SUBROGACIÓN DE HIPOTECA

Una finca está gravada con dos hipotecas a favor de la misma entidad constituidas en 2010, es decir, al amparo de la normativa que obligaba en la subrogación a hacerlo en las dos. Se plantea si hay algún obstáculo al despacho de una subrogación de hipoteca al amparo de la Ley 2/94 solo en la primera hipoteca, dado que hoy ha desaparecido dicho condicionamiento.

La redacción originaria de la Ley 2/1994, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, no estableció obstáculo alguno para que, constando varias hipotecas sobre la misma finca, se pudiese realizar una subrogación activa de acreedor en una sola de ellas. Esta circunstancia motivó que diversas entidades financieras establecieran el pacto de vencimiento anticipado si, existiendo dos hipotecas a favor del mismo acreedor, la primera fuese objeto de subrogación por un nuevo acreedor. Se trataba así de evitar que, habiendo concedido dos préstamos al deudor, otra entidad financiera realizase una subrogación activa solamente en la primera de ellas, de modo que pasasen a ser el segundo acreedor en orden de prioridad registral. La admisibilidad de esta cláusula fue debatida, habiendo sido favorable la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública a su inscripción en su resolución de 2 de octubre de 2006, al afirmar que “el hecho de que el legislador atribuya al acreedor hipotecario, como una de las facultades de defensa y conservación del derecho real de garantía, la llamada acción de devastación (tendente a reprimir o reparar el menoscabo que pueda sufrir el bien hipotecado), no significa que no pueda atribuirse convencionalmente al mismo acreedor la facultad de dar por vencido anticipadamente el crédito para el caso de disminución del valor de las garantías por causas objetivas y lograr, a través de su inscripción registral, hacerla oponible a terceros, lo que viene suponer, y admitir, no solo la modulación por vía de pacto del vencimiento anticipado que establece el art. 1129.3.º CC para concretar el grado de quebranto o pérdida del valor de los bienes que se configure como disminución de la garantía, sino también, que a su amparo puedan configurarse como causas de vencimiento anticipado pérdidas o disminuciones del valor de los bienes producidas con independencia de la existencia o no de culpabilidad del deudor o propietario, admitiendo, como tales, hechos o circunstancias que supongan –y esto es lo relevante en el caso que nos ocupa– un riesgo para la subsistencia y rango de la garantía.” No obstante el criterio del Centro Directivo no ha sido unánime, existiendo posiciones contrarias al mismo, por considerar que este pacto es contrario a los principios de libre competencia y libertad de contratación, siendo la subrogación un derecho imperativo establecido en la Ley 2/1994, posición que siguió la sentencia de 23 de febrero 2007 Juzgado de Primera Instancia de Valladolid, confirmada por sentencia 18 de septiembre de 2007 de la Audiencia Provincial, dictada en juicio verbal entablado directamente contra calificación registral negativa.

Por ello, algunas entidades procedieron en la práctica, cuando concedían una segunda hipoteca, a formalizar un pacto de igualdad de rango, en cuya virtud, conforme al artículo 227 del Reglamento Hipotecario, si alguna de las hipotecas es objeto de ejecución la otra debe subsistir. Este pacto de igualdad de rango conllevaba no obstante un elevado coste fiscal, pues conforme al artículo 30 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en la igualación de rango, la base imponible se determinará por el total importe de la responsabilidad correspondiente al derecho de garantía establecido en primer lugar, siendo lo frecuente en la práctica que la primera de las hipotecas fuese de un importe muy superior a la segunda.

Estos pactos dejaron de realizarse tras la reforma de la Ley 41/2007, que estableció una importante novedad en el artículo 2 de la Ley 2/1994, salvaguardando los derechos del primer acreedor al establecer que: “Cuando sobre la finca exista más de un crédito o préstamo hipotecario inscrito a favor de la misma entidad acreedora, la nueva entidad deberá subrogarse respecto de todos ellos.” Conforme al texto legal, las entidades financieras consideraron que, de conceder una nueva hipoteca sobre una finca, no era necesario pactar la igualdad de rango para evitar perjuicio alguno en sus derechos como acreedor.

Ahora bien, esta reforma quedó a su vez sin efecto tras la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, que reformó nuevamente el artículo 2 de la Ley 2/1994, suprimiendo la norma expuesta.

Esta norma no contiene ninguna disposición transitoria que limite su ámbito de aplicación, en lo relativo a los procesos de subrogación activa, a préstamos formalizados tras su entrada en vigor. Por ello, aun cuando las entidades financieras hubiesen concedido préstamos con la confianza de que un nuevo acreedor que quisiera realizar una subrogación activa debería efectuarla respecto a todos los de una misma entidad sobre el inmueble, se consideró de forma unánime que conforme a la legislación actual no existe obstáculo alguno para que una entidad se pueda subrogar en uno solo de los préstamos.