Venta extrajudicial en el ejecución hipotecaria. Calificación. Fijación de un tipo mínimo para la subasta

Se presenta en el Registro escritura pública de adjudicación al acreedor hipotecario de una finca sita en este Distrito Hipotecario como consecuencia de venta extrajudicial ante notario en ejecución de la hipoteca inscrita, acompaña de copia del acta de tramitación de dicha venta extrajudicial.

Se plantean las siguientes cuestiones:

a) Al margen de la hipoteca ejecutada, no consta extendida nota de expedición de certificación de cargas. Se comprueba en el Registro que el notario pidió en su día una certificación por Floti, sin indicación alguna a que la misma se solicitaba a los efectos de la ejecución en tramitación, ni que tuviera que ser continuada, alegando como motivo de la petición, “investigación patrimonial y crediticia”.

La certificación se expidió sin más, dado que no podíamos saber de la existencia del procedimiento

Aun cuando la DGRN tiene establecido que la expedición de dicha certificación es trámite esencial del procedimiento, dado que en este supuesto no existen acreedores posteriores a su expedición que hubieran tenido que ser notificados, ¿puede practicarse la inscripción a pesar de la incorrecta cumplimentación del trámite?

b) A los efectos de calificación del Acta tramitada, el notario se limita a declarar que ha notificado a los acreedores posteriores, sin indicar a quien y como ha hecho dichas notificaciones.

¿Es suficiente esta declaración o debe exigirse que se indique a quien ha practicado dicha notificación y el medio de notificación y resultado de la misma, acreditado documental y fehacientemente mediante la correspondiente diligencia de notificación personal, o bien mediante la incorporación del justificante de correos del acuse de recibo de la misma, o del burofax remitido?

c) Y por último, la cuestión más relevante. En el Acta de tramitación de la subasta se incorpora el pliego de condiciones establecido por el ejecutante, el acreedor hipotecario, para la celebración de la subasta.

Entre las condiciones impuestas, hay una especialmente delicada. El pliego fija un tope mínimo de 1.500.000 euros para poder participar en la puja. Entiendo que, si bien en las subastas extrajudiciales ordinarias cabe establecer este tipo de condición, no así en las que se celebran en ejecución de una hipoteca inscrita. Respecto de estas se aplican subsidiariamente las normas de la ejecución hipotecario de la LEC, entre ellos los artículos 670 y 671 LEC.

De admitir este tope se estaría limitando la libre y máxima concurrencia pretendida en estos procedimientos en garantía tanto de los derechos del deudor como del acreedor hipotecario.

En estas subastas en las que el pliego de condiciones lo establece el ejecutante que es el acreedor hipotecario, permitirle establecer este tipo de condiciones, le permite manipular en su beneficio el resultado de la subasta.

Así ha ocurrido en el presente caso, ya que el precio de tasación del bien hipotecado era de 2.714.130 euros, por lo que establecer un tope mínimo de pujas de 1500.000 euros superior al 50% del valor de subasta, le ha permitido al acreedor hipotecario adjudicarse la finca por valor de 1.357.065,00 (50% del valor de tasación) al haber quedado la subasta desierta en las condiciones establecidas, en aplicación del 671 LEC

¿Hubiera quedado desierta la subasta sin el topo mínimo de puja establecido en el pliego?

El derecho de hipoteca es un derecho de realización de valor. El acreedor tiene derecho a obtener, a través de los procedimientos legalmente previstos, la enajenación forzosa de la finca en caso de impago de la obligación garantizada para satisfacer su derecho (cfr. artículos 1858 y 1884 del Código civil). La atribución del “ius vendendi” al acreedor es un elemento esencial en la estructura de este derecho. La enajenación forzosa constituye un mero desenvolvimiento de la eficacia de la hipoteca, de suerte que tal enajenación está en el mismo acto de constitución de la hipoteca (cfr. art. 1.858 del Código Civil y resolución de 8 de noviembre de 1990). Habida cuenta de la elasticidad y carácter abstracto del dominio, cabe constituir un derecho real, como el de hipoteca, que confiere a su titular el ius disponendi sobre una cosa ajena, la perteneciente al deudor, sobre la que se constituye la garantía, para el caso de incumplimiento de la obligación asegurada. Como expresaba la Exposición de Motivos del Real Decreto 290/1992, de 27 de marzo, «la ejecución de la hipoteca constituye el ejercicio de un derecho privado –el derecho del acreedor a la enajenación de la cosa hipotecada– que puede efectuarse privadamente cuando así se ha pactado». Lo que ocurre es que, conforme a la interdicción del comiso, contenida en el artículo 1.859 del Código Civil no se trata de una enajenación que pueda realizar por sí solo el acreedor, en las condiciones libremente fijadas por él, sino una enajenación que ha de ajustarse necesariamente a los trámites y requisitos establecidos. Trámites que en sede de ejecución extrajudicial son completamente ajenos a la voluntad de los interesados (cfr. arts 129.2 de la Ley Hipotecaria).

Respecto a la primera cuestión, dada la finalidad de la nota de expedición de certificación de cargas que es publicar que la hipoteca está en ejecución, teniendo un valor de notificación respecto de los titulares cuyos asientos se practican con posterioridad a la nota, si la ejecución se ha llevado a cabo por el titular inscrito de la hipoteca y con arreglo a las cláusulas que han accedido al Registro, la ausencia de la nota al margen de expedición de certificación de cargas no es impeditiva de la inscripción de la adjudicación.

Con relación a la segunda cuestión planteada, se entendió unánimemente que tratándose de un documento notarial el registrador tiene que calificar todos los trámites del procedimiento entre los cuales está el de las notificaciones habidas por aplicación del artículo 18 de la Ley Hipotecaria.

En cuanto al último punto, el artículo 129.2 d) de la Ley Hipotecaria es claro al señalar que “La venta se realizará mediante una sola subasta, de carácter electrónico, que tendrá lugar en el portal de subastas que a tal efecto dispondrá la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado. Los tipos en la subasta y sus condiciones serán, en todo caso, los determinados por la Ley de Enjuiciamiento Civil”. Por ello, la fijación de un tipo mínimo en la subasta es totalmente contrario a lo determinado por el artículo 670 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; además, podría ser fraudulento parar disuadir a posibles postores para que no pueden hacer pujas más bajas y con ello facilitar la adjudicación del acreedor al quedar desierta la subasta. Un compañero señala que el notario ha confundido la subasta voluntaria del artículo 108 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Voluntaria con la prevista en el artículo 670 citado. El propio artículo 108 delimita el ámbito de actuación de estas subastas para los casos en que no se trate de un procedimiento de apremio y lo sea a instancia del propio interesado.