Conclusiones del Seminario del CER Madrid de 16 de enero de 2018

CONCLUSIONES SEMINARIO CER MADRID

 16 de ENERO de 2019

Por Luis Delgado Juega, Enrique Amérigo Alonso y Ernesto Calmarza Cuencas.

Las presentes conclusiones recogen las reflexiones que surgen en las sesiones del Seminario que se celebra periódicamente en el Centro de Estudios Registrales de Madrid. Su intención es profundizar en la problemática planteada y difundir unas opiniones de carácter meramente orientativo, sin afectar en modo alguno a la independencia de cada registrador en el ejercicio de la función calificadora, pero que hacen públicas con la finalidad de contribuir a la formación de criterios jurídicos sobre la materia tratada.

CASO 1.- En diversos juzgados se encuentra suspendida la tramitación de las ejecuciones hipotecarias a la espera de una consulta que debe resolver el TSJCE, sobre vencimiento anticipado. En esta situación, algunas Entidades de Crédito han decidido iniciar procedimientos declarativos en los que solicitan la resolución del contrato por impago de una serie de cuotas, o la reclamación de las cantidades adeudadas en virtud del contrato de préstamo y en ejecución de sentencia solicitan la ejecución de la hipoteca. A continuación, inician un procedimiento ejecutivo, en ejecución de títulos judiciales y se pretende que en un procedimiento ejecutivo ordinario se lleve a cabo la ejecución de la hipoteca.

Del problema se ha ocupado la DGRN como consecuencia de las calificaciones de los registradores cuando en dicho procedimiento ejecutivo ordinario se presenta en el Registro el mandamiento ordenando la expedición de la certificación de dominio y cargas, prevista en el artículo 656 LEC (RDGRN del 23 de mayo de 2018, 25 febrero 2014, 17 de julio y de 14 diciembre 2015 y 1 de febrero de 2017).

La resolución de 23 de mayo de 2018 sí se refiere a la ejecución de la hipoteca siguiéndose el procedimiento de ejecución ordinaria, resaltando que en este caso hay importantes diferencias con el procedimiento del artículo 681 entre ellos que deben de cumplirse trámites tan esenciales como el embargo (artículo 584 LEC) y la valoración de los bienes embargados (artículo 637 y siguientes de la LEC). En cuanto al embargo, la DGRN entiende que así lo exige el artículo 127 de la ley hipotecaria.

Cuestiones:

Es necesario que se ordene el embargo y se anote en el Registro, al menos según el criterio de la DGRN.

La nota marginal de expedición de la certificación de cargas, se practicará al margen de dicha anotación preventiva y no parece por lo tanto que deba de extenderse al margen de la hipoteca.

¿Cómo afecta esta ejecución, si existen terceros poseedores o titulares de otros derechos reales limitados o anotaciones preventivas de embargo posteriores a la hipoteca que se ejecuta, pero anteriores al embargo que ahora se decreta? ¿Quién y cómo tendría que realizar las notificaciones a esos terceros para que puedan ser parte el procedimiento? ¿Se cancelarían las incisiones posteriores a la hipoteca que “se ejecuta” y anteriores al embargo y con qué requisitos?

Parece que, aparte de otros posibles requisitos, será necesaria una nueva tasación y no podrá utilizarse como valor de tasación el que conste en la inscripción de hipoteca, al menos según resulta de la citada resolución (artículo 637 y siguientes de la LEC).

A pesar de las dudas que suscita el artículo 579 del Ley de Enjuiciamiento Civil que establece que cuando la ejecución se dirija exclusivamente contra bienes hipotecados o pignorados en garantía de una deuda dineraria se estará a lo dispuesto en el capítulo 5.º de este título, y que ha llevado a algunos a considerar que no cabe la ejecución de la hipoteca por el procedimiento ejecutivo ordinario, sino que se debe acudirse al procedimiento de los artículos 681 y siguientes de la misma L.E.C, la Dirección General en numerosas resoluciones ha considerado plenamente aplicable este procedimiento para la ejecución de la hipoteca (Resoluciones 18 y 25 de febrero de 2014, de 17 de julio y 14 de diciembre de 2015, 1 de febrero de 2017, 23 de mayo y 29 de octubre de 2018). Los argumentos que utiliza la Dirección General son las previsiones de la Ley Hipotecaria (artículos 126 y 127), así como de las de la Ley de Enjuiciamiento Civil que tanto en la Ley de 1881 como en la vigente Ley 1/2000, de 7 de enero, no imponen una restricción al respecto.

Algún compañero pone de manifiesto que cuando se obtiene una sentencia en un procedimiento declarativo que estima el vencimiento anticipado de una obligación garantizada por la hipoteca por aplicación del artículo 1124 de Código Civil,  y se procede a la ejecución de la sentencia a través del procedimiento ejecutivo ordinario, en principio, nos encontramos ante el desenvolvimiento de una acción de naturaleza meramente personal que permitiría al acreedor obtener el embargo además del bien hipotecado de otros que no lo han sido, lo que puede plantear numerosos problemas con la cancelación de las cargas posteriores a la hipoteca y anteriores a la anotación de embargo que se practique en el ejecutivo ordinario. Sin embargo, frente a esta objeción, otros consideran que existen numerosos supuestos -obligaciones de hacer, de no hacer, vencimiento anticipado por causas que no sean la falta de pago- en los que indefectiblemente se tiene que acudir a un procedimiento declarativo con carácter previo a la ejecución de la hipoteca. Los posibles problemas que pueden plantearse desaparecerían si el acreedor en la demanda solicita junto al vencimiento anticipado de la obligación que se proceda, si la sentencia es favorable a sus pretensiones, a la ejecución de la garantía hipotecaria.

Partiendo de la necesidad de practicar anotación de embargo una vez que se proceda a la ejecución de la sentencia, siguiendo la doctrina de la Dirección General en las resoluciones citadas, lo que no se pone en duda por ninguno de los asistentes, la cancelación de los titulares de cargas posteriores a la hipoteca y anteriores a la anotación de embargo, como indicaba la resolución de 10 de diciembre de 1997, devendría imposible, si dichos titulares no tuvieron en el procedimiento la posición jurídica prevista en el ordenamiento, al ignorar que la ejecución que se llevaba a cabo afectaba a la hipoteca inscrita con anterioridad a sus derechos. Por ello como indica la misma Resolución, resulta preciso que desde el primer momento (el mandamiento de anotación embargo), se ponga de manifiesto en el Registro de la Propiedad que el crédito que da lugar a la ejecución es el crédito garantizado con la hipoteca que es, de ese modo, objeto de realización. Así lo considero´ igualmente la Resolución de 23 de julio de 1999 que afirmo´ la necesidad de hacer constar por nota al margen de la hipoteca ejecutada su relación con la posterior anotación de embargo por la que publicaba la ejecución por los trámites del procedimiento ejecutivo ordinario. Como indica la Dirección, debe tenerse especialmente en cuenta que esa preferencia sobre la carga intermedia, lo será únicamente por la inicial responsabilidad hipotecaria, teniendo la anotación de embargo dictada en el procedimiento de ejecución ordinaria, su propio rango en cuanto exceda de dicha responsabilidad hipotecaria. La nota de expedición de certificación de cargas debe hacerse constar al margen de la anotación de embargo, pero siguiendo con la singular conexión entre el embargo y la hipoteca y dada la necesaria notificación, por parte del registrador, a los titulares posteriores a la hipoteca y a la anotación de embargo y anteriores a la nota de expedición de certificación de cargas, debe figurar también la expedición por nota al margen de la hipoteca con arreglo al artículo 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Para cancelar estas cargas se precisa que: a) los acreedores intermedios no sólo tengan conocimiento de la ejecución sino también de que en ésta se estaba haciendo valer la hipoteca preferente a sus derechos; y b) que de los autos y de los anuncios de subasta resulte claramente que se estaba ejecutando la referida hipoteca, a fin de que los postores no descontaran de sus pujas el importe de las cargas intermedias, al estar éstas destinadas a ser canceladas.

En cuanto a la necesidad de nueva tasación, tratándose de procedimiento ejecutivo ordinario no pueden aplicarse las normas previstas para el ejercicio de la acción directa: será necesaria una nueva tasación con arreglo a lo dispuesto en el artículo 637 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

CASO 2.- Se presenta en el Registro escritura pública de adjudicación al acreedor hipotecario de una finca sita en este Distrito Hipotecario como consecuencia de venta extrajudicial ante notario en ejecución de la hipoteca inscrita, acompaña de copia del acta de tramitación de dicha venta extrajudicial.

Se plantean las siguientes cuestiones:

a) Al margen de la hipoteca ejecutada, no consta extendida nota de expedición de certificación de cargas. Se comprueba en el Registro que el notario pidió en su día una certificación por Floti, sin indicación alguna a que la misma se solicitaba a los efectos de la ejecución en tramitación, ni que tuviera que ser continuada, alegando como motivo de la petición, “investigación patrimonial y crediticia”.

La certificación se expidió sin más, dado que no podíamos saber de la existencia del procedimiento

Aun cuando la DGRN tiene establecido que la expedición de dicha certificación es trámite esencial del procedimiento, dado que en este supuesto no existen acreedores posteriores a su expedición que hubieran tenido que ser notificados, ¿puede practicarse la inscripción a pesar de la incorrecta cumplimentación del trámite?

b) A los efectos de calificación del Acta tramitada, el notario se limita a declarar que ha notificado a los acreedores posteriores, sin indicar a quien y como ha hecho dichas notificaciones.

¿Es suficiente esta declaración o debe exigirse que se indique a quien ha practicado dicha notificación y el medio de notificación y resultado de la misma, acreditado documental y fehacientemente mediante la correspondiente diligencia de notificación personal, o bien mediante la incorporación del justificante de correos del acuse de recibo de la misma, o del burofax remitido?

c) Y por último, la cuestión más relevante. En el Acta de tramitación de la subasta se incorpora el pliego de condiciones establecido por el ejecutante, el acreedor hipotecario, para la celebración de la subasta.

Entre las condiciones impuestas, hay una especialmente delicada. El pliego fija un tope mínimo de 1.500.000 euros para poder participar en la puja. Entiendo que, si bien en las subastas extrajudiciales ordinarias cabe establecer este tipo de condición, no así en las que se celebran en ejecución de una hipoteca inscrita. Respecto de estas se aplican subsidiariamente las normas de la ejecución hipotecario de la LEC, entre ellos los artículos 670 y 671 LEC.

De admitir este tope se estaría limitando la libre y máxima concurrencia pretendida en estos procedimientos en garantía tanto de los derechos del deudor como del acreedor hipotecario.

En estas subastas en las que el pliego de condiciones lo establece el ejecutante que es el acreedor hipotecario, permitirle establecer este tipo de condiciones, le permite manipular en su beneficio el resultado de la subasta.

Así ha ocurrido en el presente caso, ya que el precio de tasación del bien hipotecado era de 2.714.130 euros, por lo que establecer un tope mínimo de pujas de 1500.000 euros superior al 50% del valor de subasta, le ha permitido al acreedor hipotecario adjudicarse la finca por valor de 1.357.065,00 (50% del valor de tasación) al haber quedado la subasta desierta en las condiciones establecidas, en aplicación del 671 LEC

¿Hubiera quedado desierta la subasta sin el topo mínimo de puja establecido en el pliego?

El derecho de hipoteca es un derecho de realización de valor. El acreedor tiene derecho a obtener, a través de los procedimientos legalmente previstos, la enajenación forzosa de la finca en caso de impago de la obligación garantizada para satisfacer su derecho (cfr. artículos 1858 y 1884 del Código civil). La atribución del “ius vendendi” al acreedor es un elemento esencial en la estructura de este derecho. La enajenación forzosa constituye un mero desenvolvimiento de la eficacia de la hipoteca, de suerte que tal enajenación está en el mismo acto de constitución de la hipoteca (cfr. art. 1.858 del Código Civil y resolución de 8 de noviembre de 1990). Habida cuenta de la elasticidad y carácter abstracto del dominio, cabe constituir un derecho real, como el de hipoteca, que confiere a su titular el ius disponendi sobre una cosa ajena, la perteneciente al deudor, sobre la que se constituye la garantía, para el caso de incumplimiento de la obligación asegurada. Como expresaba la Exposición de Motivos del Real Decreto 290/1992, de 27 de marzo, «la ejecución de la hipoteca constituye el ejercicio de un derecho privado –el derecho del acreedor a la enajenación de la cosa hipotecada– que puede efectuarse privadamente cuando así se ha pactado». Lo que ocurre es que, conforme a la interdicción del comiso, contenida en el artículo 1.859 del Código Civil no se trata de una enajenación que pueda realizar por sí solo el acreedor, en las condiciones libremente fijadas por él, sino una enajenación que ha de ajustarse necesariamente a los trámites y requisitos establecidos. Trámites que en sede de ejecución extrajudicial son completamente ajenos a la voluntad de los interesados (cfr. arts 129.2 de la Ley Hipotecaria).

Respecto a la primera cuestión, dada la finalidad de la nota de expedición de certificación de cargas que es publicar que la hipoteca está en ejecución, teniendo un valor de notificación respecto de los titulares cuyos asientos se practican con posterioridad a la nota, si la ejecución se ha llevado a cabo por el titular inscrito de la hipoteca y con arreglo a las cláusulas que han accedido al Registro, la ausencia de la nota al margen de expedición de certificación de cargas no es impeditiva de la inscripción de la adjudicación.

Con relación a la segunda cuestión planteada, se entendió unánimemente que tratándose de un documento notarial el registrador tiene que calificar todos los trámites del procedimiento entre los cuales está el de las notificaciones habidas por aplicación del artículo 18 de la Ley Hipotecaria.

En cuanto al último punto, el artículo 129.2 d) de la Ley Hipotecaria es claro al señalar que “La venta se realizará mediante una sola subasta, de carácter electrónico, que tendrá lugar en el portal de subastas que a tal efecto dispondrá la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado. Los tipos en la subasta y sus condiciones serán, en todo caso, los determinados por la Ley de Enjuiciamiento Civil”. Por ello, la fijación de un tipo mínimo en la subasta es totalmente contrario a lo determinado por el artículo 670 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; además, podría ser fraudulento parar disuadir a posibles postores para que no pueden hacer pujas más bajas y con ello facilitar la adjudicación del acreedor al quedar desierta la subasta. Un compañero señala que el notario ha confundido la subasta voluntaria del artículo 108 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Voluntaria con la prevista en el artículo 670 citado. El propio artículo 108 delimita el ámbito de actuación de estas subastas para los casos en que no se trate de un procedimiento de apremio y lo sea a instancia del propio interesado.

CASO 3.- Se trata de una venta de varias fincas en fase de liquidación del Concurso de acreedores de la titular registral. La venta se ha hecho mediante subasta notarial La venta realizada ha sido aprobada judicialmente mediante auto firme. La venta se hace como mejor postor a uno de los Bancos titulares en proindiviso de tres hipotecas por cuotas por un importe X, entre 18 bancos

El problema surge porque el precio no se paga sino que se dice se compensa en pago parcial de la deuda derivada de las tres hipotecas mancomunadas existentes y de las que ahora el único acreedor adjudicatario dice resulta único acreedor como consecuencia de un acuerdo previo homologado judicialmente de disolución del condominio de acreedores con asignación a cada acreedor de una o varias fincas de las hipotecadas a las que se adscribe su participación en la deuda hipotecaria total.

Dicho acuerdo de disolución de condominio de acreedores homologado judicialmente no está inscrito.

El resto de acreedores hipotecarios que han resultado adjudicatarios como mejores postores en las otras subastas notariales celebradas sobre otras parcelas han pagado el precio de la mejor postura como mejor postor no como acreedor hipotecario único, y por lo tanto no se ha hecho necesario la inscripción de dicha disolución previa.

Sin embargo, en esta ocasión el acreedor hipotecario que resulta adjudicatario como mejor postor no paga el precio sino que compensa con parte de la deuda garantizada con las 3 hipotecas que gravan las fincas hipotecarias, de las que se dice es único titular como consecuencia de dicho acuerdo de disolución previo.

¿Es necesaria la previa inscripción del Acuerdo homologado judicialmente de disolución del condominio de acreedores, previa su presentación y calificación, o por el contrario dado que la venta ha sido aprobada mediante auto judicial expreso, debe entenderse no procedente dicha previa inscripción siempre que todos los acreedores titulares de las tres hipotecas inscritas hayan sido notificados del auto de aprobación de la venta y cancelación de cargas?

Se debatió si el acuerdo judicialmente homologado debía ser objeto de una previa inscripción, por afectar el mismo a la titularidad de la hipoteca inscrita, y por ser determinante del medio de pago de la venta realizada.

Mayoritariamente se consideró que estando judicialmente aprobada la venta mediante auto judicial expreso no sería exigible la previa inscripción del auto que homologaba el acuerdo entre los acreedores hipotecarios. Y ello porque la aplicación del principio de tracto sucesivo no impone que dicho acuerdo, aun cuando afecte a la titularidad de la hipoteca, deba ser objeto de una previa inscripción, puesto que la venta de la finca se realiza por el administrador concursal y la cancelación de las cargas se ordena por el Juez del Concurso, sin que registralmente deba exigirse al acreedor hipotecario otra intervención distinta a las preceptivas comunicaciones que ha de recibir del Juez de lo Mercantil impuestas por la normativa concursal y la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado. Respecto a la causa del pago e identificación de sus medios, se consideraron excluidas del ámbito de la calificación registral, por no estar comprendidas en el artículo 100 del Reglamento Hipotecario, y aludir el artículo 21 de la Ley Hipotecaria, relativo a la identificación de los medios de pago, únicamente a las escrituras públicas.

Cuestión distinta sería si el Banco adjudicatario solicitase la cancelación de las hipotecas por confusión de derechos, al amparo del artículo 190 del Reglamento Hipotecario, por considerarse el único acreedor hipotecario, en cuyo caso sí sería exigible la inscripción del acuerdo de acreedores homologado judicialmente por aplicación del principio de tracto sucesivo.

CASO 4.- TERMINACIÓN DE OBRA NUEVA DE AUTOPROMOTOR INDIVIDUAL.

Una SL, dueña de cuatro parcelas colindantes, que son fincas registrales independientes, las transmite a diferentes compradores. A continuación, cada uno de los compradores declara una obra nueva en construcción sobre su parcela en calidad de autopromotor individual de una única vivienda unifamiliar para uso propio. La licencia de obras autoriza a la construcción de cuatro viviendas unifamiliares adosadas, licencia que es solicitada por Residencial Siete Picos, C.B.

En las cuatro escrituras de declaración de obra nueva consta literalmente la siguiente servidumbre (que no se ha inscrito): "Se constituye servidumbre recíproca de estructura con las fincas registrales *** y ***, de forma que esta vivienda, junto con las otras tres comprendidas en la citada licencia que se construirán sobre las citadas fincas registrales, no puede ser objeto de demolición o actuación estructural si no es en una actuación conjunta para las cuatro viviendas definidas en el proyecto conjunto, comprometiéndose la parte compradora a respetar dicha advertencia y a ponerla de manifiesto en siguientes transmisiones".

Se plantea ahora, en la declaración de la terminación de la obra, si es exigible el seguro decenal. Véase al respecto la Resolución de 29 de noviembre de 2017.

La exención del seguro decenal prevista en la disposición adicional segunda de la Ley de Ordenación de la Edificación exige dos requisitos, uno objetivo y otro subjetivo: que se trate de la construcción de “una única vivienda unifamiliar” y que sea “destinada a uso propio”. Según la resolución DGRN de 29 de noviembre de 2017, el subjetivo existirá cuando el autopromotor pretenda disfrutar de ella, no destinarla a su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros. Y el objetivo implica el concepto de vivienda unifamiliar que viene dado por unas características constructivas y arquitectónicas determinadas, y especialmente por una concreta ordenación jurídica, que configuran a la edificación como autónoma, separada y que se destina a un uso individual. Jurídicamente se estructura como una única entidad física y registral, susceptible de una sola titularidad.

Con relación a este requisito objetivo, se consideró por buena parte de los asistentes que no se daba el presupuesto fáctico que permite la exoneración del seguro decenal. En efecto, la necesidad de constituir la servidumbre recíproca de estructura en los términos que se recogen en la escritura evidencia que no se trata de una vivienda unifamiliar estructuralmente independiente, sino de una edificación única que comprende cuatro viviendas unifamiliares. Recogiendo los argumentos de la resolución antes citada, no concurre en el supuesto planteado esta independencia estructural de las viviendas, lo que imposibilita su asimilación a una vivienda unifamiliar. No concurre en este caso el requisito objetivo de la exoneración de la obligación legal de constitución del seguro decenal, pues no se trata de una edificación integrada por una única vivienda unifamiliar, sino de un edificio plurifamiliar integrado por cuatro viviendas.

Está claro que el registrador no puede calificar desde la perspectiva del fraude pero, en este caso, de los datos apartados (enajenación de cuatro parcelas colindantes e inmediata declaración de obra nueva en construcción por los adquirentes; licencia conjunta para las cuatro viviendas; necesidad de constituir la denominada servidumbre de estructura) resulta que por el promotor de la edificación se está eludiendo el cumplimiento de la exigencia legal impuesta por la Ley de Ordenación de la Edificación. La exigencia de depositar en el Registro para su archivo el Libro del Edificio, ex. artículo 202 LH, también permitirá comprobar si se trata de construcciones estructuralmente independientes o de una edificación única, y así poder reforzar la argumentación en una eventual nota de calificación negativa.

Por algunos de los asistentes se propuso que, dado que el seguro de daños o caución garantiza durante diez años el resarcimiento de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que tengan su origen o afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y estabilidad del edificio, podría salvarse la inscripción por medio de un certificado expedido por técnico competente que acreditara que las cuatro viviendas, en cuanto a estos elementos, son independientes entre sí y que el vicio o defecto que tenga su origen en los correspondientes a cada una de ellas no afectaría a las restantes.

CASO 5.-  Se presenta mandamiento de anotación de embargo por un juzgado de lo Mercantil, pieza de medidas cautelares en un procedimiento ordinario, en que el Juez acuerda en Auto como medida cautelar en base al artículo 733-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin previa audiencia de la parte demandada, la anotación de embargo preventivo sobre una finca registral que está inscrita a favor del demandado y de su cónyuge para su sociedad de gananciales. ¿Debe exigirse la notificación al cónyuge titular registral que no es demandado ni por tanto parte en el procedimiento ex. art 144-1 RH y 541 -2 LEC?

Por la mayoría de los asistentes, aunque hubo posturas en contra, se consideró anotable el embargo preventivo sin necesidad de acreditar la notificación al cónyuge. Será en el momento de su conversión en embargo ejecutivo, si ésta llega a producirse, cuando proceda exigir la notificación del artículo 144.1 LH.

En el mismo sentido se ha pronunciado la Comisión de Criterios de Calificación en un informe de 4 de enero de 2017, señalando que la DGRN sostuvo en su Resolución de 1 de octubre de 2005 la no necesidad de notificación al deudor para la anotación de un embargo cautelar administrativo, remarcando las diferencias entre los embargos ejecutivos y los cautelares, y señalando entre otros motivos “la específica previsión en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, de la adopción de medidas cautelares sin previa audiencia del afectado (cfr. artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Civil)”. Conforme a esta doctrina, será en el momento de la conversión del embargo cautelar en embargo ejecutivo cuando habrá de acreditarse la notificación al titular registral y el resto de notificaciones legalmente exigibles.

Este mismo informe añade que tampoco la falta de notificación al cónyuge se considera obstáculo que impida la anotación. Será en el momento de conversión del embargo cautelar en embargo ejecutivo cuando habrá de acreditarse la notificación al cónyuge del titular registral (artículos 144.1 RH).

Rivas Torralba en su obra sobre las anotaciones de embargo, tras señalar las diferencias doctrinales en el tema, también acepta en la página 94 de su obra “Anotaciones de Embargo” la anotación del embargo preventivo sobre bienes gananciales sin audiencia del demandado aunque no se acredite la notificación al cónyuge. Pero posteriormente señala que si con posterioridad a la anotación de embargo no se ordena ni se practica la conversión del embargo preventivo en ejecutivo y por tanto no consta la notificación al cónyuge del demandado puede justificar la denegación de la inscripción del auto de adjudicación en su día. En la misma obra cita la Sentencia del TS de 26 de Mayo de 1998 que declara la indefensión del cónyuge del demandado que no ha sido notificado y justifica la indemnización de daños y perjuicios a su favor.

Como se ha dicho, la postura no fue unánime defendiéndose por algún compañero la aplicación del artículo 144.1 RH, dado que este precepto reglamentario habla de anotación de embargo de bienes sin distinguir si se trata de embargos cautelares o ejecutivos, por lo que no procede hacer una aplicación diferente en uno y otro supuesto.

CASO 6.- Consta inscrito en el Registro un derecho de uso a favor de un ex-cónyuge y su hija en virtud de convenio regulador de un divorcio. La propiedad es del otro cónyuge con carácter privativo por título de herencia.

Se presentó en su día un mandamiento de embargo AEAT dirigido contra el padre, titular del dominio de la finca, solicitando el embargo del pleno dominio. Se denegó el embargo con la siguiente nota de calificación: “Estando inscrito en virtud de mandamiento judicial un derecho de uso y disfrute a favor de doña XXX, menor de edad, y de su progenitora, doña YYY, es necesario que la demanda se dirija no sólo contra el don ZZZ sino contra las dos señoras citadas habida consideración de lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil, así como también habrá que tener en cuenta la autorización judicial correspondiente del artículo 166 del Código Civil en caso de realizarse la enajenación por subasta por ser una de los interesados menor de edad”.

Ahora se aporta una diligencia al objeto de subsanar los defectos que dice que la diligencia de embargo ha sido notificada a la hija y a la excónyuge como progenitor custodio.

Se plantean dos cuestiones al respecto:

1) Posibilidad de practicar el embargo y en qué términos.

2) Qué ocurrirá con ese derecho de uso inscrito con carácter preferente al embargo en caso de que se presente la adjudicación de la finca como consecuencia de la ejecución del embargo.

La escasa regulación en nuestro Código Civil de la atribución judicial del uso de la vivienda familiar en los supuestos de crisis matrimonial (nótese que sólo tenemos los artículos 96 y 1.320) ha contribuido a crear mucha confusión sobre la naturaleza jurídica y efectos de esta figura. Seguramente esta es la razón que justifica que, con relativa frecuencia, se planteen este tipo de casos en el Seminario. También ha dado lugar a variadas posturas doctrinales y pronunciamientos de los Tribunales. Tampoco ha colaborado mucho a aclarar su naturaleza recientes resoluciones DGRN que han venido a cuestionar o desdibujar la doctrina que, con mayor claridad, habían ido perfilando otras anteriores, y cuyo criterio ha sido recogido por importantes sentencias del Tribunal Supremo.

De especial trascendencia es la de fecha 14 de enero de 2010 (STS (Sala de lo Civil, Sección 1ª) número 859/2010 de 14 de enero), con el concurso del Pleno que, con fines de unificación de doctrina, señala:

a)     Que de la ubicación sistemática del artículo 96 CC y de la consideración de los intereses a los que atiende su contenido, se desprende que el derecho de uso a la vivienda familiar concedido mediante sentencia no es un derecho real, sino un derecho de carácter familiar, cuya titularidad corresponde en todo caso al cónyuge a quien se atribuye la custodia o a aquél que se estima, no habiendo hijos, que ostenta un interés más necesitado de protección.

b)      Desde el punto de vista patrimonial, el derecho al uso de la vivienda concedido mediante sentencia judicial a un cónyuge no titular no impone más restricciones que la limitación de disponer impuesta al otro cónyuge, la cual se cifra en la necesidad de obtener el consentimiento del cónyuge titular del derecho de uso (o, en su defecto, autorización judicial) para cualesquiera actos que puedan ser calificados como actos de disposición de la vivienda. Esta limitación es oponible a terceros y por ello inscribible en el Registro de la Propiedad.

De la jurisprudencia del TS resulta que:

1.- La atribución judicial del uso no es un derecho real sino un derecho de carácter familiar que se manifiesta y ejerce en la esfera de las relaciones privadas familiares. Resuelve entre los dos cónyuges quién ha de continuar viviendo en lo que hasta la ruptura del matrimonio era el hogar familiar (artículo 68 CC) con independencia de su titularidad. Es un derecho que se ejerce por uno frente al otro, pero sin crear ningún derecho nuevo que antes no existiera, pues la sentencia no tiene virtualidad para ello.

2.- El título que legitima al cónyuge no propietario a ocupar en exclusiva la vivienda es exigible únicamente frente al otro cónyuge, pero no frente a terceros adquirentes ajenos a las obligaciones familiares. Y, como no se puede obligar a extraños al vínculo matrimonial a mantener necesidades familiares, por muy dignas que sean de protección, con el fin de evitar que la eficacia del derecho de uso se frustre por una enajenación realizada por el cónyuge propietario no usuario, se impone a éste una limitación para la realización de actos dispositivos, exigiendo el concurso del cónyuge no titular para su validez.

3.- Desde el punto de vista patrimonial, en relación con los terceros ajenos a estas relaciones creadas por el vínculo matrimonial, el derecho de uso atribuido judicialmente se manifiesta en la limitación impuesta por el párrafo cuarto del artículo 96 CC “Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial”. Y como la única posibilidad de que tal limitación de las facultades dispositivas sea verdaderamente efectiva es su constancia registral, para que sea oponible a terceros, se declara inscribible en el Registro de la Propiedad.

4.- La razón de ser de esta constancia registral no radica, pues, en si es un derecho real o no sino en que, respecto de terceros, implica una limitación de las facultades dispositivas del titular registral con efecto “erga omnes” y por ello inscribible.

Partiendo de estas premisas, en el caso de embargo de bienes cuyo uso haya sido atribuido judicialmente, el consentimiento previo exigido por el 96.4 CC para las enajenaciones voluntarias se sustituye por un sistema de notificaciones al cónyuge no titular, conforme al artículo 144.5 RH.

En los procesos de ejecución, la protección de la vivienda familiar se hace efectiva mediante la regla contenida en el apartado 5 del artículo 144 RH. Los efectos de esta notificación se reducen a que el cónyuge no titular tenga conocimiento de la ejecución, pero sin que pueda oponerse por el único hecho de tratarse de la vivienda familiar. Podrá exigir la aplicación del artículo 541 LEC, en caso de ser bienes gananciales, o podrá señalar otros bienes que puedan ser de orden preferentes para el embargo (ex. artículo 592 LEC), pero la ocupación de la vivienda por la familia no será obstáculo para la ejecución, ni será oponible al rematante o adjudicatario.

Pues bien, dado que, en una situación de estabilidad del matrimonio, si llegara a consumarse la ejecución y la vivienda pasara a un tercer adjudicatario, éste recibirá el bien libre de cualquier carga o limitación y la familia será desalojada de la finca, lo mismo ocurrirá si ha habido ruptura del vínculo y se ha atribuido el uso familiar al cónyuge no titular. Y este efecto se producirá tanto si consta inscrito sobre la finca en cuestión la atribución judicial del uso como si no, y tanto si el uso es anterior o posterior al embargo o a su anotación. La única salvedad consiste en que si consta ya inscrito el derecho de uso sobre la vivienda familiar cuando se presenta el mandamiento de embargo, el registrador exigirá la notificación prevista en el artículo 144.5 RH para poder practicar la anotación. El cónyuge a quien se le ha atribuido el derecho de uso puede hacerlo valer solicitando la inscripción registral, pero no puede impedir la realización ejecutiva para dar satisfacción a créditos exigibles (STS, Sala 1ª, número 1234/2014, de 14 de diciembre de 2004). En definitiva, la inscripción de la adjudicación llevará consigo la extinción de la atribución judicial del uso.

Algunos autores (vid. José Manuel García García en la nota al pie del artículo 144.5 RH en el Código de Legislación Hipotecaria) consideran que la aplicación del artículo 144.5 RH no sólo implica que, si consta inscrito el derecho de uso, habrá de acreditarse la notificación que este artículo exige para poder practicar la anotación preventiva del embargo en procedimiento seguido contra el cónyuge titular registral. Entienden también, por otro lado, que al constar inscrito el derecho de uso del otro cónyuge, procede denegar la anotación respecto del derecho de uso por constar inscrito a nombre de persona distinta del demandado.

Sin embargo, parece que exigir la notificación al cónyuge no propietario es incompatible con la denegación del embargo respecto del derecho de uso inscrito. Si se entiende que debe denegarse el embargo sobre el derecho de uso ¿para qué exigir la notificación? Nuestro sistema registral nunca exige notificar a ningún derecho que sea anterior y preferente, puesto que no se va a ver afectado por el embargo posterior. Si se exige esta notificación es para advertir al titular del uso que, en caso de ejecución, su derecho va a desaparecer, y evitar que este inexcusable efecto se produzca sin tener conocimiento siquiera del procedimiento.

Entender que la atribución judicial del uso debe subsistir, no obstante la adjudicación de la finca a un tercero, supondría “de facto” excluir la vivienda familiar del principio de responsabilidad patrimonial universal. Además, no se trata de cancelar un derecho inscrito en el Registro, en este caso el uso familiar, con una simple notificación a su titular pues, como se ha dicho, la atribución judicial del uso no ha creado ningún derecho nuevo; el cónyuge usuario no es titular de ningún derecho real y su constancia registral se limita a publicar la limitación de las facultades dispositivas del cónyuge titular no usuario.

Estas reflexiones están tomadas, y así se expusieron en el Seminario, de la ponencia LA ATRIBUCIÓN JUDICIAL DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN SITUACIONES DE CRISIS MATRIMONIAL publicada en el número 37, abril-junio de 2018 de la Revista “Cuadernos del Seminario Carlos Hernández Crespo”.

CASO 7.- Aunque no es cuestión de calificación, quería plantear por cuánto tiempo debemos conservar en la oficina cartas de pago, solicitudes de notas de notario, etc.

Se recordó que la materia está tratada en el Manual de tratamiento de datos de carácter personal para el Registro de la Propiedad, fechado en diciembre de 2014, páginas 57 y 58 y disponible en la intranet colegial. Existe otro manual para Registro Mercantil y de Bienes Muebles. Del primero resultan los siguientes plazos:

3.4.6. Plazo legal de conservación de los documentos

En primer lugar, es preciso considerar que la normativa de protección de datos no establece plazos de vigencia concretos para la información. Así, la vigencia de la misma deberá determinarse atendiendo a la finalidad para la cual fueron recabados los datos de carácter personal objeto de análisis, y siempre atendiendo a la normativa sectorial aplicable.

No obstante lo anterior, es posible citar a modo orientativo los plazos de vigencia que la normativa interna del Colegio de Registradores consideró adecuados (Documento Colegial de Plazos de Conservación de Legajos en Registros, de 10 de junio de 2008) atendiendo a la principal tipología de documentos que manejan los Registros. Así, es posible recomendar al menos un plazo de conservación de los mismos:

Documentos privados. Dado que no tienen matriz ni duplicado que se guarde en otra oficina pública, en principio deberían conservarse indefinidamente, pero en aplicación de la prescripción “secundum tabulas” del dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles se recomienda que se conserven durante 20 AÑOS.

Documentos judiciales y administrativos. Dado que normalmente tienen matriz en otras oficinas, se deben guardar durante el plazo de 20 AÑOS señalado expresamente por el artículo 414 del Reglamento Hipotecario.

Documentos públicos generados por el propio Registro (edictos o expedientes de rectificación de errores en los asientos). Se entiende aplicable lo dicho respecto a los documentos privados.

Cartas de pago de los impuestos. Dado que existen distintas normativas implicadas a la hora de interpretar los plazos de conservación aplicables a este supuesto (principalmente normativa hipotecaria, fiscal y autonómica en su caso), desde el departamento de protección de datos del CORPME se recomienda atender al criterio más restrictivo. Esto es, los legajos de cartas de pago y sus copias podrán inutilizarse una vez transcurridos 20 AÑOS desde que fueron formados.

No obstante lo anterior, puede ser correcta la interpretación de criterios menos restrictivos de conservación de estos documentos. En todo caso, se deberá atender a la normativa específica.

Planos. Su conservación debe ser INDEFINIDA, salvo que se sustituyan por otros, por la modificación planimétrica de la zona a que se refieren o se incorporen a bases gráficas digitalizadas.

Notas de calificación. Dada su obligatoria constancia en el Libro Diario (artículo 323 de la Ley Hipotecaria y 429 del reglamento Hipotecario) y su inmediato conocimiento por los afectados (artículo 322 de la Ley Hipotecaria), sólo deberían conservarse durante el año de la acción civil contra el Registrador. Pero dado que las notas denegatorias actuales pueden ser de una extensión que impida su reflejo en el libro Diario, se recomienda que se forme con ellas anualmente un libro auxiliar -artículo 362 del Reglamento Hipotecario- de conservación INDEFINIDA.

Expedientes formados como consecuencia de los recursos contra la calificación. El artículo 327 de la Ley Hipotecaria sólo obliga a remitirlo a la DGRN, no a guardar un duplicado. Sin embargo, dado su conexión con la nota de calificación, pues su resultado puede motivar una reclamación de responsabilidad civil, y a su generalmente escaso número, no se ve inconveniente en su archivo en el indicado libro auxiliar debidamente relacionado con la nota de la que derivan. Su conservación puede ser, por tanto, INDEFINIDA.

Notificaciones que el Registrador debe de hacer como consecuencia de los procedimientos de ejecución (artículos 660 de la LEC y 135 de la LH). Podría considerarse que se deben archivar junto a los mandamientos que han dado lugar a los asientos registrales de los que derivan y, por tanto, se inutilizarían con aquellos. No obstante, dado que el plazo de responsabilidad del Registrador por su omisión (15 años desde su omisión del artículo 1964 del Código civil en relación con el 311 de la Ley Hipotecaria) puede ser superior al de conservación de los mandamientos en el caso de prórrogas sucesivas, se recomienda su archivo separado y su conservación durante los citados 15 AÑOS. TÉNGASE EN CUENTA LA MODIFICACIÓN ARTÍCULO 1.964 CC QUE REDUCE EL PLAZO A 5 AÑOS (en vigor desde el 07/10/2015).

Solicitudes de publicidad formal. Según dispone la norma sexta de la Instrucción de 17 de febrero de 1998 de la DGRN, sobre principios generales de publicidad formal “quedarán archivadas, de forma que siempre se pueda conocer la persona del solicitante, su domicilio y su documento nacional de identidad o número de identificación fiscal durante el periodo de 3 AÑOS”, para que si lo solicita el titular de las fincas afectadas, se le pueda informar de quién ha solicitado información respecto a su persona y bienes y pueda ejercitar, si lo estima oportuno, las acciones que le competan.

Duplicados de las certificaciones y notas simples expedidas a particulares. No existe obligación de conservación, si bien a efectos de responsabilidad civil por posibles reclamaciones y para poder acreditar su verdadero contenido, se recomienda guardarlas durante 15 AÑOS, plazo máximo para el ejercicio de la misma (artículo 1964 del Código civil en relación con el artículo 311 de la Ley Hipotecaria). TÉNGASE EN CUENTA LA MODIFICACIÓN ARTÍCULO 1.964 CC QUE REDUCE EL PLAZO A 5 AÑOS (en vigor desde el 07/10/2015).

Comunicaciones de presentación de fax por notarios y autoridades judiciales y administrativas. No existe obligación legal de conservación, lo cual viene reforzado por su constancia en el Libro Diario, que está bajo la salvaguardia de los Tribunales y, en principio lo hace innecesario. Sin embargo, se estima prudente ante la posible alegación de errores (hora del fax, etc.) guardarlas durante 1 AÑO, tiempo que duraría la acción de responsabilidad civil debido a la inmediata notificación de la presentación con la hora y demás circunstancias obligatorias.

Conservación de solicitudes de notas simples remitidas por notarías. No es obligatoria su conservación, pues al estar legitimados los notarios como funcionarios públicos para solicitarlas, no les es aplicable la norma indicada para los particulares. No obstante, se recomienda su conservación durante 1 AÑO por la misma razón del punto anterior, dado que, como regla general, la posible discordancia se averiguará casi simultáneamente, pues la presentación de la escritura otorgada en base a la nota por medio del fax es, en la mayoría de los casos, automática.

Documentos en papel que sean simple reproducción de las escrituras presentadas telemáticamente. Una vez realizada la inscripción pueden y deben destruirse. Otro caso distinto es la conservación del documento electrónico en dicho formato. No existe regulación sobre este punto, por lo que de momento debe de conservarse de una manera INDEFINIDA, máxime si además se considera que forma parte del llamado “expediente electrónico” (artículo 32 de la Ley 11/2007, de 22 de Junio).

CASO 8.- En una misma escritura el titular de un piso lo vende, y a continuación el comprador constituye a título oneroso, a favor del vendedor derecho de habitación sobre el mismo piso con carácter vitalicio. En la escritura calificada solo se indica que se constituye derecho de habitación vitalicio, conforme al art 524 Cc, derecho que faculta para ocupar las estancias del inmueble “necesarias” para el vendedor. ¿Es suficiente esta identificación de “necesarias para el vendedor” o es necesaria mayor precisión indicando si son todas las estancias, o si no cuales de ellas están afectas por tal derecho?

Algunos compañeros consideraron que conforme al principio de especialidad que rige en el ámbito registral la inscripción de la escritura calificada exige que se señalen las concretas piezas de la vivienda que se tiene el derecho a ocupar, obteniendo así una perfecta identificación del ámbito objetivo del derecho, criterio que fue el seguido en el número 33 de los Cuadernos de este Seminario.

No obstante, se consideró mayoritariamente que la inscripción del derecho de habitación no precisa especificar las estancias que puede ocupar el habitacionista, ya que por definición, conforme al artículo 524 del Código Civil, el titular del derecho puede ocupar aquellas que necesite, pudiendo además las mismas variar en el tiempo. Este segundo criterio ha sido el adoptado por la consulta de 25 de julio de 2015 de la Comisión de Consultas Doctrinales, relativa a la posibilidad de inscripción de los derechos de uso y habitación constituidos sobre una cuota indivisa de una finca.

CASO 9.- Un notario consulta telefónicamente cómo presentar una petición de certificación para un procedimiento de venta extrajudicial. Se le informa que intente hacerlo mediante presentación telemática como si fuera una escritura. Parece que el intento fue infructuoso porque recibo un correo electrónico, firmado por el notario con su firma electrónica notarial, en el que solicita que expida la certificación ¿Es éste un canal adecuado para causar un asiento de presentación?

Se consideró unánimemente que no podía admitirse el correo electrónico como un medio adecuado para la presentación de documentos en el Registro de la Propiedad, puesto que la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, que estableció la implantación obligatoria de sistemas telemáticos, exige que la remisión de documentos por el notariado se realice a través de redes privadas telemáticas que deberán garantizar una interconexión segura por procedimientos exclusivos.

Se señaló además que aun cuando el artículo 418 del Reglamento Hipotecario admite la presentación de documentos por correo, no es admisible la aplicación analógica al correo electrónico, puesto que la presentación por medios telemáticos ha sido objeto de una regulación específica en la citada Ley 24/2001, de 27 de diciembre.

En el mismo sentido, el artículo 248 de la Ley Hipotecaria, en su apartado segundo, distingue como medios de presentación distintos el correo y la remisión telemática de documentos, debiendo adecuarse este segundo modo de presentación a las exigencias impuestas por la normativa citada.