en la cláusula suelo para el interés del préstamo era de un 5.50%. En el momento de suscripción del préstamo, la aplicación del índice de referencia (el euribor a un año) más el diferencial de 0,90 puntos porcentuales hubiera dado un interés del 5,547%, esto es, prácticamente el fijado como «suelo». Los prestatarios solo podrían beneficiarse de una bajada irrelevante del interés, del 0,047%, por más que el índice de referencia descendiera.

La trascendencia de esta cláusula, en el caso objeto del litigio, consiste en que el préstamo concertado por la demandante y su marido no era propiamente un préstamo a interés variable, en el que las variaciones del índice de referencia, el euribor a un año, podían beneficiar a cualquiera de las partes del contrato, sino que, en la práctica, era un préstamo en el que la variación del índice de referencia solo podía beneficiar al banco, pues aunque el euribor bajara significativamente, los prestatarios apenas podrían beneficiarse de tal bajada, mientras que si el euribor subía, los prestatarios se verían perjudicados por tal subida.

Es llamativo que, pese a lo expresado, la cláusula suelo sea un simple inciso dentro de un extenso y farragoso apartado referido a los intereses del préstamo, que ocupa más de diez páginas, en un préstamo que se oferta, prima facie , como un préstamo a interés variable, referenciado a un índice oficial como es el euribor. Ese simple inciso de apenas unas líneas modifica completamente la economía del contrato. Sin embargo, se le ha dado un tratamiento marginal, puesto que no consta que se advirtiera claramente al prestatario de esa circunstancia cuando se le ofertó el préstamo, dado que no se ha aportado la oferta vinculante que consta que se hizo a los prestatarios, ni ningún otro folleto o documento que contuviera información precontractual adecuada sobre la existencia, importancia y trascendencia de la cláusula suelo.

Tampoco es suficiente a estos efectos la utilización de negrilla en algunos pasajes de la cláusula documentada en la escritura pública.

12.- El segundo argumento por el que la Audiencia Provincial considera que la cláusula suelo era transparente es que los prestatarios, de forma paralela a la suscripción del préstamo hipotecario, suscribieron con el banco un contrato de permuta de tipos de interés, vinculado inescindiblemente al préstamo hipotecario.

13.- El carácter ejemplificativo de los parámetros utilizados en la sentencia 241/2013 para determinar que las cláusulas suelo objeto de aquel litigio no eran transparentes, y la afirmación en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , de que lo determinante es la concurrencia de circunstancias que, en su conjunto, pongan de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia, no permite que para enjuiciar la transparencia de una cláusula suelo se tomen en consideración criterios que nada tengan que ver con el significado y alcance del control de transparencia, o que incluso sean totalmente contradictorios con dicha institución.

Con independencia de que en este caso el contrato de swap de tipos de interés ofrecido por Banco Popular a los prestatarios cuando suscribieron el préstamo hipotecario haya sido anulado por error vicio en el consentimiento, la suscripción de un swap de tipos de interés conjuntamente con un préstamo con cláusula suelo no solo no muestra la transparencia de dicha cláusula suelo sino que, por el contrario, confirma que los prestatarios no recibieron la información oportuna sobre la trascendencia económica de dicha cláusula.

Solo esa falta de información adecuada sobre la cláusula suelo puede explicar que suscribieran además un contrato, el swap de tipos de interés, en el que los clientes deben pagar al banco si el tipo de referencia, el euribor, baja, cuando el préstamo al que se encuentra vinculado la contratación de dicho swap contiene una cláusula suelo que impide que la cuota de amortización del préstamo se reduzca cuando el euribor baje. El efecto combinado de la cláusula suelo y del swap se traduce en que cuando el índice de referencia baja, el prestatario no ve reducida la cuota de su préstamo, al contrario de lo que ocurre en los préstamos cuyo interés variable carece de límites a dicha variabilidad, y que además tiene que pagar al banco liquidaciones negativas del swap. La bajada de los tipos de interés, que supone un beneficio para los consumidores que tienen concertado un préstamo a interés variable, se convierte en este caso en un hecho perjudicial para el prestatario.

14.- La última razón por la que la Audiencia Provincial considera que la cláusula suelo es transparente consiste en que el préstamo fue suscrito también por el marido de la demandante, que trabajaba en una empresa que asesoraba a empresas que querían establecerse en Méjico, como constaba en un acta notarial aportada por Banco Popular.

15.- No puede confundirse la evaluación de la transparencia de una condición general cuando se enjuicia una acción destinada a que se declare la nulidad de la misma con el enjuiciamiento que debe darse a la acción de anulación de un contrato por error vicio en el consentimiento.

Mientras que en la primera se realiza un control más objetivo de la cláusula y del proceso de contratación, en la segunda las circunstancias personales de los contratantes son fundamentales para determinar tanto la propia existencia del error como, en caso de que exista el error, la excusabilidad del mismo, y es necesario que el error sea sustancial por recaer sobre los elementos esenciales que determinaron la decisión de contratar y la consiguiente prestación del consentimiento.

Las consecuencias de uno y otro régimen legal son diferentes, pues el control de abusividad de la cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor, en el que se inserta el control de transparencia, lleva consigo la nulidad de la cláusula controvertida, la pervivencia del contrato sin esa cláusula y la restitución de lo que el predisponente haya percibido como consecuencia de la aplicación de la cláusula abusiva, mientras que la anulación por error vicio del consentimiento afecta al contrato en su totalidad y las partes deben restituirse recíprocamente todo lo percibido de la otra en virtud del contrato, con sus frutos o intereses.

16.- No obstante, es cierto que en el control de abusividad de la cláusula no solo debe tomarse en consideración el contenido de la propia cláusula, la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa. También es preciso tomar en consideración «todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración», como prevén los arts. 4.1 de la Directiva y art. 82.3 TRLCU.

Es por eso que, pese al carácter más objetivo del enjuiciamiento de la abusividad de las condiciones generales, cuando está en juego el control de transparencia, en el que la información al consumidor sobre la incidencia que la cláusula suelo tiene en el precio del contrato es fundamental, tienen relevancia las situaciones excepcionales en las que los consumidores, por sus circunstancias personales, se encuentren correctamente informados sobre la trascendencia de la cláusula. Cuando las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no han sido conocidas y valoradas antes de la celebración del mismo por un defecto de transparencia, falta la base que permite excluir tales cláusulas del control de contenido, que es justamente la existencia de consentimiento del consumidor respecto de tales cláusulas.

Además de lo anterior, no otorgar relevancia a estas circunstancias excepcionales cuando de ellas resulta con claridad que el consumidor conoce adecuadamente la existencia de la cláusula suelo y su incidencia en el precio, sería contrario a las exigencias de la buena fe, que informan todo el ordenamiento jurídico.

17.- Lo anterior no implica que la protección que la exigencia de transparencia de las cláusulas sobre los elementos esenciales del contrato y la no vinculación a las cláusulas abusivas supone para el consumidor, quede enervada en el caso de que este tenga cierta formación.

Como hemos dicho anteriormente, al predisponente se le exige un plus de información sobre las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato, que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión con pleno conocimiento de causa, sin necesidad de un examen exhaustivo y pormenorizado. En la contratación en masa, el consumidor centra su atención, y por ello su consentimiento es pleno, en el precio y en la prestación que recibe a cambio. No le es exigible, incluso aunque se trate de una persona con formación, una ocupación intensiva en el examen del condicionado general que le permita descubrir aquellas condiciones generales que carecen del tratamiento adecuado a su naturaleza pese a que influyen decisivamente sobre los elementos esenciales del negocio y que, de un modo sorprendente, pueden modificar la carga económica y las consecuencias jurídicas que el consumidor había considerado que le suponía el contrato.

18.- En el caso objeto del recurso no concurren esas circunstancias excepcionales que enerven la consideración de la cláusula suelo como no transparente. Que el marido de la demandante sea licenciado en Derecho, que haya homologado en España su título de licenciado en Derecho expedido por una universidad mejicana, y que trabaje en una empresa que asesora a empresas que quieran establecerse en Méjico, no supone que tenga un conocimiento experto de los contratos bancarios que le permita, sin necesidad de estudiar pormenorizadamente el contrato en el que interviene como consumidor, conocer la existencia de la cláusula suelo sobre cuya presencia y trascendencia no ha sido adecuadamente informado.

Buena prueba de esa falta de conocimiento experto, predicable por lo general de quien se dedica profesionalmente a la banca o a una actividad similar, es que contratara un swap de tipos de interés, que le suponía la realización de pagos cuando el euribor bajara, vinculado al préstamo hipotecario con cláusula suelo.

19.- Una vez constatado que los criterios utilizados expresamente en la sentencia de la Audiencia Provincial para considerar transparente la cláusula suelo no respetan la jurisprudencia sentada por esta sala, debe abordarse otro argumento de peso tratado de un modo más directo por la sentencia de primera instancia, cuyos razonamientos fueron asumidos por la Audiencia Provincial, como es el hecho de que el contrato estuviera documentado en una escritura pública otorgada ante notaria.

En la sentencia 464/2013, de 8 de septiembre , declaramos que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por sí solos el cumplimiento del deber de transparencia. En la posterior sentencia 138/2015, de 24 de marzo , llamamos la atención sobre el momento en que se produce la intervención del notario, al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda (lo habitual en el caso de consumidores es que el préstamo hipotecario sirva para pagar el precio de la vivienda que acaba de comprarse en la escritura otorgada justo antes y ante el mismo notario), por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada, pues si lo hace, no podría pagar el precio de la vivienda que acaba de comprar.

20.- La jurisprudencia, tanto de esta sala como del TJUE, ha declarado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. La STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11 , caso RWE Vertrieb, declara al referirse al control de transparencia:

«44. En efecto, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información».

El TJUE ha reiterado la importancia de la información suministrada antes de la celebración del contrato en sentencias posteriores, como la STJUE de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Matei, párrafo 75; STJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14 , caso Van Hove, párrafo 47; y la STJUE de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , caso Gutiérrez Naranjo, que declaró:

«49. [...] el control de la transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 . En efecto, esta disposición prevé, en los mismos términos que los que figuran en el artículo 5 de la misma Directiva, que las cláusulas contractuales deberán estar «redactadas [...] de forma clara y comprensible».

»50. Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , EU:C:2013:180 , apartado 44).

»51. Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular».

21.- La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato. El diferencial respecto del índice de referencia y el TAE que supone la adición de uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece.

En el presente caso los tribunales de instancia no han tomado en consideración este criterio, pues no han dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado a la demandante y a su marido, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo, de modo que pudieran conocer su existencia y trascendencia y comparar distintas ofertas. La Audiencia reconoce incluso, sin extraer las consecuencias pertinentes, que no se contenía información acerca de que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, que estaba enmascarada y que no se realizaron simulaciones ni comparación con otros productos ofertados por el banco.

22.- No se ha declarado, pues no existe prueba de ello, que con anterioridad a la contratación, cuando Banco de Andalucía ofertó a la demandante y su marido el préstamo hipotecario, les hubiera suministrado una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo, la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, que, como se ha dicho, resultaba ser prácticamente un contrato a tipo fijo si el índice de referencia bajaba, mientras que el interés podía variar al alza si el índice de referencia subía. En la escritura pública solo consta que Banco de Andalucía exhibió a la señora notaria una oferta vinculante y que sus cláusulas financieras coincidían con las del préstamo. Pero la oferta vinculante (que se supone habría sido entregada previamente a los prestatarios, aunque no se diga expresamente) no consta incorporada a la escritura ni ha sido aportada al proceso por el banco demandado (que sí ha aportado otra oferta vinculante realizada unos años antes), por lo que no consta que se diera un tratamiento informativo adecuado a la cláusula suelo.

23.- Ciertamente, en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , dijimos que «en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia. [...]».

Pero tal declaración no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir. En el supuesto objeto de ese recurso, el consumidor había sido informado previamente de la existencia de tal cláusula suelo, hasta el punto de que este la había comparado con la ofertada por otras entidades bancarias y consiguió una rebaja en el suelo propuesto. Sin entrar en hasta qué punto tal circunstancia excluía el carácter no negociado de la cláusula, extremo este que en dicho recurso no era cuestionado por los litigantes ni por las sentencias de instancia, sí que servía para acreditar que en la fase precontractual el consumidor tuvo cumplida información de la existencia y trascendencia de la cláusula suelo. En estas circunstancias, cuando se ha facilitado una información precontractual adecuada, la intervención notarial sirve para complementar la información recibida por el consumidor sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo, pero no puede por sí sola sustituir la necesaria información precontractual.

24.- Por último, la sentencia de primera instancia consideró que incluso en el caso de considerar que la cláusula suelo no era transparente, no sería abusiva porque «la inclusión del suelo no conlleva déficit jurídico de la posición del consumidor, no implica mayores obligaciones, ni limitación de sus derechos derivados del contrato para la parte, tampoco, una mejora de la situación jurídica de la entidad financiera, en contraposición a la del consumidor».

25.- Este argumento tampoco es conforme con nuestra jurisprudencia.

Es posible que una condición general inserta en un contrato celebrado con un consumidor, pese a no ser transparente, no sea abusiva pues tal como afirmábamos en el apartado 250 de la sentencia 241/2013 «la falta de transparencia no supone necesariamente que [las condiciones generales] sean desequilibradas». En este mismo sentido, la STJUE de 26 de enero de 2017, asunto C-421/14 , caso Banco Primus, declaró que la falta de transparencia no eximía de realizar el juicio de abusividad, sino que simplemente permitía proyectarlo a los elementos esenciales del contrato:

«64. Por lo que se refiere, por una parte, a la cláusula 3 del contrato controvertido en el litigio principal, relativa al cálculo de intereses ordinarios, el órgano jurisdiccional remitente ha señalado que, pese a estar comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , esa cláusula no estaba redactada de manera clara y comprensible en el sentido de dicha disposición. En estas circunstancias, como señaló el Abogado General en el punto 61 de sus conclusiones, incumbe al órgano jurisdiccional remitente examinar el carácter abusivo de dicha cláusula y, en particular, si ésta causa, en detrimento del consumidor de que se trate, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato a la luz de las consideraciones expuestas en los apartados 58 a 61 de la presente sentencia. [...]»

Tal afirmación se explica porque esa falta de transparencia puede ser, excepcionalmente, inocua para el adherente, pues pese a que el consumidor no pueda hacerse una idea cabal de la trascendencia que determinadas previsiones contractuales pueden tener en su posición económica o jurídica en el desarrollo del contrato, las mismas pueden no tener efectos negativos para el adherente.

Pero como ya advertimos en las sentencias 138/2015, de 24 de marzo , y 334/2017, de 25 de mayo , ese no es el supuesto de las llamadas cláusulas suelo. La falta de transparencia en el caso de este tipo de condiciones generales provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con cláusula suelo en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva también al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado. Como dijimos en la sentencia 241/2013 , apartado 218, «la oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor».

Como apostillamos en la sentencia 222/2015, de 29 de abril , «estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación».

26.- Por lo expuesto, este motivo del recurso de casación debe ser estimado y la sentencia de la Audiencia Provincial debe ser revocada.

Como se adelantó, no concurre ninguna circunstancia excepcional que excluya la vinculación de la resolución a adoptar en un litigio sobre una acción individual como el que ha dado lugar a este recurso a lo resuelto por sentencia firme en el litigio en el que se ejercitó la acción colectiva, por lo que debe apreciarse la nulidad de la cláusula suelo objeto de este litigio.

La revocación de la sentencia de la Audiencia Provincial supone la plena estimación del recurso de apelación y, como consecuencia de ello, la plena estimación de la demanda, por lo que debe declararse la nulidad de la cláusula suelo incorporada al contrato de préstamo hipotecario y condenarse a Banco Popular a devolver a la parte demandante las cantidades cobradas como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula con sus intereses legales, de acuerdo con la doctrina sentada por la STJUE de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , caso Gutiérrez Naranjo, que esta sala ha seguido a partir de la sentencia 127/2017, de 24 de febrero.

10)  STS, Sala 1ª, nº 373/2017, DE 9 DE JUNIO. RECURSO DE CASACIÓN. NUM.: 3225/2014

Roj: STS 2259/2017 - ECLI: ES:TS:2017:2259  

Ponente: Exmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz

Materia:

Aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles. Aplicación de la Ley 42/98 de 15 de diciembre a los contratos litigiosos. Condición de consumidores de los contratantes.

Resumen:

Demanda en la que se pretendía la nulidad de dos contratos por los que se adquirían unos certificados de fiducia que concedían el derecho a la utilización de unos apartamentos turísticos a disfrutar por períodos vacacionales (aprovechamiento por turnos) previo pago del precio. Siguiendo la doctrina contenida en la sentencia de Pleno 16/2017 de 16 de enero y posteriores que la reiteran, la sala declara que los contratos, pese al intento contrario, han de entenderse sometidos a la Ley 42/98 de 15 de diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles, ya que los contratantes no adquirían simplemente la prestación de unos servicios, sino la integración en una comunidad o membresía, mediante el abono de una cuota de entrada y cuotas periódicas de mantenimiento. Sentado el sometimiento de los contratos litigiosos a la Ley 42/98, la sala, en contra de lo mantenido por la sentencia de apelación, declara que los contratantes tienen la condición de consumidores; no es obstáculo para esta declaración el hecho de que los mismos, personas físicas, tuvieran un cierto ánimo de lucro en la contratación, ya que lo que excluiría ese carácter de consumidores sería la realización de actividades similares con regularidad (varias operaciones en un periodo corto de tiempo), lo que no consta que sucediera en este caso. La consecuencia de la nulidad es la reintegración proporcional por los años no disfrutados.

Doctrina jurisprudencial aplicable:

Decisión sobre la admisibilidad

Procede su admisibilidad en este momento procesal, confirmando la que de forma provisoria se acordó en el auto de 17 de marzo de 2017.

La parte recurrente ha expresado con claridad el problema jurídico sobre el que existe contradicción respecto de aquellos que constituyen ratio decidendi de la sentencia recurrida.

Ha citado sentencias de una sección en que se decide colegiadamente en un sentido y otras, diferentes de la primera, en las que se decide colegiadamente en sentido contrario, figurando en uno de esos grupos la sentencia recurrida.

Pero en el hipotético caso de que se entendiese que ese formalismo no ha sido satisfecho, se ha de traer a colación el Acuerdo sobre criterios de admisión de esta sala, de 27 de enero de 2017, en el que se afirma que «no obstante, no será imprescindible la cita de sentencias con los requisitos indicados cuando, a criterio de la Sala Primera, conste de manera notoria la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre el problema planteado».

Tal constancia es patente por cuanto, decidiendo sobre problemas jurídicos idénticos, y por alegarse la existencia de doctrina contradictoria de audiencias provinciales, ya ha decidido esta sala en la sentencia de Pleno 16/2017, de 16 de enero y en posteriores ( SSTS 38/2017, de 20 de enero y 87/2017, de 15 de febrero ).

(…)

Decisión de la Sala sobre el recurso.

En atención a lo que acabamos de afirmar, resulta forzoso decidir el presente recurso siguiendo el hilo conductor y la motivación de las sentencias citadas.

En los motivos primero y tercero del recurso se pone de manifiesto la existencia de criterios contradictorios entre distintas audiencias provinciales respecto de la aplicación o no a los contratos litigiosos de laLey 42/1998, de 15 de diciembre, y en concreto de su artículo 1.7 , que sanciona con nulidad de pleno derecho el incumplimiento de sus disposiciones, sosteniendo la parte recurrente que la redacción de los contratos incumple tales disposiciones y tiene como finalidad eludir la aplicación de la norma.

La parte recurrida solo niega que se encuentre dentro del ámbito de aplicación de la Ley mencionada el contrato de 28 de junio de 2008 por tratarse de un producto vacacional que dicha ley no regula.

Según ella el contrato de 7 de julio de 2007 sí lo regula esta Ley 42/1998, si bien le niega su aplicación por negarle a los adquirientes su condición de consumidores.

Con tales consideraciones, y teniendo en cuenta la fecha de formalización de los contratos, de serlo, sería aplicable Ley 42/1998; por lo que ante todo se ha de examinar su ámbito de aplicación.

(…)

Ámbito de aplicación de la Ley 42/1998

El ámbito objetivo de esta ley es la regulación de la constitución, ejercicio, transmisión y extinción del derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, que atribuye a su titular la facultad de disfrutar con carácter exclusivo, durante un período específico de cada año, un alojamiento susceptible de utilización independiente por tener salida propia a la vía pública o a un elemento común del edificio, así como el derecho a la prestación de los servicios complementarios. Este derecho podrá constituirse como derecho real limitado o como un contrato de arrendamiento de bienes inmuebles vacacionales por temporada, que tengan por objeto más de tres de ellas, hasta un máximo de cincuenta años, y en los que se anticipen las rentas (art. 1).

Se contempla también dentro del ámbito objetivo de estos contratos con carácter general, que el contrato en virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen de la presente Ley, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas, así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos (art° 1 .7).

La propia exposición de motivos de la ley en su apartado II establece:

«El ámbito de aplicación restrictivo ha aconsejado establecer una norma para determinar el régimen de los derechos de aprovechamiento por turno o similares a éstos que se constituyan sin ajustarse a la Ley, pues aunque es evidente que se trataría de supuestos de fraude de ley y deberán, en consecuencia, someterse a la solución del artículo 6.4 del Código Civil , ésta no parece por si sola norma suficiente para evitar que, de hecho, el fraude de ley se produzca en la práctica».

Por tanto, del tenor de la ley debe entenderse que la misma regula no solo los derechos de aprovechamiento por turno stricto sensu sino también los similares, es decir, cualquier otro derecho real o personal por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año (art° 1.7 de la ley).

La propia ley establece la nulidad de pleno derecho para aquellas fórmulas que en los casos referidos en el párrafo anterior se construyan al margen de la ley y ello para evitar el fraude legal.

(…)

La tesis de que el contrato de 28 de junio de 2008 queda fuera del ámbito de aplicación de la Ley 42/1998, por tratarse de un producto vacacional que dicha ley no regula no la comparte la sala.

«La sentencia del Pleno 16/2017, de 16 de enero, afirma que «no adquiría simplemente la prestación de unos servicios (lo que se conoce como paquete vacacional), sino la integración en una comunidad (membresía), mediante el abono de una cuota de entrada y de cuotas periódicas de mantenimiento, parece evidente que sí estaba contratando un aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, si bien mediante una fórmula que pretendía eludir la aplicación de la normativa específica en la materia (la mencionada Ley 42/1998 y la Directiva 94/47/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 1994, relativa a la protección de los adquirentes en lo relativo a determinados aspectos de los contratos de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido)...»

Del contenido contractual se desprende que «en realidad, estamos ante un contrato por el que se constituye un derecho, sin expresión de su carácter real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, que, bajo la apariencia de apartarse de la figura del derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, no cumple su regulación normativa en la Ley 42/1998, de 15 de diciembre. Materializándose así el presupuesto contemplado en el art. 1.7 de la propia Ley 42/1998 , conforme al cual, son también objeto de la misma los contratos por virtud de los cuales se constituya o transmita cualquier otro derecho real o personal por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un periodo determinado o determinable al año. Al que, como veremos, se anuda la consecuencia jurídica de la nulidad de pleno derecho del contrato en cuestión.»

Añade la sentencia de Pleno que:

«A pesar de que la Directiva 94/47/CEE no imponía una determinada modalidad contractual ni una concreta configuración jurídica para el derecho de aprovechamiento por turno transmitido, la Ley 42/1998 no acogió la pluralidad estructural en su configuración jurídica, por lo que el derecho de aprovechamiento por turno sólo podía constituirse como derecho real limitado (salvo si se optaba por la modalidad de arrendamiento de temporada de bienes inmuebles vacacionales a que se refiere el art. 1.6), y había de sujetarse imperativamente (incluso en esta otra modalidad) a lo dispuesto en la Ley.

»Así, prima facie, conforme a los arts. 1.1 y 1.2 de la Ley 42/1998 , según el contenido objetivo del contrato antes transcrito, el mismo no supondría la constitución de un derecho real sobre un bien inmueble concreto y diferenciado. Pero si atendemos a lo dispuesto en los apartados 5 y 7 del mismo art. 1, debemos concluir que la citada Ley resulta aplicable al contrato litigioso, por cuanto el art. 1.5 establece que «lo dispuesto en la presente Ley se aplicará al propietario, promotor y a cualquier persona física o jurídica que participe profesionalmente en la transmisión o comercialización de derechos de aprovechamiento por turno»; y el contrato de que se trata es claro que se refiere a la comercialización de un peculiar aprovechamiento por turno. Y fundamentalmente, porque el art. 1.7 incluye en su ámbito de aplicación al «contrato por virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un periodo determinado o determinable al año.

»A su vez, ha de tenerse en cuenta, como ya se ha dicho, que el mencionado art. 1.7 sanciona con la nulidad de pleno derecho los contratos a los que se refiere, y el que nos ocupa no solo no se adapta a la Ley 42/1998 , sino que, como bien se dice en la sentencia de primera instancia, la infringe en diversos aspectos, referidos a sus arts. 10, 11 y 12. »»

(…)

Aunque no se pone en entredicho, según se ha acreditado, que el contrato de 7 de julio de 2007 se encuentre sometido a la Ley 42/1998, sin embargo la Audiencia rechaza su aplicación al negarle a los adquirientes el concepto de consumidores por las razones que se han plasmado en el resumen de antecedentes.

Consecuencia de lo anterior es que no puede exigirse, según la sentencia, que el contrato se ajuste a lo previsto en la Ley 42/1998; por lo que se trataría de contratos sometidos a las normas del Código Civil.

Con tal planteamiento, y por ser la ratio decidendi esencial de la sentencia de la Audiencia, es relevante para la decisión del recurso la respuesta que merezca el motivo segundo del mismo.

(…)

Motivo Segundo

Como hemos adelantado deviene necesario precisar la «condición de consumidor a los efectos de la legislación de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles».

A tal fin se ha de estar a la doctrina recientemente fijada por la sentencia de Pleno número 16/2017, de 16 de enero:

«El artículo 1.5 de la derogada Ley 42/1998 (precepto equivalente al nuevo art. 23.5 de la vigente Ley) se limitaba a delimitar el concepto de transmitente pero no definía al adquirente. Por el contrario, el art. 2 de la Directiva 94/47/CE sí contenía una definición de adquirente, que acercaba tal concepto al de consumidor (lo que ha quedado claro en la Directiva 2008/122/CE, que en su propia rúbrica hace mención a los consumidores), al decir que, a los efectos de la Directiva, se entenderá por:

»"adquirente": toda persona física a la que, actuando en los contratos comprendidos en el ámbito de la presente Directiva, con fines que se pueda considerar que no pertenecen al marco de su actividad profesional, se le transfiera el derecho objeto del contrato, o sea la destinataria de la creación del derecho objeto del contrato».

»A su vez, el art. 2.1 f) de la Directiva 2008/122/CE , sobre contratos de aprovechamiento por turno, contiene la siguiente definición:

»"consumidor": toda persona física que actúe con fines ajenos a su actividad económica, negocio, oficio o profesión».

»3.- Según el art. 3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (en adelante TRLGCU), en su redacción vigente cuando se firmó el contrato litigioso, «son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional».

»Este concepto procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición han quedado al margen del texto de 2007. En cuanto a las Directivas cuya transposición ha quedado refundida por el RD Legislativo 1/2007, coinciden la Directiva 85/577 (ventas fuera de establecimiento, art. 2), la Directiva 93/13(cláusulas abusivas, art. 2.b), la Directiva 97/7 (contratos a distancia, art. 2.2) y la Directiva 99/44 (garantías en las ventas de consumo, art. 1.2.a) en que consumidor es «toda persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional», con ligeras variantes de redacción entre ellas.

»En cuanto a las Directivas cuyas transposiciones se encuentran fuera del TRLGCU, la idea se reitera invariablemente, al aludir todas a la «persona física» (ninguna Directiva de consumo contempla las personas jurídicas en su ámbito) que actúe con un fin o propósito «ajeno a su actividad comercial o profesional» (Directiva 98/6 sobre indicación de precios, art. 2.e; Directiva 2002/65 sobre comercialización a distancia de servicios financieros, art. 2.d; Directiva 2008/48 sobre crédito al consumo, art. 1.2.a) o «a su actividad económica, negocio o profesión» (Directiva 2000/31 sobre comercio electrónico, art. 2.e) o a «su actividad económica, negocio, oficio o profesión» (Directiva 2005/29 sobre prácticas comerciales desleales, art. 2.a). Mención esta última que, como ya hemos visto, es la misma que utiliza en su art. 2.f la Directiva 2008/122 sobre contratos de aprovechamiento por turno, que sustituyó a la Directiva 94/47/CE.

»En otras normas internacionales o comunitarias, que están o han estado en vigor en España, se adopta una noción similar. Así, el Reglamento 44/2001 del Consejo UE, de 22 diciembre 2000, sobre competencia judicial en materia civil y mercantil, introdujo un foro de competencia especial en su art. 15.1 para «contratos celebrados por una persona, el consumidor, para un uso que pudiere considerarse ajeno a su actividad profesional». Concepto que reitera el art. 17.1 del Reglamento (UE) n° 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, que ha sustituido al anterior. A su vez , el Reglamento 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 junio 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractualescontempla también en su art. 6 los «contratos de consumo», entendidos como los celebrados «por una persona física para un uso que pueda considerarse ajeno a su actividad comercial o profesional ('el consumidor') con otra persona ('el profesional') que actúe en ejercicio de su actividad comercial o profesional».»

(…)

Se añade en la citada sentencia de Pleno que «el ánimo de lucro no excluye necesariamente la condición de consumidor de una persona física», y lo hace en los siguientes términos:

«1. - En relación con la controversia litigiosa, partiendo del expuesto concepto de consumidor o usuario como persona que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, y dado que en el contrato se prevé la posibilidad de reventa, cabe preguntarse si es posible una actuación, en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, que se realice con ánimo de lucro. La jurisprudencia comunitaria ha considerado que esta intención lucrativa no debe ser un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor, por ejemplo en la STJCE 10 abril 2008 (asunto Hamilton ), que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJCE 25 octubre 2005 (asunto Schulte ), sobre un contrato de inversión.

»Además, la redacción del art. 3 TRLGCU se refiere a la actuación en un ámbito ajeno a una actividad empresarial en la que se enmarque la operación, no a la actividad empresarial específica del cliente o adquirente (interpretación reforzada por la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 ).

»2. - A su vez, la reforma del mencionado art. 3 TRLGCU por la Ley 3/2014, de 27 de marzo , aunque no sea directamente aplicable al caso por la fecha en que se celebró el contrato, puede arrojar luz sobre la cuestión. En efecto, a diferencia de lo que ocurre con las directivas comunitarias que sólo se refieren a personas físicas, tras dicha reforma se sigue distinguiendo entre consumidor persona física y consumidor persona jurídica, pero se añade que el ánimo de lucro es una circunstancia excluyente solo en el segundo de los casos. Es decir, se introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas, de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque tenga ánimo de lucro.

»No obstante, sin apartarse de dicha regulación, cabría considerar que el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad (comprar para inmediatamente revender sucesivamente inmuebles, acciones, etc.), ya que de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1º CCom .»

(…)

Con la doctrina sentada por la sala, aquí recogida, no se entiende necesario plantear cuestión prejudicial al TJUE.

A partir de esta doctrina de la Sala, no consta que los adquirentes recurrentes realizaran habitualmente este tipo de operaciones, por lo que la mera posibilidad de que pudieran lucrarse con el traspaso o reventa de sus derechos no excluye su condición de consumidores.

Tratándose de consumidores, y por ende aplicable la Ley 42/1998, se aprecia, como recoge la sentencia de primera instancia, que no se ha cumplido prácticamente ningún precepto de la Ley, como se puede comprobar al contrastar los contratos de adquisición con el artículo 9 de la Ley 42/1998 que impone un extenso contenido mínimo.

La consecuencia nos lleva a declarar la nulidad radical de los contratos mencionados, dado que de acuerdo con el artículo 1.7 de la Ley 42/1998se ha pretendido la formalización de contratos «al margen de la presente Ley».

Tan clara es la intención de la demandada de eludir la Ley en cuestión, que en los contratos no se transcriben los artículos 10 , 11 y 12 de la Ley 42/1998 ni menciona, como era obligado, el «carácter de normas legales aplicables al contrato» (artículo 9.1.6º), por lo que los adquirentes no podían conocer cuál era el régimen legal de sus contratos.

(…)

Como recoge la doctrina de la Sala. (sentencia 38/2017, de 20 de enero )«es cierto que el artículo 1.7 de la Ley 42/1998 establece que, en caso de nulidad de pleno derecho, serán devueltas al adquirente la totalidad de las cantidades satisfechas. No obstante la interpretación de dicha norma y su aplicación al caso no pueden ser ajenas a las previsiones del artículo 3 CC en el sentido de que dicha interpretación se ha de hacer atendiendo fundamentalmente a su «espíritu y finalidad». En el caso del citado artículo 1.7 se trata de dejar indemne al contratante de buena fe que resulta sorprendido por el contenido de un contrato -normalmente de adhesión- que no cumple con las prescripciones leales.»

Pero no es el supuesto que aquí se contempla, pues los demandantes han tenido a su disposición los aprovechamientos objeto del contrato de 7 de julio de 2007 durante los años 2008, 2009, 2010, 2011 y hasta el 14 de septiembre de 2012, fecha de presentación de la demanda. Los aprovechamientos objeto del contrato de 28 de junio de 2008 los han tenido a su disposición los años 2009, 2010, 2011 y hasta el 14 de septiembre de 2012.

En consecuencia, de la cantidad satisfecha únicamente habrá de ser reintegrada por la demandada la que proporcionalmente corresponda por los años no disfrutados, partiendo de la atribución de una relación contractual de 50 años, que es la máxima prevista por la ley. A tal cantidad se le ha de sumar, como recoge la sentencia de primera instancia, la correspondiente a la penalización por el anticipo indebido.

11) STS, Sala 1ª, DE PLENO, nº 419/2017, DE 4 DE JULIO. RECURSO DE CASACIÓN. NUM.: 2425/2015

Roj: STS 2501/2017 - ECLI:ES:TS:2017:2501

Ponente: Exmo. Sr. D. Francisco Marín Castán

Materia:

Costas de las instancias tras la estimación del recurso de casación por aplicación por el Tribunal Supremo de un criterio acorde con la doctrina del TJUE sobre los efectos de la nulidad de las cláusulas suelo. Fijación de criterio jurisprudencial.

Resumen:

Recurso de casación admisible: se cita la norma infringida y la no aportación de copias de las sentencias citadas no causa indefensión; interés casacional manifiesto a la vista de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016. Estimación del recurso de casación: retroactividad de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo y devolución de todas las cantidades indebidamente cobradas como consecuencia de su aplicación, con sus intereses desde la fecha de cobro (aplicación por el Tribunal Supremo, Sala Primera, de un criterio acorde con lo declarado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea; improcedencia de la solicitud de planteamiento de cuestión prejudicial). Costas de las instancias tras la estimación del recurso de casación. Alegación de serias dudas de hecho y de derecho y posible equiparación al criterio de no imposición de costas en la inadmisión del recurso de casación cuando se produce por la fijación sobrevenida de doctrina jurisprudencial. Elementos relevantes de los que parte el análisis del tema: i) el pronunciamiento sobre costas afecta a un consumidor que ha vencido en el litigio y 2) derecho del consumidor a no estar vinculado por una cláusula abusiva. Principios de efectividad del Derecho de la Unión Europea y de no vinculación del consumidor por la cláusula abusiva. Fijación de doctrina: aplicación del criterio del vencimiento. Razones que justifican la imposición de costas al banco demandado. Voto particular.

Doctrina jurisprudencial aplicable:

Cuestión que justifica un pronunciamiento del pleno de los magistrados de la sala.

Como resulta de la providencia de 24 de mayo del corriente año, la cuestión jurídica que motivó la avocación del presente recurso de casación al pleno de los magistrados de la sala es la relativa a las costas de las instancias para el caso de que proceda estimar el recurso y casar la sentencia impugnada, ya que resulta imprescindible la adopción de un criterio uniforme sobre esta cuestión para todos los recursos pendientes en materia de cláusulas suelo, sin perjuicio de que alguno de ellos pueda presentar peculiaridades propias que justifiquen otra decisión.

No obstante, como quiera que el banco demandado-recurrido, al oponerse al recurso de casación, ha pedido con carácter principal la desestimación del recurso por inadmisible, reiterando las razones aducidas en su escrito de personación ante esta sala, hay que pronunciarse en primer lugar sobre la estimación o desestimación del recurso.

Motivo único de casación y causas de inadmisión alegadas por la parte recurrida.

El único motivo del recurso se funda en infracción de los arts. 1303 del Código Civil y 9.3 de la Constitución , y su interés casacional se justifica por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial representada por la sentencia de esta sala de 9 de mayo de 2013 ycontradicción de la doctrina de la sentencia de esta sala de 25 de marzo de 2015 con el Derecho de la Unión , especialmente con la Directiva 93/13 /CEE y el principio de no vinculación del consumidor a lascláusulas abusivas según la jurisprudencia del TJUE que se expone en el desarrollo del motivo.

Las causas de inadmisión alegadas por el banco recurrido para interesar la desestimación del recurso son, conforme al escrito de oposición y su remisión al escrito de personación, las siguientes:

«. Falta de expresión por la parte recurrente en el encabezamiento del recurso de cuál es el elemento, entre los que pueden integrar el interés casacional, en el que se funda la admisibilidad del recurso.

. Falta de indicación de la jurisprudencia que solicita se declara infringida ( artículo 481.1 LEC ).

. Falta de aportación del texto de las sentencias en las que la actora pretende apoyar la existencia de interés casacional.

. Fundamentación del recurso en infracciones que no se identifican debidamente en el encabezamiento o formulación del motivo.

. Acumulación en un solo motivo de normas de carácter heterogéneo.

. Falta de la razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado ( artículo 481.1 y 3 de la LEC )».

(…)

Decisión de la sala: admisibilidad y estimación del recurso de casación y confirmación de la sentencia de primera instancia.

Pese a la batería de causas de inadmisión alegadas por el banco recurrido, no procede apreciar ninguna de ellas.

El art. 1303 CC, citado como primera norma infringida en el encabezamiento del motivo, es el directamente aplicable para decidir la cuestión sustantiva controvertida, es decir, los efectos de la nulidad de lacláusula suelo ; el art. 9.3 de la Constitución, segunda y última norma citada como infringida, garantiza la seguridad jurídica y por tanto su cita, aunque habría podido omitirse sin por ello afectar al interés casacional del recurso, no oscurece la cuestión jurídica planteada; las sentencias de esta sala de 9 de mayo de 2013 y 25 de marzo de 2015 sobre cláusulassuelo son tan conocidas ( SSTS 241/13 y 139/2015 respectivamente) que inadmitir el recurso por no acompañarse copia de las mismas habría vulnerado el derecho del recurrente a la tutela judicial efectiva; y en fin, la claridad de la cuestión jurídica planteada y lo que pretende el recurrente, esto es, que los efectos de la nulidad tengan el alcance acordado por la sentencia de primera instancia y por tanto sin el límite temporal establecido por la sentencia de segunda instancia, es tanta que, en verdad, resultan manifiestamente infundadas las alegaciones del banco recurrido que, de una u otra forma, cuestionan la «claridad expositiva» del recurso y la identificación de la norma o normas infringidas o de la jurisprudencia que el recurrente interesa de esta sala.

En definitiva, como en la sentencia 248/2017, de 20 de abril , sobre un recurso similar cuya desestimación por inadmisible también pidió la entidad entonces recurrida, la alegación de inadmisibilidad «debe desestimarse, porque el interés casacional es manifiesto, a la vista de lasentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, acogida por esta sala en los términos que se expondrán más adelante».

En consecuencia, rechazados los óbices de inadmisibilidad propuestos por el banco recurrido como razones únicas para interesar la desestimación del recurso, procede acordar la estimación de su único motivo porque, conforme a la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 ( Gutiérrez Naranjo , asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 ), la limitación temporal de los efectos restitutorios de la nulidad de la cláusula suelo se opone al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE , razón por la que esta sala, a partir de su sentencia de pleno 123/2017, de 24 de febrero , ha ajustado su jurisprudencia a lo resuelto por el TJUE, lo que necesariamente determina que el art. 1303 CC , norma citada en el motivo como infringida, deba interpretarse y aplicarse, en materia de consumidores comprendidos en el ámbito de la Directiva 93/13/CEE, conforme a la doctrina del TJUE, así como que carezca ya de objeto la petición del recurrente de que esta sola plantee cuestión prejudicial al TJUE.

A su vez, la casación de la sentencia recurrida comporta la desestimación del recurso de apelación interpuesto en su día por el banco demandado, la confirmación de la sentencia de primera instancia, la no imposición a ninguna de las partes de las costas del recurso de casación ( art. 398.2 LEC ) y la devolución al recurrente del depósito constituido ( d. adicional 15.ª.8 LOPJ )

(…)

Costas de las instancias. Planteamiento y petición de la parte recurrida.

El banco recurrido ha interesado, para el caso de que el recurso no fuera desestimado por inadmisible, que no se le impongan las costas de primera y segunda instancia.

Las razones que aduce son, en esencia, que tanto al contestar a la demanda como al celebrarse la audiencia previa y el juicio y al interponer su recurso de apelación, los efectos de la declaración de nulidad de lacláusula suelo planteaban serias dudas de derecho y, además, habían sido objeto de fijación de doctrina jurisprudencial por esta sala en el sentido de limitar tales efectos a mayo de 2013.

En apoyo de sus razones invoca los arts. 394 y 398 LEC y el acuerdo de esta sala de 27 de enero de 2017 sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en concreto el apdo. 3.2 cuando prevé que «el carácter sobrevenido de la doctrina jurisprudencial podrá tomarse en consideración para resolver sobre las costas».

(…)

Decisión de la sala. Interpretación de los arts. 394 y 398 LECconforme al principio general del vencimiento en relación con los principios de no vinculación y efectividad. Imposición de las costas al demandado.

Esta sala, al estimar después de la STJUE de 21 de diciembre de 2016 recursos de casación similares al presente, ya se ha pronunciado sobre las costas de las instancias, y lo ha hecho imponiéndoselas a la parte demandada, conforme al art. 398.1 en relación con el art. 394.1, ambos de la LEC , para las costas de segunda instancia, y conforme al art. 394.1 LEC para las de primera instancia, si bien en el caso de estas últimas la condena resultaba de la confirmación de la sentencia de primera instancia no impugnada especialmente sobre este punto en apelación (sentencias 247/2017 , 248/2017 , 249/2017, las tres de 20 de abril ,314/2017, de 18 de mayo , y 357/2017, de 6 de junio , entre otras).

No obstante, en ninguno de esos casos la parte recurrida en casación había planteado con una mínima claridad que su petición de no imposición de costas se refiriera a las de las instancias, que serían las problemáticas puesto que ninguna duda cabe de que la estimación del recurso de casación comporta, según el art. 398.2 LEC , que no se condene a ninguna de las partes litigantes en las costas del propio recurso de casación.

En el presente caso, en cambio, la parte recurrida, demandada y apelante en las instancias, sí ha planteado la cuestión con claridad, proponiendo que, en lugar de la regla general del vencimiento ( art. 394.1, párrafo primero, LEC , aplicable a las costas de primera instancia y también, por remisión del art. 398.1 LEC , a las de segunda instancia), se aplique la salvedad contenida en el mismo párrafo del apdo. 1 del art. 394 en relación con el segundo párrafo del mismo apartado; es decir, que no se le impongan las costas de las instancias por presentar el caso, desde que contestó a la demanda hasta la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 , serias dudas de derecho sobre el alcance temporal de los efectos restitutorios de la nulidad de la cláusula suelo.

La tesis del banco demandado no carece de fundamento porque, ciertamente, el acuerdo de esta sala de 27 de enero de 2017 sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal prevé que el carácter sobrevenido de la doctrina jurisprudencial pueda tomarse en consideración para resolver sobre las costas. Este carácter sobrevenido se valoró, incluso, en la sentencia 123/2017, de 24 de febrero , que fue la primera por la que ajustó la doctrina jurisprudencial a la de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 , para no imponer las costas del recurso de casación, pese a su desestimación, al banco recurrente.

Sin embargo, en trance de sentar un criterio sobre las costas de las instancias para todos los casos similares al presente en que, debido a la estimación del recurso de casación del demandante, esta sala deba pronunciarse sobre esas costas, no puede prescindirse de unos elementos tan relevantes como son, primero, que el pronunciamiento afecta directamente a un consumidor que vence en el litigio y, segundo, que el cambio de doctrina jurisprudencial se debe a una sentencia del TJUE que, como la del 21 de diciembre de 2016 y según se desprende con toda claridad de su apdo. 71, se funda esencialmente en el derecho de los consumidores a no estar vinculados por una cláusula abusiva ( art. 6, apdo. 1, de la Directiva 93/13 ).

A su vez, la circunstancia de que la modificación de la jurisprudencia nacional se deba a lo resuelto por el TJUE debe ponerse en relación con el principio de efectividad del Derecho de la Unión, conforme al cual la seguridad jurídica no debe salvaguardarse en un grado tan elevado que impida o dificulte gravemente la eficacia del Derecho de la Unión, por ejemplo porque permita proyectar hacia el futuro los efectos de la cosa juzgada y extenderlos a situaciones sobre las que no haya recaído resolución judicial definitiva con posterioridad a la sentencia del TJUE que contradiga lo afirmado en la sentencia de un tribunal nacional (STJUE de 3 de septiembre de 2009, asunto C-2/08 , Olimpiclub ).

El principio de efectividad, así entendido, ya ha sido tomado en consideración por esta sala al resolver asuntos sobre cláusulas suelodespués de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 . Así, elauto de 4 de abril de 2017 (asunto 7/2017) lo valora para inadmitir a trámite una demanda de revisión de una sentencia firme que, ajustándose a la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala, había limitado en el tiempo los efectos restitutorios derivados de la nulidad de una cláusulasuelo, razonando esta sala que lo pretendido en la demanda era proyectar la jurisprudencia del TJUE no sobre un asunto todavía pendiente de sentencia firme sino sobre un asunto ya resuelto por sentencia firme. Y lasentencia de esta sala 314/2017, de 18 de mayo , también lo toma en consideración, pero esta vez en favor del consumidor porque se trataba de resolver un recurso de casación interpuesto por el demandante, de modo que aún no había recaído sentencia firme, y el banco demandado-recurrido pretendía que, pese a lo ya resuelto por el TJUE, la primera sentencia de esta sala sobre cláusulas suelo, es decir, la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , produjera efectos de cosa juzgada en cuanto a la limitación temporal de los efectos restitutorios.

En cuanto al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulasabusivas, la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 hace las siguientes consideraciones.

«53 A tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, los Estadosmiembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulasabusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional.

»54 Esta disposición debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales, que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen la naturaleza de normas de orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito , C-488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 44).

»55 Por otro lado, se trata de una norma imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (sentencia de 14 de junio de 2012,Banco Español de Crédito , C- 618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 63).

»56 Dada la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, y tal como se desprende del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con su vigesimocuarto considerando, esta Directiva impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces «para que cese el uso de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores» (sentencia 30 de abril de 2014,Kásler y Káslerné Rábai , C,-26/13, EU:C:2014:282 , apartado 78).

[...]

»61 De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efecto frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.»

Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes:

1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en elart. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido lacláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir lascláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

4.ª) En el presente caso, además, la actividad procesal del banco demandado no se limitó a invocar a su favor la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala sobre los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula suelo. Muy al contrario, como con más detalle resulta de los antecedentes de hecho de la presente sentencia, antes de contestar a la demanda pidió la suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil; al contestar a la demanda planteó dos excepciones procesales, se opuso totalmente a la nulidad de la cláusula suelo, no solo a la restitución de lo indebidamente cobrado en virtud de la misma, y reiteró su petición de suspensión por prejudicialidad civil, interesó subsidiariamente el sobreseimiento del litigio y, para el caso de no acordarse este, solicitó la desestimación total de la demanda; al recurrir en apelación reiteró de nuevo su petición de suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil, pese a que ya había sido rechazada en la audiencia previa, e interesó la revocación total de la sentencia de primera instancia, es decir, no sólo del pronunciamiento que condenaba al banco a devolver todo lo percibido en virtud de la cláusula suelo; y en fin, al personarse ante esta sala, cuando todavía no se había dictado la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 , interesó la inadmisión del recurso de casación del consumidor demandante, pero insistió en esta misma petición de inadmisión, con carácter principal, incluso después de haberse dictado dicha sentencia y ser entonces ya evidente que el recurso de casación estaba cargado de razón y correctamente formulado.

VOTO PARTICULAR

Que formulan los Magistrados Excmos. Sres. D. José Antonio Seijas Quintana, D. Ignacio Sancho Gargallo y D. Eduardo Baena Ruiz, al amparo de lo previsto en los arts. 206 y 260 LOPJ y 203 y 205 LEC .

Se acepta la anterior sentencia, de la que únicamente se discrepa en la decisión sobre la condena a la parte demandada de las costas causadas en las instancias.

Resumen de antecedentes

Para mejor inteligencia del voto particular vamos a detenernos en el resumen de antecedentes de la cuestión sobre la que éste recae, a pesar de que pueda ser reiterativo del recogido en la sentencia.

1.- El demandante Plácido formuló demanda de juicio ordinario contra la entidad La Caixa (actualmente, Caixabank S.A.), en la que solicitaba que se dictase sentencia que:

«(i) Declare nula de pleno derecho por abusiva la cláusula suelo/techo en la estipulación Tercera Bis 3 del contrato de préstamo hipotecario que es objeto de la demanda, suscrito por el demandante el 30 de enero de 2009, manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación de los límites de suelo del 4,00% y de techo del 9,50 fijados en aquella. Consecuentemente tal declaración conllevará necesariamente la eliminación de dicha cláusula del contrato de préstamo hipotecario y su inaplicabilidad en el futuro.

(ii) Se condene a la demandada Caja a reintegrar y a la devolución al demandante de las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de dicha cláusula con los intereses legales desde la fecha de cada cobro, que serán determinadas en ejecución de sentencia sobre la base de recalcular los pagos que hubiesen tenido, condenando a la demandada a reintegrar al demandante todo lo que hubiese obtenido en exceso en concepto de intereses, a amortizar en el préstamos la cantidad que se determine y a recalcular de forma efectiva el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde su constitución y que regirá en lo sucesivo hasta el fin del préstamo.

(iii) Se condene en costas a la demandada.»

2.- El juzgado de lo mercantil estimó íntegramente la demanda en los términos solicitados.

Razonó, en lo ahora relevante, que en el alcance de la retroactividad de la declaración de nulidad de la cláusula, esto es, los efectos de la declaración de ineficacia de la cláusula, no era de aplicación la sentencia de esta sala de 9 de mayo de 2013 , pues en ésta se ejercitó una acción colectiva y en la aquí enjuiciada una acción individual, que son distintas y con régimen jurídico diverso.

3.- La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la anterior sentencia, del que conoció la sección primera de la Audiencia Provincial de Álava, que dictó sentencia el 4 de junio de 2015 . En ella estimó parcialmente el recurso.

Confirmó la sentencia de primera instancia en cuanto a la declaración de nulidad de la cláusula, pero la revocó en el sentido de que la condena de devolución de los intereses percibidos como efecto de la cláusula suelose limitaba a los percibidos desde la fecha de publicación de la STS de 9 de mayo de 2013 . Y no hizo expresa condena en costas.

4.- La revocación mencionada, causa del presente recurso de casación, se fundó en la sentencia de Pleno de esta sala de 25 de marzo de 2015que fijó como doctrina:

«Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dichacláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 ».

5.- La representación procesal del demandante interpone contra la anterior sentencia recurso de casación por interés casacional. Justifica tal interés en la oposición de la sentencia recurrida a la sentencia de Pleno de esta sala de 9 de mayo de 2013 , y en la existencia de contradicción con el Derecho de la Unión Europea.

6.- Articula un único motivo al amparo del art. 1303 CC y 9.3 CE , aplicables para resolver las cuestiones del proceso.

En el desarrollo del motivo alega que, en aplicación del principio de primacía del derecho comunitario, procede, tras la declaración de nulidad, la devolución íntegra de las cantidades percibidas, conforme al art. 1303 CC y al principio de no vinculación de las cláusulas abusivas, recogido en la Directiva 13/93 e interpretado por la jurisprudencia del TJUE. Esta vinculación debe ser incondicional y absoluta, y, en consecuencia, no pueden graduarse y limitarse en el tiempo los efectos restitutorios, limitación que de admitirse tampoco permitiría la virtualidad del efecto disuasorio frente a las prácticas abusivas.

7.- Mas adelante se dictó la sentencia de 21 de diciembre de 2016 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sobre una cuestión prejudicial que constituye objeto del litigio y del presente recurso.

8.- La sala dictó auto el 25 de enero de 2017 en el que acordó admitir el recurso de casación, dar traslado a la parte recurrida para formalizar por escrito su oposición al recurso en el plazo de veinte días, y en ese mismo plazo se concedió a las partes que pudiesen hacer alegaciones sobre los efectos de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 .

9.- La parte recurrida en su escrito de oposición al recurso, de fecha de 24 de febrero de 2017, solicitó la desestimación del recurso de casación por concurrir causa de inadmisión, y para el supuesto de que no se apreciaran las causas de inadmisión, no formula oposición al recurso y solicita la revocación de la sentencia recurrida.

Sin embargo, también solicita que no se le impongan las costas de ninguna de las instancias.

Y ello, según argumenta, porque en el momento de presentar la contestación a la demanda en fecha 18 de febrero de 2014, la celebración de la audiencia previa el día 21 de mayo de 2014, en el acto de juicio celebrado en fecha 18 de septiembre de 2014, y en el momento de interposición del recurso de apelación contra la sentencia de Primera Instancia, en fecha 4 de diciembre de 2014, los efectos derivados de la declaración de nulidad de una cláusula suelo planteaba serias dudas de derecho y, además había sido objeto de fijación de doctrina jurisprudencial por parte del Tribunal Supremo en el sentido de limitar tales efectos a mayo de 2013.

En este sentido, el pronunciamiento de la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Álava que resolvió el recurso de apelación, era conforme con la jurisprudencia entonces existente. Fue con posterioridad a la formulación del recurso, cuando la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 (asunto Gutiérrez Naranjo ) provocó un cambio de jurisprudencia.

En este sentido, cuando existe un cambio sobrevenido de jurisprudencia, el propio Tribunal Supremo lo ha considerado un factor a tener en cuenta para resolver sobre las costas. En concreto, en el apartado 3.2 de la página 13 del nuevo acuerdo, se establece literalmente:

«El carácter sobrevenido de la doctrina jurisprudencial podrá tomarse en consideración para resolver sobre las costas».

10.- Precisamente en esa fecha, 24 de febrero de 2017, se dictó la sentencia de Pleno 123/2017 , por la que se procedió a modificar la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de la denominada cláusula suelo, en aplicación de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 .

(…)

Como la estimación del recurso de casación lleva aparejada la desestimación total del recurso de apelación interpuesto en su día por la parte recurrida, así como la estimación de la demanda que se formuló en su contra, lo que pretende Caixabank, a la par que no se opone al recurso de casación, es que no se le haga expresa condena en costas, en atención a la serias dudas de derecho que existían respecto a la cuestión controvertida.

(…)

La inaplicación del principio de vencimiento objetivo en caso de cambio sobrevenido de jurisprudencia

1.- Cuando la parte demandante formuló la presente demanda y la sentencia de primera instancia decidió sobre la denominada «irretroactividad», esto es, sobre el alcance de la ineficacia de la cláusulasuelo, reconoció las discrepancias surgidas en atención a los términos en los que el Tribunal Supremo se expresa en la sentencia de 9 de mayo de 2013 . En esta sentencia se decidió sobre una acción colectiva y no individual y esa distinción fue foco de discrepancias por los tribunales a la hora de resolver sobre la cuestión, esto es, cuando la acción ejercitada sea individual y no colectiva.

Decidió sobre tales discrepancias la sentencia de Pleno de 25 de marzo de 2015 .

Pero tanto cuando la parte demandada contestó a la demanda formulada en su contra, como cuando interpuso el recurso de apelación, no se había dictado la sentencia de Pleno antes citada.

Por tanto, existían serias dudas de derecho respecto a la cuestión controvertida.

2.- La sentencia de 10 de diciembre de 2010 afirma que:

«El principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 394.1, primer inciso, LEC , se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no-imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones. Esta previsión tiene su precedente inmediato en el artículo 523, I LEC 1881 -en el que se contemplaba la facultad de juez de apreciar circunstancias excepcionales que justificaran la no-imposición de costas- y su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado ( STS 14 de septiembre de 2007, RC n.º 4306/2000 ). Se configura como una facultad del juez (SSTS 30 de junio de 2009 ; 10 de febrero de 2010 ), discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes».

La referencia contenida en párrafo segundo del art. 394.1 LEC a la jurisprudencia, puede alcanzar también al criterio seguido por las Audiencias Provinciales en aquellos asuntos en los que no existe propiamente jurisprudencia del Tribunal Supremo.

3. - En otras ocasiones en que concurrían circunstancias como las expuestas, la sala ha decidido no hacer expresa condena en costas y usar la facultad que concede al tribunal el art. 394.1 LEC (sentencias 652/2016, de 4 de noviembre; 180/2017, de 13 de marzo; 190/2017, de 15 de marzo; y 227/2017 de 6 de abril).

La sala se ha acogido a esta excepción del principio de vencimiento objetivo, cuando acababa de resolver dudas sobre la interpretación de normas o de reglas jurídicas (sentencia 435/2015 de 10 de septiembre, 543/2015 de 20 de octubre). También cuando no existía jurisprudencia (sobre si lo decidido en el enjuiciamiento de una acción colectiva era de aplicación al decidir sobre una acción individual), y como consecuencia había discrepancia entre audiencias provinciales (sentencia 720/2016 de 1 de diciembre, y 198/2017 de 23 de marzo).

En este sentido, la sentencia 329/2015, de 8 de junio, razona para no imponer las costas a ninguna de las partes, que se habían interpuesto los recursos antes de que esta sala fijara doctrina sobre la materia, que sería el caso presente en los términos cronológicos que hemos relatado, pues la sentencia de Pleno de 25 de marzo de 2015 fue posterior.

Por otra parte, hemos de tener en cuenta que la decisión del recurso y sus consecuencias sobre las sentencias dictadas en las instancias, viene propiciada por una doctrina jurisprudencial sobrevenida, que es lasentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 , lo que indudablemente ha de tomarse en consideración para resolver sobre las costas por concurrir serias dudas de derecho.

4.- Constituye una exigencia derivada de la seguridad jurídica, principio amparado por el art. 9 CE , que las resoluciones judiciales sean predecibles. De ahí la necesidad de unificar doctrina para que, tanto los justiciables como los profesionales del derecho, sepan a qué atenerse, sin perjuicio de la legitima critica que pueda hacerse de las decisiones de los tribunales y de la doctrina unificada.

A esta exigencia se acomodó, en el presente supuesto, la Audiencia que dictó la sentencia recurrida. Conocedora de la sentencia de Pleno de 25 de marzo de 2015, que zanjaba las discrepancias entre audiencias provinciales sobre la aplicación retroactiva de la ineficacia de una cláusula suelo como consecuencia de no pasar el control de transparencia, la aplicó, a fin de ser predecible en su decisión y ofrecer seguridad jurídica.

(…)

No afectación del principio de efectividad

1.- La particularidad del supuesto enjuiciado recae en que la parte demandante es un consumidor, y la tesis que sostenemos conlleva que debería soportar los gastos judiciales ocasionados en la defensa de su derecho. Aunque pudiera parecer que este criterio contraría el principio de efectividad, por el que no se puede hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la UE, no es así.

Conforme a la jurisprudencia del TJUE recogida en la sentencia de 27 de junio de 2013 (asunto ET Agrokonsulting-04, C-93/12 ), «la cuestión de si una disposición procesal nacional hace prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los particulares debe apreciarse teniendo en cuenta, en su caso, los principios sobre los que se basa el sistema jurisdiccional nacional de que se trate, como pueden ser la protección del derecho de defensa, el principio de seguridad jurídica y el buen desarrollo del procedimiento».

La propia sentencia Gutiérrez Naranjo reconoce la prevalencia a la seguridad jurídica, al advertir que la protección del consumidor no es absoluta, tiene ciertos límites, entre los que resalta la cosa juzgada.

2.- La regulación que en nuestro derecho procesal se hace respecto de la imposición de costas, en concreto el art. 394.1 LEC , no contradice el principio de efectividad, pues el criterio que sienta es el del vencimiento objetivo. Solo prevé, como excepción, la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho.

Según la interpretación de la sala, ya citada, esa excepción se configura como una facultad discrecional del tribunal, que ha de estar suficientemente motivada. En su caso, la contradicción del principio de efectividad podría recaer en atención a la motivación empleada (las razones de la justificación) para la no imposición de las costas, pero no en esta posibilidad. Cuando está en juego la tutela de los consumidores es lógico que se haga un uso más restrictivo de esta excepción al vencimiento objetivo, y la motivación que emplee para justificarlo debería de ser más reforzada respecto de otros supuestos en que no sean consumidores los afectados por tal decisión.

Lo que exige, pues, el principio de efectividad del Derecho de la Unión, por verse afectados consumidores, es una aplicación más restrictiva de la facultad prevista en el inciso segundo del art. 394.1 LEC , y una motivación más exigente y rigurosa.

3.- En el supuesto ahora enjuiciado, no se considera infringido el citado principio de efectividad, si se tienen en cuenta las circunstancias acaecidas en el iter procesal, que cronológicamente hemos relatado.

Esas circunstancias son, a nuestro juicio, sustanciales y relevantes, porque tanto el tribunal de apelación como la parte demandada han confiado en la doctrina de la sala. La decisión de aquel y la defensa de esta se han guiado por la seguridad jurídica que ofrecía dicha doctrina y, por ende, lo predecible de la resolución final.

4.- Tampoco cabe reprochar desidia a la parte demandada, por no hacer frente a sus obligaciones a raíz de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 .

En primer lugar, porque la demandada era parte recurrida en casación, y tras la reseñada STJUE, esta sala le dio audiencia para que informara lo que estimara oportuno, y fue al contestar a este trámite cuando manifestó que no se oponía al recurso, pero pedía que no se le impusieran las costas. Es lógico que esperara a la resolución de la sala estimatoria del recurso, que dejaría sin efecto la sentencia de instancia, para dar inmediato cumplimiento y devolver las cantidades correspondientes.

En segundo lugar, porque la sala acomodó su doctrina a esa sentencia del TJUE el día 24 de febrero de 2017 ( sentencia de Pleno 123/2017 ), que coincide con el mismo día en que Caixabank presentó sus alegaciones, y por eso sin conocer todavía lo decidido por la sala, aunque fuera predecible.

(…)

Consecuencia sobre el fallo de la sentencia

La consecuencia de lo anterior sería la no imposición de las costas generadas por el recurso de apelación interpuesto por Caixabank, que ha resultado desestimado como consecuencia de la estimación del recurso de casación, ni tampoco las causadas en primera instancia, aunque haya resultado estimada la demanda, por existir en ambos casos serias dudas de derecho.