CONCLUSIONES SEMINARIO 21 DE FEBRERO.

CONCLUSIONES

SEMINARIO C.E.R. MADRID

21 de FEBRERO de 2018

Por Luis Delgado Juega, Enrique Amérigo Alonso y Ernesto Calmarza Cuencas.

Las presentes conclusiones recogen las reflexiones que surgen en las sesiones del Seminario que se celebra periódicamente en el Centro de Estudios Registrales de Madrid. Su intención es profundizar en la problemática planteada y difundir unas opiniones de carácter meramente orientativo, sin afectar en modo alguno a la independencia de cada registrador en el ejercicio de la función calificadora, pero que hacen públicas con la finalidad de contribuir a la formación de criterios jurídicos sobre la materia trata.

CASO Nº 1.- En las hipotecas de Bankia, en la cláusula sexta de interés de demora consta que el tipo de interés será el resultado de añadir dos puntos al interés vigente en ese momento con la salvedad del límite de tres veces el interés legal del dinero cuando se trate de hipoteca constituida en garantía de un préstamo destinado a la adquisición de vivienda habitual recayendo la hipoteca sobre dicha vivienda. Y luego en la cláusula de constitución de hipoteca, a continuación de la responsabilidad hipotecaria, consta textualmente lo siguiente: “No obstante lo anterior y para el caso que el contrato de préstamo fuera para adquisición de vivienda habitual, el límite máximo frente a terceros en el caso de intereses moratorios no podrá ser superior a tres veces el interés legal del dinero vigente en cada momento”.

Se Subraya lo de “frente a terceros”, porque la resolución de la DGRN de 30 de marzo de 2017 en un supuesto de hipoteca en garantía de un préstamo concedido por la entidad BANKIA SA, en el que se garantizaban intereses de demora a un tipo máximo del 13% con la misma salvedad que he transcrito, señala que dicha salvedad “configura el tipo máximo de los intereses moratorios de la cobertura hipotecaria para el supuesto a que se refiere sólo “frente a terceros”, lo cual no puede ser admitido desde el punto de vista registral, porque es doctrina reiterada de esta Dirección General, como se ha expuesto anteriormente, que el necesario tope máximo del tipo de interés a efectos hipotecarios, en cuanto delimita el alcance del derecho real de hipoteca constituida, lo es a todos los efectos, tanto favorables como adversos, ya en la relaciones con terceros, ya en las que se establezcan entre el titular del derecho de garantía y el dueño de la finca hipotecada que sea a la vez deudor hipotecario (Resoluciones de 16 de febrero de 1990, 10 de septiembre de 1996, 24 de agosto de 1998, 8 y 9 de febrero de 2001, 31 de octubre y 18 de noviembre de 2013 y 25 de abril y 29 de mayo de 2014, entre otras muchas”. Pero es que, además, el límite establecido en el reiterado artículo 114, párrafo tercero, de la Ley Hipotecaria según el cual “los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago”, precisamente está destinado a operar no frente a terceros, sino en las relaciones contractuales entre el acreedor hipotecario y el prestatario que tenga la condición de consumidor, de tal manera que si no pueden devengarse intereses moratorios por encima de dicho límite legal en la esfera obligaciones, en ningún modo podrá garantizarse con hipoteca entre partes una obligación que nunca podrá generarse (vid. Resoluciones de 9 de enero de 2002, 11 de octubre de 2004, 25 de abril de 2005, 26 de enero de 2012, 28 y 29 de mayo de 2014 y 9 de octubre de 2015, entre otras”.

Se consideró, con pleno respeto a la tesis del Centro Directivo, que recoge la tradicional doctrina de que los límites de la cifra de responsabilidad hipotecaria lo son a todos los efectos, tanto favorables como adversos, ya en la relaciones con terceros, ya en las que se establezcan entre el titular del derecho de garantía y el dueño de la finca hipotecada que sea a la vez deudor hipotecario, que la suspensión de la inscripción puede resultar excesivamente rigurosa en un supuesto como el planteado, en el que concurren las siguientes circunstancias:

• El límite de los intereses de demora es un límite legal, que debe operar con independencia de su constancia registral, (si bien es cierto que la Dirección General exige la constancia expresa en la cláusula de fijación de la responsabilidad hipotecaria de que el tipo máximo solo será aplicable si en el momento de su devengo es igual o inferior a dicho límite legal, así, resolución de 25 de abril de 2014).
• El límite legal se encuentra además expresamente reconocido en la relación entre deudor y acreedor en la cláusula de fijación de los intereses de demora, por lo que existe un reconocimiento expreso del mismo por la entidad acreedora.
• En las hipotecas con consumidores, que son las destinadas a financiar la adquisición de la vivienda habitual, rige como límite que los interese de demora no pueden exceder en dos puntos de los ordinarios, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016, por lo que el límite del artículo 114 de la Ley Hipotecaria no rige en la práctica totalidad de las hipotecas, al existir otro límite inferior de responsabilidad.

CASO Nº 2.-. Calificación de la comisión por posiciones deudoras vencidas en las escrituras de préstamo hipotecario, en cuanto pueden implicar de facto que, en caso de impago, los intereses de demora superen el límite que ha fijado la jurisprudencia del TS para ser considerado como abusivo.

La doctrina de la Dirección General sobre cláusulas abusivas permite la calificación por parte del registrador de este tipo de cláusulas: "a) cuando la nulidad por abusividad hubiera sido declarada mediante resolución judicial firme, sin que sea necesario que conste inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación ya que tal exigencia infringiría el «principio de efectividad» de la normativa europea de protección de consumidores; siendo, no obstante necesario, a falta de tal inscripción, que la sentencia judicial proceda del Tribunal Supremo (con valor de jurisprudencia o casacional por provenir del Pleno de Sala), en cuanto fuente complementaría del derecho (artículo 1 del Código Civil), o responda a un criterio mayoritario y uniforme de los órganos judiciales superiores; y en todos los casos que se refieran al contrato de préstamo o crédito hipotecario, y b) cuando el carácter abusivo de la cláusula pueda ser apreciado directamente por el registrador de forma objetiva, sin realizar ningún juicio de ponderación en relación con las circunstancias particulares del caso concreto, bien porque coincidan con alguna de las tipificadas como tales en la denominada «lista negra» de los artículos 85 a 90 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios o bien por vulnerar otra norma específica sobre la materia, como el artículo 114.3.º de la Ley Hipotecaria" ( Resoluciones de 28 de abril y 25 de septiembre de 2015 y 19 de octubre de 2016, entre otras)

Las sentencias de las Audiencias Provinciales de Guipúzcoa de 17 y 31 de marzo de 2015 (Sección 2ª), de Orense de fecha 18 de mayo de 2015 (Sección 1ª), de Cádiz de 11 de mayo de 2016 (Sección 2ª), de Álava de fecha 30 de diciembre de 2016 (Sección 1ª), de Asturias de 28 de julio de 2017 (Sección 5ª), de Málaga de 7 de febrero de 2017 (Sección 5ª), de Cáceres de 15 de noviembre de 2017 (Sección 1ª); los autos de la Audiencia Provincial Madrid de 7 de febrero de 2017 (Sección 10ª) y de 6 Noviembre de 2015 (Sección 14ª), de la Audiencia Provincial de Valencia de 28 de diciembre de 2016 (Sección 11ª); y la sentencia de 28 de diciembre de 2016 del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección1ª), han considerado abusivas estas cláusulas. Uno de los argumentos comunes utilizados es que este tipo de comisiones no responden a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos y comporta un desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes que derivan del citado contrato en perjuicio del consumidor.    

Mayoritariamente se consideró que la comisión de posiciones deudoras debía ser tratada de modo independiente a los intereses de demora y que su calificación debía quedar circunscrita a los supuestos previstos por la Dirección General en las resoluciones citadas. Minoritariamente se mantuvo que había que diferenciar si las comisiones eran fijas o un tanto por ciento, considerando que en este segundo caso eran claramente abusivas por tener una naturaleza similar a los intereses de demora, debiendo calificarse si exceden junto con estos de los límites fijados por el Tribunal Supremo. Por último, se indicó que la calificación debería realizarse de modo mucho más riguroso según que dichas comisiones estuviesen garantizadas hipotecariamente o no. En este último caso, su inscripción resulta irrelevante a pesar de su necesaria práctica con arreglo al artículo 12 de la Ley Hipotecaria

Con arreglo a la doctrina de la Dirección General que permite la denegación de cláusulas que hayan sido declaradas abusivas con arreglo a un criterio mayoritario y uniforme de los órganos judiciales superiores, y a la vista de la posición mantenida por numerosas Audiencias, podría denegarse la inscripción de esta clase de cláusulas sin esperar sentencias del Tribunal Supremo en el mismo sentido.

CASO Nº 3.- Notificaciones que debe realizar el registrador con motivo de la inscripción de una obra nueva. Procede notificar en todo caso a la Comunidad Autónoma respectiva conforme al artículo 65.3 TR Ley Suelo 2015. Al Ayuntamiento ¿sólo en los casos de inscripción conforme al apartado 4 del artículo 28 “obras nuevas antigües” o también en los demás supuestos previstos en este artículo?

Dice el art. 28.4 b) del Texto Refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana: Los Registradores de la Propiedad darán cuenta al Ayuntamiento respectivo de las inscripciones realizadas en los supuestos comprendidos en los números anteriores, y harán constar en la inscripción, en la nota de despacho, y en la publicidad formal que expidan, la práctica de dicha notificación.

Algunos compañeros, ante la defectuosa redacción del precepto, consideraron conveniente notificar al Ayuntamiento toda declaración de obra nueva, ya fuese de las denominadas “obras nuevas antiguas”, ya contase con licencia de obras, por los siguientes argumentos:

• La propia dicción literal en la que, al determinar el ámbito objetivo de obras a las que se aplica, remite a los números anteriores.
• El Ayuntamiento puede estar interesado en conocer cómo se ha plasmado documentalmente la licencia que ha concedido pues ello significará una información adicional a la que ya tenía.
• Hay casos en el 28.4 en los que el Ayuntamiento ya conocía la obra, porque se usa certificado municipal y, a pesar de ello, hay que notificar.
• No tiene excesivo sentido que esa información se encuentra en poder de la Comunidad Autónoma (art. 65.3 TRLS) y no del Ayuntamiento.

No obstante, la mayoría entendió que sólo es necesario notificar al Ayuntamiento en el supuesto de las denominadas obras nuevas antiguas, por los siguientes motivos:

• No puede ser un argumento a favor de la tesis anterior la dicción literal de la norma, pues la referencia literal a “los supuestos comprendidos en los números anteriores” excluiría de notificación a los supuestos del 28.4, que son precisamente supuestos de inscripción de obra nueva sin licencia del Ayuntamiento. Y precisamente la notificación tiene por finalidad que el Ayuntamiento dicte la resolución necesaria para hacer constar en el Registro de la Propiedad, por nota al margen de la inscripción de la declaración de obra nueva, la concreta situación urbanística de la misma, con la delimitación de su contenido e indicación expresa de las limitaciones que imponga al propietario.
• El interés del Ayuntamiento no es tanto el contenido de una redacción literal, sino comprobar si de manera efectiva la obra excede del contenido de la licencia, extremo que es objeto de control a través de la concesión de la licencia de primera ocupación. Carece en consecuencia de utilidad práctica notificar una obra nueva que cuenta con licencia de obras emitida por el Ayuntamiento, el cual a su vez realizará las labores de policía urbanística para la constancia registral del fin de obra.
• Respecto al argumento de que hay casos en el 28.4 en los que el Ayuntamiento ya conocía la obra, porque se usa certificado municipal y, a pesar de ello, hay que notificar, se señaló que la práctica de la notificación y su publicidad registral advierte no sólo de problemas de legalidad urbanística, sino de que la inscripción se ha practicado a través de un procedimiento especial, en el que pueden faltar otros requisitos (como el archivo del Libro del Edificio) que sí son exigibles a los supuestos de que la inscripción se practique conforme al artículo 28.1 de la Ley. En todo caso, se apuntó por algún compañero que resulta incluso discutible que deba notificarse al Ayuntamiento si la obra nueva se ha hecho por certificación municipal, pues la principal finalidad de la notificación es que el Ayuntamiento pueda adoptar medidas de disciplina urbanística. En este sentido, autores como García García, en su comentario al artículo 54 del Real Decreto 1093/1997 (precedente del actual deber de notificación), entendía que a pesar del tenor literal de la norma, la notificación no era procedente en el supuesto de que la inscripción de la obra nueva se hubiese realizado por certificado catastral o del Ayuntamiento, por ser ya conocidos por la propia entidad local.
• Finalmente, sí se consideró razonable que la Comunidad Autónoma, a diferencia del Ayuntamiento, tenga conocimiento de la inscripción en las obras nuevas del artículo 28.1 de la Ley del Suelo, pues a diferencia de la Entidad Local no ha participado en la concesión de la autorización administrativa, y puede así ejercer las pertinentes funciones de control.

CASO Nº 4.- En el historial registral de la finca figura inscrito un arrendamiento financiero con opción de compra “leasing inmobiliario” a favor de una sociedad mercantil y a continuación una anotación preventiva de embargo a favor de la AEAT sobre el arrendamiento financiero con opción de compra. Ahora se presenta escritura por la que el titular del dominio y el arrendatario, por incumplimiento de ésta con las obligaciones de pago de la renta pactada, resuelven anticipadamente el contrato de arrendamiento financiero, renunciando la arrendataria a la opción de compra.

Se consideró de manera unánime que sería procedente cancelar la inscripción de arrendamiento financiero, dejando subsistente la anotación de embargo.

Aun cuando como consecuencia de ello la situación de cargas de la finca pudiese parece poco congruente (al existir una anotación de embargo cuyo objeto ha sido cancelado), es la solución más respetuosa con los principios registrales, y evita actos dispositivos o nuevos embargos de un derecho ya extinguido.

Esta posición fue además la seguida por el Centro Directivo en resolución de 8 de febrero de 2000, según la cual, aun cuando no podía cancelarse la anotación de embargo que grava el arrendamiento financiero por falta de audiencia del titular registral, respecto de la cancelación del arrendamiento financiero se da el presupuesto que para su cancelación contempla el artículo 82 de la Ley Hipotecaria y ningún obstáculo existe para su constatación registral en cuanto con ello se logrará la deseable concordancia entre el contenido del Registro y la realidad extrarregistral, evitando, a la vez, que puedan acceder al Registro eventuales actos dispositivos realizados por o en nombre del titular de un derecho ya extinguido, aun cuando esa extinción y consiguiente cancelación no puedan perjudicar a terceros (artículo 40 de la Ley Hipotecaria).

CASO Nº 5.- Están llegando a los Registros mandamientos expedidos por letrados de Administración de Justicia de Juzgados Penales, en los que se solicite anotación de prohibición de enajenar sobre bienes que aparezcan inscritos a nombre de determinada/s persona/s, genéricamente y sin especificar estos. El mandamiento no inserta resolución alguna e indica que "aunque el bien no esté inscrito a nombre del investigado se estima que existen indicios racionales de que el investigado es el verdadero titular de los bienes con arreglo al artículo 20 párrafo quinto de la Ley Hipotecaria". Del mandamiento no resulta quien es el investigado. No se indica contra quién se sigue el procedimiento Problemas que suscita el supuesto de hecho.

El sistema de folio real que rige en nuestro ordenamiento exige que todas las vicisitudes que afecten a una finca se practiquen en el folio abierto a la misma (cfr. artículos 1, 8, 9 y 243 de la Ley Hipotecaria, y 44 y 51.6 del Reglamento Hipotecario); de tal manera que presupuesto básico de toda actividad registral y de la actuación de sus principios (cfr. artículos 9, 17, 20 y 38 de la Ley Hipotecaria) es la identidad o coincidencia indubitada entre la finca que aparece descrita en el título presentado con la que figura inscrita en el Registro. Por ello, como ha afirmado reiteradamente la Dirección General de Registros y Notariado (cfr. Resoluciones de 2 de septiembre de 1991, 29 de diciembre de 1992 y 21 de junio de 2004, entre otras), para su acceso al Registro, los títulos inscribibles han de contener una descripción precisa y completa de los inmuebles a que se refieren, de modo que éstos queden suficientemente individualizados e identificados (artículos 9.1 de la Ley Hipotecaria y 51, Reglas 1.ª a 4.ª, del Reglamento Hipotecario).

El artículo 20 de la Ley Hipotecaria, párrafo quinto, establece una excepción a la regla general al permitir anotar un embargo preventivo o prohibición de enajenar aunque la finca no esté inscrita a favor de la persona contra la que se dirige el procedimiento criminal y en los de decomiso, cuando a juicio del juez o tribunal existan indicios racionales de que el verdadero titular de los mismos es el encausado, haciéndolo constar así en el mandamiento. Presupuesto básico para su aplicación es el juicio del juez o tribunal que debe ser expreso y debe constar en el mandamiento.

Para resolver la cuestión se mantuvieron dos posturas. La primera mantuvo que en virtud de nuestro sistema de folio real en todo mandamiento debe figurar la descripción de las finca o fincas a que el mismo se refiere, sin que sea suficiente la reseña genérica a "las que aparezcan inscritas a nombre de una persona". No obstante, dada la finalidad de los procedimientos criminales y la flexibilidad con que la propia Ley Hipotecaria los contempla en el artículo 20 párrafo quinto, se consideró bastante para la presentación del documento. A pesar de ello, se entendió que el letrado de Administración de Justicia no es competente para hacer el juicio expresado en el artículo 20: la competencia corresponde al juez o Tribunal. El artículo 20 de la Ley Hipotecaria es claro en este sentido. Además, el juicio no puede ser genérico, tiene que concretarse a una finca. Por otra parte, la expresión de quién ha dictado la resolución, clase y fecha de la misma, son exigencias mínimas derivadas de los artículos 165 y 166 regla décima del Reglamento Hipotecario y sólo mitigadas en el caso de que se trate de actuaciones secretas en las que no se considera necesario insertar la resolución dictada. La segunda postura sostuvo que la necesaria colaboración con la Administración de Justicia, tratándose de procedimientos criminales, y la inmediatez que deben presidir las actuaciones judiciales, exigen flexibilizar los principios hipotecarios, como lo hace el artículo 20, con el de tracto sucesivo. Esta posición consideraba suficiente el contenido del mandamiento para la práctica de la anotación.

CASO Nº 6.-  Sobre una finca se tomó anotación preventiva de embargo preventivo ordenada por la recaudación municipal. Posteriormente se inscribió la venta de la finca.

Ahora se presenta mandamiento de conversión de anotación preventiva de embargo preventivo en embargo ejecutivo, dictado dentro del plazo de vigencia de la medida cautelar. La diligencia de embargo se notificó al deudor pero no al adquirente.

El artículo 81.4 c) de la Ley Tributaria permite el embargo preventivo como una de las medias cautelares que puede adoptar la Hacienda Pública que cesará a los seis meses (cfr. art. 81.4 de la Ley General Tributaria) salvo que se convierta en embargo en el procedimiento de apremio que tendrán efectos desde la fecha de adopción de la medida cautelar (cfr. art. 81.6 a) de la Ley General Tributaria)

Partiendo de estas premisas, de la publicidad del embargo preventivo y que el embargo definitivo es el mero desenvolvimiento de la medida cautelar originariamente adoptada que retrotrae sus efectos a la fecha de la misma, se consideró que bastaba para practicar la anotación de conversión la notificación al deudor y titular registral originario. La notificación al tercer poseedor podía tener lugar a posteriori a la vista de la certificación que debe expedirse al practicar la anotación de conversión (84.2 del Reglamento General de Recaudación).

CASO 7. PROPIEDAD HORIZONTAL. Sobre una vivienda unifamiliar se constituyó una propiedad horizontal dividiéndola en ocho pisos. El Ayuntamiento inició expediente por infracción urbanística. Se pidió que se practicara nota del 73 Real Decreto 1093/97. Así se hizo constar así como la finalización del expediente ordenando la demolición (todo por nota al margen con los efectos que dicho Real Decreto establece). Con posterioridad se constituyeron ocho hipotecas a favor de BANKINTER sobre los respectivos pisos algunas de las cuales están en ejecución. Luego han sido objeto de embargos diversos a favor del Ayuntamiento y de la AEAT. Ahora quieren dejar sin efecto la propiedad horizontal: la propietaria y BANKINTER podrían llegar a un acuerdo al que probablemente podría concurrir el Ayuntamiento. ¿Se arrastrarían las cargas sobre las cuotas que tuvieran en la propiedad horizontal sin más? ¿Se le puede cambiar así el objeto de embargo a la AEAT o se tendría que arrastrar sobre el piso de procedencia?

Se advirtió, con carácter previo, de la necesidad, de conformidad con la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado (así, resolución de 12 de abril de 2011) de exigir licencia municipal en el supuesto de división horizontal de una vivienda unifamiliar.

Respecto al supuesto planteado se consideró que el propietario del inmueble, conforme al artículo 23 de la Ley de Propiedad Horizontal, puede extinguir la división horizontal por conversión de la misma en propiedad ordinaria, debiendo arrastrase las cargas en proporción a la cuota que tuviese cada elemento independiente, conforme a la doctrina establecida por la Dirección General respecto al arrastre selectivo de cargas en resolución de 20 de febrero de 2012. La posible ejecución posterior de las cargas referidas otorgaría al adquirente en la realización forzosa la cuota correspondiente en la comunidad ordinaria, sin que en ningún caso pudiese volver a hacerse constar el régimen de propiedad horizontal, máxime cuando en el momento de inscripción o anotación de los gravámenes constaba el carácter ilegal de la división horizontal.

CASO Nº 8.- En escritura de hipoteca en garantía de un préstamo a favor de consumidor se aprecia un error en una de las bonificaciones pues se señala que se reducirá el diferencial en 20 puntos, cuando en la FIPER y de la suma con las demás bonificaciones resulta que debería haberse puesto 10 puntos.

Se plantea si el error podría rectificarse unilateralmente por el notario autorizante o sería necesario el consentimiento de los interesados

El art. 153 del Reglamento Notarial señala los mecanismos para la rectificación de la escritura pública diferenciando entre diligencia, acta y nueva escritura, según los casos, que pueden ser realizados unilateralmente por el notario autorizante cuando se trate de errores materiales, omisiones o defectos de forma, siendo necesario el consentimiento de los interesados en los demás supuestos. Como indica la resolución de la Dirección General de 6 de abril de 2006 sólo puede utilizarse la vía del artículo indicado: “(...) siempre que pueda comprobarse con claridad meridiana que se trata de un simple error material, atendiendo al contexto del documento otorgado y de los inmediatamente anteriores y posteriores, a las escrituras y otros documentos públicos que se tuvieron en cuenta para la autorización, y a los que prueben fehacientemente hechos o actos consignados en el documento subsanado (...)"

Atendiendo a esta doctrina se consideró que la rectificación podía realizarse por el notario autorizante al resultar el error de modo claro del contenido de la propia escritura.